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Publicado: 22 Noviembre 2009

Por María Daniela ZALABARDO QUIROGA, Marianela DALLACHIESSA y María Soledad DESCH.

La violencia familiar se manifiesta de diferentes formas dentro de una sociedad. Dentro de este concepto de familia encontramos un gran número de personas que conforman un grupo humano que esta signado por la característica de la convivencia y el vinculo familiar; es axial como de las diversas circunstancias podemos referirnos a la familia de acuerdo al Código Civil (matrimonio) y otras formas que surgen de leyes especiales o no están tipificadas ( uniones civiles, temporales, etc. ); otro tipo de relaciones que salen del núcleo familiar es el que se desarrolla por ejemplo entre los nietos, padres y abuelos.-


El tema de la violencia familiar hace tiempo que está inserto en la sociedad, sin que ello haya significado ningún avance sobre tal problemática, sin poder establecer una legislación adecuada, firme e independiente que la erradique o al menos, disminuya, y esto también puede atribuirse a dos factores, como la falta de colaboración del agredido (por falta de medios para defenderse y temor más represalias); o por otro lado porque la legislación no permite una adecuada condena al agresor, siendo tendenciosa hacia algunos sectores o grupos.-


Nuestra Ley Provincial sobre Violencia Doméstica y Escolar, Nro. 1.918, nos dice que estamos frente a ella “(…) en aquellos casos en que una persona sufra lesiones o maltrato físico y/o psíquico, y/o sexual y/o económico, provocado por miembros de su grupo familiar. (…) quedara comprendida toda falta de razonable cuidado, incluyendo el abandono físico y afectivo, y la negligencia en las obligaciones de alimentación y educación” (Art.1) y específicamente, Amnistía Internacional habla de violencia contra la mujer o de género diciendo que es "todo acto basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como privada".-
Llegamos a esta situación tras una larga evolución en la que los roles de hombre y mujer fueron cambiando, generando conflictos que en la realidad siempre existieron, pero que la evolución social y legislativa hoy rechaza.-
No es tarea fácil, precisar un esquema tipo, donde se desarrollen situaciones de violencia, ya que no trata sobre una clase social determinada, ni se refiere a una edad especifica, puede ser victima de violencia cualquier persona sin importar la cultura, profesión, etc. Estudios sobre el tema han demostrado que el maltrato tiende a naturalizarse, a que se vea como cotidiano dentro del seno familiar.-
Del concepto de familia hemos estudiado a lo largo de nuestra carrera que se desprenden muchos derechos, como el alimentario, visitas, guarda, pero también hay que tener presente a la VIOLENCIA, como un fenómeno que día a día es común encontrar en las familias argentinas, y en el mundo entero.-

CAPITULO I: Violencia – Juridicidad – Clases

Si bien el fenómeno de la violencia familiar es relativamente novedoso, siempre existió, pero quedó oculta ante el miedo de las victimas y la indiferencia de la sociedad, imposibilitando un concepto bien definido, acotándose el mismo al ataque entre la víctima y el victimario. En esas situaciones la violencia se reducía a la que se generaba en el plano sexual y físico. El llamado género débil (mujeres) era el elegido para protagonizar el papel de víctima, y junto a ellas los niños por su imposibilidad para evitar la agresión. En el ámbito jurídico, encontramos una inclinación a la igualdad de tutela y más aún para los desprotegidos, justamente para reestablecer esa igualdad. La familia se vio siempre reacia a la intervención estatal en su intimidad, lo que por otro lado encuentra su apoyo en la Constitución Nacional, Art. 19 que en su parte pertinente dice: “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los Magistrados (…)”. “La intimidad familiar era un bien a resguardar”. Era la familia la que decidía si se le daba intervención al Estado en sus problemas, o no, y el Estado respetaba tal circunstancia.-
La realidad social obligó a cambiar la posición pasiva del Estado a una actitud activa, sacando a la luz las problemáticas familiares que en principio representaban datos estadísticos, pero que con el correr del tiempo esas conductas íntimas y naturalizadas de las familias resultaron tipificables.-
A las primeras conductas a las que hacíamos referencia, ahora se le suman, la violencia verbal y el abuso psicológico, es la “espiritualización de la violencia”, como lo llama Graciela Medina.
Nosotras decidimos hacer hincapié en tres formas de violencia relativamente novedosas, basándonos en un trabajo de investigación del sitio web http://www.foroswebgratis.com/mensaje-tres_supuestos_de_violencia_familiar-54984-434471-1-1350422.htm, que por sus características, nos guían a la realidad de cada día en el seno familiar, que muchas veces estuvo oculta por miedo o acostumbramiento no generaban problemáticas, las cuales son: Violencia económica, la violencia consistente en la manipulación del menor en contra del padre no conviviente o viceversa, y dentro de ésta última, y virando ligeramente la perspectiva: la violencia contra el padre no conviviente, consistente en denunciar abuso sexual contra el menor, hijo de ambos, caso verdaderamente poco divulgado aquí, y sin embargo muy estudiado en otros países.

El tipo en la violencia familiar
Ahora bien, siguiendo el trabajo ut supra mencionado, queremos poner de relieve la tipicidad con respecto a la violencia familiar y el fundamento de la tutela legal. El tipo legal se construye con los siguientes elementos: el hecho, los sujetos y las circunstancias. Cuando nos enfrentamos a casos de violencia familiar el hecho a tipificar, es una conducta agresiva, dañosa, grave, imputable, pasiva o activa. Con relación al sujeto ya la discusión ha dejado de tener relevancia, y cualquiera de los sexos pueden ser tanto sujeto activo o pasivo de violencia familiar. La misma indiferencia la advertimos en cuanto a la cuestión etárea. Pero existe una entelequia que no puede pasarse por alto, y es que estos sujetos, sin importar el sexo o la edad, están unidos por un vínculo familiar.- La ley Provincial sobre Violencia Doméstica y Escolar, Nº 1918, entiende por grupo familiar al originario, los parientes, el matrimonio, las uniones de hecho, aunque haya cesado la convivencia, y alcanza a las parejas no convivientes, a los hijos de sus integrantes y al adoptado respecto de la familia del adoptante y así la mayoría de las leyes de violencia hacen extensiva la categoría familia al supuesto más extensivo, cualquier convivencia basta para configurar el "vínculo familiar" del tipo; y por otro lado, como en el supuesto contemplado por la ley 1918, quitar el requisito de la convivencia se hace indispensable, por ejemplo en supuestos de matrimonios rotos. Por ello no se puede lograr unificación fáctica para determinar un tipo legal.-
Por otro lado tenemos la figura del denunciante, quien tiene la legitimación para iniciar el proceso y en estos casos es amplísima, diferenciándose de dos índoles, los que pueden denunciar (facultativos) y los que deben denunciar (imperativos). ¿En qué circunstancias se denuncia?.Tenemos diferentes criterios que tornan a una conducta tipificable, uno de ellos es la periodicidad del acto violento, y el grado del mismo que determinara la configuración inmediata del hecho violento. Si hablamos de violencia psicológica, las discusiones maritales no configuran un hecho tipificable, no obstante ello si esas circunstancias se tornan cotidianas, junto a los demás elementos tipificables, estaremos frente a un tipo de violencia sancionable.-
Concretamente el tipo de la violencia familiar, asume como hecho tipificante una conducta agresiva dañosa, la edad y el sexo de los sujetos es indiferente pero es esencial que estén unidos por un vínculo familiar, con los alcances que ya hemos visto que las diferentes legislaciones le dan a el concepto de “familia”. Como dice Marié France Hirigoyen: "No hay rastro, no hay sangre, nohay cadáver. El muerto está vivo y todo es normal".
La violencia económica, abuso económico oabuso financiero
Este concepto no es de antigua data, y hace alusión a las distintas agresiones económicas “que ejerce uncónyuge (poderoso) contra otro dependiente y débil.” Decimos que es violencia, siguiendo el concepto vertido por Marié France Hirigoyen, dado que tiende a aniquilar el patrimonio como atributo de la personalidad. En otros países, la violencia se ha hecho extensiva al abuso económico, y consideramos que esta bien que así sea, ya que une ejemplo de ello, y muy habitual por cierto, es el caso de las personas mayores respecto de los familiares que los tiene a su cargo, otro ejemplo se da en el matrimonio, donde la mujer muchas veces es ama de casa, se encarga de la crianza de sus hijos, y no tiene una entrada económica independiente de la del marido, y es una forma de tenerla sometida a su merced, en el caso que así lo deseara, aunque podríamos decir que en la actualidad, la mujer se ha abierto al mundo exterior, y no queda encerrada en las paredes de su casa. La opción que se plantea entre la aceptación de laconvivencia en los términos impuestos o la amenaza de expoliación. Del sitio Web antes mencionado rescatamos ejemplos que exponen las asociaciones internacionales de las siguientes conductas:” • Robar dinero y bienes de la víctima. • Manipular el uso de bienes comunes. Ej. el uso del automóvil. • Manipular con el retiro de la obra social (sobre todo en casos en los cuales por mediar una enfermedad, se hace indispensable). • Manipular con la tenencia o con la autorización de viaje para los menores, para conseguir una rebaja en la cuota alimentaria. • Controlar el dinero impidiendo la administración y disposición libre del otro cónyuge (dentro, fuera de límites normales) • Otorgar una mensualidad que no alcance a cubrir con las cuentas a pagar o los gastos alimentarios previstos para el mes. • Control permanente de las cuentas y recibos, del kilometraje del auto, de los gastos efectuados al detalle. • Conservar la chequera del otro cónyuge, así como apropiarse de los resúmenes de cuentas bancarias. • No efectuar el pago de la cuota alimentaria, retacearlo, darlo en cuotas, cuando puede ser pagado en efectivo. • Usar el nombre del otro cónyuge como garantía para préstamos diversos. • Forzar a trabajar al otro cónyuge, no siendo necesario y teniendo éste a su cargo el cuidado de los niños. • Forzar a la venta de drogas, al robo o a la comisión de crímenes para obtener dinero. • No permitir que el cónyuge estudie o trabaje, para mantener de ese modo la sujeción económica. • Poner bienes gananciales a nombre de testaferros, declarar como bien propio, el que es en realidad ganancial, para eludir la mitad ganancial. Realizar simulaciones o fraudes de diversa índole, vaciar el patrimonio conyugal e insolventarse ante la demanda de divorcio. Engañara cerca de los ingresos y las inversiones. Ocultar los datos sobre la administración del patrimonio conyugal. Realizar negocios a escondidas del otro cónyuge.”


La violencia ejercida sobre el menor respecto de la honra del otro progenitor
Esta forma de exteriorización de la violencia también tiene la característica de ser relativamente novedosa, y se materializa en el hecho de la “agresión del padre de la honra del otro progenitor ausente, vertida sobre el menor, hijo de ambos”.
Estas actitudes son de difícil inclusión en una norma jurídica si no tenemos en cuanta un abanico de normas que tengan en cuenta la protección del interés superior del niño, sus derechos personalísimos y de familia del cónyuge agredido. Sintéticamente, respecto del menor implica una “manipulación psicológica abusiva”. Ante estas circunstancias podemos vislumbrar la actuación de tres sujetos: el sujeto agresor, el progenitor presente que comete la conducta injuriosa, y los sujetos pasivos: el menor con daño irreparable, y el padre ausente, a quien se le aniquila no sólo la honra, sino también se lesiona su vínculo con el menor. Richard Gardner, encuadra estas conductas en lo que llama Síndrome de Alienation Parental, este investigador determinó que “consiste en un complejo de síntomas que determinan la conducta de los padres durante situaciones de ruptura, dando origen a conductas agresivas, frecuentemente inexplicables; y la define de esta manera: Frecuentemente asociado a disputas sobre tenencia, hemos visto un desorden raramente visto con anterioridad, un desorden al que denomino Parental Alienation Syndrome (PAS). En este orden vemos no solo “programación”; “lavado de cerebro” de un niño por un padre para denigrar al progenitor objeto de tal campaña”.
Este síndrome excluye el sentimiento de culpa al ejercerse la crueldad hacia el otro cónyuge explotado y denigrado, así como del menor; “la divulgación de la calumnia entre familiares y amigos, la utilización de misce en scéne prestadas de otros discursos ajenos al acusado, falta de ambivalencia en la acusación, el uso de una campaña organizada de detracción, racionalización absurda y frívola en la apelación. Gardner habla de una “cortina de humo”: el acusador busca ayuda, “porque a lo mejor es él el que está equivocado”.-
“Así, el victimario ejerce el papel de protector, ya que no quiere lastimar a nadie pero no puede evitar decir que lo que ve es “para el bien de todos”. Gardner lo llama “imbecilidad moral”, por la exclusión de el sentimiento de culpa.”
Hablamos de una forma de abuso emocional del menor y de violencia hacia el otro progenitor. Con respecto al menor, debe valorarse esta situación al momento de dilucidar la tenencia de los hijos e incluso el régimen de visitas. Este tipo de agresividad hacia el menor se desarrolla de diferentes maneras. El más sutil es la inducción de sentimientos de rechazo contra el otro progenitor; ya en un nivel mayor, el sancionar toda muestra de afecto o de alegría del menor en relación con el padre. Pero nos encontramos ante el problema de que estas presiones psicológicas, no llegan a tener entidad para ser sancionadas; la actitud punitoria en contra de estas conductas, conlleva a un exceso de la actividad estatal en la vida familiar, intromisión que muchas veces es más nociva que dar lugar a la reacción espontánea del grupo familiar.
Por otro lado, Gardner explica que otra característica del PAS es que produce reacciones distintas a otras crisis. Nos da el ejemplo de un naufragio, donde la reacción espontánea de los padres es poner a salvo al menor, y luego salvarse él. Pero ante las situaciones que estamos desarrollando, no pasa lo mismo, aquí los padres se abstraen, olvidándose del hijo que queda sobrecargado de pérdidas y el egocentrismo del padre. Los menores quedan como rehenes del despecho y expuestos a escuchar cada una de las causales del divorcio que se le dan a conocer, sean ciertas o no. Es así como el menor se ve obligado a tomar partido hacia alguna de las dos posturas, generándose en el desconfianza hacia ambos progenitores (al que detracta, por esa misma razón) y al otro, por si es cierto lo que se dice).
Estas actitudes configuran violencia ya que es una manera de aniquilar la honra del progenitor ausente y a la imagen del mismo en la psique del menor; dejándose de lado algo primordial, que es el interés superior del menor, que requiere ineludiblemente la presencia de ambos progenitores para su desarrollo psíquico y emocional. “Cumple con todos los requisitos del tipo: conducta agresiva dañosa, tendiente a aniquilar a la víctima en situación de indefensión ante el victimario”. Silenciosa y conniviente, porque “el niño tiene derecho a saber la verdad”, “tiene derecho a la verdad sobre su padre”, así rezan las justificaciones, que esconden la intención aniquilante hacia el otro progenitor, que es lesiva al bienestar del menor.
En el caso del padre custodio, es el Estado quien debe desarticular estas actitudes en pro del bienestar del menor.
En el caso del padre no custodio, la situación se agrava cuando quien detracta es éste; con llevar a cabo estas actitudes en sus visitas semanales logra que el menor quede inmerso en un mar de dudas, ya que cuando vuelve a su casa, lo hace lleno de resentimiento y desconfianza. El menor queda despojado de referentes. “Quedan aniquiladas las figuras parentales internas. Es una forma de matar: es violencia psicológica y grave”.
El marco legal lo encontramos si hablamos de abuso emocional lato. Con respecto al adulto agredido nos referimos a “violencia contra la integridad”, “violencia moral”, ya que se encuentran lesionados el derecho al honor, la dignidad y la integridad, protegidos por numerosos Tratados Internacionales.
El medio probatorio más eficaz seria el de la realización de una audiencia con las partes y el juez, y con la importantísima colaboración de un equipo interdisciplinario (asistentes sociales, psicólogos) para medir el grado de agresión de las partes y la medida en que ello se traslada al menor. Otra posibilidad puede ser una entrevista con el menor junto a un asistente social para detectar elementos de manipulación psicológica: lenguaje extraño del menor a su edad, expresión de frases similares a las expresadas por el acusado, un estado general de zozobra. Sin embargo estas conductas pueden estar guiadas por la malicia del menor, que ante circunstancias dolorosas suele ser muy hábil para él mismo manipular los hechos a su favor. Si el problema deriva en consecuencias psicológicas es aconsejable la entrevista con un profesional, pero si no cae en estas situaciones no lo es porque hacerle ver al menor la existencia de un problema lo llenaría mas de dudas y desconfianza hacia sus padres que podría ser patogénica. Pero siempre lo mejor es conservar en el menor la espontaneidad familiar.
Con respecto a las medidas para punir estos hechos, en principio se habla de las de carácter económico que realmente son de poca eficacia. Ante estas circunstancias lo que debe hacerse, debe hacerse rápido, siempre de acuerdo a la gravedad del caso. En otros supuestos se ha recomendado terapia bajo mandato, otras veces, advertencia de cambio de tenencia. En todos los casos hay que analizar la situación fríamente y sin apresuraciones para no causar mas daño al menor, ya que el daño que se produce en el menor con respecto al progenitor acusado puede ser irreversible. Concretamente se ha dispuesto que cuando el detractor es el visitante, se suspendan las visitas; y cuando lo es el teniente, preverse el nombramiento de un tutor ad litem para el menor o incluso gestionar el cambio de tenencia.-


La falsa denuncia de abuso sexual de menores
Muchas veces, en los casos de divorcio, los Tribunales se encuentran con una denuncia falsa de abuso sexual de menores, a raíz del estado perturbado de los padres, frente a la contienda judicial, producto de la ruptura, el cual los especialistas en el tema lo llaman: Síndrome de alineación parental. Una de las manifestaciones que tiene este Síndrome es el exceso de agresividad, y numerosos estudios han demostrado que generalmente el sujeto activo en la mayoría de los casos es mujer, que cuenta con patologías histéricas, ha sido victima de violencia o abuso, o se considera vengadora de la ruptura. Si analizamos al sujeto pasivo, suelen ser hombres catalogados como “normales”, con un bajo nivel de agresividad y competitividad, con una personalidad aniñada y muy dependiente. En cuanto al menor, suele ser menor a los ocho años de edad, en la narración de los hechos presenta ambivalencia, y no tiene problema en contarlo una y otra vez, no demostrando en el mismo un relato traumático. Incluso el lenguaje utilizado no es del niño, sino de la “escritora” del libreto. El síndrome de alienación o de enajenación parental es un complejo de síntomas ligados a una ruptura traumática, no tienen siempre la misma manifestación. Pero una de ellas es la manipulación del menor en contra del otro progenitor. Constituye un claro caso de abuso emocional y psicológico. El síndrome de Münchhausen by proxy (MSP) es una variante del Síndrome de Münchausen, el cual puede superponerse con otras patologías, y consiste en que los adultos se producen ellos mismos síntomas con el fin de requerir tratamiento médico. En el MSP, que suele manifestarse en situaciones de divorcio o controversias judiciales sobre tenencia, el cual tiene la finalidad de someter al menor a interminables visitas médicas, análisis desmedidos, entrevistas a psicólogos o terapeutas, etcétera. En estos casos también nos encontramos con que el sujeto activo es la mujer, abusando emocionalmente del niño.
Otro de los síndromes es el de Falsa Memoria de abuso sexual, se trata de fantasías que son inducidas por terapias inapropiadas o hipnóticas memorias inexistentes de abuso sexual, generándose una situación de importante gravedad, el menor una vez mas ha sido victimizado y abusado sexualmente. Diferentes estudios han demostrado que la memoria del niño es alterada, de tal manera que las interacciones amorosas con el padre son olvidadas, y se reemplaza por recuerdos negativos.
Actuación de los Tribunales frente a estos casos: Deben actuar cuidadosamente, teniendo en cuenta la verosimilitud que presenta el relato de los hechos, y observando si se encuentran frente a una madre posesiva, conflictos en la ruptura matrimonial, o de tenencia, una alternativa podría ser someter al progenitor denunciante a una entrevista con un equipo multidisciplinario, como así también una entrevista con el menor, supuestamente abusado puede ser esclarecedora. El lenguaje gestual y oral puede ser un elemento importante en la evaluación. En este sentido es de gran importancia que el menor ingrese sin la compañía del progenitor denunciante. También rige la exigencia del Estado en tutelar el interés superior del menor, manteniendo una adecuada comunicación con ambos progenitores y la tutela de los vínculos de familia. Para llevar a cabo esta tarea, es muy probable que sea necesario nombrarle al menor un tutor que represente verdaderamente sus intereses, ya que la madre seguramente no sea la mas indicada, velando por una regeneración en la esfera de intimidad con el otro progenitor con visitas supervisadas.

