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Publicado: 21 Julio 2010

Por Eduardo Luis Aguirre*

Este artículo intenta introducirse en el análisis de la jurisprudencia de la CSJN que decretara la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final (caso “Turco Julián”) con el Auto del Tribunal Supremo español contra el Juez Baltasar Garzón, de 7/4/2010, que lo imputa de haber cometido el delito de prevaricato al dejar de lado la Ley de amnistía N° 46/77, sancionada por el parlamento español, intentando investigar hechos que podían constituir delitos de lesa humanidad durante la Guerra Civil y la dictadura franquista en lo que, a entender de ese Tribunal “suponía desconocer principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la Ley de amnistía 46/1977”.
La Corte argentina, resolvió por mayoría la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final. El argumento utilizado radicó en que los poderes legislativos no podían amnistiar conductas que significaran la convalidación de delitos de lesa humanidad que el país se había comprometido -aún antes de la reforma constitucional del 94'- a perseguir y juzgar.
Una de las dos decisiones, que se excluyen entre sí, tal vez contradice contradice al Derecho Internacional Penal liberal contemporáneo. El dilema se plantea con la existencia de dos cursos de acción en apariencia contrapuestos en lo que atañe a las posibilidades de que las democracias modernas puedan –a través de sus parlamentos- sancionar leyes que signifiquen formas diferentes de amnistía en casos de delitos de genocidio y lesa humanidad. Aunque todavía no se lo haya advertido en su real dimensión, el problema planteado desde el denominado “Caso Garzón”, a partir que el Tribunal Supremo Español, a través del auto del Juez Varela, decide impulsar una acción penal contra el citado magistrado por haber incurrido éste, supuestamente, en el delito de “prevaricato”. Esta figura, tanto en la Argentina como en España, supone en el caso de los jueces y magistrados el dictado de resoluciones que a sabiendas son contrarias del orden jurídico vigente. Ahora bien: qué es lo que en concreto se le imputa a Baltasar Garzón? El propio dispositivo en cuestión lo explicita en sus partes pertinentes y enmarca el problema científico que amerita la pesquisa: “b) La “existencia de un debate” acerca de la perseguibilidad de loscrímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las leyes deAmnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desapariciónforzada de personas, (objetivo II de la propuesta) es calificada por elimputado como un "hecho" a investigar.Tal tesis no puede ser compartida. Lo que la representaciónprocesal del propio imputado denominaba, en sus anteriores escritos,“corrección” jurídica de sus resoluciones es una cualidad cuya atribución -que no verificación- deriva de la interpretación de la norma jurídica. Suausencia es, como dice la propuesta de diligencias del imputado, unelemento objetivo del tipo penal de prevaricación. Pero no objetivodescriptivo, sino objetivo valorativo o normativo, que carece de naturaleza empírica, sin que pueda ser percibido o conocido a través de los sentidos.Precisamente por eso, no siendo verificable, su afirmación onegación puede suscitar acuerdo o discrepancia, pero la adhesión orechazo no es el resultado de una investigación histórica, sino de lainterpretación de la norma desde la que se valora el acto. Su aceptabilidad es más tributaria de la fuerza del argumento que la justifica que de otro tipo de referencias.A la hora de determinar si ha sido o no cometida prevaricación, eljuicio de valor correspondiente sobre la corrección jurídica de lasresoluciones del imputado es responsabilidad exclusiva y excluyente delTribunal que ha de enjuiciarlo. Sin duda lo hará ilustrado por losargumentos de las partes al respecto, pero sin la intermediación de pericias jurídicas y, menos aún si cabe, de plebiscitos que son incompatibles con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado democrático. (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, núm. 13/2006, de 20 de enero).Solamente desde una apriorística desconsideración, no ya delTribunal enjuiciador, sino de la capacidad técnica de la defensa letrada delas partes, se puede entender necesario, ni siquiera útil, acudir a la opinión de otros juristas para formar el criterio que aquel enjuiciamiento reclama.En la actual fase de éste procedimiento ese enjuiciamiento ha deresolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a laconstatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación de la perpetración del delito de prevaricación imputado, debe declararse que ha lugar a proceder, conforme pasamos a exponer.4.- Existencia de causa probable:Resulta poco cuestionable la probabilidad de que el Ilmo.Magistrado querellado haya perpetrado los hechos objeto de este proceso.Tales hechos consisten en la adopción de las resoluciones que se handetallado, tanto en las querellas como en los Autos de admisión de éstas, en el Auto de este Instructor que denegó el sobreseimiento y, en fin, en elAuto de la Sala que ha confirmando esta última decisión.Y precisamente esta última confirmación, al rechazar el recurso deapelación directa del querellado, excluye toda eventual discrepancia, yrectificación, del criterio de este Instructor, ante el que no se formalizórecurso alguno al respecto, y que, por ello, viene ahora nuevamentevinculado a tener por concurrente dicho presupuesto.a) La inviabilidad del sobreseimiento concurre, no solamenterespecto del elemento histórico del delito imputado, sino también respectode la valoración jurídica del comportamiento atribuido al autor del hecho.Pretende el imputado que esa valoración sea reconsiderada, condesvinculación de este Instructor, mediante la constatación de lo que quiere calificar como nuevos hechos, a través de las diligencias a que acabamos de referirnos.En la alegación segunda de su escrito que, de forma pococoherente, quiso ser a un mismo tiempo de apelación, pretendiendo elsobreseimiento, y de solicitud de nuevas diligencias que continuaban lainvestigación, se argumenta que la “indefendibilidad” de una resolución es un dato de hecho del tipo objetivo del delito de prevaricación. A su exclusión tenderían las diligencias propuestas.Ya hemos advertido que la naturaleza normativa de tal elemento lohace ajeno al objeto propio de la actividad procesal de investigación. Tal dato ya ha podido ser valorado por la Sala Segunda del Tribunal Supremoal rechazar el recurso de apelación del imputado. Pero aún cabe añadir que la fáctica existencia de plurales posiciones teóricas no determina su validez normativa. De la misma forma que no cabría conformar un peculiar estatuto de parte con asimétrico y discriminatorio haz de derechos en función de su declarada adscripción ideológica, por muchos que fueren los que pusieren en ello su empeño.No se requieren denodados esfuerzos o inusuales conocimientosjurídicos para conocer la existencia de plurales teorizaciones y propuestas acerca de la perseguibilidad de los crímenes de lesa humanidad u otros de los que se consideren en el denominado derecho penal internacional.El ejercicio de la potestad jurisdiccional no es el ámbito propio dela teorización, como tampoco lo es de lo que algunos denominanimaginación creativa, por muy honesta o bienintencionada que seautoproclame. Menos aún cuando aquella potestad se ejerce en el ámbitopenal, que es el que de forma más intensa incide sobre la libertad de losciudadanos (STC 41/1997).Sin duda el debate teórico y público puede enriquecer a quienestienen la responsabilidad política de conformar el ordenamiento jurídico.Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, dela independencia del juzgador en una sociedad democrática: la rectaaplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con elseguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas derelevancia pública.b) Tampoco, desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo deprevaricación, resulta excluida como probable la responsabilidad penal del imputado.No se constituye éste por sostener una opinión jurídica diversa de laque se declare como correcta. La previsión del tipo penal de laprevaricación no es en absoluto un obstáculo a la independencia, quegarantiza la conformación autónoma de criterios y la adopción nointerferida de decisiones por el Juez.Aunque sea obvio, parece necesario recordar que ese delito es unagarantía de efectividad de la independencia, porque la razón de ésta es que el Juez dependa sólo, pero siempre, de la ley. Y no se actúa con independencia, con esa independencia legítima que la Constitución y las leyes protegen, cuando se resuelve para fines no acogidos por elordenamiento jurídico, o incluso bajo la mera opinión personal –cualquiera que sea la intención que la impulse- que no encuentra apoyo en dicho ordenamiento.En la resolución que denegaba el sobreseimiento y que la Sala ha ratificado, se expusieron las razones por las que se estima que el imputado actuó con esos objetivos no justificables. Dada su extensión, a lo allí expuesto debemos remitirnos de nuevo.5.- Determinación del hecho y de la persona imputada.a) Como dejamos establecido en nuestra resolución del 3 de febrero de2010, el objeto del proceso ha venido, y sigue, siendo la adopción deplurales decisiones que por múltiples motivos se califican comoopuestas al ordenamiento jurídico, desde la consciencia de dichaantijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito deprevaricación.Aún cuando el artículo 779.1.4o de la Ley de EnjuiciamientoCriminal no ordene una específica calificación, ni la que se formule resulteexcluyente de otras, (artículo 447 del Código Penal) a los efectos de fundar esta decisión, se estima que tal hecho puede ser constitutivo del delito de prevaricación del artículo 446.3o.Por ello procede reiterar que el hecho a enjuiciar puede describirsemás concretamente de la misma forma que se describió en al resolución del Instructor de 3 de febrero pasado:Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decideincoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a lapronta ratificación de algunas de aquellas denuncias.Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese alinforme contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en juniode 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración delos poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de laGuerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas dela represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocerprincipios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal eirretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como laLey de amnistía 46/1977.La demora en la expresa formalización de la asunción de competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providenciasque precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y organismos un volumen de información de gran magnitud, que era presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que pretendía controlar el querellado.Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumacionesque le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que estimó oportunos.Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar elprocedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por laAudiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a losobstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sinque, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lojustificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisionesinterlocutorias más premioso.Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, detoda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó.Tal delimitación del hecho exige una advertencia adicional, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición de recurso de apelación y petición de diligencias presentado por el querellado. Se queja de quenuestra resolución de 3 de febrero pasado guarde silencio respecto a laquerella presentada por Falange española. Basta advertir, como se recogeen los antecedentes, que en aquella fecha el Instructor no había sidonotificado de la admisión a trámite de dicha querella.En cualquier caso, en lo concerniente al contenido de la misma, lamera lectura del auto de admisión dictado por la Sala aleja cualquier dudade que fue admitida en relación a los mismos hechos por los que se habían admitido a trámite las formalizadas por los demás querellantes.Nada pues añadió esa querella al contenido de esta causa. Ni siquiera se tradujo en la formalización de pretensión alguna respecto a lasdiligencias a practicar. No deberá pues el querellado ampliar sus esfuerzos de defensa a ningún título de imputación por injurias o calumnias, a las que la querella de esa parte alude pero que no erige en hecho a imputar. Ni, de haber sido esa su voluntad, ha sido acogida para trámite tal eventual pretensión.b) La persona a la que se imputan esas actuaciones es el Magistradoquerellado Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real.Por ello, procede acordar, y así lo DISPONGO: Que ha lugar a proceder contra D: Baltasar GarzónReal por el hecho que dejamos indicado en el último fundamento jurídicoen cuanto constitutivo de delito de prevaricación, siguiendo elprocedimiento por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientesde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Dese traslado de las actuaciones seguidas ante este Instructor,mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras por plazo común de diez días, para que soliciten, si así lo entienden procedente, la apertura del juicio oral, debiendo en dicho plazo formalizar escrito de acusación o, en caso contrario, soliciten el sobreseimiento de la causa y, sólo excepcionalmente, diligencias complementarias, si entendieren que concurre el supuesto del apartado 2 del citado artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Como se observa, las perspectivas del Tribunal Supremo y de nuestra Corte se contraponen diametralmente en lo que concierne a los alcances y las posibilidades de que los parlamentos nacionales puedan dictar leyes que en la práctica signifiquen mecanismos de amnistías respecto de hechos pasados que pudieran involucrar delitos de lesa humanidad y genocidio.
De mantenerse ambas perspectivas, resultan en teoría esperables una multiplicidad de planteos sobre el particular. La hipótesis incluye desde los juicios llevados a cabo y aquellos que aún no se han celebrado en la Argentina respecto de los crímenes perpetrados durante la dictadura militar, hasta la posibilidad de que –ante la decisión de España de no juzgar estos hechos, acaecidos durante la Guerra Civil y la dictadura franquistas- las propias víctimas pudieran intentar la persecución y enjuiciamiento penal con apego a las normas de jurisdicción universal. Es del caso mencionar que en la Argentina hubieron sobrevivientes de esos hechos, tal el caso de César Gómez Motta, autor del libro “Argentinos en un campo de concentración franquista”.
Pareciera que se impone analizar los distintos paradigmas utlizados a la luz del Derecho Internacional de los DDHH y el Derecho Penal Internacional, intentando acceder a racionalidades compatibles con una ciudadanía universal todavía no consolidada, que debería permitir, con el menor sesgo de selectividad y asimetría posible, la persecusión y enjuiciamiento respecto de hechos que agreden brutalmente la conciencia colectiva de la humanidad.

