BÚSQUEDA DEL ENEMIGO: POSIBLES TENDENCIAS EN EL PAÍS VASCO.

Por Elena Greco
Lic. en Derecho
Universidad de Génova

I. Introducción: crisis y estrategia global
En la historia de la humanidad cada sociedad ha tenido sus miedos, cada época sus grandes problemáticas. Y las consecuencias de las soluciones adoptadas se acumulan, los resultados obtenidos se quedan ya sean buenos o malos.
Con las luchas sociales y políticas del pasado hemos conseguido afirmar sumos
principios de libertad, de democracia y de respecto de la persona en todas sus
manifestaciones, que hoy nos parecen obvios e inviolables.
El 11 de septiembre de 2001 nuestra sociedad se quedó sin palabras, paralizada.Se percibió el nacimiento de un problema global que ha llevado a la gente a una histeria general. El peligro del Terrorismo afecta a todos. Los ciudadanos piden que los Estados se ocupen del problema de manera firme y eficaz.

Desgraciadamente la actual tendencia de los Países democráticos occidentales es la de sobreactuar, de usar desproporcionadamente la fuerza estatal en el control de dicha forma de violencia, con la justificación de proteger la Seguridad Publica. Se asiste a una “Expansión del Derecho Penal”: aumenta la criminalización, cualitativamente y cuantitativamente.
Hoy en día la sociedad entera coincide sufriendo los mismos miedos; hay un estereotipo del Enemigo común y este se refleja claramente en el derecho positivo. Cada vez son más numerosos los ejemplos de disciplinas penales que tratan de sancionar las ideologías indeseables desde el punto de vista de la moral común; y esto muchas veces pone en cuestión ciertas garantías liberales irrenunciables.
En nombre de la defensa del Orden Publico de un País, se castigan duramente
grupos determinados de personas sobre la base de una presunción de su peligrosidad. La pena asume una función preventiva, interviniendo a menudo en fase pre-delictual, y constituyendo una clara violación de los sumos principios de objetividad material del hecho punible y de lesividad. La ley penal llega entonces a superar sus confines y combate también los meros pensamientos peligrosos de autores potenciales. Un sujeto es castigable por lo que es, por lo que piensa y su libertad de conciencia es de menor relevancia que el objetivo del mantenimiento del estatus quo. Esta es la tendencia del denominado Derecho Penal de Autor, que era la característica de los gobiernos totalitarios que, como instrumento de control político e ideológico, construían un sistema penal que persiguiera no el hecho delictivo sino la perversión, inclinación, la tendencia al delito o peligrosidad criminal del autor.
El Derecho Penal de Autor, cuyo presupuesto está en contra al basilar principio romano De internis non judicat praetor, deja entonces una puerta abierta para la comisión de crímenes de Estado, de arbitrariedades y de discriminaciones políticas.

