Por Eduardo Luis Aguirre*Este artículo intenta introducirse en el análisis de la jurisprudencia de la CSJN que decretara la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final (caso “Turco Julián”) con el Auto del Tribunal Supremo español contra el Juez Baltasar Garzón, de 7/4/2010, que lo imputa de haber cometido el delito de prevaricato al dejar de lado la Ley de amnistía N° 46/77, sancionada por el parlamento español, intentando investigar hechos que podían constituir delitos de lesa humanidad durante la Guerra Civil y la dictadura franquista en lo que, a entender de ese Tribunal “suponía desconocer principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la Ley de amnistía 46/1977”.
La Corte argentina, resolvió por mayoría la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final. El argumento utilizado radicó en que los poderes legislativos no podían amnistiar conductas que significaran la convalidación de delitos de lesa humanidad que el país se había comprometido -aún antes de la reforma constitucional del 94'- a perseguir y juzgar.
Una de las dos decisiones, que se excluyen entre sí, tal vez contradice contradice al Derecho Internacional Penal liberal contemporáneo. El dilema se plantea con la existencia de dos cursos de acción en apariencia contrapuestos en lo que atañe a las posibilidades de que las democracias modernas puedan –a través de sus parlamentos- sancionar leyes que signifiquen formas diferentes de amnistía en casos de delitos de genocidio y lesa humanidad. Aunque todavía no se lo haya advertido en su real dimensión, el problema planteado desde el denominado “Caso Garzón”, a partir que el Tribunal Supremo Español, a través del auto del Juez Varela, decide impulsar una acción penal contra el citado magistrado por haber incurrido éste, supuestamente, en el delito de “prevaricato”. Esta figura, tanto en la Argentina como en España, supone en el caso de los jueces y magistrados el dictado de resoluciones que a sabiendas son contrarias del orden jurídico vigente. Ahora bien: qué es lo que en concreto se le imputa a Baltasar Garzón? El propio dispositivo en cuestión lo explicita en sus partes pertinentes y enmarca el problema científico que amerita la pesquisa: “b) La “existencia de un debate” acerca de la perseguibilidad de loscrímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las leyes deAmnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desapariciónforzada de personas, (objetivo II de la propuesta) es calificada por elimputado como un "hecho" a investigar.Tal tesis no puede ser compartida. Lo que la representaciónprocesal del propio imputado denominaba, en sus anteriores escritos,“corrección” jurídica de sus resoluciones es una cualidad cuya atribución -que no verificación- deriva de la interpretación de la norma jurídica. Suausencia es, como dice la propuesta de diligencias del imputado, unelemento objetivo del tipo penal de prevaricación. Pero no objetivodescriptivo, sino objetivo valorativo o normativo, que carece de naturaleza empírica, sin que pueda ser percibido o conocido a través de los sentidos.Precisamente por eso, no siendo verificable, su afirmación onegación puede suscitar acuerdo o discrepancia, pero la adhesión orechazo no es el resultado de una investigación histórica, sino de lainterpretación de la norma desde la que se valora el acto. Su aceptabilidad es más tributaria de la fuerza del argumento que la justifica que de otro tipo de referencias.A la hora de determinar si ha sido o no cometida prevaricación, eljuicio de valor correspondiente sobre la corrección jurídica de lasresoluciones del imputado es responsabilidad exclusiva y excluyente delTribunal que ha de enjuiciarlo. Sin duda lo hará ilustrado por losargumentos de las partes al respecto, pero sin la intermediación de pericias jurídicas y, menos aún si cabe, de plebiscitos que son incompatibles con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado democrático. (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, núm. 13/2006, de 20 de enero).Solamente desde una apriorística desconsideración, no ya delTribunal enjuiciador, sino de la capacidad técnica de la defensa letrada delas partes, se puede entender necesario, ni siquiera útil, acudir a la opinión de otros juristas para formar el criterio que aquel enjuiciamiento reclama.En la actual fase de éste procedimiento ese enjuiciamiento ha deresolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a laconstatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación de la perpetración del delito de prevaricación imputado, debe declararse que ha lugar a proceder, conforme pasamos a exponer.4.- Existencia de causa probable:Resulta poco cuestionable la probabilidad de que el Ilmo.Magistrado querellado haya perpetrado los hechos objeto de este proceso.Tales hechos consisten en la adopción de las resoluciones que se handetallado, tanto en las querellas como en los Autos de admisión de éstas, en el Auto de este Instructor que denegó el sobreseimiento y, en fin, en elAuto de la Sala que ha confirmando esta última decisión.Y precisamente esta última confirmación, al rechazar el recurso deapelación directa del querellado, excluye toda eventual discrepancia, yrectificación, del criterio de este Instructor, ante el que no se formalizórecurso alguno al respecto, y que, por ello, viene ahora nuevamentevinculado a tener por concurrente dicho presupuesto.a) La inviabilidad del sobreseimiento concurre, no solamenterespecto del elemento histórico del delito imputado, sino también respectode la valoración jurídica del comportamiento atribuido al autor del hecho.Pretende el imputado que esa valoración sea reconsiderada, condesvinculación de este Instructor, mediante la constatación de lo que quiere calificar como nuevos hechos, a través de las diligencias a que acabamos de referirnos.En la alegación segunda de su escrito que, de forma pococoherente, quiso ser a un mismo tiempo de apelación, pretendiendo elsobreseimiento, y de solicitud de nuevas diligencias que continuaban lainvestigación, se argumenta que la “indefendibilidad” de una resolución es un dato de hecho del tipo objetivo del delito de prevaricación. A su exclusión tenderían las diligencias propuestas.Ya hemos advertido que la naturaleza normativa de tal elemento lohace ajeno al objeto propio de la actividad procesal de investigación. Tal dato ya ha podido ser valorado por la Sala Segunda del Tribunal Supremoal rechazar el recurso de apelación del imputado. Pero aún cabe añadir que la fáctica existencia de plurales posiciones teóricas no determina su validez normativa. De la misma forma que no cabría conformar un peculiar estatuto de parte con asimétrico y discriminatorio haz de derechos en función de su declarada adscripción ideológica, por muchos que fueren los que pusieren en ello su empeño.No se requieren denodados esfuerzos o inusuales conocimientosjurídicos para conocer la existencia de plurales teorizaciones y propuestas acerca de la perseguibilidad de los crímenes de lesa humanidad u otros de los que se consideren en el denominado derecho penal internacional.El ejercicio de la potestad jurisdiccional no es el ámbito propio dela teorización, como tampoco lo es de lo que algunos denominanimaginación creativa, por muy honesta o bienintencionada que seautoproclame. Menos aún cuando aquella potestad se ejerce en el ámbitopenal, que es el que de forma más intensa incide sobre la libertad de losciudadanos (STC 41/1997).Sin duda el debate teórico y público puede enriquecer a quienestienen la responsabilidad política de conformar el ordenamiento jurídico.Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, dela independencia del juzgador en una sociedad democrática: la rectaaplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con elseguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas derelevancia pública.b) Tampoco, desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo deprevaricación, resulta excluida como probable la responsabilidad penal del imputado.No se constituye éste por sostener una opinión jurídica diversa de laque se declare como correcta. La previsión del tipo penal de laprevaricación no es en absoluto un obstáculo a la independencia, quegarantiza la conformación autónoma de criterios y la adopción nointerferida de decisiones por el Juez.Aunque sea obvio, parece necesario recordar que ese delito es unagarantía de efectividad de la independencia, porque la razón de ésta es que el Juez dependa sólo, pero siempre, de la ley. Y no se actúa con independencia, con esa independencia legítima que la Constitución y las leyes protegen, cuando se resuelve para fines no acogidos por elordenamiento jurídico, o incluso bajo la mera opinión personal –cualquiera que sea la intención que la impulse- que no encuentra apoyo en dicho ordenamiento.En la resolución que denegaba el sobreseimiento y que la Sala ha ratificado, se expusieron las razones por las que se estima que el imputado actuó con esos objetivos no justificables. Dada su extensión, a lo allí expuesto debemos remitirnos de nuevo.5.- Determinación del hecho y de la persona imputada.a) Como dejamos establecido en nuestra resolución del 3 de febrero de2010, el objeto del proceso ha venido, y sigue, siendo la adopción deplurales decisiones que por múltiples motivos se califican comoopuestas al ordenamiento jurídico, desde la consciencia de dichaantijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito deprevaricación.Aún cuando el artículo 779.1.4o de la Ley de EnjuiciamientoCriminal no ordene una específica calificación, ni la que se formule resulteexcluyente de otras, (artículo 447 del Código Penal) a los efectos de fundar esta decisión, se estima que tal hecho puede ser constitutivo del delito de prevaricación del artículo 446.3o.Por ello procede reiterar que el hecho a enjuiciar puede describirsemás concretamente de la misma forma que se describió en al resolución del Instructor de 3 de febrero pasado:Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decideincoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a lapronta ratificación de algunas de aquellas denuncias.Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese alinforme contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en juniode 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración delos poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de laGuerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas dela represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocerprincipios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal eirretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como laLey de amnistía 46/1977.La demora en la expresa formalización de la asunción de competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providenciasque precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y organismos un volumen de información de gran magnitud, que era presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que pretendía controlar el querellado.Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumacionesque le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que estimó oportunos.Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar elprocedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por laAudiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a losobstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sinque, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lojustificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisionesinterlocutorias más premioso.Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, detoda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó.Tal delimitación del hecho exige una advertencia adicional, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición de recurso de apelación y petición de diligencias presentado por el querellado. Se queja de quenuestra resolución de 3 de febrero pasado guarde silencio respecto a laquerella presentada por Falange española. Basta advertir, como se recogeen los antecedentes, que en aquella fecha el Instructor no había sidonotificado de la admisión a trámite de dicha querella.En cualquier caso, en lo concerniente al contenido de la misma, lamera lectura del auto de admisión dictado por la Sala aleja cualquier dudade que fue admitida en relación a los mismos hechos por los que se habían admitido a trámite las formalizadas por los demás querellantes.Nada pues añadió esa querella al contenido de esta causa. Ni siquiera se tradujo en la formalización de pretensión alguna respecto a lasdiligencias a practicar. No deberá pues el querellado ampliar sus esfuerzos de defensa a ningún título de imputación por injurias o calumnias, a las que la querella de esa parte alude pero que no erige en hecho a imputar. Ni, de haber sido esa su voluntad, ha sido acogida para trámite tal eventual pretensión.b) La persona a la que se imputan esas actuaciones es el Magistradoquerellado Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real.Por ello, procede acordar, y así lo DISPONGO: Que ha lugar a proceder contra D: Baltasar GarzónReal por el hecho que dejamos indicado en el último fundamento jurídicoen cuanto constitutivo de delito de prevaricación, siguiendo elprocedimiento por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientesde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Dese traslado de las actuaciones seguidas ante este Instructor,mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras por plazo común de diez días, para que soliciten, si así lo entienden procedente, la apertura del juicio oral, debiendo en dicho plazo formalizar escrito de acusación o, en caso contrario, soliciten el sobreseimiento de la causa y, sólo excepcionalmente, diligencias complementarias, si entendieren que concurre el supuesto del apartado 2 del citado artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Como se observa, las perspectivas del Tribunal Supremo y de nuestra Corte se contraponen diametralmente en lo que concierne a los alcances y las posibilidades de que los parlamentos nacionales puedan dictar leyes que en la práctica signifiquen mecanismos de amnistías respecto de hechos pasados que pudieran involucrar delitos de lesa humanidad y genocidio.
De mantenerse ambas perspectivas, resultan en teoría esperables una multiplicidad de planteos sobre el particular. La hipótesis incluye desde los juicios llevados a cabo y aquellos que aún no se han celebrado en la Argentina respecto de los crímenes perpetrados durante la dictadura militar, hasta la posibilidad de que –ante la decisión de España de no juzgar estos hechos, acaecidos durante la Guerra Civil y la dictadura franquistas- las propias víctimas pudieran intentar la persecución y enjuiciamiento penal con apego a las normas de jurisdicción universal. Es del caso mencionar que en la Argentina hubieron sobrevivientes de esos hechos, tal el caso de César Gómez Motta, autor del libro “Argentinos en un campo de concentración franquista”.
Pareciera que se impone analizar los distintos paradigmas utlizados a la luz del Derecho Internacional de los DDHH y el Derecho Penal Internacional, intentando acceder a racionalidades compatibles con una ciudadanía universal todavía no consolidada, que debería permitir, con el menor sesgo de selectividad y asimetría posible, la persecusión y enjuiciamiento respecto de hechos que agreden brutalmente la conciencia colectiva de la humanidad.