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Publicado: 09 Julio 2010

Por Eduardo Luis Aguirre.

“Seguir las normas es siempre mucho más sencillo: te evitas los remordimientos y las culpabilidades, te ahorras las inseguridades y, encima, puedes sentirte orgullosa de lo que has hecho”[1]
[1] De “El último catón”, de Matilde Asensi, Ed. Planeta, Barcelona, 2010, p. 69.

EXORDIO.
Este trabajo no pretende nada más que ser una guía conceptual, básica y propedéutica para los alumnos del grado y los juristas que por cualquier motivo debieran adentrarse en el análisis y el entendimiento de los tipos penales culposos, y en esa clave debería ser leído. No como una clase de un adusto profesor (que no lo soy ni lo quiero ser), sino como una ofrenda más de un compañero a otros compañeros, generalmente más jóvenes. Que deberían internarse en la lectura de estas reflexiones únicamente si se sienten motivados por ellas –esto es, con absoluta libertad y al menos algo de pasión- y no por cuestiones de jerarquías, por pruritos de asignaturismo o por un utilitarismo compatible con la necesidad urgente e inmediata de aprobar una materia.
En consecuencia, su lectura debe partir de la certeza de que quien esto escribe no da por conocida ninguna de las nomenclaturas habituales que nos presenta la dogmática penal desde antiguo para explicar los delitos imprudentes, pero que, aún así, tampoco escatima el deber académico de recorrer con un grado aceptable de actualidad y pensamiento crítico las nuevas formas y acepciones de la imprudencia, muchas de las cuales exceden el marco estrictamente jurídico penal.



REFLEXIONES EN TORNO AL TIPO CULPOSO: EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSACIÓN DEL RESULTADO.

Desde una perspectiva histórica, es interesante reseñar que la antigua tendencia a la indeterminación de la culpa penal y la civil que caracterizaba al derecho antiguo, se tradujo en una reducción a la condición de meros “cuasidelitos” de las conductas culposas que aparejaban un daño a un bien jurídico, situación predominante hasta principios del siglo 20’. Aunque, por otra parte, es sabido que los romanos y las culturas mayas precortesianas distinguían los homicidios y los incendios dolosos de los culposos[1] .
Bien avanzada la pasada centuria, la aceleración sin precedentes de los procesos de tecnificación, los asombrosos descubrimientos que culminaron en la invención de la internet, la impersonalización de las relaciones sociales, la máxima alienación que es capaz de producir el capitalismo internacional, los grandes procesos de urbanización y la profundización de las asimetrías sociales, llevaron acuñar la noción de sociedades de riesgo, entre otras cosas, para motejar una nueva realidad donde el incremento de los siniestros y accidentes era un añadido de las nuevas relaciones de producción.
A partir de entonces, los delitos culposos, que hasta ese momento habían sido considerados una suerte de categorías de segundo orden, se transformaron rápidamente en elementos centrales de las preocupaciones y las gramáticas del moderno derecho penal.
Es que la reproducción de eventos dañosos producidos como consecuencia de conductas imprudentes, negligentes o imperitas (conforme lo describían la mayoría de los códigos tradicionales para describir un “hacer en más de lo que la prudencia sugiere”, un “hacer en menos” o un “conocer insuficiente en su arte o profesión”, respectivamente) se multiplicó y generó en las sociedades de la modernidad tardía una suerte de clamor unidireccional que buscó en el derecho penal –como de ordinario acontece- respuestas eficientes para disminuir los mayores estándares de conflictividad deparados por las ingentes conductas culposas en el marco de las nuevas formas de vida y agregación social.
La doctrina advirtió entonces que venía dedicando sus mayores esfuerzos en la construcción de la teoría del delito a las conductas dolosas, y fue necesario revertir ese proceso asimétrico de aproximación respecto de un nuevo objeto de conocimiento jurídico penal[2].
De esta manera, los delitos imprudentes –que así los denomina contemporáneamente gran parte de la doctrina, a pesar que autores como Zaffaroni sugieren la utilización del concepto de negligencia, porque caracterizaría mejor la falta de cuidado[3]- pasaron a ocupar un lugar fundamental en el ámbito de la dogmática penal.
Este apretado recorrido histórico plantea, desde ya, dos cuestiones iniciales.
Una, que resulta lógico y esperable que semejantes transformaciones en la estructura social hayan ido produciendo otras tantas variaciones en las categorías jurídicas. Otra, que no es posible ignorar setenta años de evolución del derecho penal, ni en este, ni en ningún otro caso, y por lo tanto deberemos estar atentos a esos cambios si no queremos naufragar en el manejo de insumos perimidos que nos colocarán inexorablemente a la deriva al momento del debate y la comprensión de los nuevos elementos que proporciona el derecho penal actual. En este marco, la “ceguera” que en términos de caracterización de las conductas impregna al causalismo, por ejemplo, constituye un dato objetivo de la realidad dogmática, que además depara no pocos retrocesos a nivel político criminal y filosófico penal.
“A pesar de las dificultades con que tropezó la doctrina de la acción finalista en los delitos imprudentes y que dieron lugar a que Welzel cambiara varias veces de opinión, la concepción personal de lo injusto en los delitos imprudentes se ha impuesto también en España y en Iberoamérica. La infracción de un deber objetivo de cuidado ha hallado un amplio reconocimiento como elemento del tipo de los delitos imprudentes”[4].

Por definición, entonces, habremos de convenir que cuando aludimos a un delito culposo nos estamos refiriendo a una conducta, por ende, una acción humana, violatoria de un determinado deber objetivo de cuidado, que se expresa en un yerro entre lo que el sujeto debía prever y no hizo o aquello que, habiéndolo previsto, confió en evitar, y que en cualquier caso, como consecuencia de esa programación defectuosa de la conducta final, produjo un resultado penalmente típico.
Este es el nexo causal de todo delito culposo, sea éste de acción u omisión.
La conducta desplegada, supone en estos casos una errónea selección de medios en el hacer final. El autor debe haber tenido o conservado el dominio del hecho y en ese marco violó el deber de cuidado que tenía a su cargo, produciendo la consecuencia dañosa.
El deber de cuidado es, a su vez, la diligencia requerida para evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos penalmente relevantes.
Ahora bien, cómo determinar el deber de cuidado es una tarea que apareja no pocas dificultades, ya sea porque resulta materialmente imposible que el legislador pueda enumerar o establecer las miles de situaciones en las que podría darse una infracción al mismo (“tantas como actividades pueda desarrollar un ser humano”[5]), o porque al tratarse de tipos “abiertos”, se deja a cargo del juez un margen discrecional de actuación para “cerrar” dichos tipos, lo que orilla problemas de naturaleza constitucional vinculados al principio de legalidad; extremo éste que ha deparado no pocas polémicas en los últimos años, saldadas en general a favor de la constitucionalidad de estos tipos.
Es que, si se acepta que la función de la agencia jurisdiccional es la del acotamiento del poder punitivo[6] y que “el derecho penal únicamente puede garantizar la protección de la sociedad en tanto asegura la paz pública, respeta la libertad de actuación del individuo, defendiéndola a la vez contra la coacción antijurídica”[7], queda claro que la operación silogística de los jueces al momento de individualizar los deberes de cuidado en cada conducta analizada antes de cerrar los tipos, importa una carga lógico relacional que necesariamente debe sobrepasar las simplificaciones del “sentido común” en las que muchas veces se incurre en las sentencias; o la apelación a muletillas descerrajadas aluvionalmente tales como “elevación del riesgo”, “deber de cuidado”, “incumplimiento del rol de garante”, etcétera, como si las mismas fuesen susceptibles de agregarse en forma de caprichosa sumatoria para conferir sentido a elementos protodecisionales de los propios tribunales.
Por eso es que la delicada tarea de adecuación, en muchos casos (sobre todo en aquellos vinculados a conductas interactivas como el tráfico automotor o las conductas médicas), se complementa con lo que la doctrina ha denominado “principio de supresión hipotética” o “conditio sine qua non”.
Esto no es, tampoco, producto de la casualidad. Como bien lo apunta Terragni, evadiéndose de reiteraciones políticamente correctas: “También alarma que derive la invocación de presuntas necesidades de las sociedades contemporáneas hacia sistemas de responsabilidad objetiva”.
“Sostengo que el Derecho penal se funda en responsabilidades subjetivas, pero aquí se manifiesta nuevamente la fuerza de las palabras: Se habla de la violación del deber objetivo de cuidado, se habla de la imputación objetiva del resultado, y poco falta para que se hable también de responsabilidad objetiva. Y en muchos casos, lo que está ocurriendo es que se confunden las fronteras entre el Derecho penal y el Derecho civil, violentando así los principios del primero, que son los que receptan nuestra Ley Fundamental”. “El delito culposo no es un delito de infracción del deber; el delito culposo es un delito de resultado, y para que haya relación entre el resultado y la conducta, este, el resultado tiene que ser la consecuencia de la conducta. Digo esto también, pensando en muchas resoluciones judiciales, que advierten que el justiciable incurrió en violación de reglamentos, fue imprudente, fue negligente, siendo eso es suficiente para condenarlo. Empero constituye un error, porque la infracción de reglamentos, la imprudencia, la negligencia, no pueden ser el motivo único de la imputación, si es que no estuviese conectado el resultado a las infracciones del deber de cuidado. Con lo cual tenemos que considerar que el delito culposo, como cualquier tipo penal, tiene una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva es la conducta propiamente dicha, son los elementos externos a los conocimientos y a la intención o a la posición espiritual del autor y también la imputación objetiva (y el resultado naturalmente), porque no puede haber delitos culposos sin resultado material”[8]. Esto resulta particularmente relevante, porque creo que si el deber de cuidado debe ser “objetivo”, por ejemplo, deberíamos aceptar que existe una forma de objetivar los límites de ese deber. Y, en ese sentido, las formas de la diligencia son absolutamente inasibles, indeterminadas a priori. La idea de “buen padre”, “buen vecino” del derecho antiguo, son tan insustanciales como inverificables los indicadores mínimos de prudencia. Es cierto que nadie pilotea un avión sin el entrenamiento correspondiente, pero no lo es menos que el carrito de un cartonero, desplazándose de noche y sin luces configuraría una conducta que no sobrepasaría esa prueba de conocimiento técnico del profano, pero respecto de la cual la misma “praxis consolidada” y la necesidad de supervivencia tal vez hagan que se emprendan conductas aunque no se esté en condiciones de prevenir o evitar el peligro que de ellas se derivan[9].
Y si este tipo de “objetivaciones” en materia de imputación son bastante discutibles en nuestro margen como criterio dogmático, imaginen ustedes la comprensible inquietud que me embarga cuando escucho hablar con tanta ligereza de la noción del “rol” y del individuo como portador de tal, o de la condición de garante, o de la elevación del riesgo o la asunción de un riesgo prohibido. Con mucha mayor razón si los estándares objetivos, el “rol”, vienen definidos o determinados por “la sociedad” (como lo pretende un sector del pensamiento funcionalista), con lo que ello implica en nuestro país, y con el desconocimiento de la pluralidad y el multiculturalismo que supone el recurso a semejante unidimensionalismo cultural[10]. Está claro que conducir un automotor es un riesgo permitido. Mucho menos claro parece, en cambio, establecer cuándo se produce una elevación no permitida del riesgo durante ese mismo proceso de conducción.
La cuestión no es menor, porque los delitos imprudentes son delitos de resultado y no de mera infracción. No pueden existir, porque no se adecuan al programa de nuestra Constitución, los delitos sin víctimas en nuestro sistema penal.
“Una vez efectuada la operación intelectual de cerramiento de tipo culposo mediante la norma de cuidado debido -enseña Zaffaroni- , el primer requisito objetivo sistemático de la tipicidad culposa es que ésta haya causado el resultado típico. Si bien no es desde el resultado que se llega a la tipicidad negligente, lo cierto es que sin éste no existe pragma, y por ende, no se abre la posibilidad de conflicto. Desde la perspectiva de la conflictividad social no es lo mismo causar una catástrofe que no causarla”. “En cuanto a la causación, rige el principio de la conditio sine qua non”[11].
Aquí se marca, a mi entender, una cuestión central en materia de causación de resultado, que en buena parte ayuda a disipar las dudas que mencionaba anteriormente. “Una conducta es o no es causa de un resultado. Una conducta es causa de resultado (media causación) cuando no pueda ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (conditio sine qua non). Esta fórmula debe completarse para abarcar la concurrencia de causas: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa sin que con ella desaparezca el resultado, pero no pueden serlo acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado”[12].
Vale decir que la conditio, como ejercicio de supresión hipotética en el curso causal, permite una mucho más segura aproximación respecto de la incógnita decisiva de la causación del resultado.

LOS PILARES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO DATOS CORROBORANTES DE LA IMPRUDENCIA EN LA DENOMINADA “SOCIEDAD DE RIESGO”.
Por lo tanto, como hemos observado, la ardua delimitación de la conducta culposa debe contrastarse, para mayor seguridad –o menor margen de error- con otras herramientas dogmáticas.
El principio de confianza, por ejemplo, se basa en el derecho que toda persona tiene de suponer que sus semejantes se comportarán cumpliendo, a su vez, los deberes de cuidado que le son propios. El individuo que atraviesa una intersección con el semáforo en verde, sujetando su accionar a su propio deber de diligencia, tiene el derecho de suponer que el resto de los conductores no se atravesarán en su camino teniendo el señalamiento lumínico en rojo.
Más claramente, el ejemplo clásico de Welzel[13]: el médico que en medio de una operación quirúrgica le pide a su instrumentista un bisturí, que ésta no había esterilizado convenientemente, y que a causa de su utilización en estado séptico acontece la muerte del paciente.
El principio, nacido de la jurisprudencia alemana para casos de tráfico automotor, empero, no es absoluto, y cede frente a indicios claros y concretos que permitan inferir una conducta antirreglamentaria por parte de terceros, cuya falla resulta previsible. De tal suerte, el conductor no podrá ampararse en el principio de confianza en el caso de niños, ancianos o minusválidos, pero esta condición, que hace ceder el principio de confianza a favor del denominado principio de defensa, debería ser conocida “ex ante” por aquel.[14]

[1] Robleto Gutiérrez, Jaime: “Aproximación a la normativa penal de las culturas mayas y azteca”, Revista de la Facultad de Derecho de México, N° 249, 2008, p. 239-252.
[2] Romero Flores, Beatriz: “La imputación objetiva en los delitos imprudentes”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, Número 19, 2001, p. 259.
[3] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar, 2009, p.
[4] Cerezo Mir, José: “La influencia de Welzel y del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal española y en la de los países iberoamericanos”, disponible en http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/280709/dp-influencia_welzel.pdf
[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura Básica del Derecho Penal”, Ediar, 2009, p. 164.
[6] Zafaroni-Alagia-Slokar: “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, 2000.
[7] Martos Núñez, Juan Antonio: “Derecho Penal. Parte General: Fundamentos del derecho penal”, Civitas, Madrid, 2001, p. 41.
[8] Terragni, Marco Antonio: “La imputación en el delito imprudente”, disponible en http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/delito.htm#_ftn2
[9] En contra, Zaffaroni, “Estructura básica del derecho penal”, p. 169 y 170.
[10] Con más una advertencia actualizada al extremo. La edición del diario “El País” de España, de fecha 7 de julio de 2010, da cuenta de una encuesta en la que se patentiza la relatividad de las nociones de sujeto (como portador de roles) y las expectativas sociales de las que aquel es destinatario, a partir de concebir la responsabilidad jurídico penal como derivación del quebrantamiento de un rol: en una de estas sociedades del primer mundo occidental, sólo el 4% cree admisible conducir después de haber tomado unas copas, y el 6,2% lo cree respecto de conducir a exceso de velocidad. Pero el 35,8 % de los españoles admitiría aplicar la pena de muerte en casos de delitos graves.
[11] “Estructura básica del Derecho Penal”, p. 87.
[12] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura básica del Derecho Penal”, p. 87.
[13] Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 11° Edición, 1970.
[14] Romero Flores, op.cit., p. 265.

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Publicado: 05 Julio 2010

España, desde 2005, está en la vanguardia de la legislación que homologa a las parejas gays con las heterosexuales. Pero la ley sigue pendiente de un hilo: el dictamen del Tribunal Constitucional. El PP debería retirar el recurso De la edición del diario El País de Madrid del 3 de julio pasado.

Hoy hace cinco años que entró en vigor la reforma del Código Civil que permite a dos personas del mismo sexo contraer matrimonio en España. Ocho días después, Emilio Menéndez y Carlos Baturín, que llevaban 30 años juntos, se casaron, poniéndole rostro a una de las mayores conquistas de los derechos civiles en nuestro país. En aquel momento, solo Bélgica, Holanda y Canadá contemplaban en su legislación el matrimonio homosexual, lo que convertía a España, en contra de su tradición, en un país de vanguardia. Desde entonces, varios países más han sancionado leyes que homologan completamente a las parejas gays con las heterosexuales: Sudáfrica, Noruega, Suecia y, en los pasados días, Islandia, presidido en estos momentos por una lesbiana, que contrajo matrimonio el domingo pasado. En el mes de mayo, Portugal aprobó también el matrimonio, pero con una diferencia notable que rebaja la equiparación: la ley no contempla el derecho de adopción. Argentina, por último, puede convertirse en el décimo país del mundo en permitir las bodas gays si a mediados de este mes el Senado ratifica la ley ya aprobada por el Congreso.
Existen además seis territorios de Estados Unidos y el Distrito Federal de México que permiten el matrimonio homosexual. La posibilidad de que la aprobación se extienda en Estados Unidos al conjunto del país es remota, pues en este momento existe allí una verdadera esquizofrenia jurídica. Junto a los seis territorios que reconocen las bodas gays, hay 29 Estados que las prohíben constitucionalmente, e incluso algunos otros que prohíben cualquier tipo de unión civil entre personas del mismo sexo. El origen de todo esto está en la ofensiva neoconservadora que llevó a cabo Bush a partir de 2004, cuando intentó aprobar, sin éxito, una enmienda a la Constitución federal prohibiendo expresamente el matrimonio entre homosexuales. La enmienda fue nuevamente rechazada por el Senado en 2006. Pero en ese río revuelto, y en plena hegemonía republicana, hubo muchos Estados que aprobaron enmiendas a sus Constituciones prohibiendo el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo. El caso más complejo es el de California, donde el matrimonio homosexual fue legal durante varios meses en 2008 gracias a una resolución del Tribunal Supremo del Estado. Schwarzenegger promovió entonces una enmienda para restringir el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer. Los californianos aprobaron dicha proposición con un 52% de los votos, de modo que los matrimonios celebrados durante el periodo de vigencia quedaron en un limbo jurídico pendiente aún de resolver.
En casi todos los lugares en que se ha puesto el asunto sobre la mesa política se ha reproducido la polémica que tan encarnizadamente enfrentó en España a quienes creían que la verdadera igualdad solo se conseguiría englobando a todas las parejas en la misma figura jurídica y a quienes opinaban que el término matrimonio debería reservarse a la unión de un hombre y una mujer. No olvidemos que a principios de los 90, cuando arreció la lucha por los derechos civiles de los homosexuales, en todo el mundo parecía impensable que se alcanzaran los logros que se han alcanzado. Los movimientos gays reclamaban leyes que ampararan las uniones civiles, pero casi nadie se atrevía a hablar de matrimonio. En España, donde se pidió insistentemente una Ley de Parejas de Hecho que el PP bloqueó en el Parlamento durante las legislaturas de Aznar, solo se empezó a reivindicar el matrimonio pleno a partir de septiembre de 2001, cuando la izquierda presentó la primera propuesta formal para modificar el Código Civil.
Los países que llegaron demasiado pronto al reconocimiento de los derechos de los homosexuales, por lo tanto, lo hicieron mediante leyes específicas que establecían figuras jurídicas semejantes al matrimonio pero distintas de él. Esas leyes, además, acogían también a parejas heterosexuales, de modo que el rechazo de los sectores sociales ultraconservadores se atenuaba. Dinamarca, en 1989, fue el primer país en legislar a este respecto. Noruega o Suecia, dictaron en aquel momento leyes de Unión Civil y más tarde, en la segunda fase de reivindicación, aprobaron la igualdad matrimonial. La diversidad normativa de estas leyes es amplia, pero el derecho de adopción es la gran sima que las divide.
En Francia, el Gobierno socialista de Jospin creó en 1998 el Pacte Civil de Solidarité (PACS), que no permite a los contrayentes, heterosexuales u homosexuales, adoptar. La Civil Partnerships británica, estatuida por el Gobierno de Blair en 2004, recoge en cambio los mismos derechos que el matrimonio, incluida la adopción, usando otro nombre solo para evitar las connotaciones religiosas, según explicó Gordon Brown. La Eintragene Partnerschaft alemana data de 2001 y fue enmendada en 2004 para ampliar su contenido y permitir, entre otras cosas, la adopción por parte de un cónyuge del hijo biológico del otro, pero sigue sin reconocer la adopción conjunta, mantiene diferencias fiscales con el matrimonio e impide a las lesbianas acceder a la inseminación artificial.
Italia es el único país de Europa occidental donde los derechos civiles de los homosexuales ni siquiera están seriamente en la agenda política. En la última etapa de Prodi hubo una propuesta para legalizar las parejas de hecho, pero el ministro de Justicia, que pertenecía a un partido de raíz ultracatólica, la abortó. Actualmente existe otra propuesta de unos diputados del partido de Berlusconi, boicoteada desde sus propias filas, que plantea derechos descafeinados para casos de enfermedad, subrogación de alquileres y herencia. En Irlanda, el otro país europeo en el que la sombra vaticana es alargada, el matrimonio está prohibido constitucionalmente, pero hay un proyecto de ley en trámite parlamentario que reconoce, sin adopción y sin otros derechos matrimoniales, la unión civil.
Colombia, Ecuador, Uruguay y algunos Estados de Brasil cuentan también con leyes de unión civil que reconocen derechos a los homosexuales. En algunos casos, como en Colombia, el reconocimiento no vino de una voluntad política, sino de una decisión judicial que obligó a aplicar la ley sin discriminación. Resulta llamativo que Chile, uno de los países más avanzados del subcontinente, no tenga aún ninguna legislación al respecto. Un senador del partido de Piñera acaba de presentar en el Senado el proyecto de Acuerdo de Vida en Común para regular las parejas de hecho, pero poniendo el acento en los derechos patrimoniales. Tampoco han dictado leyes igualatorias los Gobiernos de la izquierda revolucionaria de Cuba, Bolivia, Venezuela o Nicaragua, país en el que hasta 2008 existía una ley que criminalizaba las relaciones entre personas del mismo sexo.
En el resto del mundo, la situación legal de los homosexuales es casi sin excepción calamitosa. En Asia y en África -salvo Sudáfrica- no hay ningún derecho reconocido, y en países tan avanzados como Singapur la sodomía continúa siendo delito. En uno y otro continente, los países islámicos siguen teniendo leyes represivas. Irán, Yemen, Arabia Saudí, Afganistán, Sudán, Somalia, Mauritania y Nigeria mantienen la pena de muerte, y Pakistán y Bangladesh la cadena perpetua. En el resto de los países de la región, los homosexuales están sobre arenas movedizas. A pesar de la tolerancia social y de la permisividad más o menos resignada de los Gobiernos, que hacen la vista gorda con los gays permitiendo que se reúnan e incluso que se organicen, no se vislumbra ningún avance legal. Más bien al contrario, las únicas reformas legislativas que se plantean son represoras, como la Ley Anti-Homosexualidad que se discute desde hace meses en Uganda o el censo de gays que se pretende establecer en Kenia con el pretexto de combatir el sida.
En este turbulento mapamundi, España es un lugar privilegiado. Cinco años después de la aprobación de la reforma, no se ha cumplido ninguna de las profecías apocalípticas de los que tanto porfiaron para evitarla. No se ha destruido la familia ni han caído meteoritos del cielo. La ley, sin embargo, sigue pendiente del dictamen del Tribunal Constitucional, que hasta el momento se ha demorado un año más que en el del Estatut, sin que al parecer nadie se escandalice tanto. Sería bueno que ese dictamen se produjera cuanto antes. Pero sería aún mejor que el PP, en un gesto de responsabilidad y de moderación, retirara el recurso.
Luisgé Martín es escritor; su última novela es Las manos cortadas (Alfaguara)

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Publicado: 28 Junio 2010

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Publicado: 23 Junio 2010

Por Natalia Seoane.

La ley 22.278 del año 1980, complementaria del código penal Argentino, establece en su art. 1° que no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad. O sea que la edad actual para que un joven pueda enfrentar un juicio y cumplir con una condena penal es después de los 16.
Esta ley que establece entre otras cosas la edad de imputabilidad está siendo cuestionada, o mejor dicho, se está pretendiendo modificarla, fundamentado en que es necesario, por el bien de la sociedad, bajar la edad de imputabilidad, como consecuencia del incremento de delitos cometidos por menores que no superan la edad estipulada.
El tema está en el tapete, los medios de comunicación llenan páginas, programas, horas con este tema, se multiplican los “intelectuales” que aportan opiniones, ideas, pero lo importante aquí y en este lugar es que quienes deben tratar el tema, quienes están facultados para hacerlo son los legisladores del congreso nacional. Se han presentado diversidad de proyectos pero aún no han sido tratados como corresponde.
Mucho se habla de este tema en la actualidad, lo más destacado de todo es la falta de conocimiento previo del asunto, la liviandad con la que el tema de la baja de la edad de imputabilidad es tocado, la falta de compromiso de quienes nos representan, de periodistas, abogados, sociólogos, etc. que al momento de hablar no miden lo complejo del asunto ya que quienes están en la lupa son los niños.
Hay un hecho que es innegable y es que los niños y adolescentes de muy corta edad protagonizan hechos delictivos, pero también es innegable los derechos que les son arrebatados a estos niños y de los cuales poco y nada se habla.
OBJETIVOS

Generales:
v Analizar la realidad social desde distintos ángulos, para determinar la dimensión del conflicto de los jóvenes y el delito.

Específicos:

v Revisar la legislación vigente en nuestro país y su aplicación, especialmente la ley de régimen penal de la minoridad Nº 22.278 y la Convención Universal de los Derechos del Niño ratificada por nuestro país.

v Establecer cuáles son las propuestas ofrecidas desde el estado y otros ámbitos para solucionar el problema de la delincuencia juvenil.

HIPÓTESIS
La baja de la edad de la imputabilidad no soluciona el problema de los jóvenes y el delito.

MARCO TEÓRICO
La República Argentina tiene sancionada una ley de régimen penal de la minoridad desde el año 1980, dicha ley estableció que los menores de 16 años de edad son inimputables.
Imputar significa poner a cargo y, por ende, imputabilidad es la posibilidad que tiene la acción de ser puesta a cargo del autor. La imputabilidad es una característica del acto que proviene de una capacidad del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia que a una persona puede serle imputable un injusto y no otro.
Por lo tanto si la ley expresa que los menores de 16 no son imputables es porque, al momento de ser sancionada, los análisis previos típicos que se realizan para dictar una ley, determinaron que quienes no superan dicha edad no están capacitados psíquicamente y por tanto no pueden ser llevados a un juicio penal ni mucho menos cumplir con una condena.
Por otro lado es importante recordar que la ley penal es irretroactiva siempre que favorezca al imputado, lo cual implica la imposibilidad de juzgar a un menor, que cometió un hecho delictivo siendo inimputable, una vez que alcance los 16.

1- INTRODUCCIÓN

1.1- Antecedentes históricos y legislativos latinoamericanos

A pesar de no tener ninguna duda sobre la existencia de un derecho penal precolombino, como por ejemplo el de los pueblos Aztecas, Mayas, Incas o de Mezo América, desconocemos si existía alguna regulación especial, o particular para niños o jóvenes que cometieran algún "delito". Lo mismo que se desconocen las regulaciones de ésta situación en el llamado derecho colonial americano. El inicio legislativo de la "cuestión criminal" surge en el período republicano, luego de la independencia de las colonias europeas. Aunque a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían una basta codificación, especialmente en Constituciones Políticas y Códigos Penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de atención particular.
Es a principios de este siglo en que se ubica la preocupación por la infancia en 105 países de nuestra región. Esto es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se inician en el Siglo XX, primeramente con la Escuela Positiva y luego con la Escuela de la Defensa Social, y por el otro lado, es el resultado de la imitación latinoamericana de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de América por la infancia, lo cual se vio reflejado en varios congresos internacionales sobre el tema de la infancia.
La primera legislación específica que se conoce fue la argentina, promulgada en 1919. Pero fue en décadas posteriores en donde se promulgaron la mayoría de las primeras legislaciones, por ejemplo Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939. Durante este período y hasta los años 60, podemos afirmar que el derecho penal de menores se desarrolló intensamente, en su ámbito penal, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas.
En la década de los 60, con excepción de Panamá que promulgó su primer ley específica en 1951 y República Dominicana en 1954, se presenta un auge del derecho penal de menores en el ámbito legislativo, con la promulgación y reformas de leyes especiales, por ejemplo, en los siguientes países: Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969 y Honduras también en 1969. En la década de los 70, se promulgan las siguientes legislaciones: México en 1973, Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia en 1975, Venezuela en 1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979. En todo este período, se caracteriza el derecho penal de menores con una ideología defensista de la sociedad, basada en las concepciones de peligrosidad y las teorías de las subculturas criminales.
Las concepciones ideológicas del positivismo y de la Escuela de Defensa Social, fueron incorporadas en todas las legislaciones y sin duda influyeron en la codificación penal. Pero en donde estas ideas encontraron su máxima expresión, fue en el derecho penal de menores. Postulado básico fue sacar al menor delincuente del derecho penal común, con ello alteraron todo el sistema de garantías reconocido generalmente para adultos. Convirtieron el derecho penal de menores en un derecho penal de autor, sustituyendo el principio fundamental de culpabilidad, por el de peligrosidad. Esto llevó a establecer reglas especiales en el derecho penal de menores, tanto en el ámbito sustantivo como formal, como por ejemplo, la conducta predelictiva, la situación irregular y la sentencia indeterminada. Principios que han servido, y aún hoy se encuentran vigentes en varias legislaciones latinoamericanas, para negar derechos humanos a los menores infractores, como la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad, el derecho de defensa, etc.
Un hito en el desarrollo histórico del derecho de menores lo marcó la promulgación de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989. Luego de la entrada en vigencia de esta Convención, se ha iniciado en los años 90 un proceso de reforma y ajuste legislativo en varios países de la región, específicamente en Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú, México y Costa Rica.
La delincuencia juvenil es además una característica de sociedades que han alcanzado un cierto nivel de prosperidad y, según análisis autorizados, más habitual en los países anglosajones y nórdicos que en los euro mediterráneos y en las naciones en vías de desarrollo. Es decir, en las sociedades menos desarrolladas la incidencia de la delincuencia juvenil en el conjunto del mundo del delito es menor que en las comunidades más avanzadas en el plano económico. En las grandes ciudades latinoamericanas, la delincuencia juvenil está ligada a la obtención —delictiva— de bienes suntuarios de consumo y por lo general no practican la violencia por la violencia misma sino como medio de obtener sus objetivos materiales. 1.2- Posibles causas del problema

a- Ámbito social
Los estudios criminológicos sobre la delincuencia juvenil señalan el carácter multicausal del fenómeno, pero a pesar de ello, se pueden señalar algunos factores que parecen decisivos en el aumento de la delincuencia juvenil desde la II Guerra Mundial. Son factores que se encuentran en la base de la delincuencia juvenil, la imposibilidad de grandes capas de la juventud de integrarse en el sistema y en los valores que éste promociona como únicos y verdaderos (en el orden material y social, por ejemplo).

La estructura social en que les ha tocado vivir a los niños y jóvenes de hoy, está caracterizada por una complejidad cada vez mayor, donde la búsqueda de soluciones no depende ni de fórmulas tradicionales, ni de líderes carismáticos.

La delincuencia juvenil se ubica, por lo menos en América Latina, dentro de un contexto social caracterizado por grupos de niños y adolescentes ubicados dentro de niveles de miseria o pobreza, desempleo, narcotráfico, concentración urbana, baja escolaridad o analfabetismo, agresiones sexuales y desintegración familiar. A estos grupos sociales se les ha negado todos los derechos humanos, tales como el derecho a la vida, la salud, la educación, la vivienda, en fin, el derecho al desarrollo.

b- Ámbito familiar

Sumado a este contexto, hay que agregar que la sociedad actual se caracteriza por un debilitamiento de los sistemas tradicionales de apoyo para el desarrollo de la niñez y de la adolescencia. Los medios de comunicación, sobre todo la televisión, han suprimido la jerarquía y hegemonía que la familia tenía como formadora de costumbres sociales.

Además, la incorporación de la mujer al sistema laboral, por necesidad u oportunidades de desarrollo, y otros cambios en la estructura familiar, como la ausencia generalizada del padre, replantean las relaciones del niño y del joven.

c- Ámbito escolar

La Escuela, por su parte, se caracteriza por un marcado énfasis academicista y por la competitividad feroz, borrando el sentido comunitario y la promoción del desarrollo integral de los jóvenes. Además, los Sistemas de Asistencia y Recreación, como apoyos alternativos, son mínimos y siempre insuficientes para la satisfacción de las necesidades de la población juvenil.
2- Legislación Nacional

Como ya se señaló anteriormente, la ley vigente en la actualidad es la 22.278 del año 1980, dictada en plena dictadura militar, esta ley no solo estipula el comienzo de la edad de imputabilidad sino que también regula el procedimiento al que serán sometidas las personas que cometan delitos hasta los 21.

El art. 1, luego de disponer la inimputabilidad del menor de 16 años, en el párrafo 2°, dispone: “si existiere imputación contra alguno de ellos, la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.” [1]
Las dos palabras resaltadas (marcación que no pertenece al texto de la ley, sino que son realizadas por quien escribe al mero objetivo didáctico) siguen refiriéndose a menores que no han alcanzado la edad de 16 años, los cuales podrán ser dispuestos de manera provisoria por el juez competente hasta tanto se compruebe el delito y las condiciones del menor. El texto no explicita donde irá el menor por ese tiempo provisorio, que a rigor de verdad, son lugares denominados “institutos del menor” verdaderas cárceles de menores donde estos sufren la privación de la libertad como si fueran imputables, lugares que se encuentran en muy malas condiciones, donde pierden el contacto con sus familias y donde aprenden tal vez a cometer peores delitos, lugares en las que se pasan muchas veces mas de un año privados de libertad siendo inimputables y sin que sean respetados sus derechos como personas, como niños, como seres humanos. La ley no dispone que estos niños deben ser institucionalizados y quedar en esa situación por tiempo indefinido, pero en la realidad de los hechos estos menores son victimas de la irresponsabilidad de quienes tienen a su cargo velar por sus intereses.

Oportuno es remarcar la falta de intervención, en la mayoría de los casos, del Ministerio Público para velar por los derechos de los chicos institucionalizados, privados de su libertad. La excusa de los jueces ante la falta de cumplimiento de la ley es la carencia de recursos.

Que decir entonces de aquellos menores que siendo ya mayores de 16, o sea siendo imputables según la ley, son “institucionalizados” “encarcelados”, los cuales terminan pasando la mayor parte de sus vidas en cárceles primero de menores, luego de adultos, encierros en sí. A estos nunca se les concluyen las causas que se le abren por los supuestos delitos cometidos (debido a la lentitud y congestionamiento típico del sistema judicial argentino) peor aún nunca se les nombra un abogado defensor como lo establece la ley de Protección Integral del Menor, no se intenta la resocialización, educación, instrucción, etc. Estos jóvenes viven encerrados como culpables, ya que a pesar de que podrían gozar de la libertad provisional, como sucede con los adultos cuando cometen ciertos tipos de delitos como por ejemplo el robo, el tratarse de menores desprotegidos y sin tener quien los defienda hace necesario resolver el asunto con el encierro, con todo lo que ello implica.

Importantes son las palabras de la licenciada en psicología Ana María Duvaniebicz quien conociendo del tema se expresa con las siguientes palabras “este sistema de minoridad es un negocio del que viven miles de personas de mantener a los chicos en el encierro. En el encierro dentro de las distintas vacantes que tiene el sistema. Los chicos que entran en las vacantes van pasando por distintas instituciones que van dejando vacantes libres muchas veces para sus propios hermanitos o para que ingresen nuevos niños de familias disfuncionales.
La justicia interna a los chicos por un supuesto delito, pero al no cumplir con la última ley de Protección Integral y con la Convención de los Derechos del Niño, que obligan a que cada niño tenga un abogado defensor, van pasando de institutos y terminan provocando motines para que la justicia intervenga y acelere las causas. Pueden pasar hasta dos años en el circuito penal sin la causa iniciada, lo que les provoca estar alejados de la familia, desregionalizados y la pérdida de la escolaridad. Los que no delinquieron o cometieron pequeños hurtos, una vez que pasan por las comisarías e institutos podríamos decir que ya tienen incorporada la "escuela de la delincuencia". El 80 por ciento de los jóvenes presos han pasado por institutos de menores, según el Servicio Penitenciario.
La gente siempre pensó que el niño que estaba en la calle tenía que estar encerrado, pero no se pregunta en qué condiciones ni por sus padres. Siempre se equiparó al menor en riesgo y/o abandonado, y/o enfermo y la respuesta siempre fue la misma: el menor en riesgo es institucionalizado y el delincuente y el enfermo también. Ahora se está difundiendo que esta no es la solución. Por eso hay que apuntar a la prevención y atacar el ejercicio de la prostitución infantil y la trata...porque son los negocios que ayudan a sostener el sistema de encierro y el de vacantes.

Hay que pedir una ley para que los delitos contra los menores no prescriban, para que los chicos puedan reclamarle al Estado por su privación de la libertad cuando lleguen a su adultez.

Algo que nunca debería suceder es ese primer paso de comisarías que marca el ingreso del niño a la delincuencia. Un chico en situación de calle que a lo mejor hurtó o supuestamente cometió un delito, cuando ingresa a la Comisaría es desarmado y automáticamente debería intervenir minoridad. Porque el personal de las comisarías no tiene conocimientos de psicología de un niño ni de adolescentes. Muchos suelen tener una gran carga de resentimiento por su origen y cuando tienen al niño bajo su órbita descargan sobre él toda su agresión. Luego ese niño/adolescente es utilizado por los chicos "de carrera" para que les laven la celda o en peores casos para que los sodomicen.

Mientras desde el Estado se sigue hablando de bajar la edad penal de proceso y de responsabilidad, etc., no se cumplen con los postulados de la Ley de Protección Integral, de la prevención, de la desinstitucionalización y no se hace nada para que el resto de los ministerios desactiven este sistema de privación de libertad. Y son cómplices con la justicia. Porque el sistema judicial envía a los chicos al encierro y Minoridad abre las puertas y ahí los mantiene.

Por ejemplo, la provincia de San Luís ha desinstitucionalizado hace tiempo, y no hay chicos en las comisarías ni institutos de menores. Si bien en esa provincia hay un sistema muy paternalista, no hay chicos en las calles ni en los institutos de rehabilitación. Al crecer los niños en familia no llegan a la delincuencia y tampoco se discapacitan dentro del sistema. Porque del sistema, una vez que se entra a la vacante no se sale aunque hayan pasado 20 años.”[2]
[1] art. 1 de la ley 22.278

[2] Ana María Dubaniewicz (4 semanas Periodismo alternativo)

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Publicado: 11 Junio 2010

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Publicado: 28 Mayo 2010

Por Claudia Cesaroni (CEPOC)
El mismo día, en dos diarios distintos, un diputado nacional y una diputada nacional de distinto partido político, afirmaron prácticamente lo mismo con respecto a la situación jurídica de las personas menores de 16 años imputadas de un delito en nuestro país: Dijeron que les es imposible defenderse, y que están sometidas a la decisión arbitraria de los jueces, a diferencia de lo que sucede en el resto de los países de América Latina.


“En cualquier caso, bajo el sistema normativo vigente, ni los menores podrán jamás demostrar judicialmente su inocencia ni el Estado su culpabilidad. Bajo el sistema vigente, cuando se imputa policialmente a alguien menor de 16 años de un delito, por el solo hecho de su edad y de su condición jurídica (inimputable y no punible) se cierra el expediente penal, con lo cual jamás se podrá determinar si tuvo o no alguna responsabilidad en el hecho que se le imputa. Sin embargo, en el mismo momento en que se cierra el expediente penal se abre un expediente tutelar (que nada dice sobre lo que el adolescente ha hecho sino sobre lo que el adolescente es), en base al cual el “menor” puede ser “protegido” en una cárcel, eso sí, separado de los adultos.”

(Diputado Nacional de Solidaridad e Igualdad, Emilio García Méndez, Página 12, sábado 7-11-09)





“Hoy lo que tenemos en la Argentina son menores institucionalizados , que es distinto a lo que se hace en el resto de América Latina. Se los interna en institutos de menores pero no hay un sistema, no hay un juicio, no hay una parte acusatoria, una defensa, el menor no tiene la posibilidad de encontrarse con la víctima".

(Diputada Nacional de Guardia Peronista, Paola Spátola, La Prensa , sábado 7-11-09)




En consecuencia, ambos diputados insistieron con la necesidad de sancionar un nuevo régimen penal juvenil “entre los 14 y los 18 años, como el que ya existe en todos los países de América Latina y como el que ya tiene aprobación en general en el Senado de la Nación ” (mención de García Méndez, Spátola no hace referencia a la edad mínima, pero puede presumirse que adhiere a que se establezca en los 14)






Desde el Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos queremos aportar al debate sobre el tratamiento penal aplicable a los y las adolescentes, manifestando una vez más nuestra posición:






1) IMPUTABILIDAD Y PUNIBILIDAD: Lo que está en discusión no es la “imputabilidad de los menores”, sino la posibilidad de aplicarles una pena. Se le puede imputar un hecho dañoso a un niño de cualquier edad, por ejemplo, a uno de 12 años, si le pega en la cabeza a un compañero y le provoca una herida, o si le saca la cartera a una maestra. En esos casos, como en cualquier otro en que un niño esté imputado de un delito, se lo puede llamar a indagatoria, puede defenderse, contar con defensa técnica, explicar qué pasó, etc. Todos estas garantías están plenamente vigentes, para un niño y para todos los ciudadanos, porque así lo establece la Constitución Nacional para todos/as los/as ciudadanos/as. Un niño es un ciudadano, y nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho (Caso Maldonado) que: “En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado … Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica”.






Lo que no se puede hacer, si el adolescente o niño tiene menos de 16 años, es someterlo a proceso, ni por supuesto aplicarle pena, ya sea de prisión o de cualquier otra naturaleza. Por eso es imputable, pero no punible.






2) NO ES CIERTO QUE LA ÚNICA ALTERNATIVA PARA UN ADOLESCENTE NO PUNIBLE IMPUTADO DE UN DELITO SEA LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD “POR PROTECCIÓN”: El principal argumento que utilizan los defensores de los proyectos de régimen penal juvenil que establecen la edad mínima de responsabilidad penal en los 14 años, es que en la actualidad, los adolescentes que tienen menos de 16 años y son imputados de un delito, no son procesados pero se los priva de libertad sin derecho de defensa y por plazo indeterminado, o hasta que cumplan la mayoría de edad civil, o sea hasta los 21 años. Esto puede suceder, pero cuando sucede, implica ni más ni menos que un incumplimiento judicial de la normativa vigente. ¿Por qué decimos esto? Porque los jueces deben aplicar las normas de modo armonioso, integral y conforme la jerarquía que esas normas tienen. Por encima de cualquier ley, reglamento, decreto o sentencia, está la Constitución Nacional, incluyendo todos los tratados con jerarquía constitucional incorporados en el Artículo 75 Inciso 22. Luego, las leyes vigentes. Entre ellas, la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Nº 26.061) sancionada por el parlamento democrático en setiembre de 2005. Y, luego, el Régimen Penal de la Minoridad , creado por la última dictadura militar en 1980/1983. Si un juez imputa por la comisión de un delito a un adolescente de 12, 13 o 14 años, luego de efectuar una investigación sobre ese delito, debe sobreseer al adolescente en razón de su edad, pero NO debe privarlo de libertad, porque expresamente se lo prohíben los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley 26.061. Si considera que ese adolescente tiene algún derecho vulnerado (lo que antes se denominaba “peligro moral o material” ahora se denomina “vulneración de derechos”), debe derivarlo a la oficina de protección de derechos, para que se le restituyan. Por ejemplo, si el adolescente sufre alguna adicción que pone en peligro su salud, hay que atenderlo, y para eso debe intervenir la instancia administrativa, y el efector de salud correspondiente. Si el adolescente no va a la escuela, hay que garantizar que la escuela vuelva a recibirlo. Si la familia del adolescente no puede o no quiere ejercer su cuidado, hay que buscarle un espacio donde pueda vivir –su familia ampliada, una familia de acogida, una instancia comunitaria- y desarrollarse plenamente.




Insistimos, si los jueces no hacen esto, están incumpliendo las normas. Y si dicen que no lo hacen porque el Poder Ejecutivo nacional, provincial o municipal no crea las oficinas de protección de derechos, o los programas dirigidos a garantizar los derechos de los adolescentes, hay que denunciar esos incumplimientos, exigir que lo que está en las leyes se efectivice. Pero NO plantear como solución la baja de la edad de punibilidad para que, lo que no hace el Estado Social, lo haga el Estado Penal.




Si se permite la comparación por el absurdo, sería lo mismo que sostener que, como existen lugares donde se tortura a las personas privadas de libertad con aquiescencia judicial o administrativa, aunque eso esté prohibido por toda la normativa vigente, de lo que se trata es de brindar más garantías a los presos nombrando médicos que controlen cuántos golpes se pueden dar sin afectar su integridad física “demasiado”. Las normas están para cumplirse: No se puede torturar “un poquito”. Si no se puede privar de libertad a alguien por situaciones de vulnerabilidad social, o porque tiene menos años que los que establece la ley para que sea punible, no debe estar preso. Y si lo está, hay que trabajar para hacer cumplir la ley, no correrla un poco, en este caso, bajando la edad de punibilidad de 16 a 14 años.






3) NO ES CIERTO QUE QUIENES NOS OPONEMOS A ESTABLECER LA EDAD DE PUNIBILIDAD EN LOS 14 AÑOS ESTEMOS A FAVOR DE LA LEY DE LA DICTADURA : Este es otro de los argumentos que suele utilizarse: se dice que si no se sanciona el proyecto aprobado en general en el Senado –originalmente presentado por el Senador Gerardo Morales, entre otros- lo que sigue vigente es el Régimen Penal de la Minoridad , una ley de la dictadura. Nosotros decimos que estamos totalmente de acuerdo con que esta norma debe ser derogada, entre otras cosas porque habilita a imponer penas draconianas, como las prisiones perpetuas que todavía sufren cinco jóvenes en nuestro país por delitos cometidos cuando tenían 16 y 17 años. Así que estamos de acuerdo en su derogación, y en la sanción de un nuevo Régimen Penal Juvenil, con penas acotadas, que incluya la mediación penal y la reparación de daños, las medidas alternativas, etc. En lo único que no coincidimos es en que se establezca la edad de punibilidad en los 14 años –edad que había establecido la dictadura militar en 1980, y luego tuvo que elevar a 16 en 1983!- sino que planteamos que debe quedar en 16 años. Y por debajo de esa edad, que a los adolescentes y niños/as menores de 16 años imputados/as de un delito se los derive a las áreas administrativas de protección de derechos, y no se los prive de libertad como solución a su situación de vulnerabilidad.






4) NO ES CIERTO QUE LA SITUACIÓN DE LOS/AS ADOLESCENTES HAYA MEJORADO EN AMÉRICA LATINA, LUEGO DE LA SANCIÓN DE REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL QUE ESTABLECIERON LA EDAD DE PUNIBILIDAD ENTRE LOS 12 Y LOS 14 AÑOS, Y ES MENOS CIERTO TODAVÍA, QUE HAYA DISMINUIDO LA VIOLENCIA Y /O LA INSEGURIDAD EN ESOS PAÍSES: Quienes quieren bajar la edad de punibilidad a los 14 años por “izquierda”, dicen que de ese modo mejorará la situación jurídica de los/as adolescentes. Quienes sostienen la misma posición por “derecha”, como el gobernador Scioli, el jefe de la policía Bonaerense, y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Mauricio Macri, dicen que de ese modo bajará la inseguridad. Todos elogian los regímenes penales juveniles vigentes en América Latina, reformados de modo casi calcado durante los 90.




En realidad, donde avanzó la situación de los adolescentes y bajó la inseguridad y la violencia es en los países que mejoraron la situación social de sus pueblos. Sino, basta mirar El Salvador u Honduras, o el mismo Brasil, con regímenes penales juveniles aggiornados y pletóricos de derechos en los papeles, y situaciones sociales gravísimas, grupos juveniles sumidos en la marginación y la violencia extrema, políticas de seguridad de súper mano dura tan ineficaces como repetidas.






Como ya hemos dicho en otras oportunidades, no se trata de aplicar pena, ni siquiera de someter a proceso, a algunos de los miles de pibes estragados por la miseria, el abandono y la marginación que malviven en nuestro país, y que a veces provocan daño y dolor a otras personas. Se trata, nos parece, de más Estado social, y menos, mucho menos, Estado penal.

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Publicado: 10 Mayo 2010

Por Eduardo Luis Aguirre.
RESUMEN:La aceptación de la muerte de los grandes relatos en el campo de la criminología ha dado como resultado una severa crisis de identidad de los discursos criminológicos (casi todos ellos fragmentarios en la modernidad tardía marginal), mucho más abocados a satisfacer la consigna de "prevenir el delito" que a realizar indagaciones explicativas de las nuevas formas de conflictividad y control social.Esa caótica retirada (la que, es de esperar, sea solamente táctica) sustituyó a las grandes convicciones que en este margen arraigara la criminología crítica -a la que se intuyó, sin más, "superada"- para recalar, en algunos casos, en el "paraguas protector" del nuevo realismo de izquierda, y en otros, resistir desde las más tímidas expresiones del garantismo penal.En algunos supuestos extremos, por cierto preocupantes, se adoptaron incluso (explícita o crípticamente) discursos de neto cuño legitimador como el denominado "derecho penal del enemigo", acaso sin decodificar correctamente las consecuencias probables de semejante proceso de colonización intelectual, o aún haciéndolo, sin atender a las consecuencias previsibles de tamaña capitulación. Lo que ha devenido en la importación sin aduanas culturales de una doctrina de seguridad planetaria para la cual los "enemigos" - todos ellos- son terroristas que asumen la condición de "no personas"; por ende, de entes "sin derechos ni garantías", a los que hay que combatir, "aniquilar" (en un remedo de la jerga argentina más trágica) o castigar.
Algunos caracterizados referentes de la criminología "progresista" argentina, a partir de la debacle de los estados del denominado bloque del Este, han interpretado este dato objetivo de la historia como la obligatoria e inexorable aceptación de una derrota de los grandes relatos, de los paradigmas totalizantes, de la factibilidad de comprender las "nuevas sociedades" con arreglo a categorías dogmáticas y científicas que habían aportado decisivamente para la construcción de los discursos explicativos holísticos.Estas posturas sobrevinientes, extraídas con más o menos rigor, pero con indudable premura de las concepciones filosóficas postestructuralistas, han dado como resultado una severa crisis de identidad de los discursos criminológicos (casi todos ellos fragmentarios en la modernidad tardía marginal), mucho más abocados a satisfacer la consigna de "prevenir el delito" que a realizar indagaciones explicativas de las nuevas formas de conflictividad y control social.En síntesis, se ha confundido el hundimiento de las burocracias comunistas con la sustentabilidad de un abordaje científico de las nuevas sociedades, en un repliegue que hasta ahora ha sido constante y sistemático.Esa caótica retirada (la que, es de esperar, sea solamente táctica) sustituyó a las grandes convicciones que en este margen arraigara la criminología crítica -a la que se intuyó, sin más, "superada"- para recalar, en algunos casos, en el "paraguas protector" del nuevo realismo de izquierda, y en otros, resistir desde las más tímidas expresiones del garantismo penal.En algunos supuestos extremos, por cierto preocupantes, se adoptaron incluso (explícita o crípticamente) discursos de neto cuño legitimador como el denominado "derecho penal del enemigo", acaso sin decodificar correctamente las consecuencias probables de semejante proceso de colonización intelectual, o aún haciéndolo, sin atender a las consecuencias previsibles de tamaña capitulación. Que implica la importación sin aduanas culturales de una doctrina de seguridad planetaria para la cual los "enemigos" - todos ellos- son terroristas que asumen la condición de "no personas"; por ende, de entes "sin derechos ni garantías", a los que hay que combatir, "aniquilar" (en un remedo de la jerga argentina más trágica) o castigar.Para entenderlo en su verdadera dimensión, claro está, es preciso revisar críticamente los fundamentos filosóficos a los que Jakobs se ha remitido para la formulación de su tesis.En principio, es necesario señalar que, en mi modesta apreciación, la denominada "modernidad tardía" no solamente no ha abolido los antagonismos de clase, sino que los ha resignificado y "resimplificado" en clave adversarial, ya prevista literalmente, por otra parte, desde el propio Manifiesto Comunista. La idea que subyace a un derecho penal del enemigo no hace sino expresar ese conflicto y justificarlo. Su única connotación novedosa lo constituye la anticipación de quiénes serán de aquí en más las víctimas del castigo estatal. América Latina, y especialmente la Argentina, ya ha vivido como tragedia inconclusa la vigencia de un "derecho penal del enemigo" durante las décadas del 70 y el 80, a manos de proyectos políticos genocidas que se exhibieron como protectores de la misma "seguridad", a la que por entonces denominaban "nacional". Esto es, "cuando la ideología autoritaria inspirada en el principio schmitiano del amigo-enemigo sirvió para sostener no sólo un derecho penal del enemigo - cuyas señales todavía están presentes incluso en los estados con regímenes formalmente democráticos- sino, sobre todo, un sistema penal ilegal, paralelo al legal y mucho más sanguinario y efectivo que este último: un verdadero terrorismo de Estado, como el que se desarrolló en las dictaduras militares del Cono Sur"[1].Frente a este dato dantesco y objetivo de la historia reciente, lo que cede, a mi entender, no es meramente un "proyecto iluminista", como lo denomina Marteau[2], sino un piso de garantías obtenido durante casi dos siglos de luchas populares y que constituye acaso la única salvaguarda con aptitud suficiente para acotar el poder punitivo de los estados dependientes de la región.Partiendo del núcleo duro de la ficción contractualista, la tesis de Jakobs supone que "quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas"[3]. Más aún, siguiendo específicamente máximas kantianas se afirma que "El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra"; y que "El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros" (op. cit, p. 33).En síntesis, se trata de un derecho sostenido por un Estado que no dialoga con sus ciudadanos, sino que combate a sus enemigos. "Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo" [4].Es interesante, con lo que hasta aquí se lleva expresado, poner de manifiesto el anclaje que algunos tramos del discurso de Jakobs (p. 79, 81 y 82) ha ido logrando, por ejemplo, en lo que hace a las "tres velocidades" que legitiman los procesos de selectividad y asimetría del derecho penal postmoderno[5] e incluso la "guerra preventiva interna".También resulta igualmente necesario poner de relieve que en América latina, "el otro", el enemigo a quien el Estado "debe combatir" con una lógica binaria, es justamente el marginado, el excluido, el que "des existe", el que la sociedad hace como que no ve y - mas aún- preferiría “vivir sin ellos”[6]. Contra estos sujetos, la clientela habitual de un sistema penal preparado únicamente para perseguir los delitos convencionales, predatorios, de calle y/o de subsistencia, debe el Estado llevar adelante esta "guerra", incluso ante el mero "riesgo" y sin esperar a que se produzca consecuencia dañosa alguna. Es éste el nuevo soporte teórico del castigo en nuestro margen.La presentación lamentable que en la sociedad argentina hiciera hace poco tiempo el Manhattan Institute de Nueva York, haciendo explícito un protodiscurso retrógrado en el que "los limpiavidrios y las prostitutas son parte del terrorismo urbano", dan la pauta de la proyección y alcance del derecho penal del enemigo - y de los enemigos- en una región marginal del capitalismo tardío.El sostenimiento del paradigma del consenso, aplicado respecto de enormes colectivos sociales que en la región no se han apartado "voluntariamente" de un "contrato" social igualmente ficticio, supone naturalmente transitar por lo que se ha denominado la "falacia de la autonomía". Estos millones de destituidos sociales nunca fueron "ciudadanos" en la acepción liberal del texto, sino que han sido sistemática e históricamente humillados por la propia sociedad indecente en la que viven, sin consulta previa alguna[7]. Luego intentaremos construir algunas consideraciones críticas respecto del concepto de ciudadano, en tanto producto de semejante proceso de manipulación.Ciertamente, es admisible que se registra un repliegue del pensamiento crítico, de las concepciones otrora de "izquierda" en pleno proceso de arrepentimiento, como expresan los autores citados. Y, en buena medida, parece igualmente cierto que los reflejos tardíos y el dudoso criterio de oportunidad de algunos críticos han conspirado fuertemente contra sus propias tesis descriminalizadoras. Por ejemplo, cuando proponen un mayor rigor punitivo respecto de ciertos delitos por suponerse que, "en cambio allí sí", el avance del poder punitivo se justifica y es conveniente (el caso de la criminología feminista parece el más elocuente en ese sentido, y los propios autores del texto analizado argumentan desde esa contradicción. Y se suma a las multitudes clamorosas que en nombre de ese mismo “progresismo” pontifican por condenas, sin derechos ni garantías, respecto de aquellos otrora poderosos que han caído en desgracia, como bien lo expresa Zaffaroni).El concepto de "enemigo", conforme lo construye Jakobs , se expresa en caracteres pseudo- religiosos, en el sentido "tradicional - militar" del término. La derivación de este esquema conceptual es un derecho penal que no admite otra lógica que la binaria, virtualmente castrense, en la resolución de los conflictos sociales. Y que se exime a sí mismo de una respuesta sociológica en orden a las condiciones de probabilidad que inciden en la perpetración de determinadas conductas consideradas desviadas y en la aptitud para determinar qué conductas son desviadas y cuáles no lo son: estas cuestiones, directamente no interesan, ni siquiera desde un punto de vista antropológico[8].La lógica utilizada destaca por su aptitud abarcativa y legitimante de los sistemas penales internos cuanto del nuevo sistema penal internacional, y establece notorias identidades entre el comportamiento contemporáneo de los dos ordenamientos.En efecto, si el terrorista es tal porque se opone a un determinado orden y quiere sustituirlo por otro, como consigna Jakobs , habrá que caer en la conclusión que San Martín, Bolívar, Güemes, Locke, Montesquieu, Martin Luther King, Gandhi y tantos otros luchadores sociales, eran terroristas (p. 87), ya que -incluso en algunos casos pacíficamente- "atentaban" contra un orden preexistente, y por ende contra la "seguridad pública del "ancien regime" colonial (49).Igualmente, la encendida defensa de la guerra preventiva, exige en consecuencia reanalizar a la pena como mero "aseguramiento", como una forma de evitar la afectación de bienes jurídicos disponibles, sólo que "a futuro" y como mera "posibilidad". La "posibilidad de ser víctima de un delito convencional" a la que ha quedado reducida - de manera intencionada- la noción de "inseguridad"."Es decir, que la existencia de la norma penal - dejando de lado las estrategias a corto plazo de la mercadotecnia de los agentes políticos- persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante la definición de los autores como "otros" no integrados en esa identidad, mediante la exclusión del "otro" (78).El derecho penal del enemigo, de tal suerte, responde a tres rasgos definitorios: un adelantamiento de la punición, justificada desde una visión prospectiva (a futuro) que sustituye la máxima liberal retrospectiva (el hecho ya cometido). Luego, la admisión de una desproporción cuantitativa en la intensidad del castigo, que se profundiza por la "anticipación de la barrera de la punición". Por último, el relajamiento o virtual derogación de las garantías procesales (y constitucionales) clásicas, siempre respecto de”algunos” delitos que se consideran susceptibles de legitimar un derecho penal de excepción. Este esquema procesual se complementa con la creación de un derecho penal capaz de funcionar a "distintas velocidades", que en realidad pone de manifiesto la profunda selectividad del sistema penal en orden a las cualidades diferentes de los distintos infractores, en el marco de una alianza mundial sin precedentes para criminalizar a las masas populares excluidas.Pero además, esas "tres velocidades" son las que legitiman las "guerras preventivas" de los sistemas penales internos y externos y sus respectivas asimetrías.Es necesario destacar que los aportes iusfilosóficos a que apela Jakobs en la construcción de su tesis, empero, remiten a Kant, Fichte, Rousseau y Locke, fundamentalmente.No existe en el texto una sola mención al pensamiento dicotómico de Carl Schmitt, ni se advierte siquiera una cita del filósofo renano, aunque los exégetas de Jakobs lo asocien mecánicamente con éste.Más aún, la filosofía alemana del capitalismo temprano, sobre todo, y más precisamente, Kant y Fichte, son absolutamente compatibles en algunas de sus concepciones con la relación amigo- enemigo a las que remite Jakobs.Es probable que la filosofía clásica alemana no pueda comprenderse con prescindencia de las circunstancias históricas que dieron lugar a su surgimiento: mientras la revolución burguesa y la expansión de las relaciones de producción capitalista habían hecho de Inglaterra una gran potencia industrial, y Francia había derrotado al feudalismo con su revolución y avanzaba sostenidamente hacia la consolidación capitalista, Alemania seguía siendo un país semi feudal, atomizado y atrasado económica y políticamente, latifundista y señorial, que mantenía incluso relaciones de servidumbre. La filosofía alemana encarnó la protesta de una nación en ciernes donde "nadie se sentía bien", según señalaba Engels. "En cada eminente obra de esta época alienta el espíritu de reto, de indignación contra toda la sociedad alemana de entonces"[9]. En Alemania, la revolución filosófica precedió a la revolución burguesa, constituyó su preparación ideológica y aquilató el mérito intelectual de concebir el método dialéctico, lógicamente que desde una postura idealista.Kant concebía a la ley moral como un imperativo categórico, como una imposición absoluta que recaía sobre "hombres libres". "Al ideal democrático de la soberanía del pueblo propuesto por Rousseau contrapone el ideal de Hobbes, el principio de las prerrogativas ilimitadas del poder existente. Kant consideraba inadmisible no ya una revolución del pueblo, sino toda disquisición de los ciudadanos acerca del origen del poder supremo. Todo esto, a su juicio, colocaba al Estado en peligro de destrucción[10]. Un germen autoritario casi idéntico al que diera pie al derecho penal del enemigo en su formulación actual. Que se consolidó, además, con los aportes de Fichte, para quien el derecho no se fundaba en ninguna ley moral, sino en las relaciones de reciprocidad (¿un precedente lejano de la idea de los roles sociales?), rechazando la teoría de la división de poderes en una sociedad que reproducía el mundo de la propiedad privada burguesa. La humanidad se dividía, para Fichte, en propietarios y no propietarios; y el estado era la organización de los propietarios, en lo que constituyó una concepción claramente clasista y antagónica, donde los derechos debían ser sólo para los propietarios. Ello así, sin perjuicio de que en sus rasgos más reaccionarios, la concepción de Fichte combate a veces la tendencia del desarrollo de la sociedad capitalista en su programa libertario, añorando el orden y la preeminencia perdida de las comunidades medievales estamentales, frente al "desorden" que proponían las incipientes relaciones de producción capitalistas.Como se observa, estos tramos del programa de los filósofos de la burguesía alemana, le alcanzan y sobran a Jakobs para justificar sus postulados.Por lo demás, también los autores aclaran que el derecho penal del enemigo, como categoría argumental y punitiva, solamente debe tener aplicabilidad frente a delitos que ponen en jaque o amenazan la seguridad pública: "Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo" (56). "Por otro lado, sin embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurídico" (48). "Lo que en el caso de los terroristas -adversarios por principio- puede ser adecuado, es decir, tomar como punto de referencia las dimensiones del peligro y no el daño en la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aquí al caso de cualquier delito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Derecho Penal del enemigo superfluo - la amenaza de pena desorbitada carece de toda justificación- es más dañino para el Estado de Derecho que, por ejemplo, la incomunicación antes mencionada, pues en este último caso, sólo no se trata como persona al -presunto- terrorista, en el primero, cualquier autor de un delito en sentido técnico y cualquier inductor, de manera que una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho penal del enemigo" (50).Sin embargo, es llamativo observar de qué manera en nuestro margen, en el contexto del retroceso discursivo ya enunciado, se asimila al "enemigo" (en la versión acotada en que lo plantea Jakobs), a la relación "amigo-enemigo" de Carl Schmitt y se construye a partir de esta analogía, una expansión "interna", del derecho penal, un debilitamiento de las garantías y una legitimación de la selectividad del sistema penal respecto de todos los delitos, e incluso de todas las amenazas (incluidas las "incivilités"), lo que resulta fatal, en términos político criminales.Como de ordinario ocurre con la importación sin beneficio de inventario de ciertas categorías científicas, se habilita así la posibilidad concreta de analizar ciertamente si los limpiavidrios, las prostitutas y otros colectivos de excluidos, constituyen los ya referidos "terroristas urbanos" a quienes el Estado debe declarar la "guerra" por considerarlos, justamente, "enemigos". Un nuevo ejemplo emblemático de colonización cultural, y de las más perversas, desde luego, porque supone la revelación de la nueva impronta y de las (no tan nuevas) víctimas de los castigos “legítimos” que imparte el propio Estado.Pero un aspecto esencial de este yerro diagnóstico en los procesos de traducción cultural, radica justamente en poner más o menos enfáticamente en crisis el concepto de "enemistad" (en algunos casos, traduciendo los conceptos con un grado de llamativa neutralidad) y dejar indemne el concepto burgués de "ciudadano", sobre el que nada o muy poco se dice habitualmente, a pesar que es uno de los extremos centrales de la dicotomía "ciudadano"/"enemigo" en lo que hace a las formas diversas en que deberían comportarse los Estados frente a determinadas infracciones al orden jurídico, según lo concibe Jakobs.En efecto, la noción de "ciudadanía" es relativamente novedosa en términos históricos, toda vez que nace en un determinado contexto de afirmación de las sociedades burguesas, a partir de la Revolución francesa. Este espacio político de consolidación de la ciudadanía, por otra parte, reconoce su epicentro político en la cultura francesa y sus derivados coloniales, pero es mucho menos consistente como punto de referencia para organizar la vida de las personas en otros ámbitos culturales, y directamente nociva como parámetro con aptitud para garantizar una existencia digna, por ejemplo, entre minorías sociales diversas.La ciudadanía de la modernidad, como tal, representa un estereotipo de "individuo" que hace de su vida privada una especie de templo inexpugnable, que resiste desde su autonomía los embates del autoritarismo estatal, ejerce sus derechos y cumple sus deberes, consume y paga impuestos. En la posmodernidad, además, el comportamiento ético correcto de estos “ciudadanos”, “antes único e indivisible, comienza a evaluarse como “razonable desde el punto de vista económico”, “estéticamente agradable”, “moralmente adecuado”[11]. Es, aunque se lo utilice como sinonimias intencionadas, justamente la contracara de la "persona", asociada mucho más a la vida relacional de la "comunidad" en la cual ésta se realiza, da y recibe a lo largo de toda su existencia[12]. Por lo tanto, no parece difícil responder al dilema que plantea Marteau, cuando se pregunta: "¿hasta qué punto no es legítimo recortar los derechos ciudadanos a los enemigos internos de una comunidad organizada y, por tanto, dejarlos expuestos a una respuesta estatal que aunque pueda ser en sí misma aterradora, puede resultar finalmente eficaz para cuidar del orden social y político constituido?"[13]. Tal como se lo enuncia, el interrogante asimila el concepto de "ciudadano", históricamente vinculado a la "individualidad" burguesa, con la "comunidad", que implica una forma de organización social solidaria, democrática, pluralista y diversa, en la que indudablemente resulta ilegítima toda idea de recorte de derechos.La preocupación por una mayor precisión conceptual en las herramientas culturales a las que se echa mano en términos de política criminal, se vincula a los inéditamente peligrosos proyectos imperiales de control social en la región.Las “sugerencias” que el Jefe del poderoso (mucho más desde la reelección de George Bush) Comando Sur, General James T. Hill, hizo recientemente a los gobiernos latinoamericanos respecto de la “conveniencia” e incluso la “necesidad” de que las fuerzas armadas de sus países intervengan en asuntos de seguridad interna, confundiendo de manera intencionada y aviesa el terrorismo, con el narcotráfico, la criminalidad organizada, las pandillas urbanas y el delito común, configuran una alerta máxima sobre los riesgos de facilitar una simbiosis desprevenida entre doctrinas de seguridad interna y externas análogas, perfectamente susceptibles de ser leídas en clave de amistad o enemistad política[14].BIBLIOGRAFÍA:Baratta, Alessandro: "Política Criminal: entre la política de seguridad y la política social", extraído del libro "Delito y Seguridad de los habitantes, México D.F: Editorial Siglo XXI, Programa Sistema Penal Derechos Humanos de ILANUD y Comisión Europea, 1997.Bauman, Zigmunt: “Ética Posmoderna”, Siglo XX Editores, Argentina, 2004Domínguez Figueirido, José Luis y Rodríguez Basanta, Anabel: "Criminología Actuarial y Seguridad", comunicación presentada en el Grupo de Trabajo 14 -"Sociología Jurídica y Criminología"- del VIII Congreso español de Sociología, Alicante.Iovchuk, M.T., Oizerman, T.I., y Schipanov. 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Domínguez Figueirido, José Luis y Rodríguez Basanta, Anabel: "Criminología Actuarial y Seguridad", comunicación presentada en el Grupo de Trabajo 14 -"Sociología Jurídica y Criminología"- del VIII Congreso español de Sociología, Alicante, 23 al 25 de setiembre de 2004.[6] Conf. Nun, José: Marginalidad y exclusión social”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 31.[7] Conf. Margalit, Avisahi: "La sociedad decente", Ed. Paidos, Barcelona, 1997. p.203[8] Conf. Kalinsky, Beatriz: : "Justicia, Cultura y Derecho Penal", Ed. Ad-Hoc, 2000, p. 37 y ss.[9] Marx, C., Engels, F.: "Obras", p. 561 y 562, citado por Iovchuk, M.T., Oizerman, E.I, y Schipanov, Y, en "Historia de la Filosofía", Ed. progres, Moscú, 1978, Tomo I, p.312[10] Conf. Iovchuk, M.T., Oizerman, T.I., y Schipanov. I.Y., op. cit., p. 329 y 330[11] conf. Bauman, Zigmunt: “Ética Posmoderna”, Siglo XX Editores, Argentina, 2004, p. 11.[12] Conf. Nicolau i Coll, Agustí: "La ciudadanía, un concepto occidental peligroso", en Boletín ICCI ARY-RIMAY, disponible en http://icci.nativeweb.org/boletin/61/coll.html.[13] Conf. Marteau: Juan F., op. cit.[14] Conf. Verbitsky, Horacio: "Militares y policías en el siglo XXI. W mirando al sur", en Página 12, edición del 07 de noviembre de 2004.