CAPITULO II: LEGISLACION PENAL EN RELACIÓN CON LA VIOLENCIA FAMILIAR

Desde el punto de vista del derecho, la violencia ha sido asociada inicialmente al delito y, luego, se la consideró un conflicto de sede familiar o social.-
Un importante número de víctimas de violencia familiar sigue recurriendo a la denuncia en sede policial como recurso, lo que, en algunos casos, pone en funcionamiento el sistema penal, en otros, la Policía las deriva al Juzgado de Familia.-
El derecho argentino tiene una fuerte influencia del pensamiento de la criminología crítica (Zaffaroni, Ferragiole, etc).- Por esta razón, hace casi una década se optó por intentar resolver los conflictos de violencia fuera del sistema penal, y la denuncia se realiza ante los Juzgados de Familia, esto no impide que, en casos de lesiones graves o, por supuesto, de delitos contra la integridad de las personas, como la violación o el abuso, intervenga la Justicia Penal, aunque lo haga con poca eficacia.-
En el ámbito penal, se sabe que las denuncias no son eficientes, que la mayoría de los procesos por malos tratos familiares acaban en absoluciones o condenas muy leves, y sobre todo, que terminan mucho tiempo después de que se ha presentado la denuncia, cuando la situación de una forma u otra, se ha modificado. En este contexto entra en juego la Justicia de la Familia, la única que puede poner un límite al golpeador y resolver cuestiones económicas, la asignación de la casa familiar y el pago de los alimentos.-
El Poder Penal (tanto en su definición como en su ejercicio práctico) representa en manos del Estado, el medio más poderoso para el control social.-
Cuando interviene la justicia penal, el Estado se apropia del conflicto y la víctima no tiene lugar en el proceso, porque no se la considera la principal ofendida. Es el Estado el que representa sus intereses. Es, de hecho, el dueño del ejercicio de la acción penal, es decir, el que se presenta ante la justicia y dirige la promoción de dicha acción.-
No todo conflicto entre particulares es seleccionado y clasificado como delito penal. Así, el hecho de que una persona hurte a otra una cartera constituye un delito; pero el hecho de que un empleador no pague los salarios a sus trabajadores no constituye delito penal alguno. La única razón de esta diferenciación reside en el hecho de que la primera acción ha sido seleccionada por el legislador para formar parte de las conductas previstas como delitos en el Código Penal, mientras que la segunda no. Se ve entonces, que la selectividad del sistema penal opera ya desde la clasificación de las conductas que habilitan la intervención coactiva estatal.-
En 2003, la Asociación de Mujeres Jueces de la Argentina (AMJA) llevó a cabo una investigación sobre la manera en que la violencia doméstica era captada y categorizada por los tribunales de la Justicia Nacional de la Capital Federal, con el objetivo de proponer una metodología que permitiera lograr un registro adecuado para diseñar programas de detección y prevención eficientes.-
El relevamiento permitió determinar que las causas que registraban casos de violencia doméstica eran rápidamente clausuradas y archivadas. En el 87 % de los casos, el Ministerio Público Fiscal no había hallado mérito para llevar adelante la investigación, (aún en casos en que existían lesiones médicas comprobadas) y los expedientes siguen el camino de un rápido archivo.-

La violencia en el Código Penal

En el ámbito del Derecho Penal, a pesar del peligro social que representa, la violencia familiar no constituye delito sino en la medida que las conductas concretas puedan encuadrarse en los diferentes tipos de la norma penal en general, tales como homicidio, lesiones, corrupción de menores, estupro, abandono de personas, etc.
En otras legislaciones, bajo el título “Delitos contra la familia”, se agrupan los tipos penales que atentan contra ésta. En nuestro derecho no tenemos este sistema pero podríamos encontrar una previsión penal de este tipo, incorporada al Código Penal, en la ley 13.944 de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, que sanciona el abandono de la familia.-
Al no ser considerada en forma específica la agresión física entre los integrantes de la familia y serles, en consecuencia aplicables a dichos delitos, las normas comunes que sancionan estos comportamientos, a continuación analizaremos los tipos penales ordinarios en relación con la violencia doméstica.-
v Homicidio: En el capítulo I, “De los delitos contra la vida”, se sanciona con reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro ( Art. 79 del C.P), agravándose la pena si es ascendiente, descendiente o cónyuge (Art. 80 C.P).-
De ello se infiere que el reproche penal es mayor cuando el delito de que se trate es cometido entre parientes, advirtamos, sin embargo que ese reproche es solo reconocido para las parejas matrimoniales y no para la relación concubinaria.-
v Lesiones: El C. P distingue, según su gravedad, tres tipos de lesiones: lesiones leves (Art. 89 C.P), lesiones graves (Art. 90 C. P) y lesiones gravísimas (Art. 91 C.P).-
El ordenamiento penal habla de lesiones que causaren un daño en el cuerpo o en la salud, pudiendo ser este sufrimiento anatómico o fisiológico, determinante de una perturbación en la integridad física o en el equilibrio del organismo.-
En forma semejante al delito de homicidio, el agravante por el vínculo solo se halla configurada si la víctima de halla casada con el agresor.-
v Abuso de armas: De acuerdo con las normas de carácter general,
también es penado el cónyuge o concubino que disparara contra el otro un arma de fuego (Art. 104 C.P), entendiéndose por arma todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, quedando comprendidas las armas propias como las ajenas.-
También se aplica en este caso la atenuante por haber obrado en estado de emoción violenta y el agravante en razón del vínculo matrimonial.-
v Violación: El Art. 119 CP tipifica el delito de violación, penando a quien tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante el uso de la fuerza o intimidación.-
Bajo estas circunstancias y centrándonos en la vida sexual del matrimonio, y en la libertad de las personas, pasamos a poner en relieve lo que tras largas discusiones ha dicho la jurisprudencia; se ha resuelto que aceptar que el marido, en caso de oposición de la mujer a la unión sexual, la pueda someter con la violencia y por las vías de hecho, importaría a firmar que el acto del matrimonio implica la enajenación de la libertad sexual para la mujer, adquiriendo el hombre desde ese momento un derecho sobre el cuerpo de aquella.- La búsqueda de las respuestas, debe ir dirigida, entonces en distinguir el derecho del modo de ejercerlo, ya que en esta materia nada puede hacerse forzosamente, atento a la índole personal de las cuestiones en juego y por respeto a la personalidad física y moral.-
Conclusión. Insuficiencia de las previsiones del Código Penal
La función del derecho como ordenador y estructurador de la sociedad, de sus relaciones de poder y sometimiento de los valores imperantes se cumple elaborando una determinada concepción del mundo “al producir y reproducir una representación imaginaria de los hombres respecto a si mismos y de sus relaciones con los demás, los estatuimos como libres e iguales al poder escamotear sus diferencias afectivas” (1).-
La rápida mirad[1]a que hemos dado recientemente al Código penal nos muestra que nuestra legislación carece de un tipo penal específico que encuadre las diferentes manifestaciones en que se presenta la violencia doméstica y, como consecuencia de ello, las agresiones y negligencias producidas en el ámbito familiar quedan atrapadas por las figuras genéricas como el delito de lesiones, violación, abuso de menores, etc.-
Las características específicas del maltrato dejan al descubierto la insuficiencia de los tipos vistos y demuestran la necesidad de crear una figura específica dentro del ámbito penal, como lo han hecho muchas legislaciones latinoamericanas, ya que el objetivo de la norma, en estos casos, no sólo debe ser evitar la continuación de la violencia, sino resguardar la vida que en innumerables situaciones se halla en serio riesgo.-
Obviamente que la previsión de un tipo penal específico no solucione las innumerables dificultades a que aún nos enfrentamos, como son la problemática de la recolección de la prueba, la carga de la prueba que convierte a la víctima en objeto de sospecha y la cultura sexista de los aplicadores judiciales y policiales, entre otras.-
Sin perjuicio de lo antes expuesto, nosotras compartimos la opinión de nuestra doctrina en el sentido de que el sistema penal, marcado por las sanciones privativas de libertad, es insuficiente para hacer frente a esta problemática, ya que esta última necesita inevitablemente de una combinación de estrategias jurídico-políticas de incidencia pública para lograr de esta manera un nuevo orden social para todos, partiendo de que el efecto más importante de la norma no es el sancionatorio sino su capacidad educativa.-

CAPITULO III: Respuestas del Código Penal al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. – Ley Nº 13.944.

En lo que atañe a este tema, traemos a colación una frase del Dr. Rivarola “… es elemental que quien se crea obligaciones las asuma rectamente y si carece de los elementos indispensables para hacerles frente, cualquier persona responsable dejará de lado sus deseos personales y hasta postergará la satisfacción de sus instintos hasta contar con los medios de sufragarlos conforme a la ley humana y a la ley moral”.-

Antecedentes:

Encontramos como antecedentes de la protección de la familia dentro del ámbito penal, en los Proyectos legislativos de Coll Gómez, en el año 1937, y luego, el de Peco, en 1941. En el primero de los nombrados se incluía la tutela del derecho a la asistencia de un menos de 18 años, por parte de sus padres, dentro del capítulo de los “delitos contra las personas”, limitando el bien jurídico al sujeto víctima del ilícito. En el segundo de los proyectos mencionados se trasponía los límites estáticos que imponía el código Penal, y se evolucionaba al punto tal, de contar con un capítulo especial dedicado a la protección de la familia denominados “Delitos contra la asistencia familiar”; extendiéndose la protección penal al grupo familiar.-
Anterior a la ley 13.944, el plexo normativo en materia penal, se limitaba a brindar protección a la familia a través de la tutela de ciertos bienes jurídicos, como ser, la libertad a través de la figura de la “sustracción de menores”, el estado civil, por medio del ilícito conocido como “supresión y suposición del estado civil” o bien, “matrimonios ilegales”, y completando este conjunto, en los delitos contra la honestidad, y encabezaba el Capítulo, el derogado Art. 118, que trataba sobre el “adulterio”.-
Es recién a partir del año 1950, cuando la protección penal se amplia, extendiéndose a la fase económica de la familia, un ámbito que hasta ese momento solo competía al derecho civil. Por consiguiente, con la Ley 13.944, el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar adquiría relevancia penal, constituyendo un ilícito penal.-
Bien Jurídico protegido.
Según Justo Laje Anaya lo que se quiere proteger es la familia, pero no como objetividad jurídica mirada desde la perspectiva de los derechos del cónyuge que resultaban lesionados por el restante (matrimonios ilegales), ni los derechos de la prole a conservar su identidad y estado civil, ni a través de las ofensas causadas a los deberes y derechos de los padres sobres los hijos, como ocurría en la sustracción de menores. La expresión “incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, pretende sólo un determinado y único aspecto, la subsistencia material de quienes componen y estructuran un núcleo familiar, que resulta lesionado a su vez, por quienes son titulares del derecho a que sus necesidades de esa índole le sean satisfechas por el obligado a prestarlas, éste se aparta o cancela los deberes jurídicos que imponen la obligación de asistencia, y pone de esa forma, en peligro la subsistencia de la familia por el hecho de situarla en un estado de inseguridad económica. De acuerdo al contenido de la ley, la idea de familia no es solo la que se puede inferir a través de las personas de los cónyuges, hijos, colaterales, y eventualmente afines, que como tales se hallan “emparentadas” entre si. A los fines de la asistencia familiar, el parentesco no es la única fuente generadora de derechos y de obligaciones, sino que en razón de haberse extendido el círculo de los deberes de asistencia, y establecido así un concepto análogo de familia o si se quiere más amplio, resultan comprendidas relaciones que encuentran sus bases en instituciones jurídicas que sustituyen a la familia de origen o biológica. En este aspecto, no solo los padres e hijos forman una familia sino que, aun sin mediar parentesco, es posible que una familia pueda hallarse constituida por los tutores y pupilos, por los curadores de incapaces e incluso por el guardador y guardado.
Presupuestos del delito.-
Debe existir una situación primigenia, donde se establezca un vínculo, el cual dará lugar a la relación obligacional por la que un individuo tiene que cumplir con los deberes asistenciales a su cargo. Sin este vínculo existente que genere la relación obligacional mencionada, no habría delito posible.-
En la figura de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se presentan otros tipos de presupuestos, son los llamados “presupuestos externos” de la omisión; en consecuencia “el comportamiento omisivo punible del obligado al cumplimiento del deber asistencial, depende de la concurrencia de un presupuesto”, cual es, la existencia de la capacidad económica por parte del agente, a los efectos de “proporcionar los medios de subsistencia al protegido. Falta de capacidad, en la que no debe haberse colocado voluntariamente o por despreocupación, holgazanería, disipación o vicios”.-
De allí, que Carrera infiere “que el incumplimiento del deber asistencial es un delito de omisión, desde que implica la no realización de la acción mandada… sin embargo es una exigencia reconocida desde antiguo que el derecho no puede obligar a nadie a algo cuyo cumplimiento le resulte imposible; por tanto el deber asistencial impuesto por la ley nace para él obligado únicamente si tiene capacidad económica para atenderlo”.-
Características del delito
El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es un delito propio de omisión, de peligro abstracto, especial y de carácter permanente.-
· Delito propio de omisión: Bacigalupo enseña, que el delito propio de omisión se compone de los siguientes elementos:
a) una situación típica generadora del deber de actuar.
b) La omisión propiamente dicha, es decir la no realización de la acción mandada.
c) El poder de decisión para cumplir con la conducta que la ley manda.
De lo expuesto surge que si el sujeto activo no cumplió con el mandato impuesto, será relevante para la ley si éste tuvo al momento del hecho, el poder de decisión para poder cambiar el curso de los acontecimientos, a través de la realización de una acción que impida la concreción de una situación de hecho creadora de un peligro o riesgo al bien jurídico protegido, dejando en manos del agente la posibilidad de evitar la conducta omisiva descripta en el tipo penal, por medio de un obrar acorde a derecho.
· Delito de peligro abstracto: El tipo penal solo busca crear una situación de amenaza al objeto tutelado sin que sea necesario modificarlo o alterarlo; el tipo se conforma con la sola amenaza de lesión, es decir que el legislador creyó necesario adelantarse, sancionando la situación previa a la lesión. En el caso de la Ley 13.944, se lo ubica dentro del grupo de estos delitos, ya que en estos casos el legislador quiso adelantarse aún más, puniendo el hecho de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia a aquellos que la ley indica.-
· Delitos de los conocidos como “especial”: Cuando el articulado de la ley 13.944 hace referencia a los sujetos pasibles de sanción penal, está limitando la calidad de sujeto activo a un determinado grupo de personas, a saber: los padres respecto de los hijos menores de 18 años, o bien que estuvieran impedidos; el hijo, respecto a los padres impedidos; adoptante y adoptado respectivamente; el tutor, curador o guardado; y los cónyuges. Esta calidad que debe tener el autor de la conducta dolosa sancionada por la ley al momento de cometer el ilícito penado, es lo que marca la característica personalísima de la “especialidad” del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.-
· Delitos de carácter permanente: teniendo en cuenta que la acción de substraerse llevada a cabo por el sujeto activo perdura en el tiempo y se sostiene hasta tanto cese el accionar del agente, sea por haber comenzado a cumplir con las obligaciones a su cargo, por el fallecimiento del obligado o por la pérdida de la capacidad económica, siempre y cuando no haya sido buscado por el agente a los fines de eludir sus obligaciones alimentarias.-

Por lo expuesto, a nuestro entender, debemos considerar, que en esta aspecto, el derecho Penal a dado respuestas, de alguna manera satisfactoria al tema de la violencia familiar en el plano económico, uno de los tantos en que se representa este mal que aqueja a miles de personas, pero a su vez no debemos perder de vista que la violencia domestica cubre muchos otros aspectos en los que tiene que estar presente en Derecho Penal, como ya dijimos, por su capacidad educativa más que sancionatoria, y que esa presencia debe ser tomando el mismo tipo penal, el del delito abstracto, delitos de peligro, ya que una vez causado el daño en otro aspecto, ya no se podrá reparar, dejando estéril cualquier norma jurídica al respecto.-

CAPITULO IV: La violencia y los medios de comunicación.-

Numerosas investigaciones realizadas en los últimos años que correlacionan, en que en los hogares donde se abusa de la televisión, se suele respirar un ambiente de violencia,desorden, egoísmo, insolencia, malos modales, falta de creatividad y de valores que, lógicamente fomentan la intolerancia, la violencia, el nerviosismo, etc. Otra referencia es que vivimos en una sociedad violenta, no sabemos si más o menos que antes, tanto observemos el fenómeno desde una perspectiva cuantitativa o cualitativa, pero lo que sí está claro es que nos enteramos antes de los acontecimientos violentos: guerras, mujeres violadas, o de los niños prostituidos. La violencia desgraciadamente ha sido algo que ha ido arraigado en la evolución tecnocultura humana. Algunas veces esta se ha justificado, como por ejemplo las intervenciones de compatriotas nuestros en la colonización de los pueblos indígenas en México, como Diego de Ribera reflejó en los murales del palacio de Hernán Cortés, hoy cede del Gobierno Mexicano en Distrito Federal. Y otras se han fuertemente criticado como la invasión de Kuwait por las tropas iraníes. Dicho en otros términos todo depende del color del cristal con que se mira. Los medios de comunicación reflejan de forma general el modelo cultural en el que se desenvuelve nuestra sociedad y los valores que imperan en la misma. Lamentablemente de la violencia se habla bastante, pero la realidad es que sabemos más bien poco, y se ha estudiado menos. Y ello se amplifica cuando hablamos de la relación con los medios de comunicación, donde la superficialidad de los comentarios es una constante, y los argumento se mueven alrededor de lo mítico. Creemos que todos estaremos de acuerdo en dos hechos importantes, las manifestaciones violentas, no todas, pero si una gran parte, tienen una influencia en el entramado social y familiar en el que nos desenvolvemos. La violencia parece ser que encuentra mejor caldo de cultivo en zonas marginales y deprimidas socioeconómicas, con una fuerte tasa de desempleo y con bajos niveles culturales. La tasa de homicidio se ha duplicado en EE.UU. entre los años cuarenta y noventa de nuestro siglo. Y ha pasado de 5 homicidios a 9 por cada 100.000 habitantes en ese período. Pero esa misma tasa llega a ser de 100 por cada 100.000 habitantes en los guetos y de 300 por cada 100.000 en lasa comunidades afroamericanas. Algunos estudios han llegado a estimar que los niños al terminar sus estudios han llegado a observar unos 8000 asesinatos y más de 100.000 actos violentos. En el caso de la familia, la situación es más o menos similar, de manera que aquellas familias donde los padres actúan de forma violenta entre sí y contra sus hijos, éstos después replicarán el mismo comportamiento con sus propios hijos o con sus hermanos y hermanas. Han existido dos posiciones, que además se han mostrado de forma irreconciliables: una, la violencia en los medios de comunicación es la causa directa de la violencia en la sociedad, causando graves perjuicios en los espectadores, especialmente en los niños y los adolescentes que les lleva a la realización de conductas violentas, y otra, los medios de comunicación lo único que hacen es reflejar la violencia de la sociedad. En cierta media, estas posturas son restricciones de las tradicionales posturas que Umberto Eco planteó respecto a los medios de comunicación: los apocalípticos y los integrados. Un fuerte argumento para una de las posiciones nos lo encontramos en los trabajos realizados por el psicólogo social Bandura, que demostró a través de diferentes estudios experimentales, que el aprendizaje vicario, es una de las formas a través de las cuales el ser humano aprende el comportamiento, y ello ocurre no sólo mediante la observación de modelos reales, como podrían ser los padres, sino también a través de modelos vicarios, como serían las películas o los programas de televisión. Los resultados de estos trabajos apuntaron una serie de hechos significativos, que podrían sintetizarse en el asumir que la exposición de los niños y adolescentes a la observación de acontecimientos violentos, aumenta la probabilidad de que lleguen a actuar de forma más violenta.
Aunque los trabajos de Bandura aportaron una coherencia explicativa para comprender como se aprendían las conductas violentas. Hoy sabemos que la exposición a escenas violentas no afecta a todos por igual, ni siempre afecta en el mismo sentido y dirección. Y bajo esta perspectiva el número de actos violentos que se muestran en los programas de televisión son tan numerosos que perfectamente pueden ir creando un comportamiento agresivo en los receptores, como la gota que lentamente va golpeando una roca. Uno de los trabajos que se han realizado para el análisis de los contenidos violentos es el realizado por Federman en 1997 "National Televison Violence Study", y de él se desprende que en la televisión en EE.UU. entre 1994 y 1996 entre el 58 por ciento y el 61 por 761 de la programación televisiva contenía escenas violentas en las que se usaba la fuerza física o se amenazaba con utilizarla. Según un trabajo de la "Secretaría de Estado de Seguridad de Ministerio del Interior" un español vio en 1996 semanalmente en la televisión: 887 homicidios, 155 asesinatos, 70 parricidios y 1308 violaciones. En síntesis podemos decir, que la violencia invade la programación, más todavía cuando los actos violentos aparecen también de forma embellecida y saneada. Con estos preocupantes datos, cabe ahora hacernos la pregunta ¿influye la violencia presentada por los medios de comunicación en la violencia real mostrada por los niños y adolescentes? Pues como dice la canción de Jarabe de Palo, "Depende todo depende". Es cierto, que hay comportamiento que los niños y adolescentes tienden a reproducir después de haberlos observado en las películas o los programas de televisión, el caso de un niño de 15 años en Lake City que disparó a su hermano de 10 años y contra su madrastra para imitar la película "Asesinos natos" de Oliver Stone; o el caso de los menores de Liverpool que en 1993 secuestraron y asesinaron a un niño de dos años reproduciendo escenas de la película "Muñeco diabólico III". Estos ejemplos, y otros que seguro todos nos acordamos, nos llevan a la conclusión que existen comportamientos del mundo real que pueden haber encontrado una fuerte inspiración en los medios de comunicación social, sobre todo en los audiovisuales y los juegos informáticos.Pero también por el contrario se han realizado estudios con adolescentes que se podrían calificar de problemáticos que han puesto claramente de manifiesto que no han sido grandes telespectadores.
Ambas posiciones pueden llevar su parte de verdad, y su parte de contradicción. Esta claro que los efectos de los medios depende de varios factores, que van desde el entorno social y cultural cercano de donde se desenvuelve la persona, la formación que ha tenido, sus compañeros, medios culturales con los que interacciona, etc.
Algunos estudios, han puesto de manifiesto como no es cuestión sólo de la exposición a un determinado medio con contenidos violentos, sino que también influye el tratamiento de los contenidos y la escenografía que se utiliza, y en este sentido parece ser que es influyente: el atractivo del agresor, la naturaleza de la víctima, la justificación de la acción violenta, el que el agresor sea recompensado por sus actos, la utilización de armas convencionales, las consecuencias de la violencia desde la perspectiva que aparezca o no las consecuencias de la violencia.
Los datos que estamos apuntando nos llevan a destacar que la observación de actos violentos de los medios de comunicación pueden influir en la creación de actitudes y comportamientos antisociales en los observadores. Ahora bien, desde nuestro punto de vista la cuestión no sólo tenemos que percibirla desde una posición directa, sino también indirecta, es decir, el hecho de crear insensibilidad ante los actos violentos, y asumir que ellos son actos usuales en nuestra sociedad.
Cuantas veces vemos en programas de televisión, situaciones violentas y las personas alejándose y no socorriendo a las víctimas. Vivimos en un mundo de soledades múltiples.
Creemos que es el momento de realizar una matización importante, ya que el hecho de que dos variables, actos violentos y observación de programas de televisión, puedan ir de forma pareja no significa que la una sea la causa de la otra.
Es también cuestión de señalar, que en la influencia de los medios de comunicación interviene también la maduración del receptor, de forma que los estudios realizados apuntan que la influencia es mucho mayor en los niños y adolescentes que en los adultos, lo cual es lógico también suponer por la formación de la personalidad.
Si bien dijimos anteriormente que las influencias son varias, no sería correcto movernos ahora en una posición contraria. Aunque también en este caso podemos correr el riesgo de no saber hacia donde tenemos que dirigir nuestro esfuerzo: si a medidas sociales, si a medidas educativas, si a medidas dirigidas hacia las instituciones educativas.
En cuanto a las medidas sociales, y en este caso las medidas son simples ya que las cadenas de televisión deben de adquirir una serie de compromisos internos para regular la emisión de programas que incorporen acciones violenta y que asuman como principio de acción el respeto al género, las razas y las diferencias culturales. Y en este caso están apareciendo progresivamente códigos deontológicos en los diferentes medios.
CONCLUSION: Con todo lo expuesto, queremos dejar en claro, que no es nuestra intención que se dejen de hacer películas donde haya escenas violentas, ya de por si somos concientes de que vivimos en una sociedad violenta, y los medios en cierta forma reflejan nuestra realidad, pero si pensamos que lo importante es el mensaje que se deja en definitiva, ya que si en esa película donde hay una acción violenta hay otra acción que contrarresta, y que no deja al agresor sin castigo, y dejar en claro al televidente lo bueno de lo malo, y las consecuencias de una y otra para no engrandecer la violencia, en definitiva llevar a las familias a que intercambien ideas sobre lo que vieron y asegurarse de cual es la enseñanza que le queda al niño y/o adolescente.
CAPITULO V: CONCLUSIÓN FINAL

Con todo lo que hemos expuesto, de los tipos de violencia y la legislación vigente, razonamos que de todos los puntos de vista es insuficiente y poco efectiva, consideramos que es altamente necesario la creación de un Órgano Judicial que complemente la actividad de las Defensoría Civiles (que tienen equipos de asistencia social y psicológica) y la de los Juzgados Penales (que no se rigen por una legislación dedicada únicamente al tema, por la inexistencia de la misma). Queremos la creación de un órgano como el explicado y un cambio legislativo que los complete; además, más allá de que aquí no abordamos el punto de vista psicológico de estas actitudes, creemos necesario la ejecución de más campañas de concientización social respecto del tema que provengan de los establecimientos educativos en todos los niveles, y también el los ámbitos laborales, para que las personas cercadas por situaciones de violencia no lo naturalicen y sepan que existe otra vida fuera de la que están acostumbradas a soportar.-
¿Por qué un órgano especial? Porque nosotras tenemos la experiencia por las labores desarrolladas como pasantes en especial en un Juzgado Penal y en una Defensoría Civil; las personas que se deciden a denunciar recurren al Juzgado Penal, allí se les toma la denuncia y deben esperar el mismo tiempo que deben hacerlo para el esclarecimiento de otros delitos, sin tener en cuenta la urgencia del caso y que sin exagerar es cuestión de vida o muerte, porque deben volver al hogar donde se encuentra el agresor, o en caso de no convivientes, deben vivir con el terror de que el agresor vuelva a lesionarlas. Es decir que no tienen la posibilidad de ser contenidas o refugiadas en esos casos.-
Si recurren a las Defensorías, se les da ayuda de asistencia y contención, pero nos encontramos con el mismo problema; porque al salir de allí, el agresor, con todos los buenos augurios lleva a cabo los tratamientos psicológicos; pero el abarrotamiento de trabajo en esos lugares hace casi imposible un buen seguimiento del tratamiento y se limitan a constatar la entrega de certificados de asistencia a esos centros de salud.-
Se ve a todas luces la insuficiencia de los organismos y la necesidad del cambio planteado.-











BIBLIOGRAFIA:

“Delitos contra la Familia”. Laje Anaya, Adjucatus.
“El derecho en el género y el género en el derecho”, Haydee Birgin, compiladora, Ed. Bibles, colección Identidad, Mujer y Derecho
“Ilícitos penales como producto de las relaciones familiares” Rubén Omar Carrizo, Ed. La Ley.
“Informe sobre género y Derechos Humanos”. Legislación penal en relación con la violencia familiar
“La pericia psicológica en violencia familiar” María Inés Amato, ediciones La Rocca.
“Visión Jurisprudencial de la Violencia Familiar”, Jurisprudencia temática, comentarios, críticas. Graciela Medina, Rubinal Culzoni, editores.
www.soldadosdigitales.com.
www.psicoperspectivas.cl.
www.foroswebgratis.com/mensaje-tres_supuestos_de_violencia_familiar-54984-434471-1-1350422.htm
www.derechos.net/amnesty/info/esp/violación.html.

