En este contexto, creemos que es posible decir algo más sobre una de las expresiones más recientes y brutales de esa justicia de los opresores: el Tribunal Penal Especial de Irak.

Hola a todos: en estas Fiestas les deseo lo mejor. Que cada día seamos un poco más tolerantes, que aprendamos a ponernos en el lugar del otro, que no dejemos de lado nuestras utopías, que no perdamos de vista que hay decenas de miles que no podrán brindar con los suyos, que sigamos bregando desde nuestros respectivos lugares por un mundo más justo y que no nos demos por vencidos ni aún vencidos.

Por Agustina Fernández Aquino; Marcos Álvarez Echeveste y Emiliano Saúl Echeveste.

En esta investigación pretendemos dar herramientas, aclarar y explicar muchos de los interrogantes de aquel instituto jurídico que los constituyentes de 1853 incorporaron a nuestra Constitución Nacional, y que sin motivo alguno no ha generado hasta la actualidad un debate sólido y eficaz para lograr la implementación de ese sistema.

Nos estamos refiriendo al juicio por jurados, el cual garantiza la participación de los ciudadanos dentro del único poder del Estado donde aún no tiene injerencia, afianzando la calidad institucional, la participación y el control del pueblo hacia el poder público.
Comenzaremos este trabajo dando un concepto y las características de este instituto, nos remitiremos a sus antecedentes históricos, analizaremos los artículos 24, 75 Inc. 12 y 118 de la Constitución Nacional que persiguió las bases, fundamentos e ideales de la Revolución Francesa y la Constitución de los Estados Unidos.
También consideraremos los distintos sistemas penales y modalidades del juicio por jurados, los argumentos en contra y a favor y las funciones de los partícipes del mismo; con el fin de demostrar que la justicia nacional necesita de su implementación en el proceso penal debido a que genera mayor democratización del poder judicial y afianza su relación con el pueblo.
Nuestro objetivo principal es defender su viabilidad y crear conciencia en la sociedad que desde su participación y responsabilidad dentro de este instituto, pueda llegar a entender y comprender mejor las decisiones judiciales en casos penales.
Además pretendemos establecer una conciencia jurídica que tienda a cambiar estructuras rígidas y antiguas del actual sistema judicial penal.
CAPÍTULO I: EL JURADO.
1.1: Concepto de juicio por jurados.
En la búsqueda de un concepto sobre juicio por jurados, hemos consultado diferentes autores, algunos de ellos exponen que:
"Es el tribunal constituido por ciudadanos que pueden o no ser letrados y llamados por la ley para juzgar, conforme a su conciencia, acerca de la culpabilidad o de la inocencia del imputado, limitándose únicamente a la apreciación de los hechos (mediante un veredicto), sin entrar a considerar aspectos jurídicos, reservados al juez o jueces que, juntamente con los jurados, integran el tribunal". (Manuel Osorio. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales).
Según Víctor Irurzun: “El jurado es el contralor de la función judicial, es el modo de superar la legislación inquisitiva, hace a la publicidad republicana, a la oralidad, a la inmediación del juez con la prueba y permite valorar la realidad social”.
Podemos definir así al juicio por jurados, como el instituto que permite la participación ciudadana dentro del proceso penal con la función de determinar el estado procesal del imputado decidiendo sobre su culpabilidad o no culpabilidad, sólo a través de la valoración de hechos y pruebas y no del derecho, facultad que continúa en manos del juez. Es decir, el juicio por jurados aparecería como un medio para limitar el monopolio de la justicia, y como una garantía para el imputado de ser juzgado por sus pares.
Queremos dejar en claro (para evitar confusiones más adelante) la diferencia entre inocencia y no culpabilidad. Algunos doctrinarios consideran estos términos como sinónimos. Pero la mayoría de la doctrina (a la que adherimos) considera que no culpable no significa ser inocente. Debido a que la connotación que lleva la palabra “inocente” es mucho más amplia ,mientras que la de no culpabilidad se encuentra limitada a la realidad de cada jurado.
1.2: Concepto y definición de jurado.
Al hablar del jurado debemos decir que es la institución para la participación de los ciudadanos en la administración de justicia, mediante la cual personas designadas por sorteo contribuyen al enjuiciamiento de determinados delitos, a través de un veredicto relativo a la prueba de los hechos. Son ciudadanos comunes de la circunscripción territorial en la que tuvo lugar el hecho, y dependiendo del sistema de elección que se fije para la composición del jurado, podrán tener conocimientos de derecho o no (Remisión a los distintos sistemas de composición de Jurados). El nombre o la designación de la palabra “jurado” deriva en el hecho del juramento que presta cada uno de los futuros integrantes de esta institución, para desempeñar el rol para el cual fueron electos. O sea evaluarán los hechos llevados a la sala del tribunal de acuerdo a su sana crítica, y juzgarán si el imputado es culpable o no culpable en su veredicto.
En otras palabras se podría decir, que el principio de la mayoría, básico para el concepto de democracia, aún no ha calado lo suficiente en la estructura actual del poder judicial. Si bien es inidóneo decir que el jurado traduce esa representatividad, esta institución que está conformada por funcionarios públicos ocasionales o accidentales (ya que no gozan de un cargo público permanente) se puede sostener que los jurados representan la participación y la responsabilidad de personas comunes que hacen a un Estado democrático, lo cual asegura la profundización de este sistema y redobla su apuesta por un Estado Constitucional de Derecho. El jurado, políticamente, no es otra cosa que la exigencia, para los funcionarios permanentes que tienen en sus manos la decisión de aplicar la pena -máxima herramienta de coacción estatal- para lograr la aquiescencia de un número de ciudadanos mínimo, que simboliza, de la mejor manera posible la opinión popular en una sociedad políticamente de masas. En todo caso, esto constituye un freno político para la arbitrariedad de funcionarios públicos permanentes que tienen el monopolio de la aplicación del poder coactivo estatal en sus manos, siendo la opinión vinculante del jurado quienes los autoricen o no, aun en contra de la ley, a la implementación de la pena.
1.3: Tipos de Jurado. Composición.[]
Para mencionar los dos tipos de sistemas de jurados existentes, hemos tomando como guía principal a Alberto M. Binder, quien hace una clara y concreta distinción entre ellos. Por otro lado, también hicimos referencia al sistema mixto.
A. Modelo anglosajón (o Clásico):
Según este modelo, un grupo más o menos numeroso de ciudadanos, que deliberan entre sí, según las indicaciones que les dirige el juez profesional, determinan si la persona es culpable o inocente (veredicto de culpabilidad) y luego, sobre la base intangible de ese veredicto, el juez profesional determina las consecuencias legales de la acción culpable o inocente. Este es un modelo de decisión conjunta, fraccionada en dos momentos, que no necesariamente coinciden con una división entre los hechos y “el derecho”, como es tradicional afirmar, sino que se refiere con mayor precisión, a la determinación del antecedente de la pena (que implica la construcción del supuesto fáctico del juicio) y las consecuencias que surgen de ese antecedente (que coincide con la elaboración de la solución legal aplicable al caso).
El modelo anglosajón lo encontramos en países como Inglaterra, Escocia, Gales, Estados Unidos, Canadá Noruega, Australia o España.
B. Modelo escabinado:
El segundo modelo tradicional de participación de los ciudadanos en la administración de justicia se basa en un modo distinto de decisión conjunta. Según este, se conforma un grupo de jueces, integrados por jueces profesionales y “jueces legos”-o ciudadanos- (“colegio sentenciador”), que delibera en conjunto y llega a la solución total del caso. El número de jueces de un tipo y otro varía, y existen modelos con preeminencia de los jueces técnicos y otros con preeminencia de los jueces legos, siempre dentro de un número total de jueces también variables. Este modelo de decisión conjunta privilegia el hecho de la deliberación, a través de la cual se produce un proceso dialéctico, que asegura que la decisión final será el conjunto de diversas valoraciones sociales y consideraciones técnicas.
El jurado escabinado se da en Francia, Italia, Alemania, Suiza o Portugal.
C. Modelo mixto
Existe también un tercer modelo, el cual toma cosas de los dos sistemas de jurados tradicionales (es decir del modelo anglosajón y del modelo escabinado). Este modelo es aplicado en países de Europa como Austria y Bélgica y consiste en que los jurados deliberan solos, sin los jueces. Si el veredicto es de absolución, se decreta ésta y en su caso se libera al reo; en tanto que si es de condena, los jurados se tienen que reunir con los jueces para decidir la extensión de las penas.
Debemos decir que más allá del sistema que se pueda llegar a implementar, lo cual puede variar en la composición, todos buscan brindar una mayor calidad de justicia y una participación ciudadana en la toma de decisiones del poder judicial a la hora de implantarla.
Las diferencias en las formas que pueden existir son por ejemplo en cuestiones tales como el número de su composición, en los requisitos de admisibilidad, la edad o la registración de antecedentes, etc.
El sistema en que nuestros legisladores se han inspirado a la hora de presentar los distintos proyectos suelen tender a aplicar el anglosajón, ya que se sostiene que es el que mejores resultados ha tenido.
Por otro lado, generalmente, el jurado suele estar conformado por doce integrantes, lo cual no quita que pueda haber más o menos integrantes en su composición. Otra de las coincidencias en la mayoría de los lugares en que se aplica este instituto, tiene que ver con que se aplica para los casos de delitos graves, o sea para aquellos casos en que suele estar interesada la sociedad por su trascendencia y por ser de interés público.
1.4: Cualidad o requisito para ser jurado: Idoneidad.
De acuerdo al artículo 16 de la Constitución Nacional: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Es así que nuestra Carta Magna establece un principio fundamental para todos los ciudadanos que es la igualdad ante la ley, y que según nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto debe ser entendido como: “igualdad en igualdad de condiciones”. En base a esto, la norma continúa diciendo que cualquier habitante o ciudadano puede desempeñarse en cualquier empleo sin más condicionamiento que su idoneidad.
Se tiene la impresión que la justicia es un problema sectario, que solo los abogados y, de ellos, sólo los funcionarios del Estado, por alguna razón mágica, pueden ser galardonados como los “justos” en nuestra sociedad, los únicos capaces de administrar justicia. Lo cual no creemos que deba ser así, ya que la formación de un abogado, requisito para ser juez (funcionario público permanente encargado de administrar justicia) no incluye estudios especiales para la reconstrucción de la verdad, paso fundamental que ellos deben cumplir por medio del sentido común de una persona razonable. Incluso la ley les impone el uso de la “sana crítica racional” en esa búsqueda de la verdad. De la misma manera un ciudadano común con la característica de idoneidad (prudencia, imparcialidad y con aptitudes físicas y psíquicas entendidas en sentido amplio) pueden ser llamados accidentalmente a cumplir con la tarea de administrar justicia en algún hecho criminal.
Se dice al respecto que el jurado carece de experiencia y que sus conocimientos sobre la materia probatoria son nulos o superficiales frente al conocimiento de los jueces técnicos. Se sostiene, además, que tampoco es mejor el sentido común en los legos que los de los jueces.
El derecho es una actividad social y no esotérica. Que si las personas no pueden comprender cómo se las juzga, mal pueden ser juzgadas. Que cualquier persona normalmente socializada está en condiciones de juzgar a otro ciudadano según criterios éticos-sociales estándar. Que los jurados no son los que llevan la investigación, sino ante quienes se exponen los resultados.
Por cierto, pensamos que dentro de la misma idoneidad confluyen el resto de las características como: la imparcialidad, la prudencia y las aptitudes físicas y psíquicas, condiciones necesarias para poder ser integrantes de un jurado. Creemos que es la razón por la que nuestra Constitución sólo exige la idoneidad para cualquier empleo sin más, porque lo que ella espera es el mejor desempeño en cada trabajo, con responsabilidad y esmero por arribar a una optimización del mismo, haciendo uso de la experiencia y conocimientos comunes adquiridos, pero también con la seriedad necesaria para absolver nuevos, y siempre teniendo como parámetros cuestiones morales y éticas.
Creemos que luego de haber explicado en términos generales lo que a nuestro entender la Constitución Nacional exige al hablar de idoneidad en cualquier empleo, debemos definir las características necesarias que harían a la idoneidad de un jurado.
La prudencia se destaca por una actuación con moderación en el comportamiento, acomodándolo a lo que es sensato o exento de riesgos que puedan llevar a un error en su accionar.
La imparcialidad le dará al jurado la falta de designio anticipado, o de prevención en favor o en contra de alguien o con respecto a algo, lo cual hará que pueda proceder a juzgar con rectitud.
La aptitud física y psíquica se refiere a la capacidad para desarrollar la tarea encomendada al jurado, de manera seria y coherente con las circunstancias que se traen al proceso de la audiencia, obrando debidamente.
No queremos dejar pasar los dichos de Gabriel Nardiello, Fiscal Criminal en lo Correccional, cuando se le preguntó desde el punto de vista educativo si: ¿el argentino medio está preparado para ser jurado?, a lo que él contestó lo siguiente: “sí, porque el de la Villa 31 tiene más vivencias y está mejor preparado que alguien de Barrio Parque, porque la experiencia de la vida de ese hombre fue terrible. Yo no hablo de educación, hablo de cultura, y la cultura está dada por las vivencias de la vida. La pregunta es cuál de los dos tiene más compromiso social. Evidentemente no hay una cultura de la participación. Sin embargo, el jurado le va a dar una transparencia absoluta a la administración de justicia.”
Sin dudas lo compartimos, porque también como hemos sostenido, apostamos a una ampliación de nuestro sistema democrático y una de las mejores maneras es darle efectividad a lo que llamamos el gobierno del pueblo, y creo que la implementación de la institución del jurado sería dar un paso más en el apartamiento de los viejos y autoritarios discursos tutelares en que un grupo selecto decide por las mayorías sin tenerlas en cuenta.Por lo que se puede afirmar que si bien la defensa de los jurados es incierta, en base a que ellos puedan administrar justicia mejor que los jueces profesionales, no es menos cierto que las decisiones de ellos sean menos justas que la de los jueces profesionales. Mas a la hora de tener en cuenta que los jueces no son precisamente una muestra de lo más excelsos ciudadanos de una sociedad determinada. Se trata tan solo de abogados que cumplen un servicio público y no son, necesariamente, las personas más inteligentes, o más destacadas o los mejores juristas de un país (sucede en todo el mundo no solo aquí). Por lo que sostener que por la formación que han tenido los magistrados es mejor a la hora de impartir justicia que la de un jurado, sería poco sostenible ya que no se puede afirmar que todos los que tienen en sus manos el poder coactivo de la pena, hagan uso de la misma de la manera más óptima posible porque han tenido una formación cultural, política, jurídica y ética más acabada.
De hecho, sabemos que la administración de justicia actual no tiene la legitimidad que debería, y si los ciudadanos no sienten que el poder que delegaron en manos del Estado no está siendo ejecutado de manera justa y equitativa (habiendo privilegios para sectores de alto poder adquisitivo y en desmedro de sectores populares en situación de vulnerabilidad), ¿de qué servirá tener jueces profesionales si cuando por sus tecnicismos legales la sociedad siente que la injusticia es moneda corriente en los tribunales y no entiende sobre las decisiones adoptadas por estos?. Sin que lleguemos a ser revolucionarios ni mucho menos, ya que simplemente es volver a los principios más profundos que se establecieron en nuestra Constitución Nacional en su artículo 1, al adoptar un sistema representativo, republicano y federal. El apostar a la implementación del juicio por jurados es apostar por la democracia y volver a aquellos viejos adagios romanos como el “vox populi vox deis”, renovando de esta manera aquel contrato social del que Rousseau nos mencionaba.
1.5: Elección de la composición del jurado y su funcionamiento en la institución.
En este punto y siguiendo el modelo anglosajón nos extenderemos acerca de cómo suele funcionar la composición de los miembros que integrarán el jurado. Punto por punto iremos dando una idea de las funciones que tendrán que desarrollar y de qué manera lo deberán hacer hasta arribar a la etapa final con la lectura del veredicto en la sala del tribunal, en el que se declarará la culpabilidad o no culpabilidad del imputado.
a) Conformación de la lista de jurados
La elección del jurado supone la existencia de una lista formada por los ciudadanos que cumplan con los requisitos de idoneidad y sean ajenos a cualquier tipo de incompatibilidad.
De la formación de la lista debe encargarse un órgano judicial, más específicamente aquel que tenga competencia electoral en la circunscripción territorial que corresponda; la lista debe ser renovada cada año.
El padrón debe publicarse para que se realicen las impugnaciones que correspondieren, pudiendo realizarlas cualquier ciudadano, abriéndose un sumario en el que participaran el denunciante, el denunciado y el Ministerio Público.
El Tribunal interviniente en el caso, sorteará al azar, un número mayor al requerido para el juicio, a posibles miembros del jurado. Posteriormente se citará a las partes y fijará una audiencia a la cual deberán presentarse los ciudadanos sorteados bajo apercibimiento de requerir su asistencia mediante la fuerza pública. También se los examinara, determinándose su idoneidad y las causales de incompatibilidad hasta llegar al número de miembros requeridos.
Durante las audiencias se puede recusar sin causa pero con posterioridad al cierre de las mismas, se deberá hacerlo con causa, expresando los motivos de tal recusación.
El número tradicional de jurados es de 12 para lograr que sean representativos y seguros.
Hay varias razones para excluir a un candidato del proceso judicial, por ejemplo, si la persona dice que es racista o que tiene miedo a ser jurado, o si ya se ha formado una opinión firme del caso.

b) Modo de resolución de los juicios
El juicio por jurados es el primer paso en la decisión judicial. Este, resolverá teniendo en cuenta el principio de libre convicción y la conciencia individual de cada uno de los miembros. La decisión tomada se formará sobre la base de las pruebas aportadas en el debate.
La ley francesa del año 1791 dice: "la ley no pide una explicación de los medios por los cuales los jurados han formado su convicción... les exige preguntarse a ellos en la sinceridad de sus conciencias, que impresión han hecho sobre su razón las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de defensa..."
c) Tipo de casos que se resuelven por jurado
En Inglaterra, por ejemplo se prevé para casos como asesinatos, violación, lesiones dolosas, coacción (en el supuesto que no exista una confesión), en los delitos de gravedad media (como el hurto, la estafa y el robo con escalamiento). El imputado puede optar entre un juicio solemne ante un jurado o por un juicio más rápido e informal ante un magistrado, que también es lego pero elegido por un año, no sólo para ese caso en particular.
d) Pruebas
En el proceso ante jurado anglosajón, el juez es el encargado de clasificar el material probatorio presentado, el que hace la primera valoración y el que aleja del jurado las pruebas inadmisibles o irrelevantes y aquellas que no hacen al caso; por lo tanto las pruebas que se presentan al jurado no son completas. Cada parte expondrá su versión de los hechos acontecidos.
El jurado antes del juicio no conocerá la descripción del lugar de los hechos, luego se le entregaran planos y croquis pero ningún tipo de documentación. No puede hacer preguntas en forma directa y el juez deberá evitar entrometerse para no caer en una posible recusación.
En algunos sistemas procesales, el jurado no puede tomar notas, sólo debe escuchar. En países como Inglaterra, EE.UU. y Australia, se admiten medios auxiliares como la utilización de maquetas y reconstrucciones.
e) Deliberación
Si bien la labor en la sala del Tribunal es pública, una vez que el jurado se retira del recinto, las deliberaciones serán secretas y ninguna persona ajena al jurado podrá conocer lo acaecido hasta llegar a la resolución.
Mientras el jurado delibera, la audiencia es levantada hasta que el jurado llegue a la obtención del veredicto.
Hay países como por ejemplo Australia, en los que el jurado no está obligado a guardar silencio sobre lo sucedido en las deliberaciones, pudiendo incluso ser estas de publicación en los medios.
f) Organización interna del jurado para la deliberación
A la hora de deliberar el jurado lo hará en algún lugar cerrado, de manera secreta, y donde sólo estén presentes sus miembros como lo explicamos en el punto e).
Para organizar la deliberación a llevarse a cabo y que de por resultado un veredicto de culpable o no culpable, los miembros del jurado elegirán a un presidente, el cual saldrá entre sus integrantes. Éste será elegido por consenso y acuerdo entre ellos.
El presidente del jurado será quien ordenará el debate y la votación, por lo que tendrá que tener bien en claro el funcionamiento de la institución del jurado, como por ejemplo: con respecto a los números necesarios para arribar a un veredicto, que sólo deberán basarse en hechos traídos a sala del tribunal, o tener en claro el principio del induvio pro reo, etc. En definitiva, deberá realizar todo aquello que haga a su proceder de la forma más correctamente posible y obrando de acuerdo a sus funciones específicas como presidente de ese cuerpo deliberativo.
También estará a cargo de informar al juez cualquier tipo de influencia externa que vea o de la que prevenga alguno de los integrantes del cuerpo de legos, como por ejemplo: que hayan sufrido algún tipo de amenaza o intimidación, lo cual condicione el accionar de ese jurado a la hora de tomar su determinación en la votación. En este caso deberá hacérsela saber al presidente, quien deberá tomar las medidas correspondientes, actuando con los cuidados necesarios que amerite la situación y procurando que cada uno de los jurados a la hora de deliberar y votar, lo hagan de acuerdo a su íntima convicción y con la mayor independencia posible.
g) Votación, distintas mayorías
La votación se llevará a cabo una vez que el jurado haya terminado de deliberar. Votarán de acuerdo a su más íntima convicción e independientes de cualquier influencia externa, como lo dijéramos en el anterior punto f) y su voto deberá hacerse por la culpabilidad o no culpabilidad del imputado.
Para dar un veredicto, hay que tener en cuenta las distintas mayorías que se suelen establecer. Esto dependerá mucho del modelo que se aplique y del número de miembros que integren al jurado. Por ejemplo: En un jurado tradicional de doce integrantes, se suelen establecer valores tales como el de nueve votos positivos para arribar a una culpabilidad, o siete votos positivos para dar un veredicto de no culpabilidad. Previo a proceder a la votación, será el presidente quien proponga las opciones para llevarse a cabo la misma. Podrá ser:
1. Abierta: Donde todos podrán votar en voz alta o a mano alzada por culpable o no culpable.
2. Secreta: En este caso se procederá a escribir, en un papel que tendrá cada uno de los integrantes del jurado, el voto de ellos. Luego le alcanzaran al presidente cada uno de los votos, y este los abrirá para hacer el conteo delante de todos los miembros del cuerpo.
Finalmente se verá si hay la cantidad de votos necesarios para que haya sentencia. De no lograrse una de las mayorías establecidas para la culpabilidad o no culpabilidad, se revisará y repasará nuevamente el caso en no menos de tres oportunidades para arribar a un veredicto definitivo. Si luego de esto, no se alcanza alguna de las mayorías necesarias, el jurado deberá aplicar el principio de la garantía constitucional del in dubio pro reo (o sea, la duda es a favor del imputado), caso en que se declarará la no culpabilidad del imputado.
h) Veredicto
Una vez realizada la votación y llegado a un resultado en el que se resolvió la culpabilidad o la no culpabilidad del imputado (como dijimos en los puntos anteriores, decidirán de acuerdo a su íntima convicción teniendo en cuenta lo acontecido frente a sus ojos), el jurado será nuevamente incorporado en la sala del tribunal en presencia de los actores del proceso. El presidente del jurado será el encargado de leer el resultado del veredicto al que se arribó.
Dependiendo de la decisión a la que haya llegado el jurado será lo que habilitará o no al Juez hacer uso de la aplicación de la pena.
Recordemos que en caso de que se declare la culpabilidad del imputado, el juez decidirá la pena a aplicar y el defensor podrá apelar la decisión del jurado, cumpliéndose la garantía constitucional de la doble instancia que establece el debido proceso.
Pero en caso de declararse la inocencia del imputado, el juez no podrá aplicar sanción alguna y deberá poner en libertad a quien estaba procesado hasta ese momento. Hay que aclarar que en este caso, el fiscal como representante del estado no podría recurrir la sentencia del jurado popular, porque sería poco razonable ya que quienes deliberaron y decidieron sobre la cuestión del caso llevado a los estrados fueron los mismos vecinos o conciudadanos (los mismos que simbolizan esa representación amplia y variada), propio de cualquier representación directa de un pueblo con participación en las decisiones de un estado democrático.
CAPÍTULO II: ANTECEDENTES HISTORICOS DEL JUICIO POR JURADOS.
2.1 Origen y Evolución Histórica del juicio por jurados:
El juicio por jurados tiene sus raíces en el common law británico remontándose a la Carta Magna de 1215 que decía: “Ningún hombre será detenido, ni preso, ni proscripto, ni muerto, ni confiscados sus bienes por el Rey ni por otros a su nombre, sino tan sólo en virtud del juicio de sus iguales o de la ley del país.” (Art. 29).
Mucho antes, hacia el sigo XI la prueba de la cual se basaban los ciudadanos para dar el veredicto de inocencia o culpabilidad de un acusado no era científica, sino sobrenatural. Los hombres desconocían las consecuencias del caso, sólo los conocía Dios quien tenía que manifestarse por formas humanas y visibles. Esto se daba a través de las ordalías, que consistía en caminar nueve pasos con un hierro caliente o en hundir la mano en agua caliente. Si las heridas de esos actos cicatrizaban en tres días se acreditaba la inocencia del mismo.
Con la conquista Normanda, Guillermo I (año 1066) introdujo un procedimiento que empleaban los Reyes Francos para investigar, que consistía en convocar a un grupo de vecinos que pudiera conocer lo ocurrido y se les ordenaba declarar bajo juramento. Estos daban un veredicto también basándose en hechos.
Este sistema se extendió en el siglo XII con Enrique II (1154) reglamentándolo con el nombre de Grand Assize. Esta era una institución medieval integrada comúnmente por doce caballeros que poseían funciones similares a la de un jurado, emitiendo su veredicto en base a la observación de las pruebas.
En 1215 con la abolición de las ordalías por la Iglesia, se institucionalizó que un grupo de vecinos declararan como testigos y dictaran un veredicto basándose en su conocimiento de los hechos. Frecuentemente no conocían los hechos plenamente y debían convocar a otros que estuvieran mejor informados a quienes se los incorporaba como jurado, previa declaración de juramento. De este modo los originales jurados, mudaron a jueces de los hechos que dictaban su veredicto luego de observar la prueba.
En Inglaterra la evolución de este sistema se dio en la transformación del jurado en jueces de pruebas, admitiéndose a mediados del siglo XVI la actividad defensista. Se fue expandiendo así esta institución por el resto de Europa Occidental.
En Alemania, los tribunales son integrados no sólo por jueces sino también por legos desde el siglo XVIII.
Lo mismo ocurre desde 1791 en Francia, donde la Corte de Assize está constituida por un presidente y tres jueces profesionales más un jurado de doce miembros que juzgaban delitos graves.
El derecho italiano, por su parte, tuvo una transformación al igual que el Derecho Francés. Se estableció un jurado de enjuiciamiento de doce miembros con tres jueces profesionales, dentro de los cuales uno de ellos cumplía la función de presidente. Luego de una serie de reformas al sistema, en 1931 en pleno apogeo del fascismo italiano se adopta el sistema “escabino” que consistía en un Colegio único compuesto por dos jueces de carrera (uno como presidente) y cinco asesores. Actualmente está compuesto por un colegio de dos jueces profesionales y seis populares.
En el Derecho Germano, coexistían dos modelos: el popular y el escabinado. Con la influencia del Código de Instrucción Criminal de 1808, se fueron incorporando a la legislación ideas liberales entre ellas las de la participación popular en la justicia. A partir de 1877 se produce la unificación jurídica y se establece el juicio por jurados de estilo anglosajón compuesto por un cuerpo de doce miembros dirigidos por un tribunal de tres jueces profesionales. En 1924 se suprimió el tribunal de jurados, aunque se mantuvo su designación reduciendo el número de integrantes a seis con tres jueces profesionales.
Durante el régimen nazi mediante la defensa del Reich de 1939, se suprimió la participación total de los jueces legos.
En la Actualidad rige en Alemania por influencia de la Primera Ley de Reforma de Procesal Penal de 1975 un sistema de modelo escabinado, que varía el número de miembros según se trate de primera o segunda instancia.
Por otra parte, en España, el jurado popular cobra definitivamente vigencia en noviembre de 1978 basándose en el artículo 125 de la nueva constitución española del mismo año, que en la exposición de motivos expresa que: “ cada período de libertad ha significado la consagración del jurado… por el contrario, cada época de retroceso de las libertades públicas ha eliminado o restringido considerablemente ese instrumento de participación ciudadana, en paralelo y como complemento a las restricciones del conjunto de sus derechos y de sus instrumentos de participación en los asuntos públicos.”
En Austria se impuso este instituto en 1848 como expresión de la soberanía del pueblo frente al poder del monarca absoluto.
En la actualidad, el juicio por jurados sigue vigente en países como Estados Unidos, Inglaterra, España, Francia, Alemania, Italia, Portugal, Austria, Dinamarca, Noruega, entre otros. También Venezuela con sus dos modalidades (el escabinado y juicio por jurados en 1998). Bolivia lo estableció en 2001.
Podemos observar que la tradición jurídica europea se basa en dos sistemas con características diferentes. Por un lado el derecho anglosajón basado en el common law (conjunto de costumbres y precedentes judiciales obligatorios). Y por otro lado el derecho continental o latino basado en la ley por evolución del derecho romano que alcanzó su perfección con las Institutas de Justiniano. Luego este fue receptado por los pueblos germánicos a través de Las Partidas, La Carolina, el derecho canónico y los juristas italianos de la Edad Media, haciendo perdurar sus conceptos en el tiempo.
2.2: Modo en que se fue percibiendo este instituto en nuestro país.
La República Argentina no quedó exenta de estos cambios que veníamos citando con anterioridad. Esto se dio fundamentalmente, por la influencia de los pensadores del Iluminismo y por la fuerza del derecho anglosajón (íntimamente ligado con el common law).
Con el paso del tiempo, se fue llevando a cabo el proceso de emancipación iniciado en 1810 con la Revolución de Mayo que se concretó en dos etapas. La primera en 1816 con la declaración de independencia de España, expresando la soberanía en el orden externo. Y por otro, la segunda etapa que se materializó con la sanción de la Constitución de 1853, con la que se obtuvo soberanía en el orden interno, se constituyó el Estado y atribuyó a los órganos del poder capacidad para dictar normas jurídicas.
Una de estas normas, se inspira en disposiciones de la constitución norteamericana, constituyendo una institución típica del derecho anglosajón. Esta es el juicio por jurados.
La intervención del juicio por jurados en Estados Unidos se puede observar mediante el plea bargaining. Este consiste en la potestad que tiene los fiscales para concertar acuerdos con los acusados. Estos confiesan su culpabilidad o acceden a prestar su colaboración para el esclarecimiento de hechos delictivos, a cambio de un pedido del fiscal para que se les imponga una pena más leve o se lo acuse por la comisión de un delito que merece una pena menor a la que correspondería por un hecho más grave. La actuación del fiscal (de la que el juez tiene conocimiento) tiene por objeto incrementar la celeridad judicial y reducir sus costos.
En caso de confesión del acusado, no se desarrolla un juicio propiamente dicho con intervención del jurado, sino que se condena al acusado basándose únicamente en esta. Pero en caso que no se arribe a un acuerdo entre el fiscal y el imputado, y este se declare inocente, se dará inicio al proceso judicial con intervención del jurado. Generalmente el mismo está integrado por doce jurados (dependerá de las leyes de los estados) y en caso de delitos graves no se requiere un veredicto unánime.
Esta base hizo que los constituyentes de 1853 aceptaran al jurado popular como herramienta válida para que el ciudadano común se comprometa con la justicia a través de su participación. Así fue que la constitución nacional de 1853 siguiendo a la Soberana Asamblea del Año XIII, la Sociedad Patriótica y las constituciones de 1819 y 1826 establece que: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados” (Art.24). Además el Congreso deberá dictar las leyes “… que requiera el establecimiento del juicio por jurados” (Art.75 Inc. 12). También expresa que “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución” (Art.118).
Lo mencionado anteriormente fue tomado de la Constitución Norteamericana que dice: “Los juicios de todos los crímenes, excepto en los casos de acusación de juicio político, se harán por jurados y dicho juicio tendrá lugar en el estado donde el mencionado crimen se haya cometido…” (Art. III sección II).La Enmienda VI agrega que “En todas las causas criminales, el acusado tendrá el derecho a un juicio rápido y público, por un gran jurado imparcial del Estado y distrito donde se hubiese cometido el delito…”.

2.3: Antecedentes constitucionales en Argentina
En nuestro derecho constitucional la exigencia del juicio por jurados aparece por primera vez en 1812, con el Proyecto de la Comisión designada para redactar la constitución, cap. XXI, artículo 22 que dice: “El proceso criminal se hará por jurados y será público”. La fórmula se repite con otras palabras, en 1813, en el Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica para las Provincias Unidas del Río de La Plata en América del Sud, artículo 175: “El juicio criminal se establecerá por jurados, y el poder legislativo publicará con preferencia el reglamento correspondiente bajo los principios más propios para asegurar los derechos individuales y el interés de la comunidad”.
La exigencia se renueva en la Constitución de Las Provincias Unidas en Sud América que en 1819, en su capítulo CXIV dice que: “Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres, independientes e imparciales, que sea dado a la condición de las cosas humanas. El cuerpo Legislativo cuidará de proponer y poner en planta el establecimiento del juicio por jurados, en cuanto lo permitan las circunstancias”. La Constitución de 1826, artículo 164, repite el mismo texto.
Es así como la constitución de 1853/60 va a incorporar también en su articulado a la institución del juicio por jurados a través de los artículos: 24; 67, inciso 11 (hoy artículo 75 inciso 12) y del 102 (hoy artículo 118). Se puede observar claramente, un mandato histórico del constituyente al Poder Legislativo Federal, el cual nunca fue cumplido, configurando de esta manera una omisión legislativa.
No cabe duda que nuestro mandato constitucional proviene del artículo III, sección 2°, inciso 3 de la Constitución de los Estados Unidos de América, a través del texto del artículo 117 de la Constitución Federal de los Estados Unidos de Venezuela, 1811, que reproducimos (casi idéntico a nuestro artículo 102, de nuestra Constitución Nacional, originario, hoy artículo 118): “Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedidos a la Cámara de Representantes por el artículo 44, se terminarán por jurados luego de que se establezca en Venezuela este sistema de legislación criminal, cuya actuación se hará en la misma provincia en que se hubiese cometido el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación contra el Derecho de Gentes, determinará el Congreso por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
El sistema del juicio por jurados, aunque siempre tuvo y tiene propulsores, no ha logrado arraigar en la estructura judicial argentina. El mandato constitucional sin ser quitado por las sucesivas reformas constitucionales se mantuvo con toda su fuerza originaria, la única excepción, fue la reforma de 1949 que luego de que fuera dejada sin efecto por el Gobierno Militar de facto en 1956 la eliminó y declaró vigente la constitución 1853 con sus ulteriores reformas volviendo a instaurar la figura de la institución del jurado.
Con la última reforma constitucional de 1994 se ratificó la necesidad de implementar el juicio por jurados, lo cual exige sin dudas, una armonización entre las jurisdicciones federales y locales para delimitar competencias. La implementación de esta institución establecería una modificación sustancial en la administración de justicia penal –con la participación del pueblo en ella- y, tal como lo dispone la Constitución Nacional, debe ser el Congreso de la Nación quien lo instituya (esta fue la opinión que prevaleció en Reunión de Comisión de asuntos Constitucionales del Senado de la Nación del 22 de diciembre de 2004 y, en especial, de su presidenta, la entonces Senadora Nacional Cristina Fernández de Kirchner quien fuera una de las constituyentes en la reforma de 1994).
Para finalizar, citando palabras del jurista Julio Maier, se puede decir que: “el Congreso de la Nación no ha sólo omitido por más de cien años el cumplimiento de la obligación de establecer un Juicio por Jurados, sino que, por el contrario, ha regulado la forma de administrar justicia y la organización con un sistema totalmente opuesto a la regla constitucional, sin jurados, sin juicio público, etc. De tal modo no solo es reprochable una omisión, sino, antes bien, una acción inconstitucional: la ley común ha seguido su propia política, con preferencia a la decidida por la Constitución Nacional. No solo eso pasó, sino que, además, debimos soportar, en el orden federal, la conservación de la antigua tradición inquisitiva española”.

2.4: Distintos proyectos de regulación del juicio por jurados.
La Constitución Nacional de 1853 estableció como forma de gobierno el sistema representativo republicano federal, asegurando derechos y garantías, estableciendo el juicio por jurados y adecuándose a todas las transformaciones que se estaban operando en Europa en el siglo XIX.
Los tres artículos de la Constitución Nacional que hacen referencia al juicio por jurado tienen su antecedente en las siguientes fuentes:
*El Decreto del 26 de octubre de 1811: este es el primer antecedente legislativo encontrado en nuestro país sobre el instituto, que concretó el jurado de imprenta. Su objetivo estaba encaminado a la protección de la sociedad ante los excesos que pudieran cometerse abusando de la palabra escrita en el ejercicio de su profesión. Se hace referencia a él en los considerandos de la Comisión Reformadora de 1860 a la Constitución Nacional de 1853 que puntualizó: “Aún considerando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos, que en realidad no son sino actos dañosos a la sociedad, ellos no podrían caer bajo la jurisdicción nacional, como no caen los delitos comunes, y sería un contrasentido que fuese un tribunal nacional un jurado de imprenta y no lo fuese un juzgado civil o criminal”.
*Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata, redactado por una comisión especial, nombrada en el año 1812. En este proyecto se establecía el juicio por jurado para los casos criminales.
*Otro proyecto de Constitución del 27 de Enero de 1813, establecía que los jueces aplicarían la ley una vez que el acusado fuera declarado culpable por los jurados.
* En las Instrucciones que la Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires da a sus representantes para el Congreso de Tucumán, el 12 de Septiembre de 1815, hace referencia a "juzgar por jurados".
*La Constitución de la República Argentina de 1826 establece en el artículo 164: "Es el interés, del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces lo más independientes e imparciales, que sea dado a la condición de las cosas humanas. El cuerpo legislativo cuidará de preparar, y poner en planta, el establecimiento del juicio por jurados, en cuanto lo permitan las circunstancias". (Conf. "Estatutos, Reglamentos y Constituciones Argentinas", Editorial Fondo Jurídico, Buenos Aires, 1962).
Con estos antecedentes, el cuerpo de la Constitución Nacional de 1853 menciona el juicio por jurados en tres de sus articulados.
Una ley relevante fue la Ley 483. Esta determinó la formación de una Comisión Especial para proyectar la ley de organización del jurado y la de Enjuiciamiento. La misma se promulga el 6 de octubre de 1871. El Poder Ejecutivo designó a Florentino González y Victorino de la Plaza como integrantes de la Comisión quienes elaboraron un proyecto sobre el "Establecimiento del Juicio por Jurados y de Código de Procedimiento Criminal en las causas en que conoce la Justicia Nacional".
Claramente sabemos que la regulación de este instituto como poder delegado al Gobierno Nacional, está a cargo del Congreso de la Nación. Este es quien debe sancionar leyes generales para ponerlo en marcha en toda la Nación, lo cual hasta el día de hoy no ha sucedido. Pero no podemos negar que hubo varios intentos del Congreso, los cuales mencionaremos a continuación:
*Proyecto de ley de procedimientos para el jurado en causas criminales de Oroño y Aráoz (1870)
* Proyecto del Poder Ejecutivo del año 1884 de Roca-Wilde para la implementación de juicio por jurados
*Proyecto de Ruiz de los Llanos para el juzgamiento por jurados en los delitos de imprenta (año 1886).
*Proyecto de Del Valle Iberlucea sobre juzgamiento de causas criminales y correccionales por jurados de 1920.
*Proyecto de Vidal Baigorri de 1932 sobre juzgamiento de causas criminales y correccionales por jurados.
*Proyecto de 1933 sobre jurado popular para el juzgamiento de delitos de imprenta de A. Espil.
*Proyecto sobre implementación del juicio por jurados y el procedimiento oral del año 1959 de Rodríguez Díaz.

Proyectos más recientes.
Proyecto del 23 de marzo de 2004 por los firmantes: Zamora, Luis Fernando y Brasi, Marta (bloque Autodeterminación y Libertad- Cap. Federal) que tenía como título: “Juicio por jurados a los crímenes de lesa humanidad de la Triple A y de la dictadura, anulación y derogación de los decretos de indulto, apertura inmediata de oficio de todas las causas”.
Proyecto de ley del 20 de abril de 2004, quien firma es Vanossi, Jorge (bloque Compromiso para el cambio- Cap. Federal) con el título: “Delitos contra el honor. Establecimiento del juicio por jurados”.
Proyecto de ley del 26 de abril de 2004 firmada por Camaño, Graciela (bloque justicialista- Buenos Aires) bajo el título: “Régimen de juicio por jurados”.
Proyecto de Romero, Rosario Margarita (bloque justicialista- Entre Ríos) del 29/04/2004 bajo el título: Régimen de juicio por jurados.
Proyecto del 6/05/04 por el partido justicialista (Cap. Federal) firmado por Ritondo, Cristian Adrian bajo el título “Régimen de juicio por jurados”.
Proyecto del firmante Damiani, Hernán (UCR- Misiones) del 20 de mayo de 2004 con el título de “Proceso Penal”.
Proyecto de fecha de 10 de junio de 2004 del partido justicialista (Buenos Aires) bajo el título “Régimen del juicio por jurados” firmado por Ruckauf, Carlos.
Proyecto de ley del 23 de abril de 2003 por el ARI (Chaco) firmado por Carrió, Elisa con el título “Régimen del juicio por jurado, reglamentación del artículo 24 y del inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional”.
Proyecto con fecha de 15 de junio de 2004 quien firma es Néstor Kirchner (poder ejecutivo) bajo el título “Régimen de juicio por jurados”.
Proyecto de “Régimen de juicio por jurados, conforme a lo dispuesto en los artículos 24 y 75 inciso 12 y 118 de la Constitución Nacional” firmado por Yoma, Jorge Raúl (partido justicialista- La Rioja).

Uno de los últimos proyectos más relevantes fue el propuesto por Cristina Fernández en el año 2006. Detalladamente señalaremos las características y puntos del mismo:
*el jurado se integrará para cada juicio con doce miembros y 6 suplentes.
*El sistema se aplicaría "en la jurisdicción de los tribunales federales y nacionales de la Capital Federal, a partir del año de su implementación" y en las jurisdicciones provinciales "a partir de la fecha que cada distrito determine en su reglamentación la cual no podrá exceder de los seis años de entrada en vigencia de la presente".
*Se juzgarán así los delitos que tengan prevista una condena máxima en la escala penal de ocho años o más de prisión o reclusión.
*Los juicios por jurados se realizarán en el lugar en que se hubiera cometido el hecho (artículo 2 del Proyecto). Se dice que "excepcionalmente, cuando un hecho hubiera conmocionado a una comunidad de tal modo que no pudiera razonablemente obtenerse un jurado imparcial, el juez podrá disponer de oficio o a pedido de parte, y mediante auto fundado, que el juicio se lleve a cabo ante otro tribunal en cuya jurisdicción sea posible la conformación de un jurado imparcial. La reglamentación establecerá los mecanismos para instrumentar la prórroga de jurisdicción en el caso señalado".
*La Cámara Nacional Electoral va a hacer un padrón automático con los ciudadanos elegibles: hay que tener entre 21 y 70 años, saber leer y escribir, contar con el pleno ejercicio de los derechos políticos, tener residencia permanente no inferior a dos años en el territorio de la jurisdicción del tribunal competente.
*Dentro de los diez días previos al inicio del debate se sortea una lista de 36 posibles jurados.
*La función de jurado es una carga pública, pero podrá solicitar al juez la dispensa quien alegare haber ejercido como jurado en otra oportunidad durante el mismo año calendario o tuviera algún impedimento o motivo legítimo de excusación.
*Las recusaciones con causa funcionan de modo similar a las de los jueces. Defensa y fiscalía pueden recusar "sin causa" hasta cuatro jurados.
*La labor del jurado es remunerada, otorga licencia automática para quienes sean empleados, y se pagan inmediatamente los gastos de transporte y manutención diaria.
*Durante el debate (artículo 23 del proyecto) todas las facultades de dirección, policía y disciplina se ejercen por un miembro del Tribunal de juicio (letrado).
* Ese juez, una vez clausurado el debate, explicará al jurado las normas que rigen la deliberación y le informará sobre su deber de pronunciar un veredicto en sesión secreta y continua y sobre las disposiciones legales aplicables al caso, expresando su significado y alcance en forma clara (artículo 30). Los letrados podrán anticipar sus propuestas de instrucción presentándolas por escrito, entregando copia al juez y los letrados de las demás partes.
*Los jurados elegirán su presidente, bajo cuya dirección analizará los hechos. El artículo 31 fija las reglas que siguen, y que constituyen lo central del sistema.
* El veredicto deberá versar, respecto de cada hecho y cada acusado, sobre las cuestiones siguientes: a) ¿Está probado o no el hecho en que se sustenta la acusación?; b) ¿Es culpable o no es culpable el acusado?
*El veredicto de culpabilidad requiere un mínimo de nueve votos. El de no culpabilidad (que puede surgir de respuesta negativa a las preguntas a- o b-) sólo requiere el voto favorable de siete miembros del jurado.
*En caso de no alcanzarse ninguna de las mayorías mencionadas, se debatirá y votará nuevamente la cuestión hasta tres veces y de mantenerse la situación, se absolverá al acusado.
*Los miembros del jurado están obligados a mantener en absoluta reserva su opinión y la forma en que han votado. Las boletas utilizadas para la votación serán destruidas de inmediato una vez obtenido el veredicto, cuidándose de que no tomen conocimiento de ellas personas ajenas al jurado (Art. 33).
* Se establece la cesura del juicio. Esto es, ante un veredicto de culpabilidad, se abre un microjuicio posterior a los efectos de individualizar la pena a la que se condenará al o los imputados, las medidas de seguridad y corrección aplicables y a establecer la reparación civil correspondiente, si se hubiera reclamado en su oportunidad. Todo esto se hará con los jueces profesionales, ya sin intervención de los ciudadanos jurados que finalizan su intervención con el pronunciamiento del veredicto.
*La sentencia, dice el artículo 37 del proyecto, se ajustará a las reglas de las normas procesales de la jurisdicción correspondiente, pero deberá contener en lugar de los fundamentos de la decisión sobre los hechos probados y la culpabilidad del imputado, la transcripción de las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso y del veredicto del jurado.Haciendo referencia a los recursos, el artículo 38 de este proyecto dice:“Serán aplicables las reglas del recurso de casación o de los recursos contra el fallo previstos en cada provincia y constituirán motivos para su interposición:
a)Los previstos en el procedimiento común;b) La inobservancia o errónea aplicación de las reglas referidas a la constitución y recusación del jurado y a la capacidad de sus miembros;c) La arbitrariedad de la decisión que rechace medidas de prueba, de modo que se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisión del jurado;d) Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que éstas pudieron condicionar su decisión;e) Cuando el veredicto fuere descalificable por arbitrariedad manifiesta;No procederá recurso alguno contra la sentencia absolutoria”.
Podemos concluir que los juicios por jurado están en la Constitución Argentina desde 1853. Veinte años después se presentó el primer proyecto de ley para instrumentarlos, que fue elaborado por Victorino de la Plaza a pedido del presidente Domingo Faustino Sarmiento. Pero ese, no fue el único proyecto presentado. Desde entonces muchos han sido los intentos de legisladores, abogados y especialistas, de querer implementar este tipo de juicios.
En nuestro país, sólo en la provincia de Córdoba, el mandato de la Constitución se cumple. Con la sanción de la ley 9182, esta provincia se convirtió en la primera de la Argentina en la que se llevan a cabo juicios en los que el o los acusados son juzgados por ciudadanos (Caso Brito. Cámara del Crimen. San Francisco. Córdoba).
Así como en Córdoba, en otras provincias comenzaron a discutir la necesidad de implementarlo. Tal es el caso de Chubut, donde se confeccionó un proyecto que se debatió en la Legislatura; y en Neuquén, se presentó un proyecto para regular la implementación del juicio por jurados.





CAPÍTULO III: ANALISIS DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES.

La Ley Suprema Argentina ha aludido al juicio por jurados en tres disposiciones: dos referidas a atribuciones del Congreso Federal y la otra, incluida en el capítulo dedicado a atribuciones del Poder Judicial de la Nación. La fuente de estas normas es la Constitución de los Estados Unidos de América que, probablemente, también inspiro a los constituyentes de 1819 y 1826, pues ambas constituciones preveían el juicio por jurados.
3.1: Artículo 24: Finalidad de la norma; distintas posturas: Desuetudo e inconstitucionalidad por omisión legislativa.
ARTÍCULO 24: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”.
Este artículo constitucional manda al Poder Legislativo el establecimiento del juicio por jurados. La norma se inspira en disposiciones de la Constitución norteamericana y constituye una institución típica del derecho anglosajón.
El juicio por jurados implica que un grupo de ciudadanos del pueblo sin formación jurídica alguna, determine a través de un veredicto la culpabilidad o inocencia del acusado, expidiéndose sobre los hechos expuestos y las pruebas aportadas, no sobre el derecho que se ha de aplicar (función reservada al juez); por ello el jurado actúa conducido por un magistrado experto en leyes.
Como dijimos anteriormente, la Constitución argentina, atribuyó al Congreso el establecimiento del juicio por jurados y en lo que respecta de las provincias, estas deberán de acatar tal mandato constitucional, cumpliendo con el artículo 5 de la misma que se refiere a la administración de la justicia. De esta manera el Congreso deberá establecer la organización de esta institución, sus características, alcance e instrumentación, dejando en claro la posterior aplicación del instituto en las provincias.
Se han dado diversas posturas respecto al juicio por jurado: hay juristas que han desarrollado un argumento para dejar de lado las reglas que imponen esta institución diciendo que las disposiciones constitucionales argentinas han caído en un desuetudo (derogación por la costumbre; expresión de un desinterés social hacia determinados institutos). Por ejemplo, Sagües afirma lo siguiente: "Si el legislador no instrumenta la cláusula programática durante un lapso considerable, que exceda notoriamente lo razonable según la materia que se enfoque, hay un desuso legislativo que muestra la voluntad de no aceptar la concreción de la norma constitucional programática." Pero dicho argumento no es convincente, pues si la inacción legislativa derogase la ley suprema, habría que admitir la legalidad de una reforma de la constitución llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella ha arbitrado para su enmienda, lo cual es inaceptable frente a una constitución como la nuestra (escrita y rígida).
Advertimos que no se trata de un desuetudo popular, en el sentido en que la gente nunca experimentó este sistema, y por lo tanto no puede haber una renuncia expresa a esta garantía por parte de ellos. Además el mandato popular hacia el legislador se mantuvo con toda su fuerza originaria a través de todas las reformas constitucionales (con la única excepción: la reforma de 1949), reforzándose aún más con la reforma de 1994, cuya ley de necesidad no autorizó la modificación de las disposiciones referidas al instituto. Recordemos que la última reforma constitucional ha vuelto a dar vida a este instituto jurídico, en donde se plasmó ideológicamente una constitución más democrática que liberal, más participativa que restringida, a través de la inclusión de nuevos institutos como el derecho a la iniciativa popular o democracia semidirecta y manteniendo otros no tan nuevos como el juicio por jurados. Sostenemos que no ha existido por parte del pueblo un desuetudo hacia el juicio por jurados porque dicha norma fue implícitamente ratificadas por las distintas reformas que tuvo la Constitución Nacional.
Creemos además, que ante el no cumplimiento del mandato constitucional del artículo 24, junto con el que emana del artículos 75 inciso 12 y artículo 118, se estaría configurando una inconstitucionalidad por omisión legislativa; o sea, hay una falta de acatamiento a un deber impuesto por la Constitución al Congreso y un agravio al derecho del enjuiciamiento en orden a las garantías del proceso penal. Así como la transgresión de una norma de la constitución nacional puede dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad, también puede existir esta inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer (inconstitucionalidad por omisión). Ekmekdjian sostiene que la laguna que origina el quietismo legislativo encierra no un desuetudo derogatorio, sino un supuesto de inconstitucionalidad por omisión; también lo da a entender Bidart Campos cuando dice: "veinte años de mora es más que suficiente para reputar la inercia legislativa como inconstitucional". Consideramos que la “obligación de hacer” que impone la norma fundamental es exigible en forma inmediata y no está condicionada o librada temporalmente al criterio del legislador.
La norma constitucional establece derechos subjetivos (como por ejemplo, los derechos sociales) y también regula instituciones (como por ejemplo, el mismo juicio por jurados, o el consejo de la magistratura). Aquí podemos reconocer lo que señala Bidart Campos, diciendo que todos los derechos poseen un contenido esencial mínimo, a lo que agregamos las palabras de Jorge Alejandro Amaya de que todas las instituciones encierran naturalmente obligaciones y derechos exigibles. Por eso es que vemos como contraproducente la actitud contraria del legislador respecto de la institución del juicio por jurados, ya que no sólo no se reglamentó, sino que tampoco hubo un cumplimiento del mandato popular varias veces reiterado en sus antecedentes y reformas.
La gravedad de la actitud por parte del legislador se refleja en que resta a la constitución su fuerza normativa que ha sido el principal logro del constitucionalismo moderno, que ve a la Carta Magna no como un pacto social sino como la regla del reconocimiento (de la que habla Hart o Kelsen), es decir como la norma fundamental que delimita la validez o invalidez del resto de las normas del sistema jurídico.
3.2: Artículo 75, inciso 12: Atribución del Congreso Nacional en la legislación del juicio por jurados; Facultad de las provincias para la implementación del juicio por jurados.

ARTICULO 75 INCISO 12: “Corresponde al Congreso: Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”.
Podemos ver que en consonancia con los artículos 24 y 118 de la Constitución Nacional corresponde al Congreso crear y organizar los juicios por jurados para entender en las cuestiones de hecho en materia criminal.
El incumplimiento continuado de estas tres disposiciones constitucionales, han sido ratificados por la Convención Constituyente de 1994, por lo cual la obligación de instituirla por parte del Congreso se mantiene en pie.
Por nuestra parte no coincidimos con la opinión de la Corte Suprema que sostiene que dichos artículos no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento de juicio por jurado -al igual que el artículo 24 no le impuso términos perentorios para la reforma de la legislación en todas sus ramas-. Tenemos que tener presente que ambos artículos le imponen un deber de hacer al legislador en forma inmediata; o sea, se trata de un mandato popular. Sebastián Soler, por ejemplo, afirma lo siguiente: "No cabe duda que la Constitución Nacional quiere que en el país se establezca la justicia por jurados". "Negarlo -agrega Clariá Olmedo- sería cerrar los ojos para no ver la claridad de los textos, cualquiera sea el valor de las razones prácticas que se invoquen para impedir su materialización."
Tiene que dejar de ser una facultad del Congreso de la Nación para transformarse en una necesidad, una obligación del Poder Legislativo de dictar las leyes que el pueblo y el sistema reclaman; no puede nunca quedar una norma constitucional librada al puro azar de la voluntad de los legisladores. Este mandato constitucional tiene su fundamento en nuestra organización política institucional, la que está basada en la Soberanía Popular. Es al pueblo a quien se le confiere la aplicación del sistema representativo, quien tiene la atribución de elegir a sus representantes en el Poder Legislativo y Ejecutivo, es también al mismo pueblo a quien se le debe dar intervención directa en la administración de justicia, siendo el jurado el medio más idóneo que permite hacer realidad aquello.
Existe una opinión mayoritaria que sostiene que la regla referida a la organización judicial y a la composición de los tribunales, no obligaría a las autonomías locales. Para reforzar aún más esta posición, sostienen que no es casualidad que la Constitución haya impuesto solo al Congreso el deber de implantar el juicio por jurados.
Concluimos que esta opinión no es de la más acertada, apoyándonos en la postura que dice que la Constitución constituye una regla de garantía (artículo 24), pudiendo afirmar de esta manera que las organizaciones judiciales de las provincias deben respetarla, porque si no lo hicieran, no se estaría garantizando la correcta administración de justicia penal, en el sentido constitucional (artículo 5). Recordemos que la Constitución Nacional es nuestra ley suprema por sobre todo el orden jurídico y las autoridades provinciales están obligadas a conformarse a ella (artículo 31), y tengamos presente que según el artículo 5: cada provincia dictara para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la constitución nacional; trayendo a colación que el instituto jurídico del juicio por jurados está incluido (entre otras normas) en la primer parte de nuestra Carta Magna designada “Declaraciones, derechos y garantías”. Por lo que se puede recordar entonces que el juicio por jurados es una garantía, por lo tanto, debe ser acatada por las provincias (rememoremos las palabras de Joaquín V. González, que sostuvo que: “los precedentes establecidos en la constitución tienen fuerza obligatoria tanto para los individuos, las autoridades y la Nación”). Sagües por su parte, sostiene: "Las provincias conservarían, no obstante, la facultad de estructurar los juzgados provinciales del caso, en su ámbito local, y siempre que se adaptaren a las pautas de la ley federal". Pero si la Nación guarda silencio como lo hizo hasta ahora, no duda en afirmar enfáticamente: "Las provincias podrían legislar sobre jurados hasta tanto la Federación no lo hiciere” (artículo 108 Constitución Nacional).
En definitiva, decimos entonces que no solamente es un deber de las provincias cumplir con este mandato constitucional, sino que también, según el artículo 126 de la Constitución Nacional, interpretamos que no es una facultad prohibida.
3.3: Artículo 118: principio de territorialidad; delito contra el derecho de gentes.

ARTICULO 118: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
Este artículo dispone que todos los juicios criminales ordinarios se terminaran por jurados, luego que se establezca en la República esta institución, o sea, cuando se cese con la omisión de inconstitucionalidad llevada a cabo por el legislador. Añade además que tales juicios tramitaran en la provincia donde se hubiere cometido el delito, imponiendo el principio de la territorialidad para el juzgamiento.
El artículo 118 también determina la competencia territorial de los juicios por jurados, la que será fijada por el lugar de comisión del delito. Esta norma dispone a su vez una excepción a esa competencia territorial local: cuando el delito lo sea contra el derecho de gentes y se cometa fuera de los límites de la Nación. Para esos casos, la competencia es federal y no podría llevarse a cabo en un juicio por jurados.
En efecto, todo lo que atañe a las relaciones internacionales es de competencia federal, porque compromete a la Nación como Estado conforme a lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Nacional.



CAPÍTULO IV: EL PODER JUDICIAL PENAL.
4.1: Distintos sistemas penales.
En la historia del derecho se observan dos grandes sistemas de procesamiento que son contradictorios entre sí, desde lo filosófico y jurídico: el sistema acusatorio y el inquisitivo. También encontramos un tercero que es el sistema mixto (con características de los dos anteriores).
Sistema Acusatorio:
El sistema acusatorio puro tiene cuatro bases: lo público, en sentido de contralor de los actos de gobierno; la oralidad como sistema propio de la publicidad; la inexistencia de la prisión preventiva y de recurso alguno.
Se origina en Grecia y es adoptado y desarrollado por los romanos. El castigo del culpable es un derecho del ofendido (por eso se dice que comienza con una concepción privada del derecho penal) quien puede ejercer su derecho o abandonarlo. Si desea ejercerlo, el proceso para el castigo y el resarcimiento de daños es uno sólo, sin distinguir entre lo penal o lo civil.
Sus características son:
*el proceso se inicia solo por acción del interesado (nunca por el juez)
*el impulso procesal lo efectúan los interesados (nunca el juez)
*el acusado sabe desde el comienzo quién y por qué se lo acusa
*las partes saben quién es el juez
*el proceso es público, lo que elimina automáticamente la posibilidad de tormento.
*el juez es imparcial (no es parte) e imparcial (no está interesado en el resultado).
*las sentencias no son apelables, sino que rige el principio de instancia única (porque no tiene sentido que un tribunal superior revisara con base en la lectura de antecedentes, la apreciación de la prueba rendida ante un tribunal colegiado que ha presenciado la misma directamente).
*se da la libertad del acusado hasta que exista sentencia condenatoria.
*entre el acusado y acusador hay igualdad absoluta de derechos y deberes.
*el juez tiene como límites los hechos alegados y probados.
*se rige por la libre valoración de la prueba, ya que supone la capacidad de apreciación de la prueba y de la formación de la convicción de acuerdo a los principios de inmediación y concentración (donde las partes han tenido iguales oportunidades de producción y control de la prueba)
*utiliza el principio de oportunidad (investigando aquello que le interesa a la sociedad).
*su objetivo es la solución del conflicto.
*se reconoce ampliamente el derecho de defensa del imputado.
*la víctima se convierte en un actor importante, respetándole en primer lugar su dignidad personal y evitando así la llamada victimización subsidiaria a manos del propio proceso penal.
Sistema Inquisitivo
En cambio el sistema inquisitivo tiene otras cuatro bases diferentes a las anteriores mencionadas: lo escrito es su esencia, la regla es la prisión preventiva (penando a una persona sin juicio previo: violación del artículo 18 de la Constitución Nacional), hay recursos contra la sentencia, y es secreto ya que se da a espalda de los ciudadanos.
Este sistema tiene origen en el Derecho Canónico de la Edad Media (surge como reacción de la iglesia a las herejías masivas), extendiéndose a toda Europa continental. Se rige por las siguientes características:
*el proceso se inicia por acción (acusación), denuncia o de oficio.
*el impulso procesal es efectuado por el juez.
*el acusado no sabe desde el comienzo quién ni por qué se lo acusa.
*el acusado puede no saber quien es el juez.
*el proceso es secreto, lo que posibilita el tormento (como forma de obtener la confesión del reo).
*no existe debate oral y público.
*posibilidad de doble instancia.
*históricamente utiliza el principio de oficialidad (deben investigar y, eventualmente, sancionar todos los hechos que llegan a su conocimiento).
* Concentración de las tres funciones de acusar, defender y juzgar en manos de un mismo órgano (lo que obviamente resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial).
*su objetivo es el castigo del culpable.
* La persecución penal se realiza en nombre de la sociedad, considerada abstractamente, sin atender a los intereses concretos de la víctima.
Todo proceso penal se genera por un conflicto de intereses: por un lado está el interés del estado en la persecución penal (para lograr el esclarecimiento y sanción de los hechos delictivos) y por otro el interés del imputado, de que se respeten sus garantías. Cada sistema tiene su método de resolución conflicto.
En el sistema inquisitivo el imputado es un objeto de la persecución penal, y prevalece el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado. Mientras que en el sistema acusatorio se reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho con todas las garantías penales del debido proceso (para poner límite al poder del Estado).
Nuestro país ha adoptado características de ambos sistemas.
Este sistema adoptado, el mixto, surge como reacción ante las denuncias secretas, las confesiones forzadas, la tortura, etc. En Francia comienza a respetarse, de esta manera, el derecho de todo ciudadano a ser juzgado públicamente, pero conservando la acusación oficial que ahora es encargada a funcionarios (que suplen a los particulares). Este es el nacimiento del Ministerio Público (como órgano independiente).
Se conserva también la investigación secreta y escrita pero que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base para la sentencia sino para la acusación. La sentencia en este caso, se basa en las pruebas aportadas en el proceso.
Este sistema mixto se rige por las siguientes características:
*separadamente se investiga, se acusa y se juzga.
*el juicio es oral y público.
*se rige por el principio de inmediación.
*posee dos etapas: la primera, la de la instrucción o investigación (base inquisitiva) y la segunda, la del juicio oral (base acusatoria).
Haciendo referencia a nuestra constitución, observamos que describía un sistema acusatorio puro, pero se fue transformando en mixto. Por ejemplo los artículos 24 y 118 describen esa situación, y hasta hoy nunca se ha reglamentado el juicio por jurados (si se ha hecho con el juicio político, base acusatoria).
No olvidemos tampoco que la publicidad es el mayor valor de un sistema republicano de gobierno y que aunque en Argentina penalmente hay una normativa procesal inquisitiva, día a día los actores del sistema penal pretenden llevar a cabo un sistema acusatorio cuya base es el debido proceso, haciendo hincapié en:
la igualdad ante la ley
inviolabilidad del derecho de defensa en juicio: es el derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen durante el curso del proceso penal. Debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento; el imputado debe tener la posibilidad de proponer pruebas; de participar y controlar los actos de producción de las mismas; que el juicio se fundamente en una acusación precisa y detallada; tener la más amplia libertad para elegir a su defensor y su declaración es un derecho, no una obligación
principio de juez natural y prohibición de las comisiones especiales: el artículo 18 de la Constitución Nacional establece que: “ningún ciudadano puede ser juzgado por comisiones especiales o ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. Lo que se quiere evitar es que el legislador por razones políticas o circunstanciales, modifique la distribución de la competencia, y de esta manera pueda provocar intencionalmente que una determinada causa pase a manos de un juez más o menos favorable a los intereses de una de las partes
principio de inocencia: nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia, obtenida en juicio que lo declare como tal
prohibición de la condena sin juicio previo: el artículo 18 de la Constitución expresa: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. El juicio previo es el punto de máxima concentración de la fuerza protectora de las garantías de defensa, inocencia, inviolabilidad del ámbito íntimo, inmediación, publicidad, etc.
Irretroactividad de la ley procesal,
imparcialidad e independencia judicial externa (exige que el juez no dependa de ninguno de los otros poderes del estado), como interna (respecto de todo organismo superior dentro del propio Poder Judicial)
ne bis in idem (inadmisibilidad de la persecución penal múltiple): no se puede juzgar a la persona dos veces por el mismo hecho,
el derecho de no declarar contra sí mismo, prohibición de las torturas.
La jurisprudencia ha jugado un papel muy importante en definir el sistema penal argentino. Dos fallos del año 2005 marcaron esto: por un lado Casal, donde la Corte Suprema estableció que todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho, con el único límite de los que están ligados a la inmediación. Y por otro Llerena, que determina que el juez que ha actuado en primera instancia anterior no podrá dictar sentencia definitiva, y hace referencia a las cuestiones políticas no justiciables que son aquellas que el poder judicial no tiene competencia.
4.2: Profundización del sistema acusatorio

Explicados ambos sistemas, acusatorio e inquisitivo, queremos avanzar sobre la cuestión de cómo hacer una justicia penal más justa. Por eso creemos que la implementación de un sistema acusatorio, el cual ha ido desterrando al viejo sistema inquisitivo, fue el comienzo para avanzar hacia una administración de justicia mejor, más equitativa. Pero tenemos que seguir avanzando hacia su perfeccionamiento. Esto no sería otra cosa que darle cumplimiento al mandato establecido en nuestra Constitución Nacional en el preámbulo, al establecer el constituyente que debemos “afianzar la justicia”, por lo que es nuestra opinión que la forma de hacerlo es por medio de la implementación del juicio por jurados en todo el país.
Con esta institución se avanzaría en un mejor funcionamiento del sistema acusatorio, perfeccionándolo o profundizándolo. Podemos afirmar que no se repelen sino más bien todo lo contrario, se complementan. Esta es una garantía para el imputado, el cual puede hacer uso o no de la misma, la cual nunca se hizo operativa en la Nación. Decimos la Nación, primero porque es atribución del Congreso Nacional instaurar esta institución; segundo porque en algunas provincias, debido a las demandas de justicia existentes en ellas, tomaron la impronta de aplicar el juicio por jurados ya que nuestros legisladores nacionales no lo hacían, incurriendo en una inconstitucionalidad por omisión desde la sanción de nuestra Ley Fundamental.
Esta garantía que representa el jurado claramente delimita el poder coactivo del Estado y brinda al sistema acusatorio una mayor división de roles que deben ejercer cada uno de los principales actores del proceso penal, volviendo más operativo el principio de inmediatez. Debido que los fiscales y los defensores van a tener como tarea convencer a esa representación del pueblo presente en la audiencia, la cual tiene en sus manos las llaves para abrirle paso a la punibilidad del Estado o de cerrárselo para que no pueda imponer pena alguna.
O sea, por un lado tendremos al Estado representado por la figura del fiscal, quien tendrá como función la de acusar y acercar al estrado todas las pruebas y testigos que surgieron de la investigación previa en contra del imputado.
Por otro lado, el abogado defensor hará lo suyo también, defendiendo de la mejor manera posible al imputado, aportando las pruebas y testimonios existentes para tratar de obtener el resultado más favorable.
Ambos van a querer influir en la decisión del jurado para su deliberación y votación, ya que buscaran un veredicto que les favorezca.
Las pruebas, como la lista de testigos serán presentados al jurado en la sala del tribunal. Previo a ser aprobadas o desechadas por el juez para estar en el proceso. La diferencia sustancial existente aquí con el sistema inquisitivo, radica en que el juez, no es quien lleva adelante la investigación rechazando o tomando las pruebas que a él más le convencen para aportarlas al proceso. Aquí a las pruebas las aportan las partes. El juez tan sólo evaluará la validez de estas, ajustándose siempre a derecho, y dejando de lado subjetividades que podrían hacerlo tener una opinión formada antes de que el caso llegue a sala del tribunal. Él, al no participar en la investigación, sólo debe hacer de juez, ni más ni menos. Será el encargado de hacer cumplir todas las reglas del debido proceso, e intervendrá en los casos en que la fiscalía o la defensa se aparten de él.
Finalmente, aquí estaría el aditamento que haría una mejor administración de justicia penal, al incorporar el juicio por jurados. Ciudadanos comunes, vecinos de la jurisdicción estarán encargados de habilitar el poder punitivo del estado. No con una visión técnica de derecho sino con una visión mucho más amplia, la popular. Esto da participación al pueblo en uno de los poderes que casi no tiene injerencia, el judicial.
Un Estado Constitucional de Derecho tendrá coherencia en su organización judicial si adopta para la justicia penal el sistema acusatorio, porque garantiza una mejor administración de justicia, haciendo que la independencia esté presente en cada uno de los roles que desempeñan los protagonistas del proceso. Pero también es verdad que para perfeccionarlo, falta ese toque democrático que se lo daría el jurado.

CAPÍTULO V: JUICIO POR JURADOS: ¿GARANTÍA O MODALIDAD DE ENJUICIAMIENTO?
Las garantías se reconocen, en el Derecho Constitucional, como prerrogativas que se ejercen frente al estado para asegurar el goce de los derechos subjetivos. Estos últimos, a diferencia de aquéllas, son oponibles no sólo frente al estado sino también erga omnes. Tanto las garantías, como los derechos integran la parte llamada dogmática de los textos constitucionales y constituyen una característica del constitucionalismo clásico, surgido a fines del siglo XVIII, cuyo rasgo distintivo es la finalidad de limitar al Estado y dar seguridad al individuo frente a él. En la Constitución Nacional argentina están incluidos en la primera de las dos partes en que se divide el texto, designada, precisamente: “Declaraciones, derechos y garantías”.
Podemos afirmar que el juicio por jurados reviste la naturaleza de una garantía para el enjuiciado, porque responde al garantismo que surge de la constitución, y porque el constituyente cuando dio recepción al jurado le atribuyo ese carácter específico (artículo 24). De esta manera, se deja de lado la postura que afirma que el juicio por jurados es una simple modalidad de enjuiciamiento.
Además podemos observar que el juicio por jurados aparece referido en la segunda parte del texto de nuestra constitución, designada “Autoridades de la Nación”, donde se fija que es atribución del Congreso dictar las leyes necesarias para su implantación (artículo 75, inciso 12) y que es ése el modo en que deben concluir los juicios criminales ordinarios (artículo 118). Pero también la referencia de dicha institución se encuentra en la primer parte, designada “Declaraciones, derechos y garantías”. El artículo 24 dice que “El Congreso promoverá… la implantación del juicio por jurados”. Es por eso que aun más concluimos con la posición de que el juicio por jurados es una garantía que resguarda el derecho a ser juzgado por sus pares, y que no se refiere a una estructura organizativa o modalidad de las autoridades que ejercen el poder jurisdiccional.
El juicio por jurados de esta manera es una garantía penal, y como toda garantía penal, según Luigi Ferrajoli, su función es de cierto modo la de deslegitimar la potestad punitiva, y teniendo como una de las tantas finalidades, la de la protección del más débil (porque ya no va a ser juzgado por una sola persona, sino por representantes del pueblo, evitando de esta manera decisiones arbitrarias).
5.1: Beneficios del uso de la institución:
+ Garantiza la participación del pueblo en el proceso penal (se aproxima el ciudadano a los jueces), desapareciendo la falsedad de la prueba, pudiendo valorarla sin filtros y en forma inmediata.
+ Garantiza el principio de inmediación.
+ El juez se libera de trabajo.
+ Los jurados, al no tener un apego a la ley como los jueces, realizan apreciaciones de acuerdo a los valores morales y éticos de la sociedad.
+ Garantiza al acusado ser juzgado por sus pares, a través de un veredicto de culpabilidad o inocencia.
+ Es una protección del individuo frente a la autoridad represiva del Estado, permitiéndole de esta manera poner un límite al monopolio del Poder Judicial.
+ Es un símbolo de la democracia y garantiza la calidad institucional.
+ El juicio por jurados permite integrar a la sociedad al sistema judicial, permitiendo que confié y se interese por la justicia, logrando de esta manera que el pueblo se acerque a la realidad social.
+ El poder judicial lograría mayor independencia respecto de los otros poderes del Estado.
+ Se dejaría de lado este sistema burocrático, rígido y formalista.
+ Da mayor seguridad, porque quien se puede llegar a equivocar es el pueblo y no una sola persona.
+ Afianzamiento de un modelo democrático participativo con estructura y control.
+ La contribución que puede formular a superar la profunda crisis por la que atraviesa el poder judicial (recordemos que es la institución más desprestigiada a los ojos de la sociedad).
+ Representa la cumbre de la participación popular en una democracia moderna, afianzada en los principios de libertad y participación, entendida como la intervención del pueblo en la elección de sus gobernantes, en la toma concreta de decisiones y en la participación popular en los criterios de justicia.
+ Perfecciona la independencia del Poder Judicial y despierta el interés del pueblo en su administración de justicia, con la consiguiente valoración de la misma y orienta el camino hacia una justicia eficiente y rápida.
+ La participación popular en el proceso contribuye decisivamente a acercar al pueblo a su justicia, mitiga los efectos de la burocratización y del corporativismo del Poder Judicial y contribuye a la desmitificación del derecho.
5.2: Obstáculos a la implantación del instituto:
A ellos se han referido varios autores positivistas en sus escritos y pasaremos a enunciar algunos, como por ejemplo que:
+ Los costos son elevados debido a la abundancia del personal requerido, a la adecuación de las instalaciones y a la preparación del material para que sea comprensible por parte del jurado.
+ Los medios de comunicación (diarios, televisión, radio y revistas, etc.) dan demasiada importancia a determinados casos penales por el alto nivel de audiencia y de venta que generan, lo que podría influenciar al jurado a la hora de tomar una decisión justa. Así se produce un choque entre el derecho a ser informado y la necesidad de un juicio justo. La prensa en estos casos, da a conocer todo tipo de información respecto del acusado, penas anteriores, resultado de las investigaciones, resultados de las pericias, los pronósticos de culpabilidad. Se puede decir entonces que debido a la acción de los medios, sumado a la inseguridad y la necesidad de encontrar culpables aun sin pruebas suficientes, podría tener como consecuencia la culpabilidad en individuos que no lo son.

+ No es un sistema rápido, por el complejo procedimiento de construir el jurado.
+ La inmadurez del pueblo latinoamericano en comparación con los europeos.



CAPÍTULO VI: FUNCIONES DE LOS PARTICIPES DEL JUICIO POR JURADOS:
6.1: La función del jurado:
Para poder cumplir con el servicio del juicio por jurados, primeramente tienen que estar inscripto en el censo electoral, y si luego se los determina como unos de los posibles integrantes de dicho instituto, se lo hacen saber a través de citaciones en sus domicilios ordenándoles cumplir con tal deber. Posteriormente deben acudir dentro de un determinado plazo al lugar donde se los cito (mientras que una persona les lee en voz alta los nombres de los jurados potenciales seleccionados).
A todos se los somete a un proceso en el que los abogados y el juez hacen preguntas para hacerse una idea de la competencia de cada persona para prestar servicio como jurados (o sea la finalidad de las preguntas es identificar a presuntos jurados que no serán capaces de evaluar las pruebas con imparcialidad y neutralidad).
Existen varias razones para excluir a un candidato del proceso judicial. Por ejemplo, si la persona tiene miedo a ser jurado, o si ya se ha formado una opinión firme del caso. A los elegidos se los retiene unos días mientras deliberan sobre el veredicto; y en casos graves, no es raro que se los mantengan bajo la custodia del tribunal para facilitar un consenso.
En la sala de deliberación la coyuntura del jurado es la de esforzarse por entender la responsabilidad que les toca asumir, organizar la enorme cantidad de pruebas aportadas y hacer un análisis sobre la presentación de los hechos. Por última instancia dar su veredicto sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado.
Recordemos que no se requieren conocimientos técnicos para valorar los hechos o decidir sobre la culpabilidad o inocencia de una persona. Como lo sostuvo Kant, "Los principios del conocimiento moral están en la razón vulgar del hombre que distingue qué es bien y qué es mal y qué es conforme al deber o contrario al deber. No hace falta ciencia ni filosofía alguna para saber qué es lo que se debe hacer para ser honrado y bueno y hasta sabio y virtuoso ya que el conocimiento de lo que todo hombre está obligado a hacer es cosa que compete a todo hombre, incluso al más vulgar."
6.2: La función del juez:
Según Ricardo M. Urbina: un juez necesita explicar a los miembros del jurado, que son como jueces delegados, que se han comprometido bajo juramento a actuar con justicia.
La misión del juez consiste en organizar, facilitar y supervisar un proceso que culminará en un resultado basado en una evaluación justa e imparcial de la exposición de los hechos y de las pruebas aportadas. El juez es el encargado de velar por la integridad de las diligencias y asegurar que los abogados actúen debidamente sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Él dictamina en cuestiones planteadas antes y durante el juicio que permiten o impiden al jurado considerar las pruebas propuestas por los abogados. En este aspecto, el juez da a los miembros del jurado instrucciones antes, durante y al final del juicio para orientarlos en el proceso de considerar con ecuanimidad los testimonios, documentos y otras pruebas del caso. Además dicho funcionario (al igual que los integrantes del jurado en lo que les concierne) deben mantener una actitud neutral hasta que se hayan presentado todas las pruebas.
6.3: La función del fiscal:
Según Shane Read: el objetivo del fiscal en un juicio no es sólo convencer al jurado de la culpabilidad del acusado, sino también garantizar que ninguna persona sea condenada injustamente.
En los juicios, el representante del estado es el fiscal y su función es demostrar que el acusado es culpable del delito que se le imputa.
Al comienzo del juicio, el juez ordena la entrada de varias personas a la sala para proceder a la selección de las 12 personas que integrarán el jurado. Atendiendo a este propósito, el fiscal puede interpelar a cada Integrante del jurado con preguntas como: ¿Ha tenido alguna vez una mala experiencia con la policía? o ¿ha sido usted, o algún familiar suyo, injustamente condenado de un delito? Si la persona responde afirmativamente a estas preguntas, el fiscal puede realizar más preguntas para determinar la imparcialidad del candidato en vista de sus experiencias previas. Una vez seleccionado el jurado, el fiscal realiza una exposición inicial del caso (básicamente la presentación de las pruebas que le ayudarán a demostrar la culpabilidad del acusado).
Luego de que el fiscal expone su declaración inicial, el abogado defensor tiene la oportunidad de presentar su versión de los hechos. Acto seguido, comienza la parte más importante del juicio: el fiscal llama a comparecer a los testigos para relatarle al jurado los hechos que vieron o escucharon, buscando demostrar la culpabilidad del acusado. El fiscal podrá presentar fotografías, documentos, diagramas y objetos para su identificación por los testigos para corroborar que el procesado cometió el delito.
Después de que el fiscal presenta su caso al jurado, el acusado tiene derecho a presentar pruebas que demuestren su inocencia, aunque esto no es un requisito. Durante la argumentación del abogado defensor, el fiscal tiene derecho a realizar un contra interrogatorio de los testigos para impugnar su credibilidad.
La labor del fiscal en el juicio concluye con su alegato final (el cual está dirigido al jurado). Aquí, el fiscal resume el testimonio de los testigos, recuerda las pruebas presentadas al jurado a su favor y expone por qué el acusado debe ser condenado. No obstante lo anterior, la función del fiscal no es obtener una sentencia de culpabilidad a toda costa, sino que se haga justicia para que ninguna persona inocente sea condenada injustamente.
6.4: La función del abogado defensor:
Según Barry Pollack: “para aquellos acusados que están dispuestos a asumir los riesgos de un juicio, un abogado defensor capaz puede poner en tela de juicio incluso los extraordinarios poderes del Estado”.
El abogado defensor tiene el derecho, y en efecto la obligación, de reunir todos los hechos y argumentos posibles a favor del acusado, con la limitación de que no puede hacer a sabiendas declaraciones falsas. Tiene derecho a solicitar documentos, pruebas físicas y de obligar a que comparezcan testigos. En definitiva la defensa expone debilidades de las apreciaciones del estado e intenta sembrar dudas entre los miembros del jurado.
Imputado: El imputado actualmente goza de las garantías constitucionales que brinda el debido proceso, a excepción del juicio por jurados, la cual esta incorporada a la Constitución pero que aún no ha tenido aplicación. Por eso con el marco legal brindado por el Congreso (artículo 75 inciso 12) el imputado obtendría la restante garantía de la cual podría hacer uso si así lo quisiere.
El beneficio del jurado le otorga al imputado la posibilidad de ser juzgado por ciudadanos como él, generándole menor temor que si fuera juzgado por un juez (también, muchas veces, que se aparte de la imparcialidad). El jurado al tener una visión más amplia (no técnica) puede llegar a generar en el imputado la confianza de saber que estos no tienen una visión sesgada del lugar en el cual conviven y se ha cometido el hecho.
El imputado en cualquier momento del curso del juicio, puede declarar tantas veces crea necesario y quiera.
6.5: La función del testigo:
El testimonio de un testigo tiene no sólo el poder de informar, sino también de influir en las emociones del jurado que sigue el procedimiento oral del caso y que, en última instancia, es quien emite el veredicto.
Es el jurado, quien en última instancia, ha de decidir si el testimonio de un testigo constituye la verdad. Al hacerlo, los jurados ponderan las palabras y el comportamiento del testigo, así como su habilidad para soportar el contra-interrogatorio, cuyo objeto es socavar dicho testimonio.
Los abogados de la defensa pueden citar a testigos para que atestigüen sobre la coartada del acusado, y éste puede a su vez ser testigo en su propio caso para negar su participación en el delito. Para cuando el testigo sube al estrado, su testimonio ya ha sido desmenuzado, estudiado y ensayado numerosas veces con los abogados.
A los testigos se les indica que se sienten de forma derecha en el banquillo y que se dirijan al jurado, para que éste pueda verle la cara y los gestos y movimientos durante sus respuestas. Los testigos de cargo son preparados por la fiscalía que les informa sobre las preguntas que posiblemente le formule la defensa, de modo que sus respuestas sean lo más precisas y exactas posibles.
Las decisiones de los jurados y los jueces dependen de su convicción de que los testigos han dicho la verdad, han mentido o han dicho lo que creen que han visto o recuerdan, hasta donde su capacidad se lo permite.























CONCLUSIÓN
Concluimos que la implementación del juicio por jurados conlleva a la democratización de la justicia y aumenta la representatividad de los ciudadanos. Desde el inicio, los constituyentes de 1853 aspiraron a lograr que este instituto perdure en el tiempo. Para ello es necesario, hoy en día, brindarle al poder judicial su legitimidad política e institucional como también otorgarle al pueblo la posibilidad de ejercer su legítimo derecho de intervenir en la administración de la misma.
Para logar una adecuada administración de la justicia que satisfaga las necesidades actuales del pueblo, es necesario imponer un medio de control popular que lo da únicamente el jurado. Este generará la integración de la sociedad al sistema judicial, dándole más confianza al mismo y haciendo de este un sistema ágil, eficaz y democrático. Frente a la falta de independencia del poder judicial respecto de los demás poderes del estado, al rigorismo burocrático y al excesivo formalismo positivista, la respuesta de este instituto es lograr la mejora y flexibilización a través de la descorporativización.
Por otro lado, creemos que el mejor sistema a aplicar es el anglosajón, ya que realmente es en éste en donde el pueblo delibera teniendo como principios rectores el uso de la sana crítica. En el sistema escabinado, al contrario, sus deliberaciones terminan siendo influenciadas (directa o indirectamente) por la presencia marcada de los juristas (no legos) que lo integran, teniendo a nuestro entender la pérdida de una verdadera expresión popular corriendo el peligro de caer en un tecnicismo extremo.
No olvidemos que la prensa juega un papel importante. Consideramos que hace falta una verdadera ética periodística (conjunto de preceptos, valores y fundamentos estructurados en función de la posición y la producción social que realizan los periodistas para su acción profesional) por el fuerte papel que ocupa en la sociedad, a tal extremo que se le ha atribuido el nombre de “cuarto poder”. En Argentina, hay una fuente importante de información; corriendo el riesgo si la misma no es tratada con profesionalismo en caer en una inseguridad infundada. Con la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522) se ha dado un marco regulatorio teniendo como ejes principales la democratización, la universalización, la desmonopolización y límites a la concentración, colaborando para la implementación del juicio por jurados para llevar a cabo su objetivo principal: hacer justicia.
Sin dudas que el efecto positivo que traería a la sociedad la implementación del juicio por jurados sería el de volver a creer en el poder judicial, evitando que de maneras reiteradas se produzcan hechos de violencia por parte de la sociedad en la búsqueda de justicia como respuesta a un delito o crimen, en otras palabras, no podemos retroceder socialmente hacia la implementación de la ley del talión por la falta de legitimación que atraviesa la justicia penal.
Creemos que el juicio por jurados si bien tiene en la práctica algunas dificultades mínimas para su implantación, garantiza la calidad institucional, la participación del pueblo y el control del ciudadano hacia el poder judicial, logrando de esta manera imparcialidad, transparencia, legitimidad como resultado de las decisiones tomadas por nuestro pueblo y eficacia en la intervención del sistema penal.
Recordemos que el poder reside en el pueblo y el pueblo, a través de su voto, le ha conferido el poder a los poderes ejecutivo y legislativo, no así al judicial, pues entonces la implementación del juicio por jurado sería la llave secreta para que se democratice finalmente a través del ejercicio de la ciudadanía. Trascendente es la situación que vive hoy en día Argentina, quien a través de su presidenta Cristina Fernández de Kirchner puso en primera plana la necesidad que nuestra Nación cumpla con la Constitución Nacional y se embarque en el postergado sistema de juicio por jurado (26/09/2011).
Citamos para finalizar a Carbajal Palacios, quien expresa: "No se requieren conocimientos científicos ni intelectualismos peligrosos para el ejercicio de la justicia; sólo se requieren hombres probos, sinceros, conscientes de su responsabilidad que traduzcan en sus veredictos la conciencia social, la conciencia del pueblo. O sea, el conocimiento de los jurados no debe versar sobre el derecho sino sobre la vida, sobre los hechos aprehensibles por los sentidos.”















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Una más que interesante tesis de grado de Analía Enrique y José Álvarez Diez que reúne varias virtudes: claridad expositiva, solidez conceptual y compromiso con un instituto fundamental para acotar el poder punitivo.

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN
Nos encontramos transitando la transformación del sistema procesal tanto a nivel nacional como latinoamericano, en la que se puja por la definitiva exclusión de los métodos inquisitivos, en pos del sistema acusatorio para dar cumplimiento al conjunto de derechos y garantías que los Tratados Internacionales, la Constitución y las leyes reconocen a las partes de un proceso penal.
La reforma intenta establecer una estructura procesal que acoja un proceso penal transparente, público, accesible, eficiente y eficaz.
Para ello, entre otros, se reemplaza el modo escrito por uno principalmente oral, se garantiza la participación de la víctima en el proceso, las funciones de acusar, defender y juzgar, se encomiendan a sujetos diferenciados e independientes entre sí.
También, se introducen sistemas alternativos de resolución de conflictos, incorporando mecanismos de selección de casos. Es aquí donde centramos nuestra atención ya que en la realidad diaria se puede comprobar que las formas tradicionales no pueden dar respuestas a todos los conflictos que ingresan al plano judicial.
Así el modelo acusatorio incorporado por la reforma a nuestro código procesal penal, por consecuencia lógica impone el principio de oportunidad, ya que resulta materialmente imposible llevar todos los delitos a juicio oral, lo que no justifica que innumerables víctimas queden sin respuesta alguna por parte del Estado, como ocurre hoy por ejemplo con la prescripción de gran número de causas.
En los países que aplican este sistema, el fiscal cuenta con un conjunto de opciones para dar respuesta, como la negociación o acuerdo con el acusado, la probation, etc., usando como última alternativa la realización de un juicio cuando por las evidencias colectadas entienda que tiene altas probabilidades de lograr una declaración de culpabilidad del imputado.
Esto permite racionalizar el Servicio de Justicia, aplicando efectivamente los dineros públicos, dando a la sociedad, y por ende a las víctimas, distintas respuestas a su conflicto -una de estas respuestas es la mediación penal; surgiendo así una nueva era en cuanto a la administración de justicia se refiere, y al acceso no sólo a la Justicia, sino también a Justicia, que resulta fundamental como lo ha expuesto la Dra. Gladys Alvarez.[1]
La forma tradicional en que el sistema judicial administra los litigios, tiende más a formalizar las diligencias que a aportar una solución específica para el tipo de conflicto de que se trate.
Sencillamente se ha advertido en todo el mundo que la clásica forma de resolución de conflictos -mediante jueces- cuenta con más desventajas que ventajas en aquellos casos en que el denunciante busca mediante la intervención estatal la resolución rápida de una circunstancia delictiva, más que algún tipo de vindicatio por un hecho definido, lo que genera la insatisfacción de la ciudadanía, siendo casualmente los que deben ser sometidos a los sistemas alternativos de resolución de conflictos.-
Tan sólo por hacer mención de algunas desventajas del sistema tradicional podemos nombrar la morosidad, hecho conocido en todos los ámbitos y esferas, y reconocido hasta por el mismo poder judicial que brinda cifras alarmantes de la cantidad de causas que tiene a resolución y que implicaría en muchos tribunales de la Argentina años de trabajo sólo para resolver las causas en trámite, sin recibir una sólo expediente más.
Es por eso que se hace necesario la búsqueda de formas de resolución de conflictos de carácter penal, complementarios a la vía ordinaria: así surge la mediación penal; como un procedimiento que tiene por objeto la reparación y compensación de las consecuencias del hecho delictivo, mediante una prestación voluntaria del autor a favor del ofendido o la víctima y cuando no sea posible realizarlo ante el ofendido podrá llevarse a cabo ante la comunidad.
Se intenta a través de esta mediación rescatar la confianza, credibilidad y eficacia del Sistema de Justicia basándose en la apertura hacia la diversidad, conscientes de que la justicia y la paz social se pueden alcanzar por vías complementarias a la contienda judicial o el litigio, entendiendo que la garantía de impartición de justicia no se limita a la emisión de sentencias.












CAPÍTULO II: FINALIDAD
Obviamente la primera finalidad perseguida en la implementación de la mediación penal, es el restablecimiento de la paz. Evitando simultáneamente que, con la realización de un juicio, se extienda en el tiempo la respuesta del servicio de justicia a los marginados sea por motivos de índole cultural, económico, geográfico, etc., dar una respuesta ágil a la comunidad al tomar el conflicto y brindarle alternativas de resolución, descomprimir el sistema penal, mejorar el servicio de justicia, y recuperar la confianza de la sociedad en el Poder Judicial.
Inclusive se logra la restauración de la norma vulnerada, ya que la respuesta dada por la mediación, devuelve la confianza en ella.
Restaurar la norma vulnerada implica demostrar al ciudadano que la violación de ésta provoca una respuesta y una posible solución al conflicto.
Ello sin perderse de vista, que la finalidad de la justicia es construir la paz. Por ello es que la mediación penal, debe considerarse como una nueva forma de Política Criminal, propia de un Estado democrático constitucional de Derecho.
Entonces sobresale como finalidad: la superación del conflicto y la recuperación de la paz, ya que como dice Jonathan Shailor “…la mediación puede transformar a las personas que en ella participan…” acostumbrándolas al diálogo, no al intercambio de mensajes aislados, sino a entablar una comunicación, que “… La finalidad primaria de la mediación, no es llegar a un acuerdo sino el cultivo de la capacidad de los participantes para recuperar un poder, reconocer y reconocerse, y desarrollar su capacidad de concientización…”. Constituyendo de manera imprescindible, otra forma de abordaje del conflicto, la educación para la paz.
Aída Kemelmajer de Carlucci cuando en su obra expone acerca de los alcances de la mediación penal desde una perspectiva moderna, cita a Ceretti –Medizione penale e giustizia cit. p.93-, quien considera que “el valor de la mediación no se limita a las relaciones entre individuos, a expresarse y responsabilizarse recíprocamente de lo sucedido; no opera sólo entre los sujetos sino entre ellos y sus formaciones sociales del entorno. Cuando se trabaja en mediación para gestionar los efectos de un conflicto que genera la violación de una norma penal, se asume que ella no opera únicamente entre dos sujetos; más aún, la mediación ni siquiera pretende aplicar directamente la ley violada, función que permanece y debe permanecer en manos de los jueces; la resolución alternativa del conflicto no se sitúa ni en la ley, ni fuera de la ley, sino bajo su enseña. La finalidad de la mediación es la de utilizar la ley como punto de referencia para favorecer el acercamiento de perspectivas diversas”.

CAPÍTULO Ill: PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
José I. Cafferata Nores manifiesta que el principio de oportunidad puede expresarse como la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para “perseguir y castigar”. Cuando el autor se refiere a los fundamos expresa que en términos generales puede decirse que la obligación de “perseguir y castigar” todo delito, inherente al principio de legalidad, puede admitir excepciones fundadas en distintas razones (en las que se mezclan lo práctico con lo teórico). Entre ellas se destacan la necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial, permitiendo evitar los irracionales efectos que en la práctica provoca el abarrotamiento de causas; la conveniencia de canalizar la enorme selectividad intrínseca de la persecución penal, evitando sus desigualdades en contra de los más débiles, ajustándola a criterios predeterminados y racionales, asignándole responsables e imponiéndoles controles; la utilidad de evitar total o parcialmente la punición de algunos delitos cuando esto permita el descubrimiento la sanción de delitos de extrema gravedad o el desbaratamiento de organizaciones delictivas (v. gr., el llamado arrepentido), o de convenir (bajo ciertas condiciones) la menor extensión de la pena por acuerdo entre el acusador y el acusado, para acelerar y abaratar el proceso, permitiendo una mejor asignación de los recursos judiciales y una rápida decisión del conflicto; o la priorización de otros intereses sobre la aplicación de la pena, sobre todo en delitos de mediana gravedad, autores primarios, o mínima culpabilidad o participación, como por ejemplo, la reparación de la víctima o la “resocialización” del autor (prevención especial) por tratamientos alternativos (v. gr. cumplimiento de las condiciones de suspensión de juicio a prueba) o su rehabilitación (v. gr., tratamiento de recuperación del adicto acusado de tenencia de droga para consumo personal), o la pérdida del interés de castigar (v. gr., delito que en sí mismo o en su consecuencia infringe un daño al autor superior a la pena), o cuando la entidad de la pena impuesta por otros delitos hace irrelevante perseguir el nuevo, o cuando concurre la misma razón por la gran cantidad de hechos imputados, entre otros.
Cabe reiterar que, en general, estos criterios se admiten respecto de ilícitos cuya no persecución o castigo resulta tolerable por las valoraciones sociales medias, y en la medida que no se conviertan en privilegios personales.
El Dr. Julio Maier sostiene que el Derecho Procesal Penal reduce la vigencia del principio de legalidad entendido como persecución penal necesaria y obligatoria apoyando a su opuesto, el principio de oportunidad aún en aquéllos países que han defendido la legalidad. La ciencia empírica verificó hace tiempo la utopía práctica que se esconde tras el principio de legalidad, las decisiones informales pero reales de los particulares y de los órganos de persecución penal del Estado; ello provocó la necesidad de racionalizar estas decisiones poniéndolas en manos de los órganos con responsabilidad política, a fin de evitar la persecución en aquellos casos en los que esa decisión resulte apoyada por algún fundamento plausible, determinado por la ley.
Por otra parte señala que resulta imposible para la organización estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, y con el mismo celo, razón por la cual en aras de la eficacia de la persecución penal, en aquellos casos importantes que la merecen, la solución ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisión política responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecución penal. Ello, incluso, supera algunos inconvenientes de la aplicación de un sistema penal a casos límite de delincuencia o conducta desviada (adecuación social del hecho, mínima infracción, mínima culpabilidad), pues cualquier descripción normativa por su carácter abstracto, supera el universo de casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicación y permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor en el caso para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor daño posible al infractor.
Para Ricardo Nuñez, en un sentido amplio, el principio de legalidad es una de las más preciosas garantías constitucionales, la de que ningún ciudadano de la Nación puede ser penado sin ley anterior al hecho del proceso, lo que le da seguridad a los individuos.
Respecto a este principio Elías Neuman se pregunta en su libro “La Mediación en materia penal”, cómo sustraer al juez natural o al fiscal, de frente a una ilicitud penal por mínima que fuese su gravedad, del deber de investigación mediante el ejercicio de la acción pública, ya que se tiende a preservar el punto central del sistema: el principio de legalidad que es su correlato.
Para el logro de la operatividad del principio de legalidad, el estado al incautarse del conflicto penal toma para sí la investigación, persecución y condena de todo delito sin importar su gravedad, pero señala que la realidad demuestra en Latinoamérica que se seleccionan e investigan los delitos pequeños en detrimento de aquellos delitos no convencionales que tienen un costo social y económico mucho mayor. Mediante el principio de legalidad el Estado se subroga en los derechos de los particulares que están imposibilitados de efectuar la investigación y ofrece la certeza de que actuará para solventar la persecución de todos los delitos de acción pública cualquiera sea su gravedad.
El diseño del principio de legalidad ha quedado a merced de su irreductible y abrumador quebranto. La realidad de los hechos lo supera. Similar intensidad para todos y cada uno de los delitos no ha dado resultados en términos de eficacia que se esperaba en su persecución y sus consecuencias para el infractor, la víctima y la sociedad. Mediante este diseño difícilmente se repara a la víctima, nadie habla de ella, tampoco es oída en su voluntad resarcitoria o en su vana pretensión de que se haga justicia. Se trata de una nueva victimización, esta vez legal.
Para Elena I. Highton el principio de legalidad implica dentro del derecho penal liberal una garantía que se caracteriza bajo el axioma nullum crimen nulla poena sine lege, que convoca a perseguir todos los delitos con similar intensidad.
Neuman señala que se trata en fin de evolucionar no de destruir; y esa es la tendencia mundial que hoy se proyecta en las legislaciones reflexivas frente a las realidades concretas de la obligatoriedad de la acción pública.
Los defensores a ultranza del principio de legalidad ven en el resarcimiento y mucho más en la mediación penal el arribo al planteo o poco menos de una suerte de justicia privada. El interés particular lesionado para este tipo de convicciones no puede dar lugar a un derecho resarcitorio de daños que sustituya o quite vigor a los principios motores del derecho penal liberal. Entienden que el modelo consensual de justicia no puede ni debe ir más allá de las garantías que el principio de legalidad e igualdad implican.
Para los dogmáticos del derecho procesal penal daría la impresión que virar la mirada hacia el principio de oportunidad implica ipso iure falta de las garantías del debido proceso y de otros principios inmutables; que se carecería en los acuerdos a que pueden arribar las partes de la imparcialidad de un juez penal. Este convencimiento no permite penetrar y debería advertir de una buena vez que, precisamente es la ley y sus designios la que ha puesto fuera de la realidad circundante, alejada de los sentimientos y vínculos de los hombres. Uno de los temores es que las víctimas ejerzan mediante la conciliación una suerte de sentimiento expiatoria y se abusen u obtengan beneficios injustos.
Neuman refuta esto señalando que existe un mediador morigerador y que esa idea de exageraciones resarcitorias se basa en el desconocimiento de lo que en realidad siente la víctima. La ley habla siempre de resarcimiento material, pero las primeras experiencias en varios países llevan a demostrar que a las víctimas no las mueve exclusivamente ese resarcimiento sino la necesidad de comprender, superar o sublimar el conflicto que han atravesado y las huellas de ese conflicto.
Tanto Neuman como Highton coinciden en que habrá que apartarse del principio de legalidad frente al de oportunidad que permite prescindir de la apertura de juicios y de la acusación penal a ultranza, al existir facultad de no acusar y no llevar a cabo la investigación cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho: como cuando el asunto sea de poca gravedad u ofensa social o por razones de política criminal. También en casos en que opere el resarcimiento de los daños causados a la víctima.
Es decir que por medio de la mediación como preliminar del procedimiento penal o aun por fuera de él se trata de que quienes ejercen la acción pública efectúen una selección de los hechos en que han de intervenir. Ello no obsta a que el principio de oportunidad pueda ser aplicado para no formular acusación en el estadio procesal oportuno, derivar hacia la mediación e incluso proveer a la suspensión provisional o definitiva del proceso.
Por lo general estos hechos están reglados en la propia ley, aunque en ciertas oportunidades, se trata de una orden discrecional impartida por la máxima autoridad del Ministerio Público.
Desde el punto de vista doctrinal el principio de oportunidad o de discrecionalidad de la acción pública, debe insertarse conceptualmente dentro del minimalismo penal y constituye un claro ejemplo para tener en cuenta en el futuro para delitos de mayor envergadura.
Para Guariglia en el libro ´El Ministerio Público Fiscal en el Proceso Penal” el hecho de que la persecución penal pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del interés público en la realización del derecho penal ha derivado en que la promoción de la acción penal constituya un imperativo para el Ministerio Público, lo cual implicaría el principio de legalidad, el que se enfrenta a un obstáculo que es la imposibilidad fáctica de investigar y perseguir todos los casos que ingresan al sistema. Este obstáculo obliga a la implementación de mecanismos de selección que permiten el funcionamiento del sistema, al menos en forma aparente. Cuando dichos mecanismos revisten carácter formal y operan en virtud de facultades expresa o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persecución penal nos hallamos frente al principio de oportunidad.
Según este autor existen dos modelos de oportunidad:
Ø La oportunidad como regla: El sistema de enjuiciamiento penal estadounidense desconoce por completo el principio de legalidad. En él la oportunidad constituye la regla sobre la cual descansa todo el funcionamiento del sistema. Las facultades discrecionales del Ministerio Público son de una importancia tal que es el fiscal quien domina por completo el procedimiento. Estas facultades permiten que el fiscal desista de la acusación y también cubre un amplio espectro de actos intermedios como es la potestad del fiscal de plantear una reducción en los cargos sobre los cuales se ha basado la acusación.
Ø La oportunidad como excepción: Este es el sistema adoptado por la Ordenanza Procesal penal alemana, que consagra como regla el principio de legalidad, constituyendo la aplicación de criterios de oportunidad un supuesto de excepción a este principio general. En este sistema los poderes discrecionales del ministerio público se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecución penal, no promoviendo la acción correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando esto es lo permitido si hubiera sido promovida.

Para Highton el minimalismo consiste en llevar a cabo una selección de conductas que serán objeto del derecho penal. Dentro de tal contexto se ha puesto de manifiesto una tendencia racionalizadora del fenómeno penal que reserva el derecho penal para los casos en que el enfrentamiento carece de alternativas en cuanto a una solución por medios diversos de política social, ya que entiende que no siempre se protegen bienes jurídicos fundamentales, se inserta así la despenalización de hechos de poca trascendencia social para sustituir el castigo penal por formas más eficaces menos costosos y de menores efectos desocializadores. El minimalismo no abarca solo la fase judicial sino una política criminal de perfiles amplios y que delinea la menor cantidad posible de intromisión estatal con la mayor cantidad alcanzable de garantías. El minimalismo reduce las respuestas a los casos más graves y extremos.
Como sistema intermedio la autora ubica a la mediación, pues ésta no se inscribe en el abolicionismo sino en un diverso tratamiento del delito, a partir de una cierta y parcial desjudicialización aún cuando el programa depende de los tribunales o se conecta estrechamente con los jueces que lo utilizan. La idea de una solución alternativa de conflictos es más bien una mirada a la solución privada y una búsqueda del descongestionamiento del aparato judicial. Se trata de un procedimiento distinto en el que participa la víctima, el victimario y la comunidad.
Una vez que el Estado ocupa el lugar de la víctima, no sólo le quita todos sus derechos sino que asume la posibilidad de ir más allá del daño real sufrido, incluso en contra de sus deseos. El delito deja de tener significado como conflicto y pasa a ser considerado infracción, una desobediencia al Soberano que debe ser castigada para restablecer su autoridad y disuadir a otros de conductas similares.
Para Binder el criterio de oportunidad para resolver lo que se conoce como insignificancia o criminalidad de bagatela, y el hallazgo de vías alternativas al proceso constituyen solo alguna de las innumerables alternativas que se pueden considerar para resolver el problema de la sobrecarga de trabajo.
Oscar De Vicente, define a la mediación de la siguiente manera: Es una forma alternativa de resolver los conflictos que surgen del sistema penal, con la ayuda de una tercera parte neutral (un mediador) que facilita la comunicación entre las partes, lo cual permite que las personas en conflicto expongan su problema en la mesa de negociaciones de la medicación y de esa manera puedan acordar sus diferencias de forma coordinada y cooperando, la mediación no juzga. La meta no es determinar la culpabilidad o inocencia sino arreglar sus diferencias constructivamente. Tampoco es obligatoria esta etapa de mediación, sino por el contrario es totalmente voluntaria tanto para la víctima como para el victimario, quienes no tienen intención de mediar quedan en el sistema tradicional de justicia penal. La implementación de la mediación no implica la anulación del sistema tradicional de justicia penal. El modelo conciliatorio se utiliza en nuestro país para los delitos de acción privada. Sólo se lleva a cabo si víctima y victimario están de acuerdo en hacerla. Allí ambos tienen un papel protagónico donde podrán escucharse recíprocamente, pedir explicaciones, exteriorizar sus sentimientos y lograr uno el resarcimiento debido y el otro asumir activamente la responsabilidad que le cabe.
Es el principio de oportunidad el que se está incorporando con gran vigor en los derechos penales modernos. El hecho de aceptar la mediación no implica confesión del infractor, o sea que es un medio o herramienta donde el rol participativo de los pro­tagonistas, víctima/victimario, que recompondrá el conflicto con la guía del tercero neutral, para llegar a una verdad consensuada, la que tiene dos objetivos básicos: reparar a la víctima y resocializar al infractor. Esto último podrá parecer presuntuoso a quien lo lee, pero no se imaginan los cambios que se producen cuando las personas se sienten escuchadas, contenidas, ayudadas, respetadas y, en definitiva, se les da un espacio para revalorizarse como tales.
Hay dos enfoques distintos sobre el tema que nos ocupa: uno es el que propicia la mediación para determinados tipos de delitos, y el otro donde puede utilizarse en todo delito.
Nuestro país cuenta con la Ley 24.316 del 13/5/94, la que mediante la incorporación de los artículos 27 bis, 76 bis, 76 ter, 76 quater y sustitución del art. 64 del Código Penal introduce el instituto de probation, que evita la persecución y eventual condena, -para delitos con pena de reclusión o prisión que no excedan de tres años y sin pena accesoria de inhabilitación- si después de un tiempo determinado el imputado se comporta de acuerdo con lo establecido.
Sin embargo, esta herramienta es muy rudimentaria y carece de la esencia y espíritu que da su contenido y justificación a la mediación. La víctima no es tenida en cuenta y el infractor representa un mero trámite a cumplir.
En nuestro país el juicio abreviado intenta paliar el tema, pero la víctima sigue siendo dejada de lado, puede opinar sobre el pacto pero no vetarlo, y nada dice respecto de la reparación. Si bien es un avance, no se considera la posición de la víctima con su perjuicio ni la del victimario respecto de la sociedad y a sí mismo. Nuestro sistema de justicia es centralizado, vertical y retribucionista, y sigue con las orejeras puestas. La sociedad todavía está en la vereda de enfrente. En la instancia de mediación se llama a las partes, denunciante y denunciado, para utilizar un lenguaje objetivo alejado lo más posible de un etiquetamiento apriorístico (víctima-victimario) que muchas veces no está ajustado a la realidad.
En principio, se ha implementado la mediación ante denuncia de delitos de baja graduación de pena, pero aún así de acción pública, como daños, lesiones leves, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, usurpación y amenazas, con buenos resultados.
En la provincia de Buenos Aires en particular, con la sanción de la ley 13.433 llamada “Establecimiento del Régimen de Mediación Penal”, por primera vez en nuestro país, se estatuye el implemento de este instituto en un marco oficial, a partir del cual se llevará a cabo por las Oficinas de Resolución Alternativa de Conflictos (art. 4), dentro del Ministerio Público (art. 1), siendo el fiscal quien decide la derivación de una causa a mediación, sea de oficio o a pedido de parte –víctima o imputado- (arts. 3, 7 y 8), procediendo para delitos correccionales y en caso de concursos con una pena máxima de seis años (art. 6).

CAPÍTULO IV: SITUACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN LA PROVINCIA DE LA PAMPA
A partir de la sanción de la Ley 2287 publicada en el Boletín Oficial con fecha 13 de octubre de 2006, el principio de oportunidad quedó plasmado en el Título II, “ACCIONES QUE NACEN DEL DELITO”, Sección Segunda, Situaciones Especiales, en el artículo 15 del actual código de procedimientos que fija los criterios de oportunidad. Asimismo pone en cabeza de los fiscales la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante ello, el Fiscal de oficio o a pedido de parte, podrá abstenerse de ejercer la acción penal en los siguientes casos, previo consentimiento de la víctima o el ofendido penalmente:
1º) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga una pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los tres (3) años;
2º) Cuando el autor o partícipe de un delito culposo haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico, psíquico o moral grave que torne innecesaria y es proporcionada la aplicación de una pena;
3º) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos; y
4º) Cuando haya conciliación entre las partes y el imputado haya reparado en su totalidad el daño causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.
El artículo también establece que el criterio de oportunidad se aplicará por única vez a cada persona imputada y que no corresponderá su aplicación cuando el delito haya sido cometido por un funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones o en razón de ellas.
El artículo 16 expone los efectos, así, la decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá, según lo previsto en el Código, declarar extinguida la acción pública con relación al participante en cuyo favor se decide.
Se puede señalar el artículo 292 del Código de forma en el que figura la conciliación, por la cual si el Fiscal considera que procede la extinción de la acción penal por reparación del daño, solicitará al Juez de Control que disponga una audiencia de conciliación. Éste convocará a las partes dentro de los cinco (5) días.
Quien estime necesario producir prueba tendrá la carga de presentarla en la audiencia.
Cuando se encuentren comprometidos intereses patrimoniales del Estado Provincial o Municipal, se notificará al representante legal.
Si existiere conciliación se procederá atento lo dispuesto por el artículo 15 y siguientes.
Se excluyen los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o en razón de ellas.
Aquí abrimos un paréntesis para citar a Aída Kemelmajer de Carlucci quien expresa que la conciliación entra en la cultura de la mediación, pero en la conciliación interviene el Juez, quien se empeña operativamente; el juez no puede ser un mediador, porque el mediador, por definición es alguien que acerca a las partes pero no tiene poder decisorio (facultad que si tiene el Juez). En realidad, contradice la propia naturaleza de la mediación que pueda ser llevada adelante por alguien a quien el Estado le ha dado el poder de zanjar el conflicto.
Agrega que en el plano lógico, entre mediación y conciliación existen tres tipos de lazos:
I) Pueden tener relación de causa y efecto; por efecto de la mediación, puede producirse la conciliación;
II) La mediación puede llegar a producir efectos sin que las partes se concilien;
III) Mediación y conciliación pueden tener su propio espacio prescindiendo una de la otra.
Continuando con el plano provincial, entendemos que la inclusión del principio de oportunidad se condice con lo propuesto en el anteproyecto de ley de Resolución Alternativa de Conflictos, presentado por funcionarias judiciales en ejercicio del Poder Judicial de La Pampa, ya que propone que los métodos alternativos de resolución de conflictos “no deben verse como la contracara del proceso judicial, sino como proceso de cambio, de autocomposición, que complementen el servicio de justicia y posibiliten, para todos los ciudadadanos la efectiva concreción del ACCESO A JUSTICIA” (María García Fava, Abogada, Mediadora, Secretaria Penal del Juzgado del Menor y de la Familia, Segunda Circunscripción Judicial; Lidia Inés Pechin de Valderrey, Abogada, Mediadora. Secretaria Juzgado de Instrucción y Correccional nº4, Segunda Circunscripción Judicial).
El anteproyecto cuenta con 20 artículos, a continuación haremos una breve enunciación de los aspectos destacados.
En el artículo 2º enuncia que los mecanismos de Resolución Alternativa de Conflictos tienen por finalidad: la pacificación del conflicto, la generación de posibilidades para la reconciliación entre las partes, la reparación voluntaria del daño causado, promover la autocomposición, garantizando las garantías constitucionales.
Los principios que caracterizan el procedimiento de aplicación son: voluntariedad, confidencialidad, celeridad, economía procesal, informalidad, gratuidad e imparcialidad de los mediadores –art. 3º-.
En cuanto a la procedencia refiere que se aplicará a las Investigaciones Fiscales Preparatorias de hechos debidamente acreditados con el consentimiento expreso de la víctima/s y ofensor/es –artículo 6º-.
En lo que respecta al procedimiento en el artículo 7º establece que en cualquier estado del proceso, pero siempre antes de la citación a juicio podrá derivarse el mismo a la oficina. También sienta los parámetros del principio de confidencialidad con la firma del convenio de confidencialidad.
En los artículos siguientes enumera los casos susceptibles de mediación, mencionando que para los casos de concursos de delitos, podrá aplicarse siempre que la pena máxima no excediese de seis años.
De la misma forma enumera los casos no mediables, mencionando además que no se admitirá una nueva derivación respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en un trámite anterior, o no haya transcurrido un mínimo de cinco años de la firma de un acuerdo de resolución de alternativa de conflictos penal en otra investigación, a excepción de los delitos culposos.
Reconoce al ofendido penalmente todos los derechos acordados para la víctima, establecidos en el art. 93 del Cód. Proc. Penal.
Regula acerca de las partes, la existencia de un equipo técnico y de expertos neutrales –art.13-, como así de las actas que se deberán labrar en cada reunión y si hubiese acuerdo del contenido de éste.
En cuanto a la duración del proceso el art. 17 -máximo sesenta días desde la recepción del caso en la oficina, excepcionalmente prorrogable-, establece que en dicho lapso los plazos procesales quedaran suspendidos.
Crea en el ámbito del Superior Tribunal de Justicia el Registro único de resolución alternativa de conflictos, para registrar los casos sometidos a este procedimiento y elaborar estadísticas.
Otro dato de interés es el Acuerdo Nº 3117, mediante el cual el Superior Tribunal de Justicia adhiere a las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de personas en condiciones de vulnerabilidad”, ya que comparte íntegramente el espíritu de las mentadas reglas considerando que deben ser adoptadas por los operadores del Poder Judicial, en todo cuanto resulte procedente, como guía en los asuntos a que se refieren.
Las reglas mencionadas fueron elaboradas en el año 2008 durante la Cumbre Iberoamericana realizada en Brasilia donde participaron países como Costa Rica, Andorra, España, Cuba, Portugal, República Dominicana, Guatemala, México, Honduras, Nicaragua, Panamá, Puerto Rico, El Salvador, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Uruguay, Venezuela, Paraguay y Argentina.
En el Capítulo Segundo las Reglas de Brasilia tratan el efectivo acceso a la justicia para defensa de los derechos, en la Sección 5ta. hallamos los medios alternativos de resolución de conflictos. Esta normativa brega por la impulsión de formas alternativas de resolución de conflictos, entre ellos la mediación, la conciliación, el arbitraje y otros medios que no impliquen la resolución del conflicto por un tribunal, contribuyendo a mejorar las condiciones de acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condiciones de vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios de justicia.
Otro dato es lo dispuesto en la Ley Nacional Nº 26.485 –adhesión provincial mediante Ley Nº 2.250- de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales”, que en su artículo 28 cuando reglamenta la audiencia que llevara a cabo el juez luego de ordenar las medidas preventivas urgentes –del art.26-, en el último párrafo establece que quedan prohibidas las audiencias de mediación y conciliación.


CAPÍTULO V: DESARROLLO DEL SISTEMA DE MEDIACIÓN PENAL
Las características propias de la mediación penal son las siguientes:
1.- Inexistencia de relación previa: en principio, aunque no siempre, ocurre entre extraños que no tienen relación previa.
2.- Desequilibrio de poder: es habitual el desequilibrio de poder inherente a la relación víctima-victimario: hay una persona perjudicada y un infractor.
3.- Reuniones preliminares separadas: estas reuniones se realizan separadas a fin de explicitar el procedimiento, obtener credibilidad y asistirlos en prepararse para el encuentro frente a frente. En definitiva se busca crear alianzas y una relación de confianza de ambos partícipes con el mediador antes de tener la reunión conjunta para lograr una mejor comunicación y que disminuyan las sesiones separadas una vez comenzada la misma.
4. Modo de estar en disputa: La cuestión de la inocencia o culpabilidad no se media ni hay expectativas de que las víctimas del delito acuerden por menos de lo que necesitan para equilibrar sus pérdidas.
5.- Acento en el diálogo y la empatía: La investigación llevada a cabo ha demostrado que los acuerdos de restitución son menos importantes para las víctimas de delitos que la oportunidad de hablar directamente con el ofensor para explicar cómo se sintieron en relación al crimen.
6.- Neutralidad- Imparcialidad: se ve morigerada en este caso en función de la particular situación de una de las partes que en este caso es la víctima.
7.- Confidencialidad: toda la información obtenida por los mediadores se mantendrá en forma confidencial no pudiendo revelarla a terceras personas ajenas al ámbito de la mediación, para cumplir con dicho compromiso se firmará un acuerdo.
8.- Voluntariedad: Las partes deben acceder y continuar en el proceso libremente y habiendo el ofensor comprendido la acción delictiva.
Para Highton existen diversos pasos, pero dentro del modelo tradicional de mediación víctima-victimario puede resumirse el procedimiento del siguiente modo:
a.- Fase de admisión: Tiene por objeto identificar que casos son apropiados para la mediación víctima-victimario. La víctima tiene que estar dispuesta a participar y enfrentar la situación estableciendo un vínculo con el autor del hecho y el victimario tiene que ser una persona susceptible de rehabilitación. Debe existir cierto marco de seguridad para la víctima.
b.- Fase de preparación de la mediación: el trabajo preparatorio puede ser arduo y llevar varias sesiones de pre-mediación a fin de que cada uno piense, explore sus sentimientos y sepa que va a querer decir cuando este frente al otro; se tiende a lograr que los participantes entiendan el sentido de hacerse cargo y a tomar responsabilidades.
c.- Fase de Mediación: es el momento del enfrentamiento cara a cara y es crucial para determinar si es conveniente completar el intento propuesto, ya que en los programas que reciben derivación de los jueces el acuerdo pasa a formar parte del expediente al integrar los registros oficiales del tribunal, el encuentro se lleva a cabo en un lugar neutral donde se sientan cómodos los intervinientes y luego de haber logrado la confianza y legitimación suficiente la mediación se llevara a cabo en reuniones conjuntas. La idea reconciliatoria parte de que debe darse un peso igual a los intereses y necesidades de las víctimas, de los victimarios y de la comunidad, y que deben reafirmarse y reconstruirse las relaciones. En esta fase se concluye con acuerdo o no. En el primer caso, el contenido del compromiso puede ser variado, así puede consistir en pago en dinero a la víctima, trabajo efectuado por el infractor en su favor, trabajo para una institución de caridad, inscripción del infractor en un programa de tratamiento, etc. Debe atenderse para ello a la situación de la víctima y la evaluación del victimario, su situación social y personal. En definitiva el acuerdo se instrumenta teniendo en cuenta los intereses y requerimientos de la víctima y las posibilidades reparatorias del infractor, pues se trata de arribar a soluciones realistas y cumplibles.
d. Fase de Seguimiento: Cuando se arriba a un acuerdo se realiza un seguimiento posterior que tiene por objeto no sólo el control de cumplimiento sino que refuerza la responsabilidad de quien debe dar cuenta de lo hecho, humaniza más aún el proceso, permite la renegociación si existen problemas posteriores, da oportunidad de reconciliación, etc. Si el infractor no cumple con lo establecido en el acuerdo el magistrado interviniente puede imponer la sanción penal la cual se evaluará según el caso y el estado del proceso criminal en que se haya efectuado la derivación, pudiendo estar o no determinada previamente.-
Neuman considera que “el autor del hecho cobra responsabilidad durante el proceso ya que con su reconocimiento asume el actuar delictivo. La víctima verbaliza su situación en la mesa de mediación. Se otorga importancia al hecho físico “de verse las caras frente a frente”.
El rol del Fiscal en un proceso acusatorio va de la mano del Principio de Oportunidad y consiste básicamente en una comunicación directa del Fiscal con la víctima, que por su modalidad deberá determinar los casos que podrán derivarse a Mediación.

CAPÍTULO VI: VENTAJAS
PARA LA VÍCTIMA:
- La posibilidad de que el infractor se rectifique. En la medida de lo posible ésta resultará a su vez valiosa para la víctima.
- La oportunidad para confrontar al autor con el verdadero impacto humano de la ofensa y a la vez para que la víctima exprese sus pensamientos y sentimientos al victimario.
- La opción de pedir y recibir una disculpa.
- El motivo para que el infractor sea visto como persona en lugar de como blanco de ataque.
- El espacio para convertir al victimario personalmente en responsable ante la víctima.
- La mayor probabilidad de que la indemnización se pague efectivamente.
- Un remedio para sentir que se ha hecho Justicia.
- El medio de alcanzar un modo de conclusión que le traerá paz al ánimo de la víctima.
PARA LOS VICTIMARIOS:
- La oportunidad para enmendarse y rectificar significativamente el mal infligido en vez de resultar meramente castigado.-
- La posibilidad de participar en la decisión sobre qué indemnización o qué modo de restauración se brindará a la victima y de negociar un acuerdo factible de cumplir.-
- En los casos apropiados, cuando el victimario no es peligroso a la comunidad, es la única oportunidad de evitar la persecución penal, el prontuario criminal o el encarcelamiento a cambio de rectificar el agravio a la víctima.
PARA LA COMUNIDAD.
- La disminución del impacto de la delincuencia al aumentar la reparación de pérdidas.
- La reducción de la incidencia del crimen repetitivo a través de la comprensión por parte de los victimarios acerca de lo que significa haber lastimado a una persona.
- El otorgamiento de un marco apropiado para mantener la paz en la comunidad en situaciones en que la ofensa se constituye en parte de una relación interpersonal de conflictividad continuada o en que es probable que la víctima y el victimario vuelvan a tener contacto en el futuro.PARA EL SISTEMA JUDICIAL.
- La importante disminución del tiempo que generalmente requiere procesar las ofensas penales.
- El incremento de la comprensión y sentido de pertenencia de la comunidad respecto de su Sistema de Justicia criminal, como resultado del compromiso y participación de víctimas y voluntarios.
- La Justicia Restaurativa traslada a la Justicia una ofensa contra una entidad abstracta como es el Estado, hacia un encuentro humano entre la víctima, el victimario y la comunidad, de tal modo que las características significativas de la experiencia criminal puedan ser tratadas y asumidas adecuadamente.


CAPÍTULO VII: LIMITACIONES DE LA MEDIACIÓN VÍCTIMA-VICTIMARIO:
La mediación no es apta para todas las víctimas y todos los infractores.
No está destinada a solucionar masivamente la reincidencia, aunque los estudios estadísticos de algunos países muestran resultados positivos.
Requiere el adecuado entrenamiento de los mediadores, ya que deben tener clara conciencia de las consideraciones éticas y legales implicadas en la mediación de casos criminales, en virtud de los fuertes sentimientos referidos a la necesidad de castigar a los individuos que violan las leyes penales.

CAPÍTULO VIII: MEDIACIÓN PENAL EN EL SISTEMA ARGENTINO.
ELEMENTOS DEL SISTEMA QUE CONSPIRAN CONTRA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL:
La existencia de algunas brechas en la interpretación del sistema legal permiten abrigar esperanzas de cambio, sin embargo un sistema como el nuestro, basado en la legalidad y la confiscación estatal del conflicto de la víctima, conduce a dejar a las cuestiones penales al margen del ámbito de la mediación.

ELEMENTOS DEL SISTEMA QUE FAVORECEN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL:
Parece claro que la legislación penal actual tiende a que se logre un mayor protagonismo de la víctima tanto en la iniciación como en el desarrollo del proceso penal.
En virtud de la disponibilidad que tiene el titular de los delitos de acción privada, se estima que la mediación puede tener incidencia positiva.
En cambio, en el terreno de los delitos de acción pública, el principio de legalidad impide que, si la víctima y el victimario recomponen la relación en el marco de la mediación, ello tenga incidencia alguna en la cuestión penal, sin embargo, los efectos penales de la mediación pueden ser importantes en aspectos que hacen a la pena como la condenación condicional, la determinación de las medidas y la suspensión de la pena.
Elena Highton opina que la suspensión del procedimiento a prueba, es posiblemente el mecanismo más efectivo para la participación de la víctima, pues el estado renuncia a la investigación en aplicación del principio de oportunidad, suspendiéndose el ejercicio de la acción penal, momento en el cual sería importante que se efectuara una mediación penal positiva, ya que tendría efectos jurídicos concretos en la pretensión punitiva. Así la mediación no sólo conviene a la pacificación en cuanto resuelve el conflicto de manera no adversarial, sino que también se convierte en un instrumento valioso para diversos resortes del sistema penal, tales como la determinación de la pena, su suspensión o la suspensión misma del proceso.
PROCESO DE REFORMA DE LOS CÓDIGOS PROCESALES DE LAS PROVINCIAS Y EL CAMBIO DE SISTEMA:
En la provincia de Santa Fe, la Defensoría del Pueblo tiene un Centro de Asistencia a la Víctima y un Centro de Mediación, y si bien no existen aún datos estadísticos al respecto, son muchos los casos tratados, con resultados positivos en la mayoría de ellos.-
En el Departamento Judicial de Mercedes provincia de Buenos Aires, se ha implementado a fines de 1.999, un plan piloto de mediación en materia penal, y que los delitos que son enviados por la Unidad Fiscal de Investigación, a mediación son amenazas simples, abuso de armas, hurto simple, defraudación, usurpación, retención indebida, estafa, daños, infracción a las leyes 24.270 y 13.944; obteniendo un 75% de acuerdos en las mediaciones realizadas y un cumplimiento de los mismos cercano al 96%, y lo que es más importante solucionando el conflicto que dio origen a la denuncia con 0% de reincidencia.[1]

CAPÍTULO IX: MEDIACIÓN PENAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
En la Provincia de Buenos Aires con la modificación del Código de Procedimiento Penal por medio de la ley 11.922 y modificatorias y la ley 12.061 de Ministerio Público encuentra la mediación penal por primera vez un marco legal.
El artículo 86 del C.P.P. establece que en oportunidad de ser ejercida la acción penal, se tendrá en cuenta el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor y la reparación voluntaria del daño, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas.
La ley 12.061 prevé en su artículo 38 que el Ministerio Público propiciará y proveerá la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación, que permitan la solución pacífica de los conflictos. Y el artículo 45 señala que el área social del Ministerio Público comprende entre otras, la actividad de mediación y asistencia a la víctima.

CAPÍTULO X: MEDIACIÓN PENAL EN EL DERECHO COMPARADO
· COMUNIDAD EUROPEA: De acuerdo a las Recomendaciones del Consejo de la Comunidad Europea, las formas de impartir justicia ágilmente preocupan desde fines de la década de los años 1980 al Consejo Europeo.
Se indica que el principio de oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal, debe ser reglamentado y para adoptarse toda vez que existan elementos de convicción determinantes de la culpabilidad. Se hace hincapié sobre la gravedad de la infracción, las circunstancias y consecuencias del hecho, la personalidad del sospechable, cuales podrían ser los efectos de una eventual condena, la situación de la víctima.
La referida recomendación invita a la Estados europeos a la adopción de la “transacción” para el caso de asuntos penales de escasa monta y mínima gravedad.
El Consejo europeo recomienda la adopción de otras medidas procesales siempre basadas en la posibilidad, cualquiera que fuese el delito, de que la víctima asuma el rol de parte querellante según su voluntad, y por el otro lado, la facultad que se concede al juzgador en ciertas condiciones para la suspensión del proceso y aún de la sentencia.

· ESTADOS UNIDOS: Existe de antiguo en este país una admisión plena y amplia de lo que se denomina justicia pactada, negociada o transada entre el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa, previa al juicio. No sólo se refiere a la criminalidad pequeña sino también a aquélla de mayor volumen que causa daño y alarma social. Una vez que se toma conocimiento de la imputación, cualquiera sea el delito se puede pedir para el imputado el pleading a fin de que se pronuncie su culpabilidad. Si se confiesa autor del delito opera el plea o respuesta de la defensa.
Comprobada la voluntariedad de la declaración se fija una fecha para la sentencia y en esa ocasión se aplica una pena reducida en razón del acuerdo entre las partes, no hay necesidad de proceso o de veredicto. Si nada de esto ocurriese, el juicio continúa con los actos procesales normales y entrará en acción el jurado.
Este sistema está inspirado en el principio de oportunidad adoptado por Alemania, aunque en este país solamente para causas de insignificancia.

· BRASIL: En setiembre de 1995 se dictó la ley 9099 que introduce el principio de oportunidad. El Ministerio Público puede disponer de la acción pública que le compete en las hipótesis previstas de modo taxativo por la ley. Se trata de una discrecionalidad regulada y controlada por el juez. El Ministerio Público per se no puede decidir la renuncia frente a un delito de acción pública ni determinar el archivo del expediente.

· COSTA RICA: Es importante el proceso de mediación en Comunidades aborígenes, habiéndolo llevado a la práctica en un tema relacionado a la ocupación de tierras, permitiendo a los costarricenses concluir que existen formas simples de resolver conflictos sin que sea necesaria la burocracia legal.

CAPÍTULO XI: RESULTADOS DE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS VÍCTIMA-VICTIMARIO MEDIANTE MEDIACIÓN EN OTROS PAISES
Algunos relevamientos realizados en programas que aplican esta Justicia Restaurativa (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Japón y España), ofrecen los siguientes datos:
-El 60 % o más de las víctimas a quienes se ofrece participar en una sesión de encuentro con el victimario, eligen hacerlo.
-Los participantes experimentan que la mediación tiene el efecto de humanizar el sistema de justicia en cuanto a la respuesta que ofrece en relación al crimen, tanto hacia las víctimas como hacia los infractores, especialmente juveniles.
-Más del 90 % de las mediaciones terminan con acuerdo escrito. En los programas juveniles de derivación policial, 57 % de los acuerdos se conforman por una explicación o disculpa; el 25 % involucra reparación material, generalmente indemnización y trabajo comunitario y raramente trabajo para la víctima.
-Más del 90 % de los acuerdos se cumplen de conformidad a sus términos. En los programas de British Columbia, Canadá, la tasa de cumplimiento de estos acuerdos ha llegado al 100 %.
-En encuestas posteriores a la mediación el 85 % de las víctimas y el 80 % de los victimarios dejó constancia de estar satisfecho con los resultados de las sesiones de Mediación y sentir que se había hecho Justicia.
La mayoría de las víctimas que tuvieron miedo a ser revictimizadas, antes de la mediación un 25 %, después de esta solo el 10 % permaneció con el temor de volver a ser víctima del mismo infractor.
Las tasas de reincidencia son comúnmente más bajas que en los casos criminales que han ido a prisión. Los infractores juveniles que participaron en el procedimiento de mediación cometieron subsiguientemente menor cantidad y hechos menos serios, en comparación con los ofensores similares que fueron tratados dentro del sistema de justicia juvenil tradicional. Así en Cataluña, España, solo el 9 % reincidió, osea que no reincidieron un 91 % de los jóvenes infractores que participan del programa.
Los infractores ven a la mediación tan exigente como otras opciones constitutivas de respuesta de los tribunales a la conducta delictiva y algunos la consideran más trabajosa que la de comparecer ante los tribunales, lo cual se adecua a la noción de responsabilidad por su conducta.
El proceso de mediación tiene fuerte apoyo de jueces y oficiales del sistema de justicia criminal y está cada vez más institucionalizado a nivel mundial, especialmente en materia juvenil.



CAPÍTULO XII: CONCLUSIÓN
Desde el inicio de este trabajo hemos referido que nos encontramos transitando un cambio tanto a nivel nacional como provincial, se trata de un cambio de paradigma. Estamos convencidos de que la resolución del conflicto por las partes a través de la Mediación Penal cuenta con ventajas suficientes, y que sumadas a los resultados comprobados que su implementación conlleva, consideramos conveniente que se coloquen los engranajes necesarios dentro del sistema judicial de la provincia a fin de impulsar este método alternativo, en un todo concordante con el nuevo Código Procesal Penal.
En el contexto actual de cambio operado en la materia procesal, que significa dejar atrás los métodos inquisitivos para impartir Justicia, de lo que deriva la pérdida del monopolio de ciertos conflictos por parte del Estado, para darle el espacio a las partes para que sean las protagonistas de su resolución. Dando ello lugar a que ellas encuentren la solución más adecuada a sus necesidades, bastando en algunos casos sencillamente con un pedido de explicaciones o el ofrecimiento de las correspondientes disculpas. Éstas características señaladas, le proporcionan un valor agregado a la Mediación Penal, ya que indirectamente su implementación permite descongestionar el sistema judicial, repercutiendo ello como consecuencia en la eficacia y eficiencia para abordar los delitos de mayor importancia tanto para la sociedad como para determinas víctimas, que requieren inevitablemente la actuación del Sistema Judicial para su tratamiento.
Consideramos, que la inclusión de los sistemas de resolución alternativa de conflictos en la Provincia de La Pampa, debe ser usada como herramientas, principalmente para la satisfacción de aquellos que requieran una solución a sus cuestiones; y asimismo por vía refleja, operar un cambio en la sociedad, ante quien la imagen del sistema judicial se ve afectada ante la imposibilidad material de dar respuestas a la conflictividad creciente de la comunidad.
A nuestro criterio, existe todo un contexto favorable para que la mediación penal, como parte integrante de un sistema, nos de la oportunidad de revalorizar la Justicia, resultado ello del compromiso social asumido en la participación que ella requiere, como integrantes de una comunidad necesitada de valores olvidados, esenciales para la convivencia pacífica y ordenada de cualquier sociedad.


CAPÍTULO XIII: REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- ADLER, Daniel Eduardo: El Principio de Oportunidad y el Inicio del Proceso Penal a través del Ministerio Público. Revista LA LEY: T. 1993 A. Sección. Doctrina.-
- BINDER, Alberto: Criminal de la Formulación a la Praxis. Editorial AAD-HOC.-
- CAFFERATA NORES, José I.: Cuestiones actuales sobre el proceso penal; Tercera Edición Actualizada. Editorial: Editores del Puerto S.R.L..-
- FRIED SCHNITMAN, D. (comp.) (2000), Nuevos paradigmas en la resolución de conflictos. Perspectivas y prácticas. Buenos Aires: Granica.-
- HIGHTON, Elena; ALVAREZ, Gladys S., GREGORIO, Carlos G.: “Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal”.-
- KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad”. 1ª edición. Editorial Rubinzal - Culzoni. 2004.-
- LOPEZ FAURA, Norma V.: Mediación Penal en Infractores: Una Utopía en Argentina. Revista La Ley. Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 18 de setiembre de 1999.-
- MAIER, Julio: El Ministerio Público Fiscal y el Proceso Penal.-
- NEUMAN, Elías: La Mediación en Materia Penal.-
- QUINTANA, Teresa Regina: Abogada y mediadora; publicación en la Revista Nº 66 del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.-
- SHAILOR, Jonathan G., Desarrollo de un enfoque transformador para la mediación: consideraciones teóricas y prácticas”, Ediciones Granica S.A., Buenos Aires 2.000.-
- TULA, Antonio; Cataluña y la Mediación en Materia Penal de Menores. En Revista La Ley. Suplemento de Resolución Alternativa de Conflictos de fecha 9 de Abril de 1999.-


[1] Artículo del Dr. Adolfo Prunotto Laborde: “Hacia la Mediación Penal”


[1]“Segundo Encuentro de Mediación”, Santa Rosa,9 y 10 de septiembre de 2010. Organizado por el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de La Pampa y por el colegio de Abogados y Procuradores de la provincia de la Pampa.

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Durante el curso de la Especialización en Derecho Penal Internacional que se imparte en la UOC (Universidad Abierta de Cataluña) , debimos resolver un caso práctico, donde se implicaban diversas cuestiones inherentes al derecho imperante en los casos de conflictos armados internacionales. Dada la multiplicidad de aspectos que el caso planteaba, a la que no era ajena la realidad histórica reciente de los argentinos, decidimos compartir esta experiencia con nuestros lectores, en la convicción que en la resolución de las incógnitas se conjugaban distintos contenidos curriculares de la asignatura Derecho Internacional Público, conforme el programa analítico de la UNLPam.

PLANTEAMIENTO:

En el año 2004 estalla un conflicto armado entre Alfa y Beta a causa de una controversia fronteriza. Cuando las fuerzas armadas de Alfa establecen un campamento en una zona que Beta considera parte de su territorio, las fuerzas armadas de este último Estado responden con un ataque que causa numerosas bajas de soldados de Alfa. Éste último país lanza, a su vez, un ataque sobre Beta, a partir del cual el conflicto armado entre los dos Estados se generaliza, produciéndose la mayoría de los combates en el territorio de Beta. Tras varios meses de cruenta lucha y numerosas víctimas civiles y militares, los dos Estados firman un alto el fuego tras la mediación del Secretario General de las Naciones Unidas.

Pocas semanas después, varios miembros de las Fuerzas Armadas de Alfa son acusados de dirigir intencionalmente ataques contra la población civil y contra bienes civiles, hospitales y monumentos históricos de Beta, todo ello como parte de un plan preconcebido. A su vez, algunos miembros de las Fuerzas Armadas de Beta son acusados de emplear gases asfixiantes y tóxicos en los combates, de matar sobre la marcha a militares de Alfa que habían depuesto las armas y se habían rendido y de someter a prisioneros de guerra de dicho Estado a torturas y mutilaciones físicas, actos todos ellos cometidos a gran escala.


PREGUNTAS:

1.-¿Son vulneraciones del Derecho Internacional Humanitario los actos cometidos por las Fuerzas Armadas de Alfa y de Beta?[1]

Las conductas perpetradas por las Fuerzas Armadas de Alfa y de Beta constituyen violaciones de expresas reglas del Derecho Internacional Humanitario. En primer lugar, debe destacarse que existen normas históricas expresas que establecen determinados estándares de trato para civiles y prisioneros en tiempos de guerra declarada o conflicto armado entre dos o varias de las altas partes contratantes (supuesto éste que se verifica claramente en la especie) que han sido violentadas en el caso, de manera intencional y con una clara vocación de realizar la acción final de exterminio de grupos determinados de personas, particularmente en el caso de un territorio ocupado (situación del Estado Beta, donde se han producido la mayoría de los combates[2]).
Así, el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, aprobado el 12 de agosto de 1949, y que entrara en vigencia el 21 de octubre de 1950, establece en su artículo 3 una serie de pautas rectoras (que, vale señalarlo, son irrenunciables por imperio del artículo 8 del mismo Convenio): “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio”.
Del mismo modo, El artículo 18°) de la norma ya citada establece que en ninguna circunstancia, podrán ser objeto de ataques los hospitales civiles organizados para prestar asistencia a los heridos, a los enfermos, a los inválidos y a las parturientas; deberán ser siempre respetados y protegidos por las Partes en conflicto. También, en el artículo 53°) del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, prescribe que está prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares. A mayor abundamiento, el artículo 32°) prohibe expresamente emplear toda medida que pueda causar sufrimientos físicos o la exterminación de las personas protegidas que estén en su poder. Esta prohibición se aplica no solamente al homicidio, a la tortura, a los castigos corporales, a las mutilaciones y a los experimentos médicos o científicos no requeridos por el tratamiento médico de una persona protegida, sino también a cualesquiera otros malos tratos por parte de agentes civiles o militares.

Por otra parte, el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armado, prescribe en su artículo 11 “No se pondrán en peligro, mediante ninguna acción u omisión injustificada, la salud ni la integridad física o mental de las personas en poder de la Parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de libertad en cualquier otra forma a causa de una situación prevista en el artículo 1. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier acto médico que no esté indicado por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el acto.
2. Se prohíben en particular, aunque medie el consentimiento de las referidas personas:
a) las mutilaciones físicas;
b) los experimentos médicos o científicos;
c) las extracciones de tejidos u órganos para trasplantes, salvo si estos actos están justificados en las condiciones previstas en el párrafo 1…..(…)
4. Constituirá infracción grave del presente Protocolo toda acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la integridad física o mental de toda persona en poder de una Parte distinta de aquella de la que depende, sea que viole cualquiera de las prohibiciones señaladas en los párrafos 1 y 2, sea que no cumpla las exigencias prescritas en el párrafo 3”.
El mismo protocolo adicional protege específicamente las instalaciones sanitarias (entre las que, obviamente, deben incluirse los hospitales, en su artículo 12, que señala: “Protección de las instalaciones sanitarias:
1. Las unidades sanitarias serán respetadas y protegidas en todo momento y no serán objeto de ataque.
2. El párrafo 1 se aplica a las unidades sanitarias civiles siempre que cumplan una de las condiciones siguientes:
a) pertenecer a una de las Partes en conflicto;
b) estar reconocidas y autorizadas por la autoridad competente de una de las Partes en conflicto;
c) estar autorizadas de conformidad con el párrafo 2 del artículo 9 del presente Protocolo o el artículo 27 del I Convenio.
3. Las Partes en conflicto pueden notificarse el emplazamiento de sus unidades sanitarias fijas. La ausencia de tal notificación no eximirá a ninguna de las Partes de observar lo dispuesto en el párrafo 1.
4. Las unidades sanitarias no serán utilizadas en ninguna circunstancia para tratar de poner objetivos militares a cubierto de los ataques. Siempre que sea posible, las Partes en conflicto se asegurarán de que las unidades sanitarias no estén situadas de manera que los ataques contra objetivos militares las ponga en peligro.
A mayor abundamiento, el artículo el artículo 607 del código penal español también penaliza los delitos de genocidio en su artículo 607:

“1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

1º) Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.

2º) Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.

3º) Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el art. 150.

4º) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.

5º) Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2º y 3º de este apartado.

2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.

El artículo 607 bis, por su parte, penaliza los delitos de lesa humanidad:
“ Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:

1º Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.

2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados:

1º Con la pena de prisión de 15 a 20 años si causaran la muerte de alguna persona.
Se aplicará la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el art. 139.

2º Con la pena de prisión de 12 a 15 años si cometieran una violación, y de cuatro a seis años de prisión si el hecho consistiera en cualquier otra agresión sexual.

3º Con la pena de prisión de 12 a 15 años si produjeran alguna de las lesiones del art. 149, y con la de ocho a 12 años de prisión si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del art. 147.

4º Con la pena de prisión de ocho a 12 años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción.

5º Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.

6º Con la pena de prisión de 12 a 15 años cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha privación de libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida.

7º Con la pena de prisión de ocho a 12 años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención.
Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días.

8º Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave.
A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos.

La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la víctima.

9º Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogidas en el art. 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el art. 188.1.
Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.

Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el art. 188.1 se cometan sobre menores de edad o incapaces, se impondrán las penas superiores en grado.

10º Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas.

Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque”.

El Capítulo III del mismo Código establece además expresas protecciones a personas y bienes en caso de conflicto armado. Esto es, prevé diversas conductas punibles entre las que se encuentran, naturalmente, crímenes de guerra como los presentados en el caso:

Artículo 608

A los efectos de este Capítulo, se entenderá por personas protegidas:
1º) Los heridos, enfermos o náufragos y el personal sanitario o religioso, protegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 junio 1977.
2º) Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 Junio 1977.
3º) La población civil y las personas civiles protegidas por el IV Convenio de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 Junio 1977.
4º) Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protectora y de su sustituto protegidos por los Convenios de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 Junio 1977.
5º) Los parlamentarios y las personas que los acompañen, protegidos por el Convenio II de La Haya de 29 julio 1899.
6º) El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994.
7º) Cualquier otra que tenga aquella condición en virtud del Protocolo II Adicional de 8 Junio 1977, o de cualesquiera otros Tratados internacionales en los que España fuere parte.


Artículo 609

El que, con ocasión de un conflicto armado, maltrate de obra o ponga en grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier persona protegida, la haga objeto de tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, le cause grandes sufrimientos o la someta a cualquier acto médico que no esté indicado por su estado de salud ni de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que la parte responsable de la actuación aplicaría, en análogas circunstancias médicas, a sus propios nacionales no privados de libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años, sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los resultados lesivos producidos.


Artículo 610

El que, con ocasión de un conflicto armado, emplee u ordene emplear métodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o males superfluos, así como aquéllos concebidos para causar o de los que fundamentalmente quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la población, u ordene no dar cuartel, será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos.


Artículo 611

Será castigado con la pena de prisión de diez a quince años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasión de un conflicto armado:

1º) Realice u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla.

2º) Destruya o dañe, violando las normas del Derecho Internacional aplicables en los conflictos armados, buque o aeronave no militares de una Parte adversa o neutral, innecesariamente y sin dar tiempo o sin adoptar las medidas necesarias para proveer a la seguridad de las personas y a la conservación de la documentación de a bordo.

3º) Obligue a un prisionero de guerra o persona civil a servir, en cualquier forma, en las Fuerzas Armadas de la Parte adversa, o les prive de su derecho a ser juzgados regular e imparcialmente.

4º) Deporte, traslade de modo forzoso, tome como rehén o detenga o confine ilegalmente a cualquier persona protegida o la utilice para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de los ataques de la parte adversa.

5º) Traslade y asiente, directa o indirectamente, en territorio ocupado a población de la parte ocupante, para que resida en él de modo permanente.

6º) Realice, ordene realizar o mantenga, respecto de cualquier persona protegida, prácticas de segregación racial y demás prácticas inhumanas y degradantes basadas en otras distinciones de carácter desfavorable, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal.

7º) Impida o demore, injustificadamente, la liberación o la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles.

8º) Declare abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un Juez o Tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte adversa.

9º) Atente contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agresión sexual.


Artículo 612

Será castigado con la pena de prisión de tres a siete años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasión de un conflicto armado:

1º) Viole a sabiendas la protección debida a hospitales, instalaciones, material, unidades y medios de transporte sanitario, campos de prisioneros, zonas y localidades sanitarias y de seguridad, zonas neutralizadas, lugares de internamiento de la población civil, localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas, dadas a conocer por los signos o señales distintivos apropiados.

2º) Ejerza violencia sobre el personