La Presidenta Cristina Fernández, en un tramo de su exposición en la reciente Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, ha afirmado que no existen las guerras justas, y que lo único justo es la paz.

La formulación parece encerrar una enunciación simplista, y de hecho, la frase pasa inadvertida frente a otros hallazgos de singular conceptualidad que caracterizaron esa intervención. Tal vez por eso, la referencia no ha trascendido el marco acotado de los titulares de los diarios argentinos. Es una lástima. La relación entre la guerra y el derecho a hacerla encierra algunas cuestiones históricas, geopolíticas y jurídicas, que merecen algún nivel de profundización, sobre todo porque implican o aluden a las formalidades legales que deben cumplirse para acceder a la decisión  estatal de  recurrir a las hostilidades. Y que, en definitiva, parecen  sugerir la existencia de una guerra justa.

Por eso es necesario recapitular, aunque sea brevemente, sobre la guerra y su evolución durante la modernidad.

Históricamente, el sistema capitalista ha recurrido a la guerra para superar o sortear sus crisis cíclicas. Los períodos de paz, en esta lógica, deben entenderse como intervalos excepcionales, compatibles con distintas etapas de reconversión de las economías a escala global.

La guerra ha servido también, en el capitalismo temprano, para unificar las intuiciones, los sentidos de pertenencia y el encubrimiento de las contradicciones sociales fundamentales en los Estados nacionales, exacerbando el patriotismo y los intereses de las burguesías, profundizando inexorablemente las pulsiones de violencia colectiva contra un otro (estatal) desvalorado.

La guerra así concebida, concernía únicamente a los Estados beligerantes y a sus ejércitos regulares en pugna. Esas fuerzas dirimentes se reconocían mutuamente como enemigos, esto es, como iustus hostis (es decir, se acuñaba la categoría de enemigo justo en el sentido, no de ‘bueno’, sino de igual).

El caso testigo de esta nueva impronta de la guerra lo configura la política exterior de los Estados Unidos, que pese al cambio de su administración y el padecimiento de una fenomenal crisis financiera y política interna, no ha cambiado. Salvo que entendamos por cambio el abrupto freno impuesto recientemente a la decisión del presidente Obama de lanzar un ataque militar contra Siria y los explícitos discursos antiimperialistas que ha debido soportar en la reciente Asamblea de la ONU.

Sin perjuicio que una mayoría excluyente de normas del derecho son “leyes de paz”, es necesario poner de relieve que, efectivamente, existen normas legales internacionales “de guerra”.

Algunas de ellas, como lo han señalado reconocidos autores, se relacionan con la forma de conducción de las guerras. Dicho de otra manera, regulan las formas aceptables y permitidas de comportamientos gubernamentales durante un conflicto armado.

Otras, en cambio, que son las que en este caso interesan, atañen a la iniciación de las guerras; o sea, regulan aquellas circunstancias que autorizan legalmente a un Estado a emprender la fuerza contra un par.

Se trata de Convenciones internacionales que, en algunos casos, datan de más de un siglo (vgr, La Haya, 1907), y que han tenido como propósito fundamental “humanizar” la guerra, objetivo éste paradójico si los hay.

En esa misma línea, se han consagrado numerosas normas legales tendientes a regular los requisitos para iniciar la guerra, y el primer intento de prohibir los enfrentamientos armados como forma de resolución de los conflictos armados (Pacto Kellog- Briand), fracasó estrepitosamente frente al estallido de la II Guerra Mundial.

La Carta de las Naciones Unidas de 1945, se plantea un genérico objetivo prohibicionista, que obliga a los Estados parte a abstenerse de recurrir al uso de la fuerza armada contra sus pares, lo que daría la idea inicial de que la guerra podría ser considerada, en principio, contraria al derecho internacional.

Pero, por otra parte, el mismo instrumento admite la utilización de la fuerza armada en tres supuestos específicos: a) en ejercicio del legítimo derecho a la defensa propia, en caso de un ataque de Estado o coalición de Estados; b) cuando los Estados actúan como parte de una misión de paz o securitaria (o “humanitaria”, deberíamos agregar no sin remordimientos) llevada a cabo por la ONU; y c) cuando la utilización de la fuerza se hace sirviendo a una organización regional cuya misión es el mantenimiento de la paz. Con estas excepciones y su exagerada amplitud, no es fácil limitar las guerras. Por el contrario, pareciera que la propia Carta facilita los pretextos para acudir a la guerra. Con sólo recordar el comportamiento imperialista a lo largo de la historia, observaremos que sus intervenciones armadas pretendieron siempre ser incluidas dentro de estos laxos permisos. Con los cuales, la evolución del derecho internacional en punto a esta cuestión es compleja e impredecible.

Sin embargo, la guerra clásica ha experimentado importantes transformaciones conceptuales y categoriales.

Ya en la Primera Guerra imperialista, se advirtió una modificación cualitativa y cuantitativa en las formas de concebir y llevar a cabo los enfrentamientos armados. Los cambios en la táctica y la estrategia bélica acompañaban la evolución tecnológica y los progresos científicos, que eran a su vez los emergentes de nuevas formas de articulación y ordenamiento del poder mundial, el derecho internacional, la soberanía y los Estados.

Si bien la contienda quedaba ahora limitada a los ejércitos, las nuevas tecnologías de la muerte y las formas masivas de eliminación del enemigo, constituyeron el prólogo de la masacre que durante la Segunda Guerra enlutó al planeta, con la devastación sin precedentes de la población civil, ciudades arrasadas, la utilización de armas atómicas, y el juzgamiento final de los vencidos por parte de los primeros tribunales competentes para entender respecto de la comisión de crímenes contra la Humanidad. Esa fue la última gran confrontación entre naciones, entendido el concepto con arreglo a las pautas tradicionales mediante las que hemos incorporado culturalmente el concepto de guerra.

Las guerras actuales, en cambio, ya no son cruzadas expansionistas tendientes a anexar territorios, ni a imponer una determinada voluntad o ganar espacios en la disputa por mercados internacionales.

Por el contrario, representan hoy en día una disputa cultural y eonómica, se llevan a cabo con la pretensión de imponer valores, formas de gobierno y estilos de vida, que coinciden con un sistema económico y político determinado: la democracia capitalista impulsada por el Imperio, una novedosa figura supranacional de poder político1 .

Por lo tanto, a partir del desmembramiento de la ex Unión Soviética y la caída del Muro de Berlín, el Imperio fue el encargado de administrar el aniquilamiento de los enemigos, en una confrontación que debe acabar necesariamente con la colonización cultural, territorial y económica de los “distintos” -generalmente estigmatizados como “terroristas”- en un mundo unipolar en el que crece de manera exponencial la influencia política del complejo militar industrial.

Estas características se exacerbaron, indudablemente, a partir del 11-S y el incremento del riesgo que surge del primer ataque sufrido por los Estados Unidos en su propio territorio.

La inmediata decisión de enfrentar al terrorismo apelando a cualquier tipo de medios, adquirió una renovada significación de “guerra justa”, en la que no era valorada positivamente la condición pacífica de la neutralidad que caracterizó al derecho de gentes hasta el siglo XIX.

En cambio, la participación en este tipo de conflictos pasa a ser exhibida como una obligación moral, asumida para contrarrestar o neutralizar los riesgos que supone la supervivencia de los enemigos. Cualquier medio, entonces, es válido para eliminar a los enemigos, incluso antes de que éstos hayan llevado a cabo conducta de agresión u ofensa alguna2.

Todo es legítimo, si lo que quiere preservarse es un determinado orden global, liderado de manera unilateral. Precisamente, para que ese poder único alcance los fines proclamados de la paz y la democracia, “se le concede la fuerza indispensable a los efectos de librar -cuando sea necesario- guerras justas en las fronteras, contra los bárbaros y, en el interior, contra los rebeldes”3.

La censurable noción de “guerra justa” -vale señalarlo- estuvo vinculada a las representaciones políticas de los antiguos órdenes imperiales, y había intentado ser erradicada, al parecer infructuosamente, de la tradición medieval por el secularismo moderno.

Entonces -y también ahora- supuso una banalización de la guerra y una banalización y absolutización del enemigo en cuanto sujeto político. A este último se le banaliza como objeto de represión, y se lo absolutiza como una amenaza al orden ético que intenta restaurar o reproducir la guerra, a través de la legitimidad del aparato militar y la efectividad de las operaciones bélicas para lograr los objetivos explícitos de la paz, el orden y la democracia4.

En definitiva, y como lo ha puesto de manifiesto hace pocas horas el canciller ruso Serguéi Lavrov, en la misma 63ª Asamblea de la ONU,  lo que se exterioriza como un derecho a iniciar una guerra justa en Siria, no hace sino encubrir, en realidad, la pretensión de usar la fuerza militar para defender intereses propios.

1 Hardt, Michael- Negri, Antonio: “Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio”, Ed. Debate, Buenos Aires, 2004, p 41.

2 Hardt, Michael - Negri, Antonio: “Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio”, Ed. Debate, Buenos Aires, 2004, p 30.

3 Hardt, Michael - Negri, Antonio: “Imperio”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 27. En este caso, lo ocurrido en Irak importa un ejemplo por demás elocuente. Los invasores (la denominada “Autoridad Provisional de Coalición Iraquí”) fueron habilitados para “colaborar” en la creación de un Consejo de Gobierno, compuesto fundamentalmente por “notables” afines a los intereses norteamericanos, durante cuya “administración” entraría en vigencia originariamente, desde el 10 de diciembre de 2003, el Alto Tribunal Penal Iraquí, que debería juzgar (ratione materiae) las graves violaciones a los derechos humanos (crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y demás delitos considerados en la legislación interna iraquí),cometidas entre el 17 de julio de 1968 y el 1° de mayo de 2003 (ratione temporis, según artículos 1 y 10 del Estatuto), abarcando los crímenes cometidos en Irak, pero también en la guerra contra Irán y la Invasión de Kuwait (ratione loci). El Tribunal de Irak, en cuyas conformación y decisiones tvieron activa participación juristas estadounidenses e igleses, debió ser constituido con la participación de la ONU, por tratarse de la persecución de crímenes contra el derecho internacional, que no hubieran sido juzgados libremente por las autoridades iraquíes (al menos de esta manera) si no hubiera mediado la invasión; contó con jueces de “identidad reservada”, con la excepción de su presidente, que dimitió a los 4 meses de comenzada su gestión denunciando presiones del gobierno provisional; violó las garantías básicas del debido proceso, y fue un ejemplo de conversión ex post facto de la guerra en “derecho”.

4 Hardt, Michael - Negri, Antonio: “Imperio”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 29.

Hace pocos días, el Presidente de Bolivia, Evo Morales, anunció su decisión de denunciar a Barack Obama por crímenes contra la Humanidad. En ese momento, la motivación del anuncio radicaba en la negativa norteamericana de permitir el sobrevuelo de un avión oficial venezolano, con el Presidente Maduro a bordo, sobre el espacio aéreo portorriqueño. Una maniobra demasiado parecida a la que las principales potencias, habían hecho sufrir pocos meses atrás al propio mandatario boliviano.

Por primera vez quedaba planteada, de manera explícita, la voluntad de un país soberano de América del Sur de denunciar ante los organismos internacionales competentes a la primera potencia mundial por violar estándares mínimos en materia de Derecho Internacional.

No ha sido este atropello estadounidense, por cierto, el único ni el último. Hace pocas horas, la Presidenta Dilma Rousseff denunció en la 68ª Asamblea de la ONU al espionaje perpetrado por Estados Unidos sobre organismos y empresas brasileñas, como un nuevo atentado a los Derechos Humanos de la potencia sudamericana.

Y todavía falta dilucidar la responsabilidad penal de los líderes estadounidenses respecto de Cuba, en lo que implica una conducta de tracto continuado francamente violatoria de derechos fundamentales del pueblo cubano.

Para que no se olvide esta inaceptable ofensa, es necesario detallar la conducta continuada, potencialmente genocida, del gobierno estadounidense contra la República de Cuba[1], por su gravedad intrínseca inaceptable, los daños inferidos de manera metódica, ininterrumpida y sistemática y la permisividad de las organizaciones y agencias institucionales internacionales, toda vez que la agresión, anterior a la creación de la Corte Penal Internacional, se continúa perpetrando a la fecha y es escandalosamente silenciada por la comunidad internacional[2].

Pese a que numerosas resoluciones de la antigua Comisión de Derechos Humanos, la Asamblea General y el propio Consejo de Derechos Humanos, así como reiteradas Declaraciones Políticas aprobadas en importantes Cumbres y Conferencias Internacionales auspiciadas por las Naciones Unidas, han dictaminado que la aplicación de medidas económicas coercitivas unilaterales es violatoria de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho Internacional, la perpetración de estas conductas continúa de manera inalterable[3].

Ello así a pesar de que es sabido que la adopción e implementación de medidas coercitivas unilaterales como instrumento de coerción política y económica atenta contra el pleno disfrute de todos los Derechos Humanos, contra la independencia, la soberanía y el derecho de libre determinación de los pueblos. Las principales víctimas de estas medidas son los pueblos de los países objeto de las mismas, en particular, los grupos más vulnerables de la población, especialmente los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados[4].

Más aún, desde fechas tan tempranas como 1970, la Asamblea General de Naciones Unidas dispuso claramente en que ningún Estado puede usar o alentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otro tipo para coaccionar a otro Estado, con vista a obtener la subordinación del ejercicio de sus derechos soberanos u obtener de este ventajas de cualquier tipo[5], lo cual quedó refrendado en La Declaración sobre los principios del Derecho Internacional, referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados[6]: “Estados Unidos ha adoptado y aplicado a largo de estos años distintas leyes y medidas coercitivas unilaterales contra Cuba. Entre las más conocidas y repudiadas internacionalmente sobresalen las llamadas leyes Torricelli de 1992 y Helms-Burton de 1996, cuyas disposiciones son contrarias a la Carta de las Naciones Unidas, violatorias del Derecho Internacional vigente y de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Mediante estas leyes, de marcado carácter extraterritorial, el Gobierno de Estados Unidos ha reforzado y extendido a terceros Estados, sus empresas, y ciudadanos, la aplicación del bloqueo económico, comercial y financiero, que ha impuesto contra Cuba por 50 años”[7]. “Los daños provocados por el carácter extraterritorial de las medidas coercitivas unilaterales se multiplican por la importante participación de los Estados Unidos y sus empresas en el comercio y las inversiones transnacionales. Tanto las inversiones de empresas de terceros países en los EE.UU., como las norteamericanas en el exterior, fundamentalmente en la forma de fusiones y adquisiciones totales o parciales de empresas, agravan los efectos extraterritoriales de estas medidas, al reducir el espacio económico externo de Cuba y hacer más difícil, a veces imposible, la búsqueda de socios y suministradores para sortear el férreo bloqueo norteamericano. Más de las dos terceras partes de la población cubana (70%) han nacido y vivido siendo objeto de las medidas coercitivas unilaterales aplicadas por el gobierno de los Estados Unidos contra Cuba. Según cálculos muy conservadores el daño directo a Cuba como resultado del bloqueo, hasta diciembre del 2008, supera los miles de millones de dólares. No es difícil imaginar el progreso que Cuba habría alcanzado y del cual se le ha privado, si durante estos 50 años no hubiese estado sometida a estas medidas coercitivas unilaterales de bloqueo”[8]. “Tras la aprobación de la más reciente resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas pidiendo el levantamiento del bloqueo económico, comercial y financiero contra Cuba, adoptada por una abrumadora mayoría de votos de los Estados miembros el 28 de octubre del 2009, y a pesar de la existencia de otras 17 resoluciones anteriores que incluyen esa justa reivindicación; el Gobierno de los Estados Unidos ha continuado aplicando sus acciones contra el pueblo cubano con todo rigor como muestra de su más absoluto desprecio a las Naciones Unidas, al multilateralismo y al Derecho Internacional. El gobierno norteamericano ha intensificado sus intentos de fomentar la subversión en Cuba reclutando a mercenarios dispuestos a vender sus servicios a cambio de una parte de los millones de USD aprobados en Washington para tales fines. El objetivo último no es otro que privar al pueblo cubano de su soberanía y del ejercicio de su derecho a la libre determinación”[9]. “Sectores tan altamente sensibles como los de alimentación, salud, educación y transporte, han estado entre los principales blancos de esta política genocida[10].

Las afectaciones del bloqueo al sector de la Salud Pública impactan negativamente en el pueblo cubano y repercuten en su calidad de vida. Por ejemplo:

§     Los niños cubanos que padecen de leucemia linfoblástica y rechazan los medicamentos habituales no pueden ser tratados con el producto norteamericano “Elspar”, creado precisamente para casos de intolerancia. Como consecuencia su expectativa  de vida se reduce y aumentan sus sufrimientos. El gobierno norteamericano prohíbe a la compañía Merck and Co. suministrarlo a Cuba.

§     No se ha podido adquirir un Equipo Analizador de Genes, imprescindible para el estudio del origen del cáncer de mama, de colon  y de próstata, por ser fabricado exclusivamente por compañías con patente norteamericana, como la firma Applied Biosystem (ABI).

§     El Cardiocentro Pediátrico “William Soler” se ve imposibilitado de adquirir dispositivos como catéteres, coils, guías y stents, que se utilizan para el diagnóstico y tratamiento por cateterismo intervencionista en niños con cardiopatías congénitas complejas. A las empresas norteamericanas numed, aga y boston scientific se les prohíbe la venta de estos productos a Cuba”[11].

Cuba reivindica permanentemente su soberano derecho y el deber irrenunciable de denunciar los daños y violaciones que la política de bloqueo ha impuesto a su pueblo, al propio pueblo de los Estados Unidos, a terceros países y al Derecho Internacional. La aplicación de esta política de bloqueo continúa siendo el principal obstáculo al desarrollo económico y social de Cuba y constituye una violación flagrante, masiva y sistemática de los derechos humanos de todo un pueblo y una trasgresión al derecho a la paz, el desarrollo y la seguridad de un Estado soberano[12].

No obstante estas groseras violaciones a los Derechos Humanos, nunca desmentidas, la relación de fuerzas imperantes a nivel internacional, y sobre todo, el papel históricamente desempeñado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, hace que el sistema penal internacional no haya mostrado vocación alguna en la persecución y enjuiciamiento de estos crímenes, perpetrados concomitantemente con el otorgamiento del Premio Nobel de la Paz al Presidente Demócrata de los Estados Unidos.

La caída de las Torres Gemelas, el primer ataque que sufriera Estados Unidos en su propio territorio, ha modificado para siempre las relaciones internacionales y el derecho internacional.

Se cumplen hoy doce años del atentado que significara un punto de inflexión en la realidad global y  produjera una serie de transformaciones sin precedentes en materia jurídica y política.

Los discursos y las prácticas securitarias se han impuesto tanto a nivel interno (Derecho penal de los Estados), como a nivel global (Derecho penal internacional y Justicia universal), sin demasiada oposición por parte de las multitudes, exacerbando un neopunitivismo retribucionista y prevencionista extremo, mediante una progresiva desformalización y funcionalización del derecho penal, en una arquitectura diseñada para aniquilar a los enemigos internos y externos mediante ejercicios policiales de inusual violencia.

Precisamente en este momento, Washington deshoja la margarita para decidir si ataca o no a Siria, con el consabido pretexto de la utilización de armas químicas en el conflicto interno, y las galvanizadas complicidades de las potencias amigas y los grandes organismos internacionales.

Asistimos a un estado de excepción permanente en materia internacional, sobre lo que se ha afirmado lo siguiente: “Es en la perspectiva de esta reivindicación de los poderes soberanos del Presidente en una situación de emergencia como debemos considerar la decisión del presidente George Bush de referirse constantemente a sí mismo, después del 11 de septiembre de 2001, como el Commander in chief of the army. Si, como hemos visto, la asunción de este título implica una referencia al estado de excepción, Bush está buscando producir una situación en la cual la emergencia devenga la regla y la distinción misma entre paz y guerra (y entre guerra externa y guerra civil mundial) resulte imposible”[1].

La violencia que se ejercita en estos términos se concibe ahora como “fuerza  legítima”, en cuanto logra demostrar la efectividad de esa misma fuerza -a diferencia de lo que acontecía en el viejo orden internacional- resignificándose así el concepto de “guerra justa” a partir de la reducción del derecho a una cuestión de mera eficacia.

La otra gran perplejidad que nos plantea el sistema jurídico imperial radica, justamente, en la dudosa corrección de denominar “derecho” a una serie de técnicas y prácticas fundadas en un estado de excepción permanente y a un poder de policía que legitima el derecho y la ley únicamente a partir de la efectividad, entendida  en términos de imposición unilateral de la voluntad[2]. 

El Derecho supranacional, aún en pleno estado de desarrollo global, influye decididamente en los clásicos Derechos de los Estados-nación y los reformula en clave de estas lógicas binarias.

Ese proceso de reconfiguración de los Derechos internos se lleva adelante mediante la segunda peculiaridad del sistema penal internacional actual: el llamado “derecho de intervención”.

Los Estados soberanos o la ONU, como bisagra entre el derecho internacional clásico y el derecho imperial, ya no intervienen en caso de incumplimiento de pactos o tratados internacionales voluntariamente acordados, como acontecía en la modernidad temprana.

En la actualidad, estos sujetos políticos, legitimados por el consenso o la eficacia en la imposición de la voluntad y lógicas de control policial, intervienen frente a cualquier “emergencia” con motivaciones “éticas” tales como la paz, el orden o la democracia[3].

Algo análogo acontece al interior de los Estados-nación: las reiteradas reformas de los sistemas penales y procesales de las últimas dos décadas han apelado en todos los casos al adelantamiento de la intervención corcitiva, el endurecimiento de las penas, el aumento desmedido de la punición, el debilitamiento del programa de garantías penales y procesales, la desformalización del derecho y la anticipación de la reacción punitiva[4]. 

Por eso, tanto a nivel local como global, asistimos al fenómeno de una ciudadanía que  naturaliza  el aumento  geométrico del número de personas privadas de libertad y la policización de las reacciones contra las “clases peligrosas”[5], operaciones éstas que producen verdaderas masacres, descriptas como guerras de “baja intensidad” u operativos policiales  de “alta intensidad”, o el relajamiento de los derechos y garantías liberales.

El Derecho internacional, como todas las construcciones holísticas de la modernidad, entró en una severa crisis con el advenimiento de la sociedad postmoderna, a partir de la imposibilidad aparente de concretar las grandes utopías del siglo pasado, en especial la de construir una “paz duradera” (que era prometida ya en  las sociedades imperiales antiguas).

La crisis de los grandes relatos contribuyó, por una parte, a disolver los lazos de solidaridad, produciendo el paso de colectividades sociales al estado de una masa compuesta de “átomos individuales”[6], en la que los grandes proyectos colapsan a manos de un individualismo hedonista exacerbado, que no atiende ya a los antiguos “polos de atracción”; por la otra, esta revolución insondable de la postmodernidad impactó también, decididamente, sobre el derecho entendido como un conjunto de normas, de prácticas, de narrativas y de valores.

Asistimos, desde entonces, a la progresiva consolidación de micro relatos jurídicos empeñados en demostrar su “eficiencia, aun con el desconocimiento de garantías procesales, bajo el entendido de que el delincuente es un enemigo para la sociedad y ésta a través del poder del Estado tiene el deber de sancionarlo”[7].

El Derecho, como construcción cultural, contribuyó a reproducir las nuevas formas de producción postmodernas, a construir un nuevo sentido común conservador y a consolidar las nuevas prácticas y relaciones sociales.

Yo sostengo que cada país debe decidir el número de presos que quiere tener, que es una decisión política (Eugenio Raúl Zaffaroni)

PLANTEA HABEAS CORPUS

“Un singular estudio de Oriol i Anguera sobre la “agonía interior” de San Martín, editado en 1954, al asomarse a sus problemas familiares y personales desde el punto de vista médico y psicológico, formula agudos interrogantes en torno a los conflictos que padeció: “su radical soledad”, las mudanzas o carencia de hogar, la falta de “introyección paterna”, su insatisfacción consigo mismo, el desequilibrio que de algún modo lo impulsó al heroísmo... El caso del hijo mestizo de una unión ilegal, cuya “agonía interior” le llevó a convertirse en el conductor de la guerra de la independencia, lejos de ser excepcional o anecdótico, bien podría considerarse como una síntesis del drama original de América.” (Chumbita, Hugo: “El Secreto de Yapeyú. El origen mestizo de San Martín”, Emecé, 2001, p. 58 y 59).

El divorcio histórico entre el mandato constitucional inspirado en los denominados “paradigmas RE” y los productos de los procesos de criminalización alojados en los establecimientos generales de secuestro institucional, marca un aspecto dramáticamente elocuente respecto del fracaso de la prisión en orden a las finalidades que históricamente le asignara el derecho penal liberal (conf. Mathiesen,  op. cit., p. 31 y 32), a la sazón el sistema de control social clásico del capitalismo temprano.

Hasta donde llevamos visto, la cárcel, contrariamente a como se la exhibe en lo que hace a  sus fines, des-habilita, des-socializa y estigmatiza. Debemos igualmente admitir que las denominadas ideologías “RE” responden a una dosis manifiesta de pensamiento mágico y constituyen algo así como una suerte de ficción contractualista que se retroalimenta continuamente.

Estas evidencias, empero, no alcanzan a soslayar los aspectos constitutivos de los procesos de apropiación estatal de la libertad: la tendencia sistemática a valerse de los sectores más vulnerables de la sociedad como víctimas exclusivas y excluyentes de los castigos estatales, por una parte, y por la otra la apelación al secuestro institucional como respuesta sistémica a la afectación de la propiedad privada por parte de los infractores.

El encerramiento es, por ende, la resignificación de una tentativa brutal de disciplinar al conjunto, cuya aplicación se circunscribe, paradójicamente, a un solo segmento social.

Un abordaje empírico permitiría comprobar que los pobres presos (ergo, la mayoría de los encarcelados) están privados de su libertad por haber cometido delitos contra la propiedad.

Semejante celo estatal en la protección de estos bienes jurídicos, en una época donde el mercado se halla, precisamente,  saturado de bienes, deslegitima aún más las motivaciones explícitas del castigo y pone de relieve la selectividad e injusticia del sistema penal.

Este último, empero, se defiende construyendo su propio discurso legitimante desde una relación de fuerzas sociales favorable, exhibida ex - profeso como una necesidad natural y una consecuencia obligada del también irreversible proceso de transnacionalización de la economía, y con el aval que la mayoría de la población – incluidos, paradójicamente, los sectores sociales más desfavorecidos- otorgan al castigo institucional.

La lógica de la punición del capitalismo tardío pocas veces ha sido puesta en crisis desde concepciones alternativas sociológico-criminales y político-criminales. Esta carencia es una asignatura pendiente de los críticos, que además desnuda falencias teóricas preocupantes, ante esta situación de represión asimétrica con sustento de lo que parece ser la opinión mayoritaria de la población. 

Ello así, pese a que el paradigma defensista hegemónico se legitima a sí mismo sobre la base de la sanción de conductas derivadas de la afectación de valores que los sectores preeminentes de esa sociedad consideran relevantes.

Sistema penal, bienes jurídicos y control social, encuentran en la realidad carcelaria una evidencia impactante, elocuente, respecto de la selectividad del sistema: pobres, marginales, y jóvenes (cada vez más menores, como se observa en los cuadros estadísticos que se transcriben). La mayoría de esos sujetos sociales están privados de libertad por haber cometido delitos contra la propiedad.

Me he extendido ya sobre lo que considero la tendencia a futuro de la privatización de las prisiones y de la necesidad de contar con más reclusos para que esta expresión (acaso la más violenta de la historia, en lo que hace a la pretensión de control social formal) del mercado punitivo, resulte funcional en términos de costo-beneficio.

De todas maneras,  enunciaré a manera de introducción de este capítulo, algunas circunstancias que caracterizan al problema carcelario actual en la Argentina, donde la mayoría de los presos pertenecen a sectores de bajos recursos, conforme lo expresan categóricamente las investigaciones actuales[1], y más específicamente a la Provincia de La Pampa, donde se han recolectado muchos de los datos que se vuelcan en esta investigación.

Quiero inicialmente poner de relieve que este estado provincial argentino posee indicadores de desarrollo (escolarización, analfabetismo, satisfacción de necesidades básicas, mortalidad infantil, expectativa de vida, conflictividad social, etc.) que la sitúan en todos los casos por encima de la media del país y casi siempre en los primeros lugares en el concierto nacional, por lo que resulta un escenario propicio para establecer patrones extensibles con alguna pretensión de analogía, sobre todo cuando su tasa de delincuencia anual cada 10.000 habitantes (324,39) la ubica en un punto medio entre el porcentual más bajo del país (Formosa, 133, 97) y el más elevado (482,05), y es cercano al promedio nacional (230,04)[2]. Pero además, y en lo que creo datos conducentes para una apreciación panorámica y abarcativa, es oportuno poner de relieve que, de acuerdo a los Aportes para el de Desarrollo Humano de la Argentina correspondientes al año 2002, del PNUD, La Pampa figura quinta entre las provincias argentinas en lo que concierne precisamente a los indicadores totales de desarrollo humano ampliado, encontrándose entre las que son destacadas como con situaciones más favorables (junto a Buenos Aires, Mendoza, Tierra del Fuego y Córdoba). Asimismo, en lo que concierne a los estándares de desigualdad social entre provincias, también es ubicada entre las que presentan situaciones más favorables, exhibiendo los mejores indicadores en conocimientos, longevidad de la población y estándar de vida; la tasa de desempleo la ubica en sexto lugar en el concierto nacional; mientras el deterioro del ingreso promedio en el país entre 1995 y 2002 es de 19, 6%, en La Pampa este guarismo alcanza a 12,8%; las referencias del informe sobre pobreza estructural e indigencia (porcentaje de personas en hogares con NBI) la ubican en cuarto lugar entre las menos pobres, luego de Tierra del Fuego, Ciudad de Buenos Aires y Santa Cruz y la esperanza de vida al nacer en el año 2000 era de 74,1 años (la más alta pertenecía a Córdoba con 74,5 y las más bajas a Formosa y Jujuy con 71,8 y 71,9 respectivamente). Por estas razones, y sin ignorar el dato trascendente de que la mayor conflictividad social se expresa especialmente en los grandes conglomerados urbanos -las megalópolis que parecen convertirse en el futuro inexorable de la humanidad- resulta igualmente posible ensayar un abordaje desde un lugar donde distintas variables e indicadores sociales permiten tener una visión acotada y a la vez próxima del fenómeno que se intenta analizar.

Del mismo modo, considero también oportuno entrecruzar algunos datos estadísticos extraídos del Departamento Judicial de la Policía de la Provincia, organismo del que emana este tipo de informaciones oficiales, que sirven para dar una idea introductoria aproximada del cuadro de situación con que nos encontramos.

Debe observarse así que, durante el primer semestre del año 2001, hubo en la Provincia tan sólo 4 homicidios dolosos, 30 homicidios culposos (casi todos derivados de accidentes del tránsito vehicular), 15 violaciones y estupros, 16 abusos deshonestos. Curiosamente, no se consigna entre esos datos, por ejemplo, ningún hecho de usura, lo que aproxima a la idea de cuáles son los delitos que ordinariamente se reportan.

Con estos elementos, debe confrontarse la constatación de 4589 delitos contra la propiedad (74,9%) sobre un total de 6126 delitos denunciados. De esos delitos contra la propiedad, 1396 fueron hurtos; 200 abigeatos; 40 hurtos de automotor; 213 hurtos de ciclomotor; 887 hurtos de bicicleta; 1209 robos; 66 estafas y defraudaciones; 24 usurpaciones y 554 daños. Es oportuno poner de relieve que estas mediciones resultan coincidentes en lo fundamental con lo que acontece a nivel nacional, toda vez que, según información emanada del Sistema Nacional de Información Criminal, en el año 2000 el 67% de los hechos delictuosos reportados ante las fuerzas de seguridad fueron delitos contra la propiedad (753.727 sobre un total de 112990)[3] y durante el año 2001, sobre un total de 1.171.648 delitos, los delitos contra la propiedad ascendieron a 781.678 (66,7%).

En esa misma dirección, durante el mes de junio del año 2000, ya iniciada esta investigación, un relevamiento llevado a cabo por el suscripto en las cárceles del Servicio Penitenciario Federal con asiento en La Pampa (que no posee servicio provincial penitenciario), en la única cárcel de menores ubicada en Santa Rosa (Unidad 30, “Dr. Julio Alfonsín”) y en todas las comisarías, permitió constatar que el índice de prisionización de la Provincia era de 59 presos cada 100.000 habitantes (se constató en ese momento un total de 177 presos).

Para ello, se contabilizaron  los reclusos alojados en dichos establecimientos federales pero condenados por tribunales pampeanos o por tribunales federales asentados en la Provincia, la población de detenidos en comisarías de la policía provincial y federal, los presos condenados por tribunales con asiento en el territorio provincial (sean éstos federales o provinciales) que se hallaban purgando sus penas en cárceles de otras provincias (Chaco, Neuquén, Chubut, etcétera). El guarismo fue cruzado con el porcentaje de sentencias condenatorias producidas en La Pampa con relación a denuncias realizadas, que era  de 2,67% y colocaba a los tribunales de len el segundo lugar de “eficiencia” en el país (hoy en día posee el primero), lo que aventaba la posibilidad de que los particulares indicadores de prisionización  (prácticamente igual al que Nils Christie relevaba para Noruega en 1994 en su libro "La industria del control del delito") antes reseñados pudieran deberse a “ineficacia” o “mano blanda” de los jueces.

Ahora bien, una vez constatada esta conflictividad “baja” en orden al fenómeno criminal, hubo que adentrarse en la averiguación de dos supuestos relevantes para el resultado de esta investigación.

Uno fue la condición social de los reclusos. El otro, los bienes jurídicos afectados por ellos, que determinaran su encerramiento.

La hipótesis de trabajo fue intentar encontrar un correlato de racionalidad entre esa baja conflictividad social y las motivaciones y destinatarios de los castigos. O sea, se tendió a desentreñar el enigma que a priori se genera al observador con los datos de desarrollo humano de la Provincia donde se realiza la investigación empírica. Dicho en otros términos, si la vigencia de un “estado de bienestar” atenúa el carácter selectivo del sistema penal.

Comencé entonces por relevar los establecimientos para menores, precisamente por las convicciones que he marcado en cuanto a su vulnerabilidad frente a la ley penal en el capítulo anterior. En primer lugar, me reuní con los profesionales del denominado “Proyecto Vida”, un establecimiento de  “menores en conflicto con la ley” donde de ordinario se internan niños por disposición de los jueces de menores de la justicia pampeana en cumplimiento de las “medidas tutelares” dictadas por éstos, que además han sido declaradas inapelables por las Cámaras en lo Criminal por no haberse previsto expresamente ese recurso en la ley y ser dichas disposiciones dictadas “en favor de los menores”. Depende de la Subsecretaría de Promoción y Asistencia de la Comunidad del Ministerio de Bienestar Social de la Provincia de La Pampa, de conformidad con la misma ley 1270, que crea el Fuero del Menor y la Familia.

El lugar está ubicado en pleno centro de la ciudad de Santa Rosa, y tiene dos segmentos diferenciados: un “sector abierto” (donde los niños están internados) y un “sector de máxima seguridad”.

En función de los requerimientos que realizara, he obtenido datos de importancia en función del objeto de la investigación. Transcribiré a continuación textualmente el informe que se me proporcionara, porque a mi juicio resulta esclarecedor en sí mismo, sobre todo a la luz de su comparación con los guarismos policiales antes referidos.

“Algunas proyecciones estimativas en el Programa Proyecto Vida. Año 2001.

Hasta la primera semana de setiembre de 2001, han ingresado en el corriente año 29 "residentes" (dando un promedio de 3.6 internaciones por mes), que sumado a 2 ingresos de diciembre del año pasado arrojan los siguientes datos sobre el cálculo de un total de 31 casos registrados:

-Causas que determinaron la internación por parte de los tribunales:

a)    Homicidios: 1 caso.

b)    Tentativas de homicidio: dos casos.

c)     Robos agravados (con armas) y abuso de armas: 6 casos.

d)    Violaciones: 1 caso (reiteradas).

e)    Robos: 21 casos (67,7%).

-Edades (n. del a.: de los internados)

a)    18 años: 6 adolescentes.

b)    17 años: 9.

c)     16 años: 8.

d)    15 años: 7.

e)    13 años: 1.

-         Otros datos:

a)    10 chicos vivían (antes de ser institucionalizados) fuera de la familia, en casas de amigos o en la calle.

b)    8 chicos tienen anteriores internaciones.

c)     Las medidas de institucionalización suelen ir de 4 a 6 meses, luego de esto se prorroga en todos los casos, por un período de 3 a 6 meses.

d)    7 chicos son de General Pico (de los cuales 5 ya habían sido internados anteriormente) y el resto de Santa Rosa.

e)    En todos los casos, además de la causa que originó la medida de internación, hay causas penales previas”.                              Llama poderosamente la atención que de una treintena de niños internados, 21 lo hayan sido por la comisión de robos. Igualmente, el único homicidio perpetrado parece reproducir en escala los apenas 4 homicidios cometidos en la Provincia en el primer semestre del año 2001.      

Por lo tanto, está claro que el poder punitivo conserva la misma lógica histórica en lo que concierne a la protección de los bienes jurídicos mediante la sanción penal: más de las dos terceras partes de los internos estaban “institucionalizados” por la comisión de robos sin la utilización de armas, lo que se conjuga perfectamente con las estadísticas del orden nacional ya reseñadas. La tercera parte de esos niños no tenía una familia orgánica constituida o no vivía con ella y la gran mayoría de los mismos provenía de sectores sociales particularmente vulnerables.

En este primer muestreo, parece confirmarse la hipótesis inicial de una sobreactuación del poder punitivo en orden a conductas atentatorias contra el bien jurídico “propiedad privada”.

En segundo término, visité el día 31 de octubre de 2001 la Unidad 30, “Dr. Julio Alfonsín”, del Servicio Penitenciario Nacional, sito igualmente en la ciudad de Santa Rosa, destinado a albergar menores de 18 a 21 años, con las excepciones que los artículos 197 y 198 de la Ley 24660 reservan para casos cuya evaluación queda a cargo de la administración (con los consabidos riesgos de arbitrariedad que llegan a encubrir sistemas de “premios y castigos”), y que permite que los internos informados “favorablemente” residan en dicho ámbito hasta los 25 años.

Dicho establecimiento tiene capacidad para albergar a 21 internos, y a la fecha de la constatación residían allí 18 jóvenes, todos radicados en la Provincia de La Pampa.

De entre ellos, seis estaban condenados, y en todos los casos, por delitos contra la propiedad. Otros diez eran procesados, todos igualmente por delitos contra la propiedad. Dos de ellos finalmente, estaban a “disposición” de los Juzgados de menores, uno por delitos contra la propiedad y otro por homicidio.

Es importante destacar aquí un costado de la metodología cualitativa utilizada en todos los supuestos: la observación participante y la entrevista.

Cuando, por ejemplo, durante la entrevista inquirí al por entonces  jefe del penal, sobre la extracción social de los menores alojados, me respondió que estimativamente el 90% de los mismos provenía de hogares de “constitución irregular”, y que evidenciaban “falta total de límites” o “carencia de identidad paterna”, según su percepción explícita (configurada, como es de esperar, a instancias de las ideologías aplicadas del “tratamiento”[4]). Ante un  pedido de mayores precisiones, opinó que un porcentaje similar estimativo (90%) tenía estudios primarios incompletos y había sólo tres casos de menores que cursaban el Ciclo EGB (dos procesados y uno “dispuesto” judicialmente).

Y que en todos los casos se trataba de internos provenientes de familias marginales, con situaciones emblemáticas de exclusión social.

Es curiosa pero igualmente elocuente la constante histórica e inalterable de esta tendencia en lo que hace a la clientela juvenil del sistema penal. Una investigación de neto perfil positivista del año 1923 en la Argentina, destinada a describir a los menores delincuentes,  establecía ya respecto de las familias de las que estos niños provenían que “el 90 por ciento vivía en verdadera miseria”[5].

El día 5 de octubre del mismo año 2001, me entrevisté con el Jefe de Seguridad de la Colonia Penal Unidad 4 del Servicio Penitenciario Federal, en busca de datos análogos a los ya referidos.

En rigor de verdad, los guarismos resultan de datos que ésta persona me brindara, de manera fragmentaria, producto de la imposibilidad de lograr un “rapport” adecuado en esa oportunidad.

Por ejemplo, de una población total de 272 internos, se me explicó que 51 de ellos se encontraban en condición de procesados y el resto eran personas condenadas.

Cuando le requerí  más precisiones sobre este particular, se me señaló de manera verbal y genérica que se alojaban allí “alrededor del 40% de presos pampeanos condenados y la mayoría de los procesados eran también pampeanos”. Posteriormente, intentó precisar que de La Pampa había 34 procesados y 89 condenados, no pudiéndose verificar fehacientemente ninguno de estos datos.

 Dadas las características de la Unidad, interrogué también acerca de los presos condenados por tribunales pampeanos (provinciales o federales) que se hallaban alojados en otras cárceles del país. Se me respondió que ese dato debía recabarlo en Buenos Aires, ya que allí no poseían esa información (aunque la misma me había sido proporcionada por el Departamento Judicial de la propia Unidad 4 cuando realizara el relevamiento de junio del 2000, al cual ya hiciera mención).

De los 272 internos, 50 eran personas vinculadas a delitos contra las personas y 118 contra la propiedad. En el caso del resto, la mayoría se trataba de delitos sexuales o relacionados con drogas.

Ese cuadro de situación, por el momento en que fue detectado, resultaba a mi entender particularmente oportuno.

En primer lugar, porque a partir de la reciente decisión política de “descongestionar” las grandes cárceles argentinas, los establecimientos federales con asiento en la Provincia recibieron abruptamente importantes contingentes de presos que saturaron su capacidad de alojamiento.

Este aumento de la población carcelaria podría, hipotéticamente, haber hecho variar el escenario anteriormente descripto.

A fin de constatar esta circunstancia, en una visita a la citada unidad realizada el 20 de enero de 2003, me informaron – en este caso, de manera más precisa - que la población del establecimiento era en ese momento de 301 presos, y los internos pampeanos procesados a disposición de tribunales con asiento en la Provincia (aunque se trate de tribunales federales) eran cincuenta y ocho. Veinticuatro eran condenados de la misma condición (siempre sobre la referida población de 301 internos).

Pero además exhibía en el año 2001 el porcentaje más alto del país (3, 93%) en la comparación entre hechos delictuosos y sentencias condenatorias (con el dato cualitativo ya señalado respecto de esas sentencias) y estaba ubicada en el vigésimo primer lugar en las tasas comparativas de homicidios dolosos cada cien mil habitantes, con un indicador de 3,27%, cuando el promedio nacional era de 8,23%.

          Más allá de lo objetable de la rigurosidad de estos guarismos en la Argentina, parecería quedar claro que, pese a que la Provincia de La Pampa posee un estado que no se ha retirado totalmente de sus funciones históricas, lo que queda de ese "estado de bienestar" resulta incapaz de modificar la condición selectiva del sistema penal y, lo que es más llamativo aún, ha resignado al parecer su aptitud para intentar reformular el rol de las agencias penales (en especial la judicial), que igualmente siguen reproduciendo la (sobre) protección del bien jurídico propiedad privada.

La población de internos pampeanos procesados se discriminaba a enero de 2003 de la siguiente manera: 9 estaban encausados por delitos contras las personas; 4 contra la honestidad; 2 contra la seguridad pública; 1 contra el orden público; 2 contra la administración pública; 8 por infracción a la Ley 23.737 y 32 contra la propiedad (55,1 %).

El total de condenados que purgaban por entonces sus condenas en la misma Colonia Penal respondía a estos datos, brindados en todos los casos por el responsable de la Sección Judiciales: 28 condenados por delitos contra las personas; 15 contra la honestidad; 1 contra la seguridad pública; 2 contra el orden público; 6 contra la administración pública; 43 por infracción a la Ley 23.737 y 132 por delitos contra la propiedad (58,1 %).

Un último relevamiento realizado el día 29 de mayo de 2003 reveló que solamente en las comisarías de la Provincia había por entonces 152 personas privadas de libertad (alrededor de un 70% de las mismas, por delitos contra la propiedad). Si a esa cifra se agregaran los casi 40 menores alojados en ese momento en el “Proyecto Vida” (en condiciones de superpoblación admitidas por las propias autoridades del Poder Judicial y la Dirección General de Familia de la Provincia) y los 21 que se hallaban alojados en la Unidad 30, se superaba holgadamente el índice de prisionización detectado en la investigación llevada a cabo en el mes de junio del año 2000, sin contar uno sólo de los internos de los establecimientos carcelarios para mayores pertenecientes al Servicio Penitenciario Federal en La Pampa, ni los presos condenados por tribunales pampeanos alojados en otras jurisdicciones. Concretamente, se había pasado de 177 reclusos en junio de 2000 a 393 en junio de 2003. Esto constituye un aumento de la población presidiaria sin precedentes, que ni siquiera puede justificarse apelando a la evolución de los ya citados indicadores de criminalidad, donde la selectividad del sistema sigue operando de igual manera y con idénticos resultados, más allá del aumento de ciertos delitos violentos.