ANEXO:
Jurisprudencia
Informes estadísticos de la Dirección de Prevención y Asistencia a la Violencia Familiar, de la provincia de La Pampa.



















INDICE:

Introducción………………………………………………………….Pág. 1
CapítuloI: Violencia - Juridicidad - Clases..................................Pág. 3
El tipo en la violencia familiar……………………………...Pág. 5
La violencia económica, abuso económico oabuso financiero………………………………………………….….Pág. 7
La violencia ejercida sobre el menor respecto de la honra del otro progenitor………………………………………………………….…Pág. 9
La falsa denuncia de abuso sexual de menores……….….Pág. 15
Capítulo II: Legislación penal en relación con la violencia familiar…………………………………………………………….….Pág. 18
La violencia en el Código Penal………………………….…Pág. 21
Conclusión. Insuficiencia de las previsiones del Código Penal…………………………………………………………………Pág. 24
Capítulo III: Respuestas del Código Penal al Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar (Ley Nro. 13.944)……………………………………………………………......Pág. 25
Antecedentes……………………………………………….….Pág. 26
Bien Jurídico protegido…………………………………….…Pág. 27
Presupuestos del delito…………………………………….…Pág.28
Características del delito……………………………………...Pág. 30
Capítulo IV: La violencia en los medios de comunicación …………………...........................................................................Pág. 33
Conclusión……………………………………………………...Pág. 40
Capítulo V: Conclusión Final…………………..............................Pág. 41
Bibliografía……………………………………………………………Pág. 43




[1] ZAFFARONI, Raúl, “Sistemas Penales y Derechos Humanos”, Depalma, Bs. As., 1999.

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Publicado: 12 Noviembre 2009

Por Eduardo Luis Aguirre

Este artículo no es reciente. Fue publicado originalmente a principios del año 2002 por la Revista Transdisciplinar de Ciencias Penitenciarias de la Universidad Católica de Pelotas. No obstante eso, y a la luz de la conmemoración del 20° aniversario de la “caída del muro de Berlín”, volvemos a presentar el trabajo como un modesto aporte para analizar el contexto histórico previo a tamaña celebración, y destacar cómo el derribamiento de un muro deparó paradójicamente el levantamiento de muchos otros, conjuntamente con el colapso del paradigma neoliberal de los años 90´.


LOS NUEVOS MUROS
Eduardo Luis Aguirre*

El reciente reclamo efectuado públicamente por un Fiscal General de la ciudad de Trenque Lauquen, tendiente a que los presos sean recluidos en campos de concentración, aquilata el dudoso privilegio de explicitar sin pudor el costado más irracional y regresivo de las nuevas teorías legitimantes del neodarwinismo social, actualmente en boga en la Argentina.
Ciertamente, la idea no es original. Se monta en un plexo ideológico que contempla al “miedo al otro” como un sinónimo forzado de la “inseguridad”, y en nombre de ésta habilita un nutrido menú que por cierto no se agota en recetas acotadas en el marco de la política criminal. Es más amplio todavía, con todo lo (mucho) que ello implica. Se vincula con la aporía inicial de la década pasada, cuando el discurso hegemónico del “fin de la historia” y la doctrina ecuménica del “pensamiento único” proclamaban que el derrumbe de un muro depararía por igual felicidad, “libertad” e ideología uniforme en todo el mundo y para todos los tiempos, en lo que constituyó –paradójicamente- el paradigma más efímero de la historia de la humanidad.
A poco más de una década de entrada en vigor forzosa del discutiblemente nuevo arsenal ideológico del neoliberalismo a escala planetaria , la realidad lo ha puesto duramente en crisis y los millones de nuevos excluidos advierten por fin claramente que ya no viven en un “mundo justo” y que las metas a futuro no son realizables dentro del actual orden, tal como lo señalaba el paradigma decimonónico del positivismo sociológico que
* Professor da Universidad Nacional de La Pampa – Argentina; Mestre em Ciência Penais (Universidad Católica de La Plata – Argentina); Doutorando em Ciência Jurídicas e Sociais (Universidad Nacional del Litoral), em Direito Penal e Processual Penal (Universidad de Sevilha – Espanha) e em Sociedade da Informação e Conhecimento (Universitat Oberta de Catalunya – Espanha). Advogado.
27 Los nuevos muros
disciplinó durante más de dos siglos a las sociedades occidentales.
Entonces, sorpresivamente para algunos, y ante el nuevo mapa de la exclusión social sin límites, aparecen fatalmente los otros muros.
El primer ejemplo de los mismos lo constituye la ghettización de ciudades enteras, ante los revulsivos sociales que no son sino el producto de modelos económicos sociales de inédita asimetría e incomparable injusticia y que se expresan fuertemente en la criminalización selectiva y la segregación de los grupos sociales más vulnerables.
Otro caso testigo lo constituye el reciente amurallamiento de Jerusalén.
Por último, el vallado a la inmigración que establecieran los países poderosos de Europa ponen de relieve una nueva ingeniería tendiente a lograr sociedades amuralladas.
La peregrina idea del señor Fiscal –al igual que la propuesta de policías argentinos de rodear o aislar las gigantescas “villas miserias”- no importan en definitiva sino una extrapolación mecánica y simplista de una concepción brutal y hegemónica hace tiempo instalada en el nuevo escenario mundial, tal como se observa.
El dato relevante de este clamor de importación es, además de la impúdica osadía del reclamo, el especial marco social en que se lo motoriza.
En efecto, por estos mismos días otras dos iniciativas no menos escalofriantes tomaron estado público en la Argentina.
Una de ellas, impulsada por una veintena de empresarios empobrecidos enancados en la evidencia objetiva del crecimiento de los indicadores cuantitativos y cualitativos de criminalidad, habría sugerido formalmente al poder político de la Provincia de Buenos Aires la reconversión de los viejos galpones fabriles en ámbitos de secuestro institucional de personas.
La segunda, masiva e igualmente irracional, propone con una firmeza sin precedentes y marchas públicas incluidas (que la hace aparecer –vale reconocerlo- como difícilmente reversible)
Revista Transdisciplinar de Ciências Penitenciárias,1(1):27-33, Jan-Dez./2002. 28 Eduardo Luis Aguirre
bajar en lo inmediato la edad de la imputabilidad plena de los menores “en conflicto” con la ley penal, naturalmente en salvaguarda supuesta de aquel “orden perdido” a manos de la noción intencionadamente acotada de la “inseguridad” urbana .
Todos estos emprendimientos oscurantistas, en apariencia independientes y sin relaciones comprobables entre sí, están signados en realidad por una lógica unitiva: el proyecto inconfesable de la futura privatización de las prisiones en nuestro país.
En rigor de verdad, el primer atisbo de la escalada privatizadora anida en el propio texto de la Ley 24.660 de Ejecución Penal, cuya entrada en vigencia operara el 16 de julio de 1996 y cuyo artículo 199 prescribe: “Cuando medien fundadas razones que justifiquen la medida, el Estado podrá disponer la privatización de servicios de los establecimientos carcelarios y de ejecución de la pena, con excepción de las funciones directivas, el registro y documentación judicial del interno, el tratamiento y lo directamente referido a la custodia y la seguridad de los procesados o condenados”. La entrada en vigor de la ley fue saludada en general con beneplácito y este particular segmento de su articulado pasó entonces virtualmente inadvertido.
Tampoco se ha razonado seriamente sobre la cuestión de la criminalidad juvenil y la respuesta punitiva estatal.
Es ésta una curiosidad sobre la que vale la pena detenerse, porque si la intencionalidad verídica de la tentativa de disminuir la edad de la imputabilidad plena se explicara en razón de la necesidad social de una mayor punición respecto de niñas y niñas, debería imprescindiblemente analizarse cuál es ahora la verdadera situación de éstos frente al sistema penal (por aquello de que, para transformar una sociedad, primero hay que conocerla).
En ese caso, una apretada lectura de las normas implicadas permitiría concluir que, actualmente, la situación de los menores es de mucha mayor vulnerabilidad y exposición frente al poder punitivo estatal que la de los adultos (contrariamente a lo que la gente cree aunque casi con seguridad
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conocen los operadores que igualmente portan el discurso draconiano).
Así, mientras que para ser condenado un adulto debe fatalmente atravesar un proceso penal (que puede o no esperar en libertad) que culmina con una sentencia firme dictada por un tribunal de sentencia, la Ley 22.278/22803 permite que los jueces “dispongan” arbitrariamente de menores que se encuentran presuntamente en situación de “peligro o riesgo material o moral” incluso sin que se acredite de manera cierta su participación en un hecho delictivo y sin que se sustancie aún proceso penal alguno.
Esas “institucionalizaciones”, en muchísimos casos importan lisa y llanamente privaciones de libertad de dudosa legitimidad, al concretarse en ámbitos físicos manifiestamente incompatibles con pactos y tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno y que se expresan como tratos groseramente humillantes y degradantes de los menores en cuestión. Pero si esto no resultare suficiente, durante esos períodos (indefinidos) de encierro (que además en algunas Provincias son irrecurribles pues se entienden –irónicamente- ordenados “en favor de los niños”), los menores no cuentan con beneficios con los que sí cuentan los mayores cooptados por el mismo sistema penal (entiéndase por tales las modalidades de prisión diurna, nocturna, de fin de semana, regímenes progresivos, etc.).
En este contexto, entonces, y dado que el reclamo se agota en la posibilidad de criminalización, cabría preguntarse en qué cambiaría la situación de los menores que se pretende encerrar si ya es posible encerrarlos en condiciones incluso más rigurosas, tal como se lo ha intentado demostrar.
La respuesta puede buscarse en orden a la concreción de un gigantesco negociado que permita a través de la privatización de las prisiones profundizar la enajenación de uno de los últimos patrimonios que queda en manos de los argentinos: su propia libertad ambulatoria.
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En un país que ha malvendido y extranjerizado las palancas básicas de su economía y sus recursos estratégicos, el mercadeo de la privatización carcelaria asoma cada vez más nítidamente en el horizonte social interno.
Pero para que esto suceda, y fundamentalmente para que el negocio sea rentable para los empresarios de prisiones, es imperativo que haya más presos. Muchos más que los que hasta ahora habitan las cárceles y comisarías en la Argentina.
Ese aumento exponencial de la clientela carcelaria difícilmente podría producirse en lo inmediato si no se echara mano al segmento socialmente más dinámico y expuesto en su “conflicto con la ley penal” a fin de que esos sujetos puedan ser legalmente alojados en prisiones, que es lo único que no ocurre actualmente. Y el reclamo masivo, que completa la excusa perfecta que legitima la iniciativa, se exterioriza justamente en términos de perentoriedad.
Por lo tanto, la tríada “inseguridad urbana”, reclamo de mayor rigor punitivo para con los menores y necesidad (e imposibilidad) de que el Estado construya nuevas cárceles (adicionado a la aporía de la supuesta “ineficiencia” de los operadores judiciales), configura un contexto absolutamente propicio para que la petición concebida sin un mínimo de racionalidad prospere finalmente.
En nombre del crecimiento de la delincuencia juvenil, en última instancia, se legitimaría la privatización carcelaria.
Esto es particularmente sensible porque se efectúa – como ya lo he consignado - en un marco social de características inéditamente críticas, con un crecimiento de la marginalidad y de la exclusión sin precedentes en el país. La (única) respuesta del estado argentina ha sido, invariablemente, la violencia punitiva, y todo parece indicar que seguirá siéndola. Las cárceles de la Provincia de Buenos Aires tuvieron un descenso en el promedio de la edad de los reclusos de 31 a 21 años entre 1984 y 1994 y estudios recientes lo ubican en los 19 años. Lejos de contentarse con esta tendencia, las agencias de criminalización van por más, sin razón aparente.
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La Provincia de La Pampa, por ejemplo, lidera los indicadores oficiales de decrecimiento de la actividad delictiva (-7,2% durante el 2001 en comparación con el 2002); posee uno de los guarismos más bajos del país respecto de delitos graves y además su sistema judicial es el que más alto porcentaje exhibe en la relación entre delitos denunciados y sentencias condenatorias).
No obstante estas evidencias, el único establecimiento de internación de menores, construido hace menos de una década (supuestamente para afirmar en toda su dimensión las ideologías “re”, tal como se lo concibió y enunció) con una capacidad para 16 internos, tiene a la fecha más de treinta. Y el dato cualitativo que surge al desagregar los delitos por los cuales han sido internados termina poniendo la descubierto la lógica de la selectividad del sistema: en el mes de setiembre de 2001había un solo residente internado por homicidio, dos por tentativa de homicidio, una violación y el resto eran menores acusados de perpetrar delitos contra la propiedad. Había niños de tan sólo 13 años de edad y diez de ellos vivían en la calle antes de ser institucionalizados.
La Unidad 30 del Servicio Penitenciario Federal (sita también en la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Pcia. de La Pampa), destinada a albergar menores de 18 a 21 años, con las excepciones de los artículos 197 y 198 de la Ley 24660 (que permite discrecionalmente que los internos “informados favorablemente” por la administración residan allí hasta los 25 años), poseía al 31 de octubre del 2001, 18 jóvenes alojados. De entre ellos, seis estaban condenados, en todos los casos por delitos contra la propiedad. Otros diez estaban procesados, también por delitos contra la propiedad. Otros dos, finalmente, estaban internados “a disposición” (esto es, ni condenados ni procesados) de los juzgados de menores, uno por delitos contra la propiedad y uno sólo por homicidio. El 90% provenía de familias de constitución irregular y un porcentaje análogo tenía estudios primarios incompletos.
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Este relevamiento apretado de la extracción social de los presos jóvenes no puede perderse de vista a la hora de imaginar a futuro las posibilidades que en razón de su vulnerabilidad le asisten para continuar siendo la clientela predilecta del control social formal, mucho más si la ejecución de la pena privativa de libertad se transforma en la Argentina en una nueva y macabra industria de control social.
Revista Transdisciplinar de Ciências Penitenciárias,1(1):27-33, Jan-Dez./2002. 33Los nuevos muros Revista T ransdisciplinar de Ciências Penitenciárias,1(1):27-33, Jan-Dez./2002. 34

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Publicado: 08 Noviembre 2009

Por Francisco María Bompadre.

Reinhart Koselleck describe que en el mismo proceso en que el Estado Absolutista logró pacificar el ámbito geopolítico donde se dieron las cruentas guerras civiles y religiosas[1] del siglo XVI y XVII, creó también las condiciones para el desarrollo del mundo privado vinculado a lo moral
[1] Como bien expresa Koselleck “(…) El imperativo de la época era hallar una solución en medio de las Iglesias intolerantes, que se combatían recíprocamente con toda dureza o se perseguían entre sí cruelmente (…).

I. Introducción. II. La toma indirecta del poder. III. Sujetar al león: La Iglesia frente al “caso Ferrari”.


¡Sapere aude!
Immanuel kant


I. Introducción.


En la presente monografía vamos a estudiar la estrategia que la Ilustración se dio en el desigual enfrentamiento político contra el absolutismo monárquico, centrándonos en lo que Reinhart Koselleck denomina la toma indirecta del poder (1965: 105, 117 y 123). Bajo esta categoría de análisis, veremos la manera en que la burguesía fue paulatinamente ganando espacios políticos desde la propia conciencia moral del individuo hasta acabar en la crítica al Estado, en un recorrido que traza el paso desde lo privado a lo público. También utilizaremos para dar cuenta de este proceso, el texto de Jurgüen Habermas (1981) sobre la historia de la opinión pública y la forma en que la misma se fue consolidando.


Este desarrollo histórico de la toma oblícua del poder va a ser puesto en diálogo con la polémica Retospectiva. Obras 1954-2004 que el artista León Ferrari realizó en el Centro Cultura Recoleta (en adelante, CCR) de la ciudad de Buenos Aires entre noviembre de 2004 y enero de 2005. En particular, se analizará la posición de la Iglesia Católica argentina frente a la exposición aludida, y los argumentos a los que recurrió en sus denuncias judiciales y a través de las opiniones vertidas por sus autoridades en el país. Asimismo, se tendrá en cuenta la respuesta del Estado frente al pretendido avance de la Iglesia en un terreno que se dirimió hace ya bastante tiempo.



II. La toma indirecta del poder.


Reinhart Koselleck describe que en el mismo proceso en que el Estado Absolutista logró pacificar el ámbito geopolítico donde se dieron las cruentas guerras civiles y religiosas[1] del siglo XVI y XVII, creó también las condiciones para el desarrollo del mundo privado vinculado a lo moral. Y expresa en este sentido:

(…) En la medida en que los individuos carentes de poder político se zafan de los vínculos religiosos, incurren en contradicción con el Estado, que si bien les concede plena libertad moral, detenta al mismo tiempo su responsabilidad, por cuanto que reduce a ésta a un ámbito puramente privado (1965:21).


El ciudadano entonces se encuentra carente de poder político en tanto súbdito del soberano, sintiendo la dominación política de éste como excesiva al considerarse a sí mismo como un sujeto moral. Mediante esta escisión entre moral y política[2], lo moral se aleja entonces obligatoriamente de la realidad política. Así, el proceso conocido como la Ilustración se desarrolló a partir del absolutismo y como una consecuencia de éste; movimiento que sin embargo provocaría la erosión del mismo Estado absoluto cuando la Ilustración se declare enemiga de aquel. De esta manera, aquella estructura política victoriosa en pacificar las guerras civiles-religiosas ya no sería así entendida por la Ilustración, y empezaría su estrategia de mancipación de este orden político en el que se había fundamentado (Koselleck, 1965:22, 26, 27, 89). Siguiendo esta línea interpretativa, Koselleck entonces manifiesta que:

La relación indirecta con la política resulta determinante y característica del hombre burgués. Permanece éste, en efecto, en una especie de reserva privada, que convierte al monarca en culpable de la propia inocencia. Mientras que en un primer momento todo hacía parecer que el súbdito era potencialmente culpable, medido con la inocencia del poder regio, el monarca es ahora siempre culpable, medido con la inocencia de los ciudadanos (1965:91, subrayado personal).


Los ilustrados no se conformaron con el ámbito interior y privado al que el Estado absoluto los había reducido en tanto súbditos (Habermas, 1981:125), y van identificando el lugar de la política como aquello asociado a la decadencia y la corrupción, desde una mirada pura de la crítica moral burguesa. Atrapados e inconformes con esta situación, Koselleck expresa que desde allí “emprenden la marcha triunfal al mismo tiempo con que se va ensanchando el ámbito privado interior hacia el campo público”, y prosigue: “La sociedad, por último, llamará a las puertas de los detentadores del poder político, para exigir aquí también apertura y publicidad y solicitar libre acceso”, desdibujándose entonces aquel ámbito escindido entre lo moral (interno) y la política (lo externo) que el Estado absolutista había trazado tan cuidadosamente en la sociedad (1965:94). Es el abandono del viejo Hobbes[3] y el ascenso de Locke: los ciudadanos no quedan exclusivamente subordinados al poder estatal, sino que “constituyen conjuntamente una society que desarrolla sus propias leyes morales, leyes que aparecen junto a las leyes del Estado. Con ello la moral burguesa -de modo tácito y secreto, desde luego, conforme a su esencia- penetra en el ámbito de la vida pública” (1965:97-98), abriéndose paso de manera violenta y revelándose las opiniones personales en la esfera pública como una ley. Así, describe Koselleck que:

Mediante su interpretación de la ley filosófica Locke ha cargado de sentido político el ámbito interno de la conciencia humana, subordinado por Hobbes a una política estatal autoritaria. Las acciones públicas no sólo se hallan sometidas a la instancia estatal, sino también, y al mismo tiempo, a la instancia moral de los ciudadanos. Con ello, Locke formuló la irrupción decisiva en el seno del orden político absolutista, expresado en la relación protección-obediencia: la moral no es ya una moral formal de obediencia, ni está ya subordinada a una política absolutista, sino que surge frente a las leyes estatales” (1965:102, subrayado personal).


La legislación moral tiene para Locke una eficacia superior a la del propio Estado absolutista, aunque claramente distinta: mientras la legislación estatal logra su mayor eficacia práctica a través del poder coactivo del Estado y de manera directa, la legislación moral opera de forma indirecta a través de la presión que ejerce en el mismo Estado por medio de la opinión pública. Si bien la moral burguesa sólo actúa intelectualmente, no por ello deja de tener carácter político sus consecuencias, e incluso la repercusión es claramente política al constreñir a los ciudadanos a adecuar su accionar no solamente a las leyes estatales sino también -y antes que nada- a la ley de la opinión pública (Koselleck, 1965:104-106).


Los hombres ilustrados, desconectados en conjunto de la política, se reunieron en lugares totalmente apolíticos: la Bolsa de Comercio, los cafés, las academias (liberadas de la autoridad eclesiástico-estatal), los clubs, los salones, las bibliotecas, las sociedades literarias; lugares donde se cultivaban arte y ciencia, y en los que no había margen para la política estatal. Como manifiesta Koselleck:

Así, bajo la protección del estado absolutista, la nueva sociedad creó instituciones, cuyas tareas -toleradas, estimuladas por el Estado o no- eran tareas “sociales”. Se llegó a una institucionalización en segundo término, cuya fuerza política no podría desplegarse abiertamente, esto es, en la senda de la legislación real absolutista o dentro del marco de las instituciones estamentales todavía existentes o de las instituciones estatales; antes al contrario, los representantes de la sociedad sólo pudieron ejercer desde un primer principio un influjo políticamente indirecto (…) (1965:116-117).


En el mismo sentido Habermas da cuenta de este proceso cuando sostiene que las instituciones de la crítica artística (literaria, teatral y musical) van organizando el juicio profano del público mayor de edad bajo los presupuestos de la racionalidad y la argumentación (1981:78). Particular relevancia reviste entre las asociaciones burguesas las que se dedican a ofrecer la posibilidad de lectura de periódicos y revistas, conjuntamente con la discusión y conversación acerca de lo allí leído:

Esas asociaciones que eligen a su directiva de acuerdo a estatutos, que deciden por mayoría acerca de la incorporación de nuevos miembros, que resuelven las cuestiones en disputa por la vía parlamentaria (…) sirven exclusivamente a la necesidad de las personas privadas burguesas, como público raciocinante que son, de formar publicidad: leer y comentar revistas, intercambiar opiniones personales y formular conjuntamente aquellas que, desde los años noventa, acostumbran a calificarse de “públicas” (Habermas, 1981:109, destacado del autor).


Había llegado entonces el momento en que el Estado ya no podía brindar protección alguna; por el contrario, de lo que se trataba ahora era justamente de protegerse frente al mismo (Koselleck, 1965:129) resignificando de esta manera la famosísima categoría política: protego ergo obligo. Así, vemos como la unidad política pacificada -en un territorio determinado- que todo Estado presupone (Schmitt, 2006) entraba en crisis.



III. Sujetar al león: La Iglesia frente al “caso Ferrari”.


El día miércoles 15 de diciembre del año 2004 asistí a la muestra que el artista León Ferrari expuso en el CCR de esta ciudad: la Retrospectiva de más de 50 años de arte nos conmueve, nos perturba, y al mismo tiempo parece obligarnos a tomar posición y dejar de lado las medias tintas. El poderoso recorrido que la obra proporciona reenvía directamente a la “Iglesia” como institución política, a la última dictadura militar argentina, al nuevo orden internacional post-11 de septiembre, a la mujer como objeto sexual y a la hipocresía humana, entre otros temas. Fueron aproximadamente dos horas de profunda reflexión sobre aquello que las obras del artista significan y las consiguientes reacciones que producen en el contexto de la exposición.


El carácter excepcional de esta muestra -levantada por el propio Ferrari antes del tiempo previsto inicialmente por las repetidas amenazas de bomba- queda de manifiesto con la descripción que de la misma realiza Andrea Giunta, cuando expresa que:

(…) Convocó a 70.000 espectadores, generó largas y demoradas colas para ingresar en la sala, fue recorrida por jueces y camaristas, sufrió la destrucción de obras, motivó cuatro manifestaciones multitudinarias en su respaldo, y una misa y una manifestación en su contra, dio lugar a casi 1.000 artículos en diarios y revistas, recibió más de 1.000 mensajes de apoyo o de repudio enviados a la casilla de correo electrónico del Centro Cultural Recoleta, originó una solicitada en su defensa con 2.800 firmas, e hizo necesario extender el horario de exhibición hasta pasada la medianoche. En los últimos días, se realizó una encuesta que fue respondida por 1.800 personas, el público llenó cuatro libros con sus opiniones sobre las obras exhibidas, y programas de periodismo político que nunca habían dedicado espacios al arte organizaron paneles de opinión. La exposición estuvo varias veces en las primeras planas de los principales diarios argentinos, e incluso de Le Monde de París; fue clausurada y luego reabierta por la justicia (2009:98-99).


Estos datos dan prueba del alcance y la magnitud de la Retrospectiva de León Ferrari, logrando que la mera cuestión artística superase todas las expectativas (del propio artista y de los organizadores) tornándose claramente un hecho de carácter político. No es que la muestra carezca en sí de carácter político, sino que las dimensiones y el grado de virulencia de la disputa alcanzó un nivel tal que lo catapultó a las arenas de lo político. Esto explica en parte el compromiso de tantos artistas e intelectuales (no sólo argentinos) que dieron su palabra en la discusión en torno a los límites del arte, la libertad de expresión, las relaciones cultura-Iglesia e Iglesia-Estado, etc. Los acalorados debates en tormo a la muestra excedieron la esfera artística, llegando a polemizar -lo que lo vuelve más interesante- en los ámbitos religioso, jurídico y político.


Dentro del propio ámbito jurídico, el fundado e interesante voto del camarista Horacio Corti plantea algunas de las cuestiones que hemos venido tratando en esta monografía. Por nuestro lado, nos vamos a centrar sólo en la relación y vinculación con una de estas. En este sentido, el magistrado escribe en el fallo:

Queda por considerar, finalmente, un argumento de la amparista, en cuanto señala que lo ilegítimo no es la exposición en sí misma, sino que ella sea organizada por el Gobierno de la Ciudad (…) Se aclara que no se pide el levantamiento total de la muestra o que se prohíba su eventual exhibición en un lugar privado (el destacado es personal).


En el planteamiento jurídico de la Asociación Cristo Sacerdote queda bien en claro la disputa por el espacio público, cuando argumentan que no se opondrían a la muestra si la misma es realizada en un lugar privado, reconociendo que lo “ilegítimo no es la exposición en sí misma”, sino el lugar en que es llevada a cabo.


Curiosamente la postura de la entidad católica argentina nos retrotrae a alguna similitud con el proceso descrito por Koselleck, con la diferencia que en vez de ser el Estado Absolutista el actor principal, en este caso se trata de la Iglesia de nuestro país. Sin embargo, hay que decir que en aquel proceso histórico también la Iglesia estaba habilitada a actuar en la esfera de lo público, es decir, que la estrategia de la toma oblícua del poder por parte de la Ilustración implicó no sólo la victoria frente al Estado, sino también frente a la Iglesia. Entonces, cuando la Iglesia intenta volver a una situación resuelta en el siglo XVIII, pretendiendo nuevamente instalar una determinada relación entre lo público y lo privado ya superada, está desconociendo que ella misma estuvo del lado de aquellos que fueron derrotados. En el ámbito específico de lo privado, al que la Iglesia pretende reducir las críticas artísticas a su propia acción política en el mundo, ya no queda lugar para una crítica que se tomó en serio aquello de ¡Sapere aude!














Bibliografía.


BOMPADRE, F. (2005). “El arte y la iglesia”, en La Arena, Santa Rosa, 4 de enero.

GIUNTA, A. (2009). Poscrisis. Arte argentino después de 2001. Buenos Aires: Siglo XXI.

HABERMAS, J. (1981). Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública. Barcelona: Gustavo Gilli.
- (2008). El discurso filosófico de la modernidad. Buenos Aires: Katz.

KANT, I. (1958). “Respuesta a la pregunta qué es la Ilustración”, en Filosofía de la Historia. Buenos Aires: Nova.

KOSELLECK, R. (1965). Crítica y crisis del mundo burgués. Madrid: Rialp.

MADANES, L. (2001). El árbitro arbitrario. Hobbes, Spinoza, y la libertad de expresión. Buenos Aires: Eudeba.

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. “Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA sobre otos procesos incidentales”, 27 de diciembre de 2004. Disponible en: http://www.leonferrari.com.ar

SCHILLER, F. (1963). Poesía ingenua y poesía sentimental. Buenos Aires: Nova.
- (1991). Escritos sobre estética. Madrid: Tecnos.

SCHMITT, C. (2006). Concepto de lo político. Buenos Aires: Struhart.



[1] Como bien expresa Koselleck “(…) El imperativo de la época era hallar una solución en medio de las Iglesias intolerantes, que se combatían recíprocamente con toda dureza o se perseguían entre sí cruelmente (…) El Estado absolutista supo hallar la respuesta histórica” (1965:29).
[2] Es que la posibilidad de esta escisión está dada por el propio contexto de pacificación. En este sentido describe Koselleck que: “Para los hombres amenazados por la guerra civil no hay diferencia alguna entre conciencia y política” (1965:63).
[3] Para una interpretación en sentido contrario respecto de Hobbes y la libertad de expresión, puede consultarse el libro de Leiser Madanes (2001).

Detalles

Publicado: 20 Octubre 2009

Por María Angélica Palombo y Nancy Cardinaux*

"El universo era un campo vallado, un hormiguero bestial;
estaba rodeado por un horizonte cerrado y duro,
perfectamente visible, pero inaccesible: la ley moral.
Michel Houellebecq"[1]

El último film del realizador Gus van Sant, “Elephant”, nos presenta un panorama muy inquietante acerca de nuestra sociedad occidental, cristiana y globalizada. La acción se sitúa en un colegio secundario al que concurren adolescentes de clase media de los Estados Unidos. Dos de ellos entran un día cualquiera a la escuela portando una serie de armas de última generación y, con toda frialdad y sin rencores personales específicos, matan a todas las personas que se cruzan en su camino, como si la vida real fuera una pantalla de video juegos. El film está inspirado en una historia real, la misma que motivó el film documental de Michael Moore titulado “Bowling for Columbine”.



Mientras que el film de Moore transita un camino equidistante entre la realidad y la ficción y trata de dar cuenta de las razones socio-políticas del hecho investigado, el film de van Sant se instala decididamente en el campo de la ficción y aborda los sucesos desde la perspectiva de los personajes involucrados. La cámara sigue a los personajes y los construye desde ese seguimiento, que siempre se concentra en uno de ellos y nunca abandona esa perspectiva individual para asumir una mirada de conjunto.
Con la finalidad de explorar algunas líneas de interpretación psico-sociológicas de los personajes y los sucesos de Elephant, partiremos de diez preguntas a las que daremos algunas respuestas tentativas:
1. ¿Qué tipo de relaciones se entabla en Elephant entre la generación adulta y los adolescentes?
Ya la primera escena nos enfrenta con ciertas características de la estructura familiar de un país superdesarrollado en los comienzos del siglo XXI. Un padre débil, titubeante y alcoholizado que no puede siquiera controlar el manejo de un automóvil, y un hijo angustiado que trata de contenerlo y siente a la vez pena y humillación por la situación de su padre. De ahí en más, los adultos que aparecen en la película se caracterizarán por ser absurdos, ambiguos, tontamente autoritarios o ridículamente democráticos. La situación de orfandad de los jóvenes será marcada en cada uno de los puntos de la trama: madres que, según comentan sus hijas, revisan las pertenencias de las jóvenes en actitud detectivesca mientras las niñas se entregan rutinaria y casi públicamente a prácticas anoréxicas en los baños del colegio, maestros que coordinan patéticas discusiones acerca de la homosexualidad, autoridades que hacen uso de su poder para sancionar infundadamente a estudiantes.
En el film hay al menos dos fronteras que se diluyen: la generacional y la que separa el ámbito público del privado. La primera frontera es la que habilita alguna construcción de autoridad. Así lo establece Roudinesco refiriéndose a Edipo: “había atentado contra la ley sagrada de la diferencia de las generaciones, necesaria para el orden social y las estructuras fundamentales de la familia. Por consiguiente, Edipo era un destructor del orden familiar… Al violar las leyes de la diferencia de las generaciones, Edipo había transgredido, por lo tanto, el principio mismo de la diferencia, en cuanto paradigma de la ley simbólica humana que impone la separación de lo uno y lo múltiple, a fin de que no se borren las diferencias necesarias para el género humano. Pues Edipo, en efecto, a causa de su doble crimen –el parricidio y el incesto-, se apoyaba a la vez y al mismo tiempo sobre cuatro, dos y tres pies. Por eso confundía el orden social, biológico, político y familiar.”.[2]
Los mayores se comportan como adolescentes y los adolescentes miran estupefactos las conductas de sus mayores. La mirada que unos y otros se dirigen es de una profunda incomprensión detrás de la cual no habita vestigio alguno de esperanza o intención de llegar a comprender. No hay respuestas, porque nadie previamente formuló pregunta alguna.
En el film no hay padres, al menos no los hay en el sentido clásico del término. No hay ningún adulto ahí que prevenga, contenga o dirija la evacuación en el momento de la masacre. Hay un solo personaje, un adolescente llamado John, quien padece visiblemente la decadencia familiar y que es el único que parece tener algo que añorar aunque tal vez se trate de algo que nunca tuvo. John es puesto sobre aviso por sus compañeros verdugos y, a su vez, trata de salvar a otros compañeros y a su propio padre. El resto, como diría Shakespeare, es silencio.
2. ¿Cuál es la relación entre los ámbitos privado y público en la vida de estos adolescentes?
La acentuación de la frontera que separa al ámbito público y al privado ha sido acaso el rasgo más señalado por quienes han tratado de describir el tránsito que atraviesa la modernidad. Pero vale la pena señalar aquí que los adolescentes de Elephant están más expuestos a la mirada de los otros en aquellos ámbitos que tradicionalmente se reconocen como privados que en los que consideramos públicos. Las habitaciones de las adolescentes son revisadas minuciosamente por sus madres en busca de aquello que seguramente pueden ocultar sin gran trabajo en los ámbitos que comparten con otros adolescentes. Baños, comedor, patio delantero, siempre son lugares de tránsito y ellos transeúntes.
Las aulas son intercambiables, a nadie pertenecen, y los pasillos son los lugares –o no-lugares- en los que transcurre la mayor parte de la vida de los chicos. El espacio público es en el film una sucesión de pasillos enormes por donde desfilan displicentemente los alumnos del colegio. Laberinto particular en el que ni siquiera se insinúa la urgencia de una salida. No hay ahí ningún monstruo mitológico al acecho; no hay por qué apurarse ni tener miedo. El relato parece conducirnos a otro mundo, imaginado por H. G. Wells en La máquina del tiempo. Allí, una clase de seres, los Eloi, definidos como “lindas inutilidades”, [3] entretenían su tiempo en la superficie de la tierra mientras los Morlocks, monstruos que vivían en las profundidades, aparecían en la oscuridad para servirse de ellos como ganado. La diferencia es que los Eloi sentían miedo, en tanto que los personajes de Elephant están completamente entregados a sus pequeñas cuestiones cotidianas y no tienen la menor idea ni capacidad de anticipación con respecto a la catástrofe que está a punto de desencadenarse sobre ellos.
En los comienzos de la cultura occidental eran las obligaciones públicas las que constituían a un hombre en un ser humano civilizado y lo diferenciaban de los bárbaros Entre los griegos, el ciudadano honorable lo era fundamentalmente porque se hacía cargo de la administración de la polis.. Dice Aristóteles en la Política: “...el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino como una bestia, o un dios” (Libro I) y más adelante; “El ciudadano sin más por ningún otro rasgo se define mejor que por su participación en la justicia y en el gobierno.” (Libro III)[4]
Mucho más tarde comenzó nuestra cultura a valorar el espacio privado y a plantearse a los otros, a la comunidad, al estado, como posibles obstáculos para la realización de la libertad personal. A partir de ese momento, los dos planos quedaron diferenciados y se levantaron murallas para defender lo que se fue constituyendo en la “intimidad”. En el film esas murallas se diluyen; no hay nada que proteja ni tampoco nada que proteger, los derechos subjetivos son pulverizados junto con la subjetividad misma de estos sujetos a los que la cámara no mira de frente sino que sigue sus pasos que no conducen a ninguna parte.
3. ¿Cuál es el grado de dificultad que tienen estos jóvenes para obtener lo que desean? ¿Cuán espesa es la barrera que hay entre su mundo imaginario y la realidad exterior?
Son preguntas a las que el film no ofrece una respuesta clara. Si estos adolescentes desean probar algo, pueden pasar de la pantalla de un televisor o de una computadora al mundo real sin ningún conflicto. El mundo interior se prolonga en el exterior. Lo privado se confunde con lo público conformando ambos espacios un solo ámbito indiscriminado. José Bleger, en su libro Simbiosis y ambigüedad, habla de “...la primitiva organización sincrética, con falta de discriminación entre yo y no yo.” La persistencia de esta estructura origina un tipo de personalidad específico: la personalidad ambigua, caracterizada por “...ausencia de contradicción, gran permeabilidad o mimetismo, cambios fáciles en la asunción de roles o en la expresión de comportamientos...”, así como una identidad “...fundamentalmente grupal y no individual, (...)y fuerte dependencia de objetos y sucesos...”[5]
Horkheimer describe el proceso mediante el cual el individuo abandona todo norte de razón objetiva, produciéndose una subjetivización de la razón que a la postre liquida cualquier rastro de subjetividad: “La utopía negativa de Aldous Huxley ilustra este aspecto de la formalización de la razón, vale decir, su transformación en estupidez. En ella se presentan las técnicas del ‘nuevo mundo feliz’ y los procesos intelectuales que van unidos a ellas, como extremadamente refinados. Pero los objetivos a los que sirven… son reflejo de un proceso que tiene lugar en el pensar mismo, y conduce a un sistema de prohibición del pensamiento que finalmente ha de terminar en la estupidez subjetiva cuyo modelo es la imbecilidad objetiva de todo contenido vital. El pensar en sí tiende a ser reemplazado por ciertas ideas estereotipadas. Éstas, por un lado, son tratadas como instrumentos puramente utilitarios que se toman o se dejan en su oportunidad y, por otro, se las trata como objetos de devoción fanática”.[6] Los adolescentes de Elephant bien podrían ser en este marco los hijos de aquella generación de seres acondicionados que describía Huxley; ya no hay registro de un poder exterior que esté operando. Ellos están más solos que sus padres, sin salvajes acechando ni un poder totalitario que los vigile, y con una generación adulta plenamente acondicionada por las terapias al uso.
En el film no alcanzan a distinguirse con claridad las fantasías de las realizaciones. ¿Hay mucha diferencia entre las personas que van siendo atacadas por los dos adolescentes y la representación de personas que aparece en sus juegos electrónicos? ¿No es casi lo mismo para ellos matar dibujos animados que matar personas reales? ¿O imaginar asesinatos que ejecutarlos en la vida real?
4. ¿Qué es el mundo para los adolescentes de Elephant?
El mundo es un lugar borroso desde el cual provienen armas, videojuegos, documentales de TV. Y también un paisaje sólo ocasionalmente considerado, porque la mayoría de los integrantes de ese grupo prefiere conectarse con las posibilidades que les ofrecen la tecnología y los hábitos de consumo de su medio. Un video que miran los jóvenes luego transformados en asesinos presenta imágenes del régimen nazi. Lo que resalta de él no es su particularidad política sino un momento de comunión del líder con la masa, centrado en un símbolo: la svástica. Se puede intercambiar a Hitler con el jefe del clan Manson, un ídolo del rock pesado, Bin Laden o Bush. El eje es un liderazgo fuerte y un símbolo que lo represente.
Ese lugar borroso aparece retratado en la geografía –porque de eso se trata: de una geografía que ha desplazado al mundo- en American Psycho: “Era la geografía en torno a la que daba vueltas mi realidad: no se me había ocurrido, nunca, que las personas fueran buenas o que un hombre fuese capaz de cambiar o que el mundo podría ser un lugar mejor si uno se complaciera en un sentimiento o una mirada o un gesto, si recibiera amor o cariño de otra persona. Nada era afirmativo, el término ‘generosidad de espíritu’ no se aplicaba a nada, era un tópico, era una especie de chiste malo. El sexo es matemáticas. La individualidad ya no es una opción. ¿Qué significa la inteligencia? No tiene sentido tratar de definir lo que es la razón, el deseo. El intelecto no es la cura. La justicia ha muerto. Miedo, recriminación, inocencia, simpatía, culpabilidad, fracaso, dolor, eran cosas, emociones, que ya nadie sentía de verdad. La reflexión es inútil, el mundo no tiene sentido. Lo único que permanece es el mal. Dios ya no está vivo. No se puede confiar en el amor. Superficie, superficie, superficie era lo único en lo que se encontraba un significado…, en esta civilización tal y como yo la veía, colosal y mellada…”[7]
Esa civilización “colosal y mellada” se presenta a los adolescentes como un medio tan ajeno y terrible que nada llama a cambiarla ni tan siquiera a descifrarla. En su ajenidad nadie puede reconocerse ni fundar identidad alguna. No sólo se pierde el significado sino que el significante mismo pierde interés.
5. ¿Existe en estos jóvenes alguna conciencia de peligro?
En el mundo que describe la película no hay conciencia de la necesidad de defender la libertad personal puesto que ésta, por lo menos en apariencia, está asegurada. Tampoco hay que preocuparse por el mundo externo puesto que éste parece funcionar a la perfección. Una serie de mecanismos automáticos asegura su movimiento: se aprieta un botón y aparece una lata de Coca Cola, se aprieta otro y se produce el contacto con un desconocido en la otra punta del mundo, otro más y se recibe por correo una caja con armas. La técnica hace que el mundo funcione, sin que sean necesarias ya complejas operaciones de parte de los individuos para poner en marcha las maquinarias.
Los chicos van cayendo bajo las balas en un estado de estupor e incredulidad. La misma indiferencia que experimentan estos adolescentes hacia todo lo que no sean sus propios y minúsculos intereses es la que los entrega en forma pasiva a la acción de sus asesinos. Ni siquiera hay demasiados gritos. Algunos- pocos- sí gritan, como si todavía conservaran cierto grado de sensibilidad y de sentido de la autoconservación. Pero la actitud general es de falta de reacción. Uno de los jóvenes, fotógrafo, enfoca su cámara sobre los asesinos, no como un intento heroico de documentar la tragedia sino como una prolongación de su actividad habitual de registro de acontecimientos. Obviamente muere en el acto. Así como muere también otro adolescente que, mientras algunos compañeros huyen, se dirige con toda calma hacia el lugar de los disparos, en una mezcla de curiosidad y falta de comprensión magistralmente planteada por el director.No hay terror,no hay angustia,no hay estrategias de defensa.Hay ,sí,un poco de alboroto y algo de susto,como si el concepto de muerte hubiera perdido su carga emocional.
Dicen Berger y Luckmann “Todas las legitimaciones de la muerte deben cumplir la misma tarea esencial: capacitar al individuo para seguir viviendo en sociedad después de la muerte de otros significantes y anticipar su propia muerte con un terror que, al menos, se halla suficientemente mitigado como para no paralizar la realización continua de las rutinas de la vida cotidiana”.[8]
Los adolescentes de Elephant parecen tan acondicionados para la muerte como los personajes de Un Mundo Feliz.No hay un tránsito trágico.Sólo una desapasionada secuencia.
Si pensamos como posible salida a cualquier situación de desarticulación la idea de pacto, debemos recordar que para Hobbes, lo que llevaba a los hombres a pactar era el miedo a la muerte, lo cual supone la capacidad de anticiparla. Aquí no hay tal anticipación, por lo que la muerte llega y derriba a estos adolescentes sin que ellos sean capaces siquiera de preservarse cuando la ven venir. El chico que camina como un sonámbulo hacia su propia muerte atestigua ese momento de insensibilización que ningún lazo guarda con el miedo o la autopreservación que supuestamente está genéticamente inculcada en cualquier especie.
Eso es lo que acentúa el efecto dramático del film: la mayoría de los personajes no tiene noción del peligro y cuando lo tienen frente a sus ojos, ni siquiera pueden reaccionar con eficacia. No parecen estar preocupados por un afuera amenazante. En todo caso, lo que inquieta a estos adolescentes es la obesidad o la falta de integración al grupo de pares, entendida ésta meramente como mimetización con ciertas normas básicas de conducta, lenguaje e imagen. Mientras una de las jóvenes se angustia por ser considerada una “nerd” y trata desesperadamente de conseguir inserción en alguna actividad útil del colegio, otros se esfuerzan por mejorar la calidad de las imágenes fotográficas y otros charlan despreocupadamente acerca de mil temas personales. Ninguno de ellos ha percibido la anidación del huevo de la serpiente.
Cada uno de los personajes que va introduciendo la historia aparece entregado por completo a sus intereses privados, con la excepción de John, afligido por su padre y Elías, el fotógrafo que intenta retratar el mundo externo aunque sólo como prolongación de su propia fantasía.
6. ¿De qué tienen que hacerse responsables los adolescentes de Elephant?
En el film aparecen referencias a la importancia de llegar puntualmente a la escuela. Cuando John llega tarde porque está demorado cuidando a su padre y luego buscando a su hermano para que se haga cargo del padre que está ebrio, un profesor que reviste autoridad en el colegio lo sanciona por su impuntualidad. Aquí, la noción formal de responsabilidad atropella lo que en realidad es en el joven una actitud verdaderamente responsable: cuidar al otro que está mal. John es el único en el film que pareciera estar despierto, conectado con sus semejantes: se preocupa por el estado de su padre, no permite que siga conduciendo el automóvil, trata de impedir que los compañeros entren a la escuela una vez que ha sido advertido del peligro.El director subraya ese estado de vigilia de John cuando muestra el acercamiento hacia él de una de sus compañeras que lo besa al percibir su tristeza.En esta escena,van Sant parece decirnos que la joven reconoce en John al único personaje que está despierto y su beso,a la inversa del del príncipe a la bella durmiente,tal vez pretenda desplazarlo hacia la modorra compartida.
Aparte de las reglas técnicas, las normas que aparecen son reglamentarias, y los reglamentos se parecen a aquellas normas técnicas, en el sentido de que no hay que dar cuenta de ellas: no son justas o injustas, legítimas o ilegítimas. Simplemente son y hay que aceptarlas sin argumentación posible. Las decisiones tampoco surgen de un proceso de reflexión sino que se hace aquello que se puede o se juzga necesario. Los estudiosos de la cultura afirman que la técnica explora los límites de aquello que se puede hacer, mientras la ética marca qué es lo que se debe o no se debe hacer. Son ámbitos en conflicto, como lo señalaba Apel, pero en este caso podemos avizorar que el conflicto se diluye porque no hay ley moral que tensione, que reprima.
En una de las escenas aparece un grupo de discusión que habla acerca de cómo se puede reconocer a un homosexual. Las opiniones de los adolescentes no parecieran tener que ver con principios de respeto hacia otros seres humanos sino más bien con convenciones sociales regidas por lo políticamente correcto. Los argumentos son débiles, la conversación entre el coordinador del grupo y los integrantes del mismo está teñida de banalidad e infantilismo. Y el único adulto presente en la discusión no ayuda en absoluto a fundamentar los planteos y a distinguir lo esencial de lo accesorio.
La ausencia de contradicción, rasgo señalado por Bleger, parecería dominar la escena.Mientras se sostiene la tolerancia, las chicas en el vestuario se ríen y hacen comentarios descarados acerca de una compañera a la que consideran “rara”.Respecto de esta misma joven conflictuada es de subrayar que la profesora de gimnasia, ante lo inadecuado –según las pautas que al parecer rigen en el grupo- de la vestimenta deportiva que su alumna usa, la conmina a llevar pantalones cortos al día siguiente. Es decir: lo fundamental no es el problema que esta chica tiene sino que hay que normalizarla a toda velocidad, uniformarla con el resto, en un gesto de clara intolerancia hacia su conducta diferente, que sólo admite ser catalogada como extraña.
Mientras uno de los jóvenes asesinos toca en el piano una sonata de Beethoven, recibe las cajas de armas y hace planes para salir a matar. Beethoven y el armamento, todos son productos de la cultura, de todo hay que servirse según convenga.
Los derechos humanos acerca de los cuales se discute en el grupo se digieren en una versión liviana y rápida. Esta ligereza es perfectamente compatible con el surgimiento imprevisto de dos asesinos que ni siquiera saben profundamente que están violando el derecho a la vida de los otros. Lo que sí saben es que se están divirtiendo mucho. La diversión es la motivación, mientras que las humillaciones y burlas sufridas al menos por uno de ellos de parte de sus compañeros no son procesadas como motivo sino más bien como otra forma de diversión. Los que matan parecen estar diciendo: antes se divirtieron ustedes, ahora nos toca a nosotros.
En todo caso, la responsabilidad, junto con la culpa y la vergüenza, están fuera de cuadro.
7. Qué proyecto de vida podemos inferir que tienen los jóvenes descriptos por esta película?
¿Es adecuada la noción de proyecto para entenderlos? Proyecto supone dos tiempos, aquél en el que se gesta una idea y aquél en el que se ejecuta. Pero dijimos antes que en la mayoría de los jóvenes del film no hay dos tiempos, sino uno solo: el presente. Todo lo que no es inmediato es descartado por la mayoría de los personajes. Los chicos que discuten en el grupo, por ejemplo, no recurren a lo que piensan filósofos o sociólogos acerca de la cuestión homosexual. Simplemente opinan. No investigan ni estudian el tema. No reflexionan; se expresan.
Es cierto que aparece el tema del esfuerzo y el proceso en Elías, el fotógrafo, que estudia los negativos de las fotos, la suyas y las de una compañera y que, incluso, aconseja acerca de cómo deberían volver a revelarse para destacar mejor las características deseadas. Es decir, hay una noción de atravesamiento de la dificultad y de elaboración en el tiempo para la cuestión técnica. El quiere perfeccionar su oficio de fotógrafo.
Los jóvenes presentados por el film sienten, tratan de ser amables y tolerantes,y ,por lo menos algunos de ellos, expresan un cierto interés por sus compañeros. Pero si se trata de pensar en un proyecto que vaya más allá de su mundo de intereses más próximo, el campo se limita enormemente. Sólo John y la compañera que se acerca a él cuando lo ve afligido parecieran pensar que el mundo va más allá de sus narices.
En el caso de Eric,detectamos que es más fácil aprender a usar un arma que dar todos los pasos necesarios que lo lleven a tocar correctamente una pieza musical. Así, interrumpe su intento de ejecutar “Para Elisa” cuando empieza a tener dificultades técnicas. La ideología del atajo, del rechazo hacia lo que presenta una demora importante entre deseo y satisfacción es brillantemente presentada por Gus van Sant.
Si pensamos que estos jóvenes están en una edad próxima al voto, podríamos preguntarnos: ¿Qué proyecto político podría entusiasmarlos o, por lo menos, despertarles un ligero interés? ¿Quiénes podrían ser sus representantes? En el mundo planteado en el film nadie representa a nadie. Porque la representación, como toda maniobra simbólica, proviene de la ausencia. Un símbolo representa a un objeto cuando éste no está. Y en el mundo de Elephant no hay noción de ausencia. Todo lo que no está presente, simplemente no es.
8. ¿Por qué salen estos dos adolescentes a matar?
El film parece decirnos: Porque sí ¿Por qué no habrían de hacerlo si tienen acceso a esa tecnología? ¿Qué podría impedirlo si no existen barreras éticas suficientemente sólidas? Si es posible, técnicamente, hacer algo ¿con qué motivos habría de impedirse su realización? ¿Por qué no trasladar a la vida real la satisfacción de la puntería que ya han confirmado en sus prácticas de tiro y en sus juegos electrónicos? O, acentuando el aspecto siniestro de la acción,Eric y Alex podrían argumentar: Ya confirmamos que en un lapso determinado, con las armas adecuadas y un buen plan, podemos bajar a una cantidad de gente de la escuela.
Estos adolescentes, extranjeros de cualquier noción de espacio compartido y de tiempo a transcurrir bien podrían acordar con la siguiente reflexión de Camus: “todo el mundo sabe que la vida no vale la pena de ser vivida. En el fondo, no ignoraba que morir a los treinta años o a los setenta importa poco, pues, naturalmente, en ambos casos, otros hombres y otras mujeres vivían y así durante miles de años. En suma, nada podía ser más claro. Era siempre yo quien moría, ahora o dentro de veinte años”.[9]
No hay en estos jóvenes intención de dejar marca, de hacer algo que quede como recordatorio de su paso por el mundo; simplemente hay un gesto de decisión del día exacto y la forma de su muerte. Acaso lo único que efectivamente pueden decidir, aunque ninguna diferencia haga tal decisión para ellos ni para el mundo.
Si pensamos en otro grupo de adolescentes que se encuentra en un nuevo mundo y se enfrenta a la posibilidad de fundar un orden, podemos remitirnos a El Señor de las Moscas. Allí, sin embargo, los nuevos robinsones no tienen más alternativa que recrear aquel mundo al que pertenecían antes de naufragar en la isla. Hay una ley internalizada que los contiene –o al menos a algunos de ellos-: “Roger reunió un puñado de piedras y empezó a arrojarlas. Pero respetó un espacio, alrededor de Henry, de unos cinco metros de diámetro. Dentro de aquel círculo de manera invisible pero con firme fuerza, regía el tabú de su antigua existencia. Alrededor del niño en cuclillas aleteaba la protección de los padres y el colegio, de la policía y la ley. El brazo de Roger estaba condicionado por una civilización que nada sabía de él y estaba en ruinas”.[10] La civilización de los chicos de Elephant también está en ruinas, pero no tuvo tiempo de imprimirles esa ley moral que está marcada a fuego en los de El Señor de las Moscas.
9. ¿Existen causas especiales contra cada una de esas personas a las que les quitan la vida?
No, de ninguna manera. Es más, hacia el final de la película, uno de los asesinos elimina al otro. ¿Por qué? Podría contestarnos: ¿Por qué no? La tarea ya estaba terminada o había dejado de tener sentido. El goce de sentirse con poder ya se experimentó y se extinguió. ¿Qué lazo le queda con el otro? Ninguno, ni siquiera permanece la complicidad. La relación sexual que experimentaron antes de la matanza no los une ni los compromete. Son cuerpos que se tocan sin sentir. Nada dura. Todo es efímero.
El planteo de Elephant nos conduce a la visión de un mundo en el que nada realmente vale demasiado la pena. No se mata por odio ni por ideología. Se mata porque sí. Se mata porque la vida es una experiencia de realidad virtual que nos ofrece la posibilidad de experimentar con todo aquello de que lo que estamos provistos por la tecnología. Así describía su civilización un personaje de Un Mundo Feliz: “la civilización no tiene en absoluto necesidad de nobleza ni de heroísmo. Ambas cosas son síntomas de ineficacia política. En una sociedad bien organizada como la nuestra, nadie tendrá ocasión de ser noble ni heroico. Es preciso que las circunstancias se hagan fundamentalmente inestables para que tal ocasión pueda surgir. Donde hay guerras, donde hay juramentos de fidelidad, donde hay tentaciones que resistir, donde hay objetos de amor porque luchar o que defender, allí, naturalmente, nobleza y heroísmo tiene una explicación. Pero hoy ya no hay guerras. Se tiene el mayor cuidado de preservarse de amar a alguien demasiado. No hay juramentos de fidelidad; está uno acondicionado de tal suerte que no puede dejar de hacer lo que tiene que hacer. Y lo que tiene que hacer es, en conjunto, tan agradable, tantos impulsos naturales se dejan manifestar libremente, que no hay en realidad tentaciones que resistir”.[11]
10. ¿Qué lugar tienen las explicaciones en el análisis de la conducta de los jóvenes de Elephant?
El crítico cinematográfico Eduardo Russo plantea en la revista El amante, a propósito de este film: “...en cuanto a la mirada sobre los asesinos, su presentación desbarata una por una cualquier hipótesis causal. No hay familia disfuncional, ni patología psíquica, ni contaminación ideológica...”[12]
Lo que sí hay es “retorno de lo reprimido”, ese viejo concepto freudiano que nos sirve para entender cuál es la violencia que ejerce la cultura sobre todo aquello que constituye lo más primitivo de nuestras inclinaciones y cómo éstas vuelven desde la oscuridad para reclamar enérgicamente su lugar.
La cultura actual trata de avanzar hacia agrupaciones cada vez más inclusivas. Mientras por un lado se cuestionan severamente las actitudes discriminatorias y se elogian los intentos de igualar los derechos de las personas, se van produciendo en distintos niveles de la sociedad, explosiones culturales de enorme violencia. Así como la globalización marcha en forma paralela con la insurrección de pequeños grupos étnicos o geográficos, así también la prédica de la tolerancia se da en forma paralela con la reacción agresiva de sectores de la comunidad que parecieran emerger de las profundidades de la cultura para imponer su cuota de violencia y muerte.
Elephant nos enfrenta con un mundo teñido de un amable nihilismo y de una disimulada indiferencia. Y de este mundo pueden surgir tanto los inofensivos adolescentes que discuten sobre cuestiones del momento como los jóvenes que habrán de matarlos. El director parece sugerirnos que es sólo cuestión de azar que hayan sido Eric y Alex los criminales. Podrían haber sido otros. La cuestión es que en una cultura con estas características cualquiera puede estallar.
Si las generaciones que preceden a las de los protagonistas del film pueden firmar una orden con la que condenan a la desaparición, sin ningún escrúpulo, a pueblos enteros, si los representantes de la cultura oficial pueden desarrollar su tecnología a expensas de millones de personas que son excluídas e ignoradas,si la necesidad de expansión y dominio justifica que se aniquile a los habitantes de un país, si la defensa de una religión o de la libertad derivan necesariamente en actos de aniquilación, entonces, ¿con qué derecho moral podemos tomarnos la atribución de examinar a los adolescentes de Elephant como casos patológicos? ¿Son la consecuencia indeseada de nuestra cultura? ¿O son un producto lógico, dóciles alumnos de las generaciones que los precedieron?
Cuando surgen situaciones como las descriptas por este film,las explicaciones de los especialistas-psicólogos,sociólogos,religiosos,-tienen un objetivo declarado: comprender, analizar, curar, prevenir. Y un objetivo enmascarado : negar la violencia asesina de la cultura,tranquilizar las conciencias ,encontrar racionalidad allí donde hay sólo dolor en estado puro,estallido,grito,fragmentación;eso a lo que aluden conceptos como la roca viva freudiana,lo inaccesible del psiquismo,el misterio de la vida,lo imprevisible de las relaciones entre los seres humanos,los inesperados giros tanáticos de la cultura.
Lo cierto es que las explicaciones siempre son a posteriori y siempre intentan trazar una relación necesaria entre la biografía de los protagonistas de un suceso como éste y la reacción de los mismos;cuando en realidad,la única relación necesaria es la que hay entre la violencia de la cultura y la emergencia del estallido.Quiénes habrán de protagonizar el hecho dramático es una cuestión de pura contingencia ,puesto que hay miles de adolescentes en las mismas condiciones que aquellos que entraron un día a su escuela con el objetivo de matar.Los antecedentes personales y sociales sugieren,preparan,alistan, pero la explicación del desencadenamiento del acto criminal requiere de una inteligencia capaz de renunciar a la estrechez de las especialidades y a la soberbia de las predicciones.
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[1] Las Partículas Elementales, Anagrama, Barcelona, 1999, p. 206.
[2] ROUDINESCO, Elisabeth, La Familia en Desorden, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004, p. 57
[3]WELLS, Herbert George, La máquina del Tiempo, Hyspamérica, Buenos Aires,1985, p.80
[4] ARISTOTELES, Política, Alianza Editorial, Buenos Aires, 1998 :Libro I –Cap. 2 p.44 – Libro III. Cap.1.p.108
[5] BLEGER,José, Simbiosis y Ambigüedad,Paidós,Buenos Aires,l967.p.179
[6] HORKHEIMER, Max, Crítica de la Razón Instrumental, Sur, Buenos Aires, 1973, p. 66.
[7] ELLIS, Bret Easton, American Psycho, Ediciones B, Barcelona, 1994, p. 527.
[8] BERGER, Peter y Thomas LUCKMANN, La Construcción Social de la Realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 1991, p. 131.
[9] CAMUS, Albert, El Extranjero, Emecé, Buenos Aires, 1982, p. 163.
[10] GOLDING, William, El Señor de las Moscas, Alianza, Buenos Aires, 1992, p. 74.
[11] Huxley, Aldous, Un Mundo Feliz, Editorial Diana, México, 1974, p. 232.
[12] Russo,Eduardo- Revista El Amante cine-N 145 –Ediciones Tatanka S.A. –Bs.As. 2004

* Nancy Cardinaux es Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires.
Docente e investigadora, UBA, UNLP)

María Angélica Palombo es Licenciada en Psicología, Directora de Encuentro Clínico y la Revista Dialogantes.

Ponencia presentada en el V Congreso de Sociología Jurídica, llevado a cabo en la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNLPam, en el año 2004.

Detalles

Publicado: 24 Septiembre 2009

Por Elena Greco
Lic. en Derecho
Universidad de Génova

I. Introducción: crisis y estrategia global
En la historia de la humanidad cada sociedad ha tenido sus miedos, cada época sus grandes problemáticas. Y las consecuencias de las soluciones adoptadas se acumulan, los resultados obtenidos se quedan ya sean buenos o malos.
Con las luchas sociales y políticas del pasado hemos conseguido afirmar sumos
principios de libertad, de democracia y de respecto de la persona en todas sus
manifestaciones, que hoy nos parecen obvios e inviolables.
El 11 de septiembre de 2001 nuestra sociedad se quedó sin palabras, paralizada.Se percibió el nacimiento de un problema global que ha llevado a la gente a una histeria general. El peligro del Terrorismo afecta a todos. Los ciudadanos piden que los Estados se ocupen del problema de manera firme y eficaz.

Desgraciadamente la actual tendencia de los Países democráticos occidentales es la de sobreactuar, de usar desproporcionadamente la fuerza estatal en el control de dicha forma de violencia, con la justificación de proteger la Seguridad Publica. Se asiste a una “Expansión del Derecho Penal”: aumenta la criminalización, cualitativamente y cuantitativamente.
Hoy en día la sociedad entera coincide sufriendo los mismos miedos; hay un estereotipo del Enemigo común y este se refleja claramente en el derecho positivo. Cada vez son más numerosos los ejemplos de disciplinas penales que tratan de sancionar las ideologías indeseables desde el punto de vista de la moral común; y esto muchas veces pone en cuestión ciertas garantías liberales irrenunciables.
En nombre de la defensa del Orden Publico de un País, se castigan duramente
grupos determinados de personas sobre la base de una presunción de su peligrosidad. La pena asume una función preventiva, interviniendo a menudo en fase pre-delictual, y constituyendo una clara violación de los sumos principios de objetividad material del hecho punible y de lesividad. La ley penal llega entonces a superar sus confines y combate también los meros pensamientos peligrosos de autores potenciales. Un sujeto es castigable por lo que es, por lo que piensa y su libertad de conciencia es de menor relevancia que el objetivo del mantenimiento del estatus quo. Esta es la tendencia del denominado Derecho Penal de Autor, que era la característica de los gobiernos totalitarios que, como instrumento de control político e ideológico, construían un sistema penal que persiguiera no el hecho delictivo sino la perversión, inclinación, la tendencia al delito o peligrosidad criminal del autor.
El Derecho Penal de Autor, cuyo presupuesto está en contra al basilar principio romano De internis non judicat praetor, deja entonces una puerta abierta para la comisión de crímenes de Estado, de arbitrariedades y de discriminaciones políticas.

II. El Derecho Penal del Enemigo
Su máxima vertiente es el denominado Derecho Penal del Enemigo, cuyo autor
es Günther Jakobs. Su elaboración se basa en la distinción entre ciudadanos y enemigos.
A los primeros el Estado no totalitario garantiza el derecho a una esfera exenta de
control, a un ámbito interno, sólo privado y no socialmente relevante, que es el ámbito de las cogitaciones. En un Ordenamiento de libertades sólo las conductas tanto externas como perturbadoras legitiman la intervención del derecho penal y la “pregunta acerca de lo interno”, o sea la indagación de las representaciones mentales del autor como aspecto subjetivo del hecho, en la verificación de su culpabilidad. Renunciar a este principio del hecho relevante significa eliminar la inviolabilidad del ámbito privado del sujeto y degradarle a mero enemigo. Sin su “esfera civil interna” el ciudadano no existe.
Se asiste a la criminalización de conductas que tienen lugar en el estadio previo, con la justificación de optimizar la protección de bienes jurídicos “anticipados”, como la Paz Jurídica y la Seguridad Pública. Se criminalizan, recurriendo a la creación de delitos de Peligro Abstracto, los que materialmente son actos preparatorios, pero todavía efectuados en el ámbito privado. Los autores potenciales de crímenes que perturbarían el clima de integridad del Orden Público no tienen derecho a su esfera de libertad porque su vida interior puede ser peligrosa. El peligro está en sus ideas, en sus valores, que son contrarios a los de los ciudadanos. Los enemigos no quieren respetar el contrato social fundante y se organizan para la imposición de un pacto social alternativo. Según Carl Schmitt, cuando se lucha en el nombre de lo que es un valor absoluto, quien es combatido es absolutamente privado de valor, y viene declarado Desvalor Absoluto. La pena para él pierde su función típica de rehabilitación, porque de ninguna manera este sujeto podría ser reintegrado en la sociedad y el único intento es su mera neutralización: las sanciones son exorbitantes, desproporcionadas y la merma de las garantías procesales es inevitable.
Así, sintéticamente, se ha resumido lo que se conoce en doctrina como el
concepto de Derecho Penal del Enemigo, que Jakobs elabora refiriéndose, al principio, a los delincuentes habituales y que afirma ser simplemente un “instrumento excepcional del Estado”, al cual recurrir sólo en tiempos de crisis.
La presente ponencia, además de rechazar la justificación de la suspensión, aunque pasajera, de los fundamentos del Estado de Derecho y de la Democracia, con el contradictorio propósito de protegerlos, pretende poner en relación el concepto teórico del Derecho Penal del Enemigo con el Derecho penal español en materia de terrorismo, o sea la respuesta normativa al fenómeno ETA, y sus aplicaciones prácticas por parte de la jurisprudencia.

III. El Derecho Penal del Enemigo en el Derecho penal español

a) Adelantamiento de la punibilidad.
En el Código Penal español el título XXII está redactado para la tutela del Orden
Público. Dentro de este, el artículo que nos da un claro ejemplo de la anticipación de la punibilidad es el art.576, sobre el Delito de Colaboración con asociación terrorista.
Por su aplicación, en la línea de la jurisprudencia prevalente, se necesita la presencia de dos requisitos: el dolo de colaboración, o sea – en nuestro caso – tener el conocimiento que el auxiliado pertenece a ETA y la conciencia de favorecer con la propia actuación las actividades y fines de la organización; y, por el lado objetivo, la comisión, por parte de un sujeto externo a ETA, de un acto de colaboración no ejecutivo, sino genérico, y sin conexión alguna con la perpetración de cualquiera de los delitos perseguidos como actos de violencia terrorista en los artículos anteriores.
En el segundo apartado hay una lista de conductas típicas, pero no taxativas, dada la expresión conclusiva “y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género”.
La mayoría de la doctrina está de acuerdo sobre la indeterminación normativa del
artículo 576.
El delito aquí descrito es de Peligro Abstracto y eso ya conlleva problemas por la falta de lesividad real y por la violación del principio de culpabilidad. Lo que se castiga no es un hecho en si mismo penalmente perseguible, sino una conducta de colaboración que no llega a ser una participación física en la comisión de un delito concreto, por el cual se hablaría de coautoría, sino que apoya genéricamente las actividades de ETA o sus “finalidades”. Está clara la amplitud de esta definición legislativa, hasta poder hablar de violación del principio de legalidad, y el riesgo que eso comporta: la extensión de este crimen hasta incluir conductas que no están relacionadas con ningún tipo de actividad violenta y que se ven castigadas por valoraciones políticas.
Se puede entonces aquí detectar un ejemplo de Derecho Penal de Autor y consideración similar se puede hacer acerca de los artículos 577 y 578, a los cuales se recurre para castigar el terrorismo urbano o individual y el apoyo moral a ETA.
La Audiencia Nacional aplica el art.577 para condenar a los jóvenes pertenecientes a la Kale Borroka por actos de violencia callejera dirigidos a objetos físicos, y no hacia individuos, con penas exageradas y sin la previsión de una jurisdicción especial para los menores.
Los requisitos requeridos por la jurisprudencia en interpretar el Código son: la ausencia de integración en la banda armada por parte del sujeto activo y el elemento teleológico en la actuación, o sea la finalidad de subvertir el orden social y alterar la paz pública.
La consecuencia es la punibilidad de delitos comunes, y en si mismo poco lesivos, de manera desproporcionada por la interpretación ideológica de sus objetivos, así
relacionados a los de ETA, aunque no cometidos por sus miembros. El incendio de un cajero en el País Vasco es un acto contra el Orden democrático constitucional y queda gravemente castigado por el art.577 para “contribuir a los fines de la actividad terrorista etarra atemorizando a los habitantes de una población”.
El bien jurídico “Orden Público” es un concepto de difícil determinación, hasta en el ámbito internacional, e incluye por su naturaleza valoraciones de tipo político.
El Tribunal Supremo explica que la actividad terrorista puede desarrollarse de forma asociativa o individual y formula una definición de la estrategia terrorista como “una actividad planificada que, con reiteración o aisladamente y a través de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden social e institucional”.
Manuel Cancio Meliá exprime sus dudas sobre la posibilidad misma de
configurar objetivamente un delito de terrorismo individual, sin llegar al resultado de castigar una mera actitud subjetiva. Y mucho más dura se hace su crítica en relación al crimen de “enaltecimiento o justificación” de los actos terroristas perseguido por el art.578 que, según el jurista, lleva en si una “clara vertiente simbólica”, incriminando conductas cuya relevancia reside sobre todo en el hecho de “afectar elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social común”.
Hasta la Ley Orgánica 7/2000, la única represión penal del apoyo moral al
terrorismo en el Código Penal español era el art.18 que sanciona el delito de apología como incitación directa a cometer un delito. Por lo tanto no cabían todos los comportamientos laudatorios que no constituían incitación directa. Con el nuevo artículo 578 se puede hablar de un tipo específico de apología que no implica la incitación, sino la colaboración ideológica, un soporte moral a las actividades de ETA por parte de un sujeto no vinculado a la organización.
En el 1894 el Diputado socialista francés Charpentier, comentando la nueva Ley Antianarquía, criticó el carácter voluntariamente elástico de la noción de Provocación afirmando que “no hay nada en este término que permita a los jueces condenar con certeza; serán consignados al arbitrio de sus valoraciones que dependerán de las circunstancias; serán ellos los que creen las circunstancias”.
El concepto de Incitación, interpretado en manera amplia, puede permitir la
criminalización de cualquier acto de expresión social, incluidos los delitos de opinión cometidos por autores de manifiestos, flyers, artículos de periódico, que expresan juicios demasiado condescendientes sobre los actos terroristas.
El Relator especial de la ONU en la promoción y protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales en clima de terrorismo, Martín Scheinin, delante del Concilio sobre los derechos humanos del 16 de diciembre de 2008, afirmó que, a pesar de las garantías por parte de las autoridades judiciales españolas de aplicar el artículo 578 sólo a actos de tipo concreto, público y no-simbólico, es necesario que se modifique tal disposición para que sea aplicada exclusivamente a acciones intencionadas a incitar la comisión de un delito terrorista y sólo cuando hay un riesgo actual y concreto que ese delito sea cometido como consecuencia. El mismo delito de apología, en la opinión del Relator especial, cubre acciones que ni siquiera tendrían que ser perseguidas por la ley penal.
La falta de precisión en la redacción de las normas, en violación del principio de
legalidad, deja espacio a errores y a extravagancias a nivel judicial y pone en el alcance de los jueces la posibilidad de otorgar un carácter ejemplarizante a nivel político a sus decisiones. Crea el riesgo de un “slippery slope”.
Eliminar la diferencia entre participación y autoría y entre fines políticos y
colaboración con ETA, crear vagos delitos de Peligro Abstracto o de Propósito, que anticipan la tutela jurídica y permiten el castigo de la mera manifestación del
pensamiento o de la mera pertenencia a una asociación, es una acción legislativa
arriesgada y que puede ser acusada de construir un Derecho Penal de Autor.

b) Relativización de las garantías procesales

Esta estrategia de neutralización de la más alta peligrosidad social influye
también en el tratamiento procesal y penitenciario especial reservado a los sospechosos de delitos de terrorismo, cuyas garantías de un “Due Process” se ven ampliamente disminuidas o eliminadas.
La absoluta y exclusiva competencia judicial para estos delitos es de la
Audiencia Nacional, corte central especializada, contra cuyas decisiones está
establecido sólo el Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la cual competencia cubre únicamente las infracciones de la ley. Pero, si después de la absolución por parte de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo otorga la condena en primera instancia, la única apelación posible es el Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, que se ocupa sólo de los aspectos formales y constitucionales de la sentencia. Este sistema viola las normas internacionales y la misma Constitución española, que aseguran al acusado el derecho fundamental a un juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 CE) y un eficiente mecanismo de apelación.
En la opinión de Martín Scheinin estos juicios se desarrollan sin el respeto de los
principios de la presunción de inocencia, de la imparcialidad del juez y de la paridad entre acusación y defensa. Estas son, sobre todo, las repercusiones del régimen de incomunicado y de la detención preventiva, medidas establecidas para los acusados de cualquier crimen relacionado al terrorismo. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española (titulo VI) prevé en general un máximo de 72 horas de custodia policial después del arresto; pero, en estos casos, el juez tiene la posibilidad de imponer una prórroga de otras 48 horas. El sistema de incomunicación entonces permite detener al sujeto por cinco días sin ningún contacto con el exterior, sin la posibilidad de avisar a los familiares, de obtener visitas médicas y de hablar con el abogado de confianza. Al sospechoso se le otorga una asistencia legal por parte de un abogado de oficio, con el
cual pero no puede conferir reservadamente y que no siempre está presente en los interrogatorios. El juez instructor puede además emitir una prorroga de otros tres días de incomunicación. Finalmente, según la Ley española, la medida de la prisión preventiva se aplica sólo si es “objetivamente necesaria” y puede llegar hasta cuatros años por acusaciones de delitos graves.
El Relator Especial denuncia con fuerza la violación de los derechos de los arrestados y la inobservancia de las antecedentes Recomendaciones del Comité de los Derechos Humanos; pide entonces al Estado español la completa erradicación del régimen de incomunicación y la reducción de la duración de la detención preventiva, aplicándola además sólo a crímenes asociados al terrorismo y cometidos con el uso de la violencia.
La mayoría de las denuncias de malos tratos y de tortura por parte de los detenidos se refiere exactamente a estos días de aislamiento bajo custodia policial: la validez judicial de las declaraciones obtenidas bajo métodos coercitivos físicos o psicológicos es inaceptable y hay que garantizar profundas e imparciales investigaciones sobre los casos de denuncias de abusos policiales.
La Ley Orgánica 7/2003, en línea con las reformas penales de 1995, impone el
cumplimiento pleno y efectivo de las penas conferidas por delitos de terrorismo, sin ninguna posibilidad de reducción: esta disposición está en contra de la función misma de la sanción penal, o sea la reinserción del sujeto en la sociedad, principio además
expresado en el art.25 de la Constitución española. Pero los Enemigos no pueden ser rehabilitados. Para ellos las nuevas normas prevén un plazo máximo de estancia en prisión de 40 años, el doble de lo normal, en hipótesis de condena por más que un delito de terrorismo, cada uno de ellos castigado con más de 20 años.
Finalmente los beneficios penitenciarios se calculan sobre el número total de años de pena, sistema que claramente penaliza los sujetos condenados a muchísimos años. Este régimen, en el ámbito de la Doctrina Parot, se aplica, en la opinión del Tribunal Supremo, también a los condenados por crímenes terroristas según el código anterior, en clara violación del sumo principio de irretroactividad de la ley penal, establecido en el art.9 de la Constitución española.
Otra medida especial para esta categoría de condenados es la dispersión
carcelaria, activa desde 1987, que viola la prohibición de discriminaciones en la
detención por razones políticas expresado en la Ley Orgánica 1/1979 General
Penitenciaria y en el Conjunto de los principios de la ONU para la protección de todas las personas detenidas. Este régimen excepcional, aplicado a menudo también antes de la condena en manera preventiva, además de impedir a nivel práctico una constancia en las visitas de los familiares, constituye, junto al sistema de incomunicación, el mayor obstáculo a la preparación de la defensa. También aquí se puede reencontrar al fin una falta de respeto de la finalidad de la pena de reeducación y reinserción social.
La aplicación de medidas de “neutralización”, sin alguna función de
rehabilitación, frecuentemente asignadas ante-delictum y sin algún acertamiento en concreto de la peligrosidad social, y la lesión de las garantías de la defensa en fase preliminar son las principales características de una disciplina procesal coherente con el fin de un Derecho Penal del Enemigo: castigar duramente los disidentes más peligrosos para la sociedad.

c) Penas desproporcionadamente elevadas

Mismo efecto obtiene la imposición de sanciones exorbitantes y desproporcionadas respecto al delito cometido.
En la Sentencia del 8 de Noviembre de 2006 el Tribunal Supremo condenó el periodista De Juana Chaos a 12 años y 7 meses de cárcel por haber detectado en dos de sus artículos publicados en la revista Gara “veladas amenazas terroristas”. ¡Un precio demasiado alto por la libertad de opinión y expresión!

IV. Comentario de las Sentencias AN 73/2007 y TS 480/2009

En el macrosumario 18/98 la Audiencia Nacional acabó condenando por los
crímenes de Colaboración y Integración en banda armada a 47 personas, entre ellos miembros del periódico Egin, de la Radio Egin Irratia, de la Asociación europea Xaki, de la Koordinadora abertzale socialista, de la revista Ardi Beltza y de la Fundación Joxemi Zumalabe, con una pena total de 525 años.
Fue mucho el clamor mediático alrededor de este caso y muchas dudas se plantearon sobre la regularidad del juicio: las acusaciones no se asentaban sobre hechos concretos sino sobre la coincidencia en los mismos objetivos políticos entre ETA y las organizaciones en cuestión, las pruebas eran sólo esporádicas contactos entre determinadas personas con miembros de ETA, los informes de agentes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional fueron admitidos como documentos de peritos, las declaraciones de los acusados durante los interrogatorios de policía en régimen de incomunicación fueron declaradas validas no obstante las denuncias de tortura, no se garantizó un pleno derecho a la defensa ni la imparcialidad del tribunal, las acusaciones en fin no eran personales y individualizadas. Se recurrió a una terminología de los años 70’ para demostrar que las asociaciones acusadas constituían el “frente mediático e informático” (Egin), el “frente internacional” (Xaki), el “frente económico y político”
(KAS y Akin) y el frente de “desobediencia civil” (Fundación Joxemi Zumalabe).
Todas estas entidades, además del grupo de empresas dedicado a la edición de Egin, fueron declaradas ilícitas y sus patrimonios liquidados.
En las conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal pidió hasta 15 años de cárcel y de inhabilitación especial para los acusados de integración en ETA; y 10 años de cárcel y 15 años de inhabilitación especial para los acusados de colaboración con ETA.
En la fase de instrucción la Sección 4 de la sala penal de la Audiencia Nacional, ante los recursos de las defensas sobre las medidas cautelares otorgadas por el juez Baltasar Garzón, declaró que “carecían de todo fundamento racional” las acusaciones de ilicitud a las actividades de dichas asociaciones y que en ningún hecho aportado se habían encontrado rasgos de un crimen de integración o soporte a la banda armada. No obstante, el juicio se concluyo el 19 de Diciembre 2007 con la imposición de penas desproporcionadas por hechos en si mismo no delictivos, pero cuya ilicitud fue construida gracias a una interpretación extensiva del concepto de terrorismo hasta cubrir cualquier acción o disidencia que pueda ser considerada “complementaria” a las actividades de ETA. Se habló de Terrorismo desarmado o pacífico. El comentario del abogado alemán Martín Poell fue: “hemos conocido juicios sin pruebas, pero en este ni tan siquiera hay crímenes”.
El Tribunal Supremo se pronunció el 22 de Marzo de 2009 acerca de los
recursos de los condenados, reconociendo en la sentencia de la Audiencia Nacional la infracción del principio de proporcionalidad; se habla de “exasperación punitiva”.
La sentencia rebaja considerablemente las condenas a todos los imputados y absuelve a nueve de ellos; además deja sin efecto la declaración de ilicitud de las actividades y de la disolución de Orain SA y el resto de empresas que contribuían a la edición del periódico Egin.
El Tribunal finalmente aclara que las conductas incardinables en el art. 576 Cp deben ser activas e ir más allá de la mera coincidencia ideológica.
No todo es ETA.

V. Conclusión

El fenómeno del terrorismo, nacional e internacional, es uno de los grandes
problemas de esta época y las reacciones estatales deben ser fuertes, pero siempre en el respeto de los principios constitucionales y de los derechos humanos. El enfrentamiento de un Gobierno tendría que ser “justo”, en el sentido más amplio del término, y su objetivo la conjugación del control social con la garantía de una plena libertad individual. No se pueden olvidar las conquistas jurídicas obtenidas en la historia para la construcción de un Estado de Derecho, ni tampoco se puede infravalorar que una estrategia estatal tiene sus consecuencias históricas.
El Presidente de la Corte Suprema de Israel, Aharon Barak, declaró: “Nosotros, como jueces de las modernas democracias, tenemos la responsabilidad de tutelar la democracia contra el terrorismo y también contra las medidas que el Estado usa para combatirlo. ...Es cierto que la tutela de los derechos humanos es una obligación, incluso más dura en tiempos de guerra y terrorismo, que en tiempos de paz y seguridad; pero si no estamos a la altura de nuestro papel en tiempos de guerra y de terrorismo, no estaremos a la altura ni siquiera en tiempos de paz y seguridad. ...El mantenimiento del Estado de derecho y el reconocimiento de la libertad del individuo son fundamentales para la afirmación de la seguridad. Es una utopía pensar que se pueda mantener una distinción neta entre la protección de los derechos humanos en tiempos de guerra y en tiempos de paz. Es un autoengaño creer que una sentencia sea valida solo durante el periodo de guerra y que las cosas cambiarán en tiempo de paz… Tengo que tomar en serio los derechos humanos ya sea tiempo de guerra o de paz. No puedo hacer el error
de creer que, al final del conflicto, se podrá retrasar el reloj”.

BIBLIOGRAFÍA

• Jakobs, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico, en “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones, Edit, Civitas,
Madrid, 1997, pp. 293 - 324.
• Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, 1ª ed.,
Civitas, Madrid, 2003.
• Bartoli, Roberto, Lotta al terrorismo internazionale. Tra diritto penale del
nemico jus in bello del criminale e annientamento del nemico assoluto,
Giappichelli, Torino, 2008.
• Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo y delitos de terrorismo.
Algunas consideraciones sobre la regulación de las infracciones en materia de
terrorismo en el Código penal español después de la LO 7/2000, en “Jueces para
la Democracia” 44, 2002, pp. 19 - 26.
• Scheinin, Martin, Report of the Special Rapporteur on the promotion and
protection of human rights and fundamental freedoms while countering
terrorism, MISSION TO SPAIN, 10 ª sesión del Comité de Derechos Humanos,
16 Diciembre 2008 ( “Promoción y protección de todos los derechos humanos ,
civiles, económicos, sociales y culturales, incluso el derecho al desarrollo”)
• Aparicio Díaz, Luis, El delito de Colaboración con Asociación terrorista, Tesis
presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 2009.
• Fortes Torres, Manuel A., Acoso legislativo y judicial a ETA o "derecho penal
del enemigo", artículo publicado en la revista on line “Rebelión”, el 12 de abril
de 2009.
• Informe final y conclusiones de la iniciativa de Observación Internacional sobre
el proceso 18/98, artículo publicado en el sitio web “euskalherriawatch”, el 6 de
febrero de 2008.
• Barak, Aharon, La Democracia entre justicia y lucha contra el terrorismo,
Lectio doctoralis dada en ocasión del otorgamiento de la licenciatura honoris causa
por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, el
30 de octubre de 2002.




Nota: Ponencia presentada por la autora en el Congreso “Complejidad, conflictos, Justicia. 20 años de Sociología Jurídica”, celebrado en el IISJ de Oñate entre el 7 y el 10 de julio de 2009.

Detalles

Publicado: 04 Septiembre 2009

Por María Natalia Gaccio
Mariángeles Loperena
Pamela Loperena

El presente trabajo aborda la situación de los jóvenes vulnerables al derecho penal, y sobre quienes recae el poder punitivo del Estado. Recorriendo las causas de conflictividad, los diversos instrumentos legales y su evolución en el tiempo, deteniéndonos en la confrontación existente entre la presión ejercida por la opinión pública, y las garantías constitucionales, con la convicción de que el derecho penal no puede resolver (tampoco) estos problemas.

INDICE

Sumario
Indice
Introducción
Capítulo I
Un poco de Historia……………………………………………..Pag.5
Sistemas de Protección………………..………………………...Pag. 6
Capítulo II
Protección De Niños ¿Es Facultad Concurrente?………………Pag.10
Principios Funcionales Del Proceso De Menores………………Pag. 11
Capítulo III
Causas de conflictividad Juvenil……………………………….Pag. 18
Capítulo IV
Normas Internacionales de la Protección………………………Pag. 22
Las Garantías Procesales Aplicables a los Niños………………Pag. 23
Marco Normativo Interno………………………………………Pag. 24
Capítulo V
La Farsa de Mayor Seguridad a Menor Edad……………..……Pag. 29
Conclusión……………………… …………………………...…Pag. 37
















INTRODUCCION

La historia de la humanidad revela la existencia de manifestaciones de temores, imputables a diversas circunstancias. El miedo ha sido siempre el principal resorte para apelar a la seguridad social organizada y justificar la legitimación del poder ejercido por los gobernantes en este sentido, y que no escapa a las constituciones y legislaciones de los regímenes democráticos contemporáneos.
El problema planteado por el resurgimiento periódico del miedo al crimen, en sus diversas manifestaciones, es que, defensivamente se genera un reclamo de represión al delincuente, sin discriminar entre adultos y niños como destinatarios del “ejemplar” castigo.
Por otra parte, los medios de información, los comunicadores sociales, y la sofisticada tecnología de los sistemas de comunicación social posibilitan que el mensaje represivo se instale social y comunitariamente, generando una conciencia colectiva presupuesta y abierta a considerar que no existe mas remedio para el crimen que el castigo cruel y en sus más tremendas modalidades.
Capitulo I

“La juventud ha devenido en tiempos modernos
en una condición distinta, denotada por atributos contradictorios;
es un estado cada vez mas deseado, un valor en sí mismo,
aunque al mismo tiempo, es una condición concreta
de marginalidad social y dependencia económica prolongada”
Tamar Pitch


UN POCO DE HISTORIA.

Prescindiendo de escasos antecedentes en la Edad Antigua y Baja Edad Media, es en 1337 cuando el Rey Pedro IV de Aragón y II de Valencia, expidió una orden, mandando a los Jurados de Valencia que asignen a los niños pobres y huérfanos, un vecino de la ciudad como curador. El medio para su concreción sería tomar a los niños de aprendices evitando así la vagancia y la pobreza, de modo que el niño que no trabajase no comiese.
La figura del curador (pére d´ orfens) estaba revestido de autoridad y jurisdicción propia, ejerciendo dos funciones: atender a los huérfanos buscándoles oficio u ocupación, y reprimir la situación de vagabundos, incluyendo los hechos delictivos cometidos por niños.
Esta institución subsistirá hasta el Siglo XVIII, coexistiendo con otros de carácter privado surgido en Sevilla por iniciativa de Toribio Velasco Alonso.
Surge de este modo un sistema imperfecto. Comporta un régimen legal de tutela asumiendo el Estado una intervención subsidiaria, concurrente y complementaria en la defensa de la persona y los intereses del menor huérfano, abandonado e infractor: instituye el Patronato de Menores.

El diputado Agote, al presentar su proyecto que se convertiría en ley sostuvo: “... una de las grandes deficiencias de nuestra legislación, y es la referente a ese elevadísimo número de niños que vagan por nuestras calles y que viven como los pájaros, en los terrenos baldíos, en las plazas públicas, en los terrenos ganados al río, en el hueco de los portales y en los tugurios más inmundos, y que van a constituir, por la natural evolución de su vida irregular, el mayor contingente de cárceles de la Nación”[1].
Esta ley fue elaborada para aquel segmento de la sociedad compuesto por niños, niñas y adolescentes excluidos del proceso de socialización básico desarrollado por la familia y la escuela: los menores.

La protección de la infancia pobre y desvalida fue tratada por el movimiento Salvadores de los Niños, impulsado por Anthony Platt. Fue entonces cuando sectores de la elite argentina lograron la tan ansiada ley de Patronato de Menores en 1919. Primera en América latina, apenas 20 años después de la creación en Illinois (Estados Unidos) de los primeros tribunales de menores del mundo.


SISTEMAS DE PROTECCION.

Existen dos modelos de la protección: El proteccionista, cuyo origen puede vincularse con la creación del primer tribunal de menores en 1899, que diera lugar a la Doctrina de la Situación Irregular y cuya vigencia se extiende al presente. El otro, garantizador, tiene como eje la consideración de los derechos humanos de la infancia y da origen a la Doctrina de la Protección Integral. Se sustenta en el derecho internacional y en la política criminal más avanzada.
Entre ambos modelos existe una sustancial transformación del concepto de la minoridad. Desde el ente desvalido o peligroso a proteger, hacia el del menor como sujeto de derechos intangibles.

-LA DOCTRINA DE LA SITUACION IRREGULAR: En su interior se producen fuertes diferencias entre aquellos niños que tienen acceso a ciertas condiciones y los demás. Para los primeros, la familia y la escuela, cumplen un papel central en su consolidación y reproducción. Los excluidos de estas condiciones (los demás) se transforman en el objeto principal de esta doctrina. Para ellos se construye todo un aparato o sistema institucional: legislación, instituciones de internación, juzgados de menores, instancias a las que se otorga el rol específico de socialización y control.
La falta de recursos o de decisiones políticas durante los primeros decenios del siglo actual, llevaron a judicializar el problema de la minoridad. A mediados de los 40, las políticas distribucionistas se reflejaron positivamente en este campo, disminuyendo durante los siguientes decenios el número de menores y con ello la aplicación de esta doctrina.
El carácter ambiguo de las normas que nacen como fruto de esta doctrina, permitió su consolidación como compartimiento estanco y variable independiente del desarrollo socio-económico y de las políticas sociales.
En la década del 80 se produce un nuevo crecimiento del universo de la infancia excluida.
Dicho crecimiento, como señala García Méndez, se manifiesta de manera emblemática en la figura del niño de la calle.
El surgimiento durante esta década de movimientos sociales, y algunas aisladas acciones de política social, que ven a la infancia como potencial sujeto de derechos, no tiene efectos sobre el mundo jurídico tradicional, que se aísla de estos avances.
La orientación de la política social en la que esta doctrina juega un importante rol, es aquella que se propone como objetivo prioritario ejercer el control social de los menores, que se materializa en la facultad discrecional de la justicia de declarar el abandono material o moral del menor.
El tema de los “menores” es enfocado desde una óptica represiva. El menor ha sido y es víctima de la “acción tutelar”. Se penalizan los problemas sociales, se abandona la distinción entre menores delincuentes, abandonados o maltratados, todos los cuales pueden ser objeto de las mismas medidas se alteran sustancialmente las funciones del juez, de quien se pretende que se transforme en “padre”, “corrector” y “vigilante”.
El juez de menores resulta el encargado de resolver las deficiencias del sistema de políticas sociales.
Hay acuerdo doctrinario acerca del fracaso y crisis de la Doctrina de la Situación Irregular.
“La Convención Internacional de los Derechos del Niño” pone en evidencia la claridad e importancia del nexo existente entre su condición jurídica y su condición material, marcando un punto de no retorno donde las necesidades se manifiestan como derechos”.

-LA DOCTRINA DE LA PROTECION INTEGRAL
Los principios de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, conjuntamente con otros instrumentos internacionales, representan una nueva visión para encarar la vida en sociedad de este sujeto.
Este nuevo paradigma puede ser caracterizado, a partir de las siguientes cuestiones:
- Prioridad absoluta a la problemática de la infancia/adolescencia, dentro de las políticas sociales.
-Sujetos de derecho: el niño y el adolescente no pueden ser tratados como objetos pasivos de intervención de la familia, la sociedad y el Estado. El niño tiene derecho al respeto, la dignidad y la libertad.
- Personas en condición particular de desarrollo: “además de todos los derechos que disfrutan los adultos, tienen (como niños y adolescentes) otros especiales, originados en que no tienen conocimiento pleno de sus derechos;
-Tampoco están en condiciones de defender sus derechos frente a las omisiones y transgresiones capaces de violarlos.
-No cuentan con medios propios para atender satisfactoriamente sus necesidades básicas.
García Méndez, sostiene la necesidad de politizar, dar al tratamiento de la cuestión una perspectiva integral. La protección de la infancia, solo puede ser concebida bajo las múltiples variables que generan la situación de exclusión. “...el Estado tiene el derecho y el deber intangible de trazar las políticas sociales básicas. Debe al mismo tiempo desarrollar la flexibilidad y capacidad necesarias para discutir con la sociedad civil, las políticas supletorias de protección de los sectores más vulnerables”.
Respecto al mundo jurídico, se requiere crear condiciones para evitar la criminalización de las desventajas sociales y al mismo tiempo la socialización del tratamiento de las cuestiones penales. Ello implica necesariamente una separación clara de competencias entre aspectos penales y asistenciales.
Es así también necesario profundizar el análisis conceptual de la legislación, puesto que bajo la apariencia de desorganización, descuido o paternalismo, suele favorecer un proceso de destrucción o condicionamiento precoz de la personalidad del niño.

Capitulo II
“Nunca se puede resignar libertad
Para ganar seguridad, la cuestión principal
Es que la seguridad es un problema social
Y no un problema penal”
Luiggi Ferrajoli


PROTECCIÓN DE NIÑOS ¿ES FACULTAD CONCURRENTE?

En el federalismo argentino los Estados Provinciales no han reservado para sí las facultades de dictar normas sustantivas o de fondo en determinadas materias, y que sí han conservado en cambio las de dictar en general normas adjetivas o de forma. Sin embargo, los límites entre uno y otro campo se mantienen bastante difusos.
¿La regulación sobre protección de la niñez, puede ser considerada una facultad legislativa concurrente entre las provincias y la Nación? Se consideran facultades concurrentes aquellas destinadas a realizar los “fines o propósitos declarados en el Preámbulo de la Ley Suprema”, en general vinculados con el “desarrollo y bienestar económico”; y siempre que su ejercicio simultáneo no resulte incompatible.
La problemática de estas definiciones de facultades, poderes o acciones concurrentes entre el Gobierno Federal y las Provincias ha sido destacado por Bielsa: “ (…) si los poderes de la Nación y los de las Provincias han sido ya deslindados y atribuidos a una y a otras por la Carta Fundamental, y se deduce lógicamente que cada una de ellas debe ejercerlos en su respectiva esfera, con independencia de todo otro, no se explica cómo puede ejercerse simultáneamente por la Nación y las Provincias poderes o facultades que se ha dado en llamar, por eso mismo, concurrentes. (…) en realidad, la doble atribución –la de la Nación y la de las Provincias, en su caso– en una misma clase de intereses, no implica fatalmente el ejercicio de una facultad o poder, pues esto, como decíamos, no es posible jurídicamente sino en la respectiva esfera o jurisdicción; así pues, cuando ello ocurre sólo hay una gestión concurrente, lo que es bien distinto de una atribución o facultad concurrente”.[2]
En conclusión, la competencia del Congreso fue delegada por las Provincias. Las restantes materias son competencia local, y entre ellas se encuentran en principio las normas relativas a la protección de la infancia.
Según la tesis sostenida por Mary Beloff, la protección de los niños pertenece al ámbito provincial por razones históricas, políticas y normativas. Esto se reafirma por la forma que se ha dado cumplimiento a la Convención de los Derechos del Niño, especialmente después de la reforma de 1994 en que adquiere rango constitucional. Sin perjuicio de que se lo haya considerado dentro de los derechos sociales consagrados por la reforma constitucional de 1957 en el art. 14 bis (en particular en lo referido a la protección de la familia).


PRINCIPIOS FUNCIONALES DEL PROCESO DE MENORES.
1) Principio de la investigación de oficio: conforme con este principio, se descarta el principio dispositivo, porque todo proceso de menores es de orden público y puede ser impulsado de oficio por el juez.
2) Principio del fin público y de la imperatividad: No son admisibles en el proceso de menores ni las renuncias, ni el desistimiento, ni la transacción, ni el simple allanamiento y en virtud del fin público que informa este proceso.
3) Principio de oralidad: No impide cierta actuación escrita, sobre todo la investigativa y a veces, es mixto: escrito y oral.
4) Principio de la inmediación: Es fundamental que el juez esté en contacto permanente, que vea y oiga al menor y que participe activamente, personalmente, en las declaraciones, en todo acto dentro del proceso.
5) Principio de la concentración: En algunos países, sobre todo en aquellos en los que los tribunales de menores tienen todavía el carácter represivo, está perfectamente diferenciado este proceso de la instrucción y del juzgamiento y existen el acusador público y el defensor. Esto lleva a discutir desde el punto de vista de una ley tutelar de menores, de un tribunal tutelar de menores, si es conveniente y necesaria la gestión del acusador público, del fiscal. En algunos países se acepta la figura del acusador público, sobre todo en muchos Estados europeos y algunos de América. En la República Argentina, en la Capital Federal y territorios nacionales, existe el acusador público; en la provincia de Santa Fe, existe el acusar, es decir, existe el fiscal. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho de Menores, consideramos que el acusador público no debe existir en un proceso de carácter eminentemente tutelar. No necesitamos la figura del vindicador público si no vamos a castigar al menor, si no lo vamos a sancionar penalmente. Y si lo vamos a proteger y a tutelar, a someter a un tratamiento de educación o reeducación, está de más el acusador público.
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en el caso "Gault", sostuvo que no se debe privar al menor procesado de los mismos derechos que se otorgan a los mayores procesados, porque se viola el principio constitucional del justo proceso. En esta interpretación se ve claramente la influencia del Derecho procesal penal en franca contradicción con la finalidad tuitiva que se persigue.
6) Preclusión: Si todos los acuerdos, resoluciones de los jueces son revisables, reformables o modificables, en cualquier instancia del proceso, poco importará el momento procesal, para decidir una prueba, una información y cualquiera sea el estado en el que se encuentre el procedimiento de menores. Sin embargo, en aquellos procesos de menores en que se concede plenamente la apelación o, limitadamente, puede admitirse la perención o preclusión o vencimiento del término para apelar y pedir la revisión.
7) Principio dinámico: La teoría procesal de Derecho de Menores tiene en cuenta dos categorías que quizás, no lo contemplan los otros derechos procesales. Estas son: la categoría tiempo y la categoría velocidad. La categoría tiempo, porque el Derecho de Menores tiene por objeto y sujeto únicamente al menor, que es el ser humano comprendido entre la concepción y la mayoría de edad y la velocidad, la necesidad de resolver en la forma más inmediata cuestiones que estarían obstaculizando su normal crecimiento.
El tiempo es importante por cuanto el niño es un sujeto vulnerable e incapaz, cuyas demandas seguramente habrán de estar vinculadas a necesidades insatisfechas que impiden el desarrollo pleno de sus potencialidades. No reconocer este tiempo en términos jurisdiccionales y procesales, implica postergar al niño en el reconocimiento de aquellos derechos que le son conculcados. Intervenir con lentitud implica negarle al niño la oportunidad y el derecho a la protección integral. En un niño todas sus necesidades son básicas y de urgente satisfacción: alimentación, cuidados esenciales en la salud, la educación, el vestido, la formación y socialización; porque todo ello tiene que ver con la real posibilidad futura de ocupar responsablemente en el mañana un lugar digno en el medio social en el que deba desenvolverse.
El proceso de menores es fundamentalmente dinámico, el más dinámico de todos los procesos.
8) Principio de la reformabilidad: Todos los acuerdos adoptados por los tribunales de menores son reformables.
9) Principio de la flexibilidad de las formas: En el proceso de menores siempre prevalece la verdad real sobre la verdad formal, no sólo a los efectos de reabrir la instancia sino que la resolución, acuerdo o sentencia tendrá primordialmente en cuenta el interés del menor.
10) Principio de la valorización de la prueba: el tribunal de menores debe sujetarse al criterio de la conciencia, de la discrecionalidad, del arbitrio. Chocan los conceptos de la lógica y la conciencia, tomando en cuenta la razón, sana crítica y no arbitrariedad. Es esencial la protección integral del menor y el interés supremo de los niños.
11) Principio de la congruencia del fallo con las peticiones de las partes: El juez tendrá amplias facultades para adoptar medidas que estén orientadas, hayan o no hayan sido pedidas por las partes y hasta por el propio asesor de menores. El principio de ultra petitum, no cabe en el procedimiento tutelar de menores.
12) Principio de la ejecución continua: El proceso de menores es un proceso permanente, dinámico, sujeto a las constantes demandas de intervención que generan las necesidades que padecen los niños, que no le son imputables y que impulsan su acción. Esta es la nota característica de los tribunales tutelares de menores.
13) Principio de la publicidad y del secreto: El procedimiento no debe ser publicístico, tendrá que ser reservado y secreto. No podrán intervenir más que las partes que especialmente designe o establezca la ley o autorice el tribunal. [3]
El proceso de menores, es un tipo particular de proceso, ni civil ni penal. Es la concepción de un proceso sin partes. No se tolera en este proceso, el conflicto de intereses, porque el interés del Estado es la protección integral del menor y declarar y realizar sus derechos, actuando bajo el imperio de la ley, pero exaltando las reglas mínimas impuestas por el Derecho Comunitario Internacional.
En este proceso, domina el principio inquisitorio, a diferencia del dispositivo. Este último es propio del proceso civil común ordinario, así como el acusatorio es propio del penal.
En el proceso de menores, estando el juez llamado a decidir el derecho del niño, el interés del Estado, es la protección integral del menor.
El juez, no está vinculado por los acuerdos y por la conducta procesal de los sujetos de la relación, como sucede en el proceso civil común y en el proceso penal, en que se requieren la acusación y la defensa. Las características de este proceso: a) poderes de iniciativa; b) pruebas ordenadas de oficio; c) ineficacia probatoria de la admisión; d) prohibición del arbitraje.
El principio inquisitorio funciona ampliamente en el proceso penal; en el proceso civil inquisitorio, funciona a medias y en el proceso de menores funciona plenísimamente y en todas direcciones, a tal punto que los poderes del juez casi llegan a ser discrecionales, como un poder-deber del Estado, porque se ejercen buscando proteger íntegramente al menor, sujeto y objeto del proceso. En el proceso de menores no hay intereses contrapuestos.
La naturaleza especial del Derecho de Menores y el interés público, determinan el conjunto de reglas que se deben tener en cuenta para su interpretación y aplicación, las cuales pueden señalarse como:
a) Principios de analogía.
b) Interés prevalente del menor. Interés superior.
c) Aplicación preferente.
d) En la duda, se presume la minoridad.
e) Carácter retroactivo.
f) Carácter universal de sus disposiciones.
g) En los conflictos del menor con la ley penal, todas las disposiciones procesales deberán respetar obligatoriamente, la dignidad del niño conforme a su interés superior.
h) Excepcionalmente, los organismos jurisdiccionales sustraerán al menor de la potestad de sus padres o segregarán al menor de 18 años de su medio familiar y social. Ninguna autoridad administrativa, podrá ordenar la internación, detención o privación de la libertad de un menor de 18 años, sin orden escrita de la autoridad jurídica competente.
El Derecho procesal sustancial de menores, presenta en su estructura y dinámica de funcionamiento, un órgano jurisdiccional declarativo de derechos y con todos los caracteres propios que le permitan lo que hace a su propia naturaleza jurídica, la protección integral de los derechos de menor; y, ejecutivo, en cuanto a los elementos administrativos que contiene la sentencia, acuerdo o resolución de la declaración judicial, realización de las medidas, vigilancia, control o supervisión. La ejecución propiamente dicha, de las acciones programáticas dirigidas a garantizar la protección integral del menor, es atribución propia de los organismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo.

Capitulo III
“Un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano
no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser,
poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”
Luiggi Ferrajoli-Derecho y Razón-

CAUSAS DE CONFLICTIVIDAD JUVENIL.
La delincuencia juvenil indudablemente tiene un origen de causas múltiples y variadas y no existe a nivel de estudios específicos sobre el tema, un consenso general sobre ellas. Sin embargo, las evidencias demuestran la incidencia recurrente de algunas de las múltiples variantes que influyen en el fenómeno. “Las nuevas “tribus urbanas” de jóvenes marginales, comienzan a ser la clientela habitual de los discursos y las prácticas punitivas, enancadas en un positivismo “aggiornado” y en una concepción sociológica y penal de la enemistad”[4]. Así, no cabe duda de la influencia de:
a.- La pertenencia a familias desestructuradas (broken homes) y las dificultades que se producen en ocasiones para conciliar vida familiar y laboral, situaciones todas en las que de modo creciente se dan casos de desatención y falta de límites y control de los hijos. Esto conduce a algunos jóvenes a la búsqueda de compensación de esas carencias ingresando a bandas o pandillas juveniles entre cuyos componentes se dan circunstancias de afinidad por diversos motivos (ideológico, de procedencia barrial, deportivo, etc) y que se caracterizan por comportamientos transgresores. En esos grupos tiene lugar un alto porcentaje de conductas antisociales (graffitis, vandalismo) o directamente violentas y delictivas, cuya adopción es requerida a sus integrantes para validar su “pertenencia”, esa que busca habitualmente el joven cadenciado de referencia primaria (familiar) válida y positiva.
b.- La marginación socioeconómica o pobreza que dificulta el proceso adecuado de socialización del niño. Esta marginación se encuentra en mayor proporción, en nuestro país y en toda Latinoamérica, en jóvenes que pertenecen a familias del cordón obrero de las grandes ciudades, muchas de ellas provenientes del interior del país o de inmigración de países limítrofes, que se instalan ilegalmente en grandes centros urbanos, con diseños deshumanizados que favorecen la aparición en sus habitantes de sentimientos de angustia y agresividad.
c.- El ausentismo y fracaso escolar que lleva a la estigmatización o etiquetamiento social y que, en muchos casos facilita el camino hacia comportamientos antisociales o delictivos. El niño o joven no escolarizado, sin horizonte ocupacional, sin posibilidades de mantenerse en su casa, adopta la calle como espacio en el que comienza siendo víctima y luego autor de agresión social. La situación de particular vulnerabilidad que se hace evidente en el contexto de sociedades fuertemente fragmentadas, como es el caso de la Argentina, hace que se lo perciba como un sujeto peligroso, marginal, anómico, que seguramente, en algún momento querrá ajustar cuentas con los ciudadanos.
d.- El desempleo – de mayor incidencia entre jóvenes y máxime sin formación – origina situaciones de frustración y desesperanza que son caldo de cultivo para la desviación de conducta. Si bien, la relación entre desempleo y delito no está regida exclusivamente por la necesidad económica sino por la degradación de valores.
e.- El consumo de alcohol, que propende la realización de actos violentos o imprudentes de riesgo (infracciones a la seguridad vial); el uso de drogas y sustancias tóxicas que en muchos casos lleva al adicto a delinquir para proporcionarse los medios que permitan sustentar su adicción. Además, bajo los efectos del consumo de tóxicos o en estado de abstinencia, se reducen o eliminan los frenos inhibitorios habituales.
f.- Los trastornos de personalidad y comportamientos, que pueden darse en forma independiente o asociados con el factor visto anteriormente y que normalmente va unido a otros factores sociales o ambientales. Esos trastornos conductuales hacen que el joven viva de modo impulsivo o irreflexivo, sin motivarse en normas de conducta socialmente aceptadas. Se trataría de sujetos que en términos del funcionalismo sistémico, han fracasado en el proceso fundamental de generación de habituaciones que permite que los hombres coexistan de manera ordenada en una sociedad objetivada; donde los roles, de cada uno representa un orden institucional que se quiebra ante determinadas conductas desviadas. Una vez que esa institucionalidad se quebranta a través de la infracción queda abierta la instancia coactiva contra los agresores.
g.- La insuficiencia o carencia en la transmisión de valores pro sociales o cívicos: respeto a las normas, solidaridad, generosidad, tolerancia, sentido de autocrítica, esfuerzo, la búsqueda del “trabajo bien hecho” etc, que se sustituyen en la sociedades globalizadas por valores utilitaristas como el individualismo, la competitividad extrema, el consumo desmedido de bienes y que provoca, en determinadas circunstancias y personalidades, el surgimiento de cierta anomia social.
h.- La transmisión por los medios masivos de comunicación o video juegos destinados a niños, sin control de mayores o explicación adecuada, de imágenes y actitudes violentas que contribuye a fomentarles un sistema de valores en el que la violencia sea un recurso aceptable.

Capitulo IV
“El derecho penal moderno se constituye
para ser la tutela del ciudadano ante el arbitrio punitivo”
Luiggi Ferrajoli

NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCION.
Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional referido a ellos es la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional de Protección de la Infancia.
Durante el Siglo XX se produjeron al menos ochenta instrumentos internacionales aplicables a los niños. Entre ellos, la Declaración de los Derechos del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (conocidas como las Reglas de Beijing) en 1985; la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); las Reglas Mínimas de la Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de libertad (Reglas de Tokio) en 1990; y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (conocidas como las Directrices de Riad) en 1990.


LAS GARANTIAS PROCESALES APLICABLES A LOS NIÑOS.
La restricción de los derechos de un menor solo puede fundarse en la verificación empírica de su responsabilidad frente a un hecho “delictivo”.
En este procedimiento, deben respetarse las garantías previstas por la Constitución Nacional, los instrumentos Internacionales incorporados a ella, y especialmente la Convención de los Derechos del Niño (ejerciendo el “control de convencionalidad” del que habla Mario Juliano en este mismo espacio. En consonancia con este Status legal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido expresamente “los niños poseen todos los derechos que corresponden a los seres humanos – menores y adultos – y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”. Así lo estableció en el precedente Maldonado en el año 2005.
Estas garantías específicas son:
ü El delito atribuido deberá ser investigado y juzgado por juez especifico, independiente e imparcial;
ü Se establece la especialidad de las leyes, procedimientos, autoridades, e instituciones que intervengan en la investigación, juzgamiento y posterior ejecución de la pena;
ü Se le respetará el derecho a no declarar contra si mismo, a contar con intérprete, y se respetará enfáticamente el principio de inocencia;
ü La prisión, encarcelamiento o detención, debe llevarse a cabo de conformidad con la ley, ser el ultimo recurso y durar lo mas breve posible. Las restricciones previas solo se admiten en caso de evidente riesgo para el proceso;
ü La garantía de defensa en juicio debe complementarse con la asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de la defensa;
ü La sentencia y toda medida impuesta como consecuencia de la misma será sometida a la autoridad u órgano judicial superior competente;
ü El derecho a una expedita resolución por el órgano judicial es aquí un derecho con carácter imperativo porque a pronta resolución del conflicto posibilitara la adopción de medidas que tiendan a una rápida reinserción social del joven involucrado.

MARCO NORMATIVO INTERNO.
En nuestro derecho interno existían hasta el año 2005, dos leyes que regulaban la situación de los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal.
Por un lado, la ley 10.903 de Patronato de Menores, sancionada en 1919, que tenía como base un contexto político y social diferente del actual, y conocida como ley Agote (apellido del legislador promotor de la iniciativa).
Por otro lado, la ley 22.278, que establece el “Régimen Penal de la Minoridad”, sancionada en 1980 por un gobierno de facto, posteriormente sujeto a reformas legislativas parciales.
La vigencia conjunta de estas dos leyes consagraba el llamado “Complejo Tutelar”, que perdió vigencia con la sanción de la ley 26.061 en el año 2005.
A este marco legal, se suman disposiciones específicas que regulan el proceso contra personas menores de edad en el ámbito de la Justicia Nacional (C.P.P.N).
LA DEROGADA LEY 10903
La ley 10903, mediante el concepto de tutela, pretendía proteger al niño imputado de un delito, y a los menores que a criterio del juez se encontraban abandonados. Esta ley otorgaba al juez la facultad de disponer por tiempo indeterminado y hasta los 21 años, a todos aquellos que se encontraban en peligro material. Esta categoría legal vaga y ambigua depositaba en el juez una discrecionalidad no compatible con el estado de derecho. Al no estar definido en la ley el supuesto que permitía la aplicación de medidas restrictivas de la libertad, implicaba una evidente violación al principio de legalidad.
Esta facultad de disposición persistía incluso cuando el juez consideraba que el sujeto estaba en situación irregular, de modo que se odian aplicar medidas a apersonas inocentes violando garantías constitucionales.
LA LEY 22.278.
Esta ley establece tres categorías de punibilidad respecto de personas menores de 18 años.
A– de acuerdo con la normativa vigente, no es punible respecto de ningún delito el niño que no haya cumplido 16 años al momento del hecho. Tampoco lo es el que no haya cumplido los 18 años, respecto de delitos de acción privada, reprimidos con pena privativa de libertad que no excedan de dos años y los que tengan penas de multa o inhabilitación [art. 1: “Si existiere imputación contra algunos de los menores no punibles, la autoridad judicial lo dispondrá provisoriamente, procederá a la comprobación del delito, tomara conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenara los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre”. ]. La disposición provisoria es resuelta por el juez en el marco del expediente y comunicada a la secretaria tutelar del juzgado correspondiente.
B– Punibilidad a los 16 años: es punible el adolescente de 16 y 17 años de edad que incurrieren en un delito de acción pública que este reprimido con pena privativa de la libertad que exceda de los 2 años. Estos no serán punibles si el delito esta reprimido con multa o inhabilitación. En este caso el Juzgado Nacional de Menores lo dispone provisoriamente durante la tramitación del proceso.
Tanto en el caso del niño no punible como en el punible, el juez puede disponerlos en forma definitiva si resultare que el menor se halla abandonado, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta.
C– La punibilidad a los 18 años: son punibles los jóvenes entre 18 y 21 años que cometieran delitos. La pena privativa de la libertad se efectivizara en centros especializados debiendo ser trasladados a los establecimientos para adultos al cumplir la mayoría de edad. Si al momento del hecho tenia 18 años o mas será juzgado por la Justicia Penal de adultos.
LEY 26061: ley de Protección integral de los Derechos de niños, niñas y adolescentes La ley 26061, promulgada el 26 de octubre de 2005, crea un sistema de protección de los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes del país, en cuya base se encuentra el conjunto de directivas para el pleno desarrollo de los niños en todas las áreas: educación, salud, cultura, recreación, participación ciudadana, etc.; y define las responsabilidades de la familia, la sociedad y el Estado en relación con esos derechos. Los ejes centrales de la misma son el fortalecimiento del rol de la familia; la descentralización de los programas y los organismos de aplicación; la promoción de la gestión asociada entre organismos gubernamentales y sociedad civil; y la constitución de organizaciones para la defensa y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La ley prevé, frente a situaciones de amenaza o violación de derechos, la aplicación de medidas de protección integral con medidas tendientes a restituir los derechos vulnerados y a reparar las consecuencias. El órgano de aplicación debe diseñar estas medidas y dar prioridad a las que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares. Este instrumento legal expresa que la falta de recursos de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de los niños y adolescentes, ya sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación del niño de su ámbito familiar, ni su institucionalización. Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, las medidas de protección deben ser los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico para mantener los vínculos familiares.
La Ley torna de aplicación obligatoria la Convención de los Derechos del Niño en todo acto administrativo o judicial (art. 2). Reconoce el Interés Superior del Niño (art. 3).
El título II reconoce un conjunto de principios, derechos y garantías: derecho a la dignidad e integridad personal, derecho a la vida privada e intimidad familiar, derecho a la identidad, derecho a opinar y ser oído en los asuntos que les conciernen, y en relación con el grado de madurez y desarrollo.
El artículo 27 establece las garantías mínimas que deben respetarse en procedimientos judiciales y administrativos, además de los contemplados en la Constitución Nacional y la Convención de los Derechos del Niño.

Capítulo V
“Además de ser selectivo, discriminatorio
y estigmatizante, el sistema penal se caracteriza
por su inutilidad para resolver los conflictos
y porque agrega dolor al dolor”
Nils Christie Dixit

LA FARSA DE MAYOR SEGURIDAD A MENOR EDAD.
Se ha producido en la actualidad, un aumento en la disposición de reacciones de hecho frente a la delincuencia, de manera de que se intensifique la represión penal a los “delincuentes”.
Se procura por la opinión pública un endurecimiento del derecho penal juvenil, reduciendo la edad del derecho penal de adultos, en contravención de los dieciocho años que la Convención de los Derechos del Niño exige como mínimo para que pueda ser aplicable dicho derecho.
En reciente entrevista mantenida con la Dra. Claudia Cesaroni, abogada y criminóloga, Magíster en criminología, miembro del Centro de Estudios de Políticas Criminales y Derechos Humanos, manifestó que es muy difícil establecer las causas de conflictividad juvenil. Los adolescentes en general son conflictivos, por la etapa de experimentación que atraviesan. Los afecta de diversa manera, según sea el nivel económico, social y cultural que los rodea: no es lo mismo la contención que reciben en una familia de clase media, con acceso a cobertura médica, y la posibilidad de elegir un psicólogo de la cartilla de la obra social para que aborde su “problema”, a pertenecer a una familia numerosa, con escasos recursos, y que tiene que recurrir a las tres de la mañana a un centro hospitalario para, con suerte, conseguir un turno.
La cuestión de la violencia juvenil, es consecuencia del total abandono del Estado, y cuando interviene, siempre llega tarde.
Cuando la familia acude al Estado en busca de ayuda, recibe como respuesta que es necesario que el menor cometa un “hecho grave” para intervenir.
Sobre el sistema penal vigente, resaltó que virtudes no tiene ninguna, y son muchos los defectos que presenta.
Debería derogarse la ley 22.278 porque el juez puede disponer del niño como si fuera una cosa.
En cuanto a la ley de protección integral nº 26061, es maravillosa pero no se cumple.
Los jueces deberían aplicar todo el plexo normativo, comenzando por la Constitución Nacional, y la Convención de los Derechos del Niño.
Sobre el tema de bajar la edad de imputabilidad, surge el debate después de un hecho gravoso como el asesinato en Valentín Alsina y es un tema muy grave como para utilizar políticas de emergencia que no resuelven nada. Cuando el debate radica en el dolor de las víctimas y en el humor social ocurre lo mismo que ocurrió con el caso Blumberg, finalmente se toman medidas que no resuelven la violencia.Antes que tomar cualquier determinación hay que esclarecer como fue el asesinato, que expliquen claramente que pasó"."En relación con la totalidad de delitos los que están relacionados con chicos de 14 ó 15 son pocos. Muchas veces los medios involucran menores y luego se descubre que no era así.Un chico de 14 años que está en una situación como la de Valentín Alsina es porque antes no estuvo donde tenía que estar, como en la escuela, o en el club o en su familia. Antes que pensar en más espacios para encerrar chicos, hay que pensar en crear más situaciones para que los chicos se sientan chicos.A la familia Capristo, habiendo pasado ese dolor, nada los va conformar, pero el Estado no puede pensar sus políticas públicas en base a tratar de explicarle a una familia este tipo de hechos.Nada que se modifique a partir de hoy será aplicable a este chico de 14 años que mató a Capristo, porque las leyes penales no son retroactivas.Si queremos un debate serio necesitamos tener en cuenta la voz de los propios jóvenes que están en los lugares de encierro hoy y a quienes se ocupan de ellos.
No se debería bajar la edad de punibilidad a los 14 años porque, más allá de las justificaciones y las buenas intenciones que puedan tener todos los legisladores que votaron este proyecto, y quienes lo defienden, de lo que se trata en concreto es de incluir en un sistema penal a más chicos, cada vez más chicos. Nada garantiza que el día de mañana, si un adolescente de 13 años comete un delito grave, no aparezcan voces exigiendo meter en el sistema penal a niños y niñas por debajo de los 14 años. Las noticias que llegan desde España alertan sobre ese tipo de demandas. Allí rige desde hace varios años una Ley del Menor que se aplica “con todas las garantías” a niños y adolescentes desde los 14 años. Por supuesto, ese régimen no evita que cada año, cientos de adolescentes inmigrantes, o con algún grado de vulnerabilidad personal o social, sean utilizados para cometer delitos o se involucren en hechos dañosos. Pero, en vez de pensar políticas públicas orientadas a incluir a esos niños y sus familias en las redes del Estado de Bienestar español, lo que se propone es bajar la edad de punibilidad.
Exactamente lo mismo se hace en nuestro país: ante un hecho grave, ante un caso resonante y machacado por los medios de comunicación, legisladores deciden una reforma que, en lugar de garantizar más derechos para más chicos, legaliza el encierro de los que hoy, si se cumplieran acabadamente con la legislación vigente, no deberían estar privados de libertad. Los chicos y chicas menores de 16 años que hoy están encerrados deben ser atendidos por las áreas de protección de derechos creadas por la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Donde no las hay, hay que crearlas. Si no hay presupuesto, hay que exigirlo, o votarlo, en el caso de los legisladores y legisladoras. Lo que no se puede hacer es consentir que no se atienda con dinero, programas y personal la problemática social de esos chicos y chicas, y al mismo tiempo se vote un régimen para el que también harán falta presupuesto, programas y personal, pero esta vez para castigarlos. Tal vez, si recorrieran los institutos de menores y hablaran con quienes allí viven, podrían entender que “ninguna cárcel es buena”, y mucho menos, las cárceles para niños.
La Dra. Cesaroni, Miembro del centro de Estudios de Politica Criminal y Derechos Humanos, estableció las razones por las que no se debe bajar la edad de punibilidad a los catorce años:
* PORQUE ES REGRESIVO: En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rige el principio de no regresividad y de progresividad: está prohibido regresar a instancias anteriores de la cobertura de un derecho, y solo se puede avanzar en dicha cobertura. El Código Penal sancionado en 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años. Durante el gobierno peronista, en 1954, se estableció en 16 años, en el marco de una política dirigida a la protección de la infancia (Ley 14.394). La Dictadura, en una de sus primeras medidas (Decreto Ley 21.338), derogó parcialmente esa norma, y fijó la edad de punibilidad en 14 años, decisión que mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980 (Decreto Ley 22.278). En mayo de 1983, meses antes de la recuperación de la democracia, la edad de punibilidad volvió a establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida por la Dictadura no parece una medida dirigida a la mejor protección de nuestros niños y adolescentes.
* PORQUE EL ÚNICO OBJETIVO ES EL CASTIGO: El mandato constitucional establece que el sentido de la privación de la libertad no debe ser el castigo, sino la adecuada preparación para la vida en libertad. Sin embargo, la discusión de estos proyectos, luego de un hecho grave que involucró a un adolescente de 14 años, revela que el único objetivo es establecer políticas de castigo sobre esta población, violentando ese mandato, y confundiendo a las personas que creen que esta reforma le será aplicada a ese joven, lo que es falso.
* PORQUE NO ES CIERTO QUE SEA EL ÚNICO MODO DE BRINDAR GARANTÍAS A LOS ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS: Decir que el único modo en que una persona acceda a las garantías constitucionales es introducirlo en el sistema penal es por lo menos una falacia. Las garantías las tenemos todas las personas de todas las edades, el problema es que muchas veces no se cumplen ni se respetan. Es responsabilidad de los jueces aplicar las leyes, y velar porque todas las garantías de todas y todos los ciudadanos, se cumplan conforme la ley.
* PORQUE NO SE TRATA DE SANCIONAR MÁS LEYES, SINO DE CUMPLIR LAS QUE YA EXISTEN: La Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061) tienen plena vigencia, así como todos los tratados internacionales de derechos humanos que establecen todos los derechos a los que son acreedores cada niño y cada niña que vive en nuestro país. Sin embargo, la mitad de ellos carece de condiciones básicas de existencia: no tienen cloacas ni agua potable, ni vivienda, ni educación y salud de calidad, ni viven en un ambiente sano, ni tienen acceso a oportunidades, actividades recreativas, vacaciones, futuro. Hay leyes que dicen que tienen derecho a todo esto, pero no hay jueces que las apliquen ni funcionarios que las ejecuten.
* PORQUE LA CANTIDAD DE ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES ES ÍNFIMA: Diputados y senadores deberían pensar si es justo sancionar una ley que, más allá de sus intenciones, será aplicada para el castigo, y que significará un retroceso en cuanto a las políticas dirigidas a la infancia, para atender, de modo punitivo, los hechos que cometen un puñado de adolescentes. Según una investigación de Unicef, la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y la Universidad Nacional de 3 de Febrero sobre un total de 1800 adolescentes menores de 18 años privados de libertad por causas penales en el país, un 17 % son no punibles, es decir menores de 16 años: 300 adolescentes. Ahora bien, cuando se analizan los delitos que se les imputan a aquellos 1800 adolescentes privados de libertad, los datos indican que un 15 % está imputado de homicidio (incluyendo la tentativa de homicidio, es decir, los casos en que no se produjo el resultado muerte): 270 casos. Si aplicáramos la proporción entre punibles y no punibles, tendríamos que, de esos 270 casos, solo 46 (el 17 % de 270) corresponderían a adolescentes de entre 14 y 15 años. Pero esa cifra es más baja aún si tomamos la cifra del total de homicidios dolosos que se cometen al año en nuestro país: unos 2000. De esa cantidad, en unos 200 participan menores de 18 años. Y de esos doscientos, según declaraciones del director regional de Unicef para América Latina y el Caribe, Nils Kastberg, en solo 15 casos participan menores de 16 años. Este análisis no supone quitar importancia a una sola muerte violenta producida por la intervención de un adolescente, pero entendemos que una decisión de política criminal de la gravedad de la que se intenta, debe analizar a qué población está destinada, con qué objetivos, y a qué costos, antes de tomarse.
* PORQUE SI EL ESTADO NO ES CAPAZ DE CONTROLAR LAS INSTITUCIONES DE ENCIERRO QUE HOY TIENE, MUCHO MENOS PODRÁ CONTROLAR LAS QUE PIENSA CREAR: Todos los días hay noticias acerca de muertes en lugares de encierro (76 por causas violentas y/o dudosas durante 2008, según los registros del Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos). La Argentina ratificó el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en noviembre de 2004, pero no implementa los mecanismos de visita a los lugares de detención para prevenir los abusos, los malos tratos y la tortura. Esa es otra norma vigente que no se cumple, casi cinco años después de ser sancionada.
* PORQUE EL SISTEMA PENAL ES DISCRIMINATORIO, SELECTIVO, ESTIGMATIZANTE: Es decir: no persigue a todos por igual, sino a los más pobres, los más vulnerables, los que menos “esfuerzo” tienen que hacer para caer en sus redes. Y cuando los captura, los separa del resto de la sociedad, los marca. Nadie que pase por una institución del sistema penal sale sin huellas, a veces en el cuerpo, casi siempre en su psiquis. Y las huellas son más profundas y dolorosas cuando se provocan en niños y adolescentes.
* PORQUE LOS PIBES SON EL ESLABÓN MÁS DÉBIL DE LOS GRUPOS DELICTIVOS Y LAS EMPRESAS CRIMINALES: Casi siempre que un adolescente está inmerso en una situación violenta, es porque alguien con más edad y con más poder, lo ha utilizado. Un niño de 14 años difícilmente robe un auto para cometer otros delitos. Lo más seguro y lo que indican todas las investigaciones es que recibe un arma y una paga miserable por conseguir ese auto que luego irá a un desarmadero, para que muchos de los que reclaman la baja en la edad de la punibilidad compren más baratos los repuestos para sus autos.
* PORQUE LAS PENAS PREVISTAS NO SON INTOCABLES: Se utiliza como un argumento a favor de la baja de edad de punibilidad, que se fijarán penas bajas (lo que no es cierto, al menos en el proyecto presentado por el Dr. Raúl Zaffaroni y la Dra. Lucila Larrandart, en el que se permiten penas de hasta siete años para la franja de 14 y 15 años, y de quince años para la franja de 16 y 17, lo que transformaría al régimen argentino en el más gravoso y represivo de Latinoamérica) . Pero hasta estas penas draconianas pueden elevarse: basta que suceda algún hecho trágico, o lo suficientemente difundido por los medios, para que se dupliquen, o tripliquen, frente a un próximo clamor popular. Del mismo modo que sucedió con la presión de Blumberg, en 2004, en que los máximos de pena aplicable a ciertos delitos subieron a los cincuenta años, obviamente sin ningún efecto en cuanto a la disminución de esos delitos.
* PORQUE VAN A METER PRESOS A LAS PRINCIPALES VÍCTIMAS DEL NEOLIBERALISMO QUE ESTA SOCIEDAD VOTÓ Y ACEPTÓ DURANTE UNA DÉCADA: Los adolescentes que hoy tienen 14 y 15 años nacieron entre 1994 y 1995, cuando millones de votantes reeligieron a Menem, y sus políticas, con la consecuencia de desintegración social, marginación de millones de personas, destrucción de la escuela pública, pauperización y desempleo de los padres de estos adolescentes.
Los adultos tenemos la obligación de hacernos cargo de nuestras decisiones, no solo de las que tomamos individualmente, sino de lo que avalamos, aceptamos o consentimos como sociedad. Y ser consecuentes con lo mejor de nuestra historia, con la decisión, que alguna vez tomamos, de que los únicos privilegiados sean los niños. Aún estos, los ajenos y demonizados.
CONCLUSION

Conforme desarrollamos el presente trabajo, observamos la contradicción del Sistema Normativo vigente: coexisten dos leyes, una contiene vestigios del Sistema Tutelar, y la Ley de Protección Integral, que reconoce el “interés superior del niño” y establece las garantías mínimas que deben respetarse en procedimientos judiciales y administrativos.

Aunque lleva esta ley cuatro años desde su sanción, no es aplicada por los operadores del sistema: esto significa la negación de los derechos que consagran los tratados internacionales de derechos humanos adoptados por nuestro país, entre ellos, La Convención Sobre los Derechos del Niño, que, como sabemos, tiene jerarquía constitucional.

De acuerdo al nuevo sistema, debería considerarse al joven como sujeto de derecho. El Estado tiene el deber de garantizar la educación, la cultura, la salud, vivienda, enseñándole a vivir en comunidad, porque son derechos inherentes al ser humano, y no como forma de prevenir la delincuencia.

El sistema penal debe constituir realmente el último recurso (última ratio). La comunidad tiene responsabilidad en darle al niño una oportunidad para enmendar el error cometido; y el enfoque debe ser integral, no alcanza con asignar culpas, es necesario examinar el problema y encontrar soluciones al conflicto y las causas que lo originaron en su conjunto.

En palabras de Ferrajoli, “la respuesta penal es el síntoma de un fracaso, porque se aplica cuando otras medidas son insuficientes. Allí se hace necesario el derecho penal” .

BIBLIOGRAFIA


· Aguirre, Eduardo, “La Influencia del Positivismo Criminológico y del Derecho Penal del Enemigo en el Sistema de Justicia Juvenil”, www.derecho-a-replica.blogspot.com
· Beloff Mary, “Constitución y Derechos del Niño”
· Beloff Mary, “Responsabilidad Penal Juvenil Y Derechos Humanos” (En el marco del II Concurso de Especialización de Protección Jurisdiccional de los Derechos del Niño para Jueces, Abogados y Fiscales del cono Sur organizado por UNICEF)- Noviembre de 1999.
· CEPOC- Centro de Estudios en Política criminal y Derechos Humanos, “10 motivos: por qué no bajar la edad de punibilidad a los 14 años- www.cepoc-cepoc.blogspot.com
· Cortazar María Graciela, “Niños y jóvenes en Infracción a la ley penal”, www.derechopenalonline.com
· Ferrajoli Luiggi, “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, 1995.
· Llobet Rodríguez Javier, “Derechos Humanos y justicia Penal Juvenil”.
· Sajón Rafael, “Derecho De Menores”, Lexis Nexos, 1995.
· Terragni, Martiniano, “Justicia Penal de Menores”, Editorial La Ley, 2008.-



[1] Cf. Diario de Sesiones del Congreso Nacional, Cám. De Diputados de la Nación, Reunión N° 11, 8 de Junio de 1918-pág. 262.
[2] Beloff Mary, “Constitución y Derechos del Niño”, Pág., 783.
[3] Conf. SAJON Rafael, Derecho de Menores, Ed. Lexis Nexis, 1993-
[4] Aguirre Eduardo, “Influencia al Positivismo Criminológico y del Derecho Penal del enemigo en el Sistema de Justicia Juvenil”, www.derecho-a-replica.blogspot.com.
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