II. El Derecho Penal del Enemigo
Su máxima vertiente es el denominado Derecho Penal del Enemigo, cuyo autor
es Günther Jakobs. Su elaboración se basa en la distinción entre ciudadanos y enemigos.
A los primeros el Estado no totalitario garantiza el derecho a una esfera exenta de
control, a un ámbito interno, sólo privado y no socialmente relevante, que es el ámbito de las cogitaciones. En un Ordenamiento de libertades sólo las conductas tanto externas como perturbadoras legitiman la intervención del derecho penal y la “pregunta acerca de lo interno”, o sea la indagación de las representaciones mentales del autor como aspecto subjetivo del hecho, en la verificación de su culpabilidad. Renunciar a este principio del hecho relevante significa eliminar la inviolabilidad del ámbito privado del sujeto y degradarle a mero enemigo. Sin su “esfera civil interna” el ciudadano no existe.
Se asiste a la criminalización de conductas que tienen lugar en el estadio previo, con la justificación de optimizar la protección de bienes jurídicos “anticipados”, como la Paz Jurídica y la Seguridad Pública. Se criminalizan, recurriendo a la creación de delitos de Peligro Abstracto, los que materialmente son actos preparatorios, pero todavía efectuados en el ámbito privado. Los autores potenciales de crímenes que perturbarían el clima de integridad del Orden Público no tienen derecho a su esfera de libertad porque su vida interior puede ser peligrosa. El peligro está en sus ideas, en sus valores, que son contrarios a los de los ciudadanos. Los enemigos no quieren respetar el contrato social fundante y se organizan para la imposición de un pacto social alternativo. Según Carl Schmitt, cuando se lucha en el nombre de lo que es un valor absoluto, quien es combatido es absolutamente privado de valor, y viene declarado Desvalor Absoluto. La pena para él pierde su función típica de rehabilitación, porque de ninguna manera este sujeto podría ser reintegrado en la sociedad y el único intento es su mera neutralización: las sanciones son exorbitantes, desproporcionadas y la merma de las garantías procesales es inevitable.
Así, sintéticamente, se ha resumido lo que se conoce en doctrina como el
concepto de Derecho Penal del Enemigo, que Jakobs elabora refiriéndose, al principio, a los delincuentes habituales y que afirma ser simplemente un “instrumento excepcional del Estado”, al cual recurrir sólo en tiempos de crisis.
La presente ponencia, además de rechazar la justificación de la suspensión, aunque pasajera, de los fundamentos del Estado de Derecho y de la Democracia, con el contradictorio propósito de protegerlos, pretende poner en relación el concepto teórico del Derecho Penal del Enemigo con el Derecho penal español en materia de terrorismo, o sea la respuesta normativa al fenómeno ETA, y sus aplicaciones prácticas por parte de la jurisprudencia.

III. El Derecho Penal del Enemigo en el Derecho penal español

a) Adelantamiento de la punibilidad.
En el Código Penal español el título XXII está redactado para la tutela del Orden
Público. Dentro de este, el artículo que nos da un claro ejemplo de la anticipación de la punibilidad es el art.576, sobre el Delito de Colaboración con asociación terrorista.
Por su aplicación, en la línea de la jurisprudencia prevalente, se necesita la presencia de dos requisitos: el dolo de colaboración, o sea – en nuestro caso – tener el conocimiento que el auxiliado pertenece a ETA y la conciencia de favorecer con la propia actuación las actividades y fines de la organización; y, por el lado objetivo, la comisión, por parte de un sujeto externo a ETA, de un acto de colaboración no ejecutivo, sino genérico, y sin conexión alguna con la perpetración de cualquiera de los delitos perseguidos como actos de violencia terrorista en los artículos anteriores.
En el segundo apartado hay una lista de conductas típicas, pero no taxativas, dada la expresión conclusiva “y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género”.
La mayoría de la doctrina está de acuerdo sobre la indeterminación normativa del
artículo 576.
El delito aquí descrito es de Peligro Abstracto y eso ya conlleva problemas por la falta de lesividad real y por la violación del principio de culpabilidad. Lo que se castiga no es un hecho en si mismo penalmente perseguible, sino una conducta de colaboración que no llega a ser una participación física en la comisión de un delito concreto, por el cual se hablaría de coautoría, sino que apoya genéricamente las actividades de ETA o sus “finalidades”. Está clara la amplitud de esta definición legislativa, hasta poder hablar de violación del principio de legalidad, y el riesgo que eso comporta: la extensión de este crimen hasta incluir conductas que no están relacionadas con ningún tipo de actividad violenta y que se ven castigadas por valoraciones políticas.
Se puede entonces aquí detectar un ejemplo de Derecho Penal de Autor y consideración similar se puede hacer acerca de los artículos 577 y 578, a los cuales se recurre para castigar el terrorismo urbano o individual y el apoyo moral a ETA.
La Audiencia Nacional aplica el art.577 para condenar a los jóvenes pertenecientes a la Kale Borroka por actos de violencia callejera dirigidos a objetos físicos, y no hacia individuos, con penas exageradas y sin la previsión de una jurisdicción especial para los menores.
Los requisitos requeridos por la jurisprudencia en interpretar el Código son: la ausencia de integración en la banda armada por parte del sujeto activo y el elemento teleológico en la actuación, o sea la finalidad de subvertir el orden social y alterar la paz pública.
La consecuencia es la punibilidad de delitos comunes, y en si mismo poco lesivos, de manera desproporcionada por la interpretación ideológica de sus objetivos, así
relacionados a los de ETA, aunque no cometidos por sus miembros. El incendio de un cajero en el País Vasco es un acto contra el Orden democrático constitucional y queda gravemente castigado por el art.577 para “contribuir a los fines de la actividad terrorista etarra atemorizando a los habitantes de una población”.
El bien jurídico “Orden Público” es un concepto de difícil determinación, hasta en el ámbito internacional, e incluye por su naturaleza valoraciones de tipo político.
El Tribunal Supremo explica que la actividad terrorista puede desarrollarse de forma asociativa o individual y formula una definición de la estrategia terrorista como “una actividad planificada que, con reiteración o aisladamente y a través de la utilización de medios o la realización de actos destinados a crear una situación de grave inseguridad, temor social o de alteración de la paz pública, tiene por finalidad subvertir total o parcialmente el orden social e institucional”.
Manuel Cancio Meliá exprime sus dudas sobre la posibilidad misma de
configurar objetivamente un delito de terrorismo individual, sin llegar al resultado de castigar una mera actitud subjetiva. Y mucho más dura se hace su crítica en relación al crimen de “enaltecimiento o justificación” de los actos terroristas perseguido por el art.578 que, según el jurista, lleva en si una “clara vertiente simbólica”, incriminando conductas cuya relevancia reside sobre todo en el hecho de “afectar elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social común”.
Hasta la Ley Orgánica 7/2000, la única represión penal del apoyo moral al
terrorismo en el Código Penal español era el art.18 que sanciona el delito de apología como incitación directa a cometer un delito. Por lo tanto no cabían todos los comportamientos laudatorios que no constituían incitación directa. Con el nuevo artículo 578 se puede hablar de un tipo específico de apología que no implica la incitación, sino la colaboración ideológica, un soporte moral a las actividades de ETA por parte de un sujeto no vinculado a la organización.
En el 1894 el Diputado socialista francés Charpentier, comentando la nueva Ley Antianarquía, criticó el carácter voluntariamente elástico de la noción de Provocación afirmando que “no hay nada en este término que permita a los jueces condenar con certeza; serán consignados al arbitrio de sus valoraciones que dependerán de las circunstancias; serán ellos los que creen las circunstancias”.
El concepto de Incitación, interpretado en manera amplia, puede permitir la
criminalización de cualquier acto de expresión social, incluidos los delitos de opinión cometidos por autores de manifiestos, flyers, artículos de periódico, que expresan juicios demasiado condescendientes sobre los actos terroristas.
El Relator especial de la ONU en la promoción y protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales en clima de terrorismo, Martín Scheinin, delante del Concilio sobre los derechos humanos del 16 de diciembre de 2008, afirmó que, a pesar de las garantías por parte de las autoridades judiciales españolas de aplicar el artículo 578 sólo a actos de tipo concreto, público y no-simbólico, es necesario que se modifique tal disposición para que sea aplicada exclusivamente a acciones intencionadas a incitar la comisión de un delito terrorista y sólo cuando hay un riesgo actual y concreto que ese delito sea cometido como consecuencia. El mismo delito de apología, en la opinión del Relator especial, cubre acciones que ni siquiera tendrían que ser perseguidas por la ley penal.
La falta de precisión en la redacción de las normas, en violación del principio de
legalidad, deja espacio a errores y a extravagancias a nivel judicial y pone en el alcance de los jueces la posibilidad de otorgar un carácter ejemplarizante a nivel político a sus decisiones. Crea el riesgo de un “slippery slope”.
Eliminar la diferencia entre participación y autoría y entre fines políticos y
colaboración con ETA, crear vagos delitos de Peligro Abstracto o de Propósito, que anticipan la tutela jurídica y permiten el castigo de la mera manifestación del
pensamiento o de la mera pertenencia a una asociación, es una acción legislativa
arriesgada y que puede ser acusada de construir un Derecho Penal de Autor.

b) Relativización de las garantías procesales

Esta estrategia de neutralización de la más alta peligrosidad social influye
también en el tratamiento procesal y penitenciario especial reservado a los sospechosos de delitos de terrorismo, cuyas garantías de un “Due Process” se ven ampliamente disminuidas o eliminadas.
La absoluta y exclusiva competencia judicial para estos delitos es de la
Audiencia Nacional, corte central especializada, contra cuyas decisiones está
establecido sólo el Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la cual competencia cubre únicamente las infracciones de la ley. Pero, si después de la absolución por parte de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo otorga la condena en primera instancia, la única apelación posible es el Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, que se ocupa sólo de los aspectos formales y constitucionales de la sentencia. Este sistema viola las normas internacionales y la misma Constitución española, que aseguran al acusado el derecho fundamental a un juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24 CE) y un eficiente mecanismo de apelación.
En la opinión de Martín Scheinin estos juicios se desarrollan sin el respeto de los
principios de la presunción de inocencia, de la imparcialidad del juez y de la paridad entre acusación y defensa. Estas son, sobre todo, las repercusiones del régimen de incomunicado y de la detención preventiva, medidas establecidas para los acusados de cualquier crimen relacionado al terrorismo. La Ley de Enjuiciamiento Criminal española (titulo VI) prevé en general un máximo de 72 horas de custodia policial después del arresto; pero, en estos casos, el juez tiene la posibilidad de imponer una prórroga de otras 48 horas. El sistema de incomunicación entonces permite detener al sujeto por cinco días sin ningún contacto con el exterior, sin la posibilidad de avisar a los familiares, de obtener visitas médicas y de hablar con el abogado de confianza. Al sospechoso se le otorga una asistencia legal por parte de un abogado de oficio, con el
cual pero no puede conferir reservadamente y que no siempre está presente en los interrogatorios. El juez instructor puede además emitir una prorroga de otros tres días de incomunicación. Finalmente, según la Ley española, la medida de la prisión preventiva se aplica sólo si es “objetivamente necesaria” y puede llegar hasta cuatros años por acusaciones de delitos graves.
El Relator Especial denuncia con fuerza la violación de los derechos de los arrestados y la inobservancia de las antecedentes Recomendaciones del Comité de los Derechos Humanos; pide entonces al Estado español la completa erradicación del régimen de incomunicación y la reducción de la duración de la detención preventiva, aplicándola además sólo a crímenes asociados al terrorismo y cometidos con el uso de la violencia.
La mayoría de las denuncias de malos tratos y de tortura por parte de los detenidos se refiere exactamente a estos días de aislamiento bajo custodia policial: la validez judicial de las declaraciones obtenidas bajo métodos coercitivos físicos o psicológicos es inaceptable y hay que garantizar profundas e imparciales investigaciones sobre los casos de denuncias de abusos policiales.
La Ley Orgánica 7/2003, en línea con las reformas penales de 1995, impone el
cumplimiento pleno y efectivo de las penas conferidas por delitos de terrorismo, sin ninguna posibilidad de reducción: esta disposición está en contra de la función misma de la sanción penal, o sea la reinserción del sujeto en la sociedad, principio además
expresado en el art.25 de la Constitución española. Pero los Enemigos no pueden ser rehabilitados. Para ellos las nuevas normas prevén un plazo máximo de estancia en prisión de 40 años, el doble de lo normal, en hipótesis de condena por más que un delito de terrorismo, cada uno de ellos castigado con más de 20 años.
Finalmente los beneficios penitenciarios se calculan sobre el número total de años de pena, sistema que claramente penaliza los sujetos condenados a muchísimos años. Este régimen, en el ámbito de la Doctrina Parot, se aplica, en la opinión del Tribunal Supremo, también a los condenados por crímenes terroristas según el código anterior, en clara violación del sumo principio de irretroactividad de la ley penal, establecido en el art.9 de la Constitución española.
Otra medida especial para esta categoría de condenados es la dispersión
carcelaria, activa desde 1987, que viola la prohibición de discriminaciones en la
detención por razones políticas expresado en la Ley Orgánica 1/1979 General
Penitenciaria y en el Conjunto de los principios de la ONU para la protección de todas las personas detenidas. Este régimen excepcional, aplicado a menudo también antes de la condena en manera preventiva, además de impedir a nivel práctico una constancia en las visitas de los familiares, constituye, junto al sistema de incomunicación, el mayor obstáculo a la preparación de la defensa. También aquí se puede reencontrar al fin una falta de respeto de la finalidad de la pena de reeducación y reinserción social.
La aplicación de medidas de “neutralización”, sin alguna función de
rehabilitación, frecuentemente asignadas ante-delictum y sin algún acertamiento en concreto de la peligrosidad social, y la lesión de las garantías de la defensa en fase preliminar son las principales características de una disciplina procesal coherente con el fin de un Derecho Penal del Enemigo: castigar duramente los disidentes más peligrosos para la sociedad.

c) Penas desproporcionadamente elevadas

Mismo efecto obtiene la imposición de sanciones exorbitantes y desproporcionadas respecto al delito cometido.
En la Sentencia del 8 de Noviembre de 2006 el Tribunal Supremo condenó el periodista De Juana Chaos a 12 años y 7 meses de cárcel por haber detectado en dos de sus artículos publicados en la revista Gara “veladas amenazas terroristas”. ¡Un precio demasiado alto por la libertad de opinión y expresión!

IV. Comentario de las Sentencias AN 73/2007 y TS 480/2009

En el macrosumario 18/98 la Audiencia Nacional acabó condenando por los
crímenes de Colaboración y Integración en banda armada a 47 personas, entre ellos miembros del periódico Egin, de la Radio Egin Irratia, de la Asociación europea Xaki, de la Koordinadora abertzale socialista, de la revista Ardi Beltza y de la Fundación Joxemi Zumalabe, con una pena total de 525 años.
Fue mucho el clamor mediático alrededor de este caso y muchas dudas se plantearon sobre la regularidad del juicio: las acusaciones no se asentaban sobre hechos concretos sino sobre la coincidencia en los mismos objetivos políticos entre ETA y las organizaciones en cuestión, las pruebas eran sólo esporádicas contactos entre determinadas personas con miembros de ETA, los informes de agentes de la Guardia Civil y de la Policía Nacional fueron admitidos como documentos de peritos, las declaraciones de los acusados durante los interrogatorios de policía en régimen de incomunicación fueron declaradas validas no obstante las denuncias de tortura, no se garantizó un pleno derecho a la defensa ni la imparcialidad del tribunal, las acusaciones en fin no eran personales y individualizadas. Se recurrió a una terminología de los años 70’ para demostrar que las asociaciones acusadas constituían el “frente mediático e informático” (Egin), el “frente internacional” (Xaki), el “frente económico y político”
(KAS y Akin) y el frente de “desobediencia civil” (Fundación Joxemi Zumalabe).
Todas estas entidades, además del grupo de empresas dedicado a la edición de Egin, fueron declaradas ilícitas y sus patrimonios liquidados.
En las conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal pidió hasta 15 años de cárcel y de inhabilitación especial para los acusados de integración en ETA; y 10 años de cárcel y 15 años de inhabilitación especial para los acusados de colaboración con ETA.
En la fase de instrucción la Sección 4 de la sala penal de la Audiencia Nacional, ante los recursos de las defensas sobre las medidas cautelares otorgadas por el juez Baltasar Garzón, declaró que “carecían de todo fundamento racional” las acusaciones de ilicitud a las actividades de dichas asociaciones y que en ningún hecho aportado se habían encontrado rasgos de un crimen de integración o soporte a la banda armada. No obstante, el juicio se concluyo el 19 de Diciembre 2007 con la imposición de penas desproporcionadas por hechos en si mismo no delictivos, pero cuya ilicitud fue construida gracias a una interpretación extensiva del concepto de terrorismo hasta cubrir cualquier acción o disidencia que pueda ser considerada “complementaria” a las actividades de ETA. Se habló de Terrorismo desarmado o pacífico. El comentario del abogado alemán Martín Poell fue: “hemos conocido juicios sin pruebas, pero en este ni tan siquiera hay crímenes”.
El Tribunal Supremo se pronunció el 22 de Marzo de 2009 acerca de los
recursos de los condenados, reconociendo en la sentencia de la Audiencia Nacional la infracción del principio de proporcionalidad; se habla de “exasperación punitiva”.
La sentencia rebaja considerablemente las condenas a todos los imputados y absuelve a nueve de ellos; además deja sin efecto la declaración de ilicitud de las actividades y de la disolución de Orain SA y el resto de empresas que contribuían a la edición del periódico Egin.
El Tribunal finalmente aclara que las conductas incardinables en el art. 576 Cp deben ser activas e ir más allá de la mera coincidencia ideológica.
No todo es ETA.

V. Conclusión

El fenómeno del terrorismo, nacional e internacional, es uno de los grandes
problemas de esta época y las reacciones estatales deben ser fuertes, pero siempre en el respeto de los principios constitucionales y de los derechos humanos. El enfrentamiento de un Gobierno tendría que ser “justo”, en el sentido más amplio del término, y su objetivo la conjugación del control social con la garantía de una plena libertad individual. No se pueden olvidar las conquistas jurídicas obtenidas en la historia para la construcción de un Estado de Derecho, ni tampoco se puede infravalorar que una estrategia estatal tiene sus consecuencias históricas.
El Presidente de la Corte Suprema de Israel, Aharon Barak, declaró: “Nosotros, como jueces de las modernas democracias, tenemos la responsabilidad de tutelar la democracia contra el terrorismo y también contra las medidas que el Estado usa para combatirlo. ...Es cierto que la tutela de los derechos humanos es una obligación, incluso más dura en tiempos de guerra y terrorismo, que en tiempos de paz y seguridad; pero si no estamos a la altura de nuestro papel en tiempos de guerra y de terrorismo, no estaremos a la altura ni siquiera en tiempos de paz y seguridad. ...El mantenimiento del Estado de derecho y el reconocimiento de la libertad del individuo son fundamentales para la afirmación de la seguridad. Es una utopía pensar que se pueda mantener una distinción neta entre la protección de los derechos humanos en tiempos de guerra y en tiempos de paz. Es un autoengaño creer que una sentencia sea valida solo durante el periodo de guerra y que las cosas cambiarán en tiempo de paz… Tengo que tomar en serio los derechos humanos ya sea tiempo de guerra o de paz. No puedo hacer el error
de creer que, al final del conflicto, se podrá retrasar el reloj”.

BIBLIOGRAFÍA

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• Aparicio Díaz, Luis, El delito de Colaboración con Asociación terrorista, Tesis
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• Fortes Torres, Manuel A., Acoso legislativo y judicial a ETA o "derecho penal
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• Informe final y conclusiones de la iniciativa de Observación Internacional sobre
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febrero de 2008.
• Barak, Aharon, La Democracia entre justicia y lucha contra el terrorismo,
Lectio doctoralis dada en ocasión del otorgamiento de la licenciatura honoris causa
por parte de la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, el
30 de octubre de 2002.




Nota: Ponencia presentada por la autora en el Congreso “Complejidad, conflictos, Justicia. 20 años de Sociología Jurídica”, celebrado en el IISJ de Oñate entre el 7 y el 10 de julio de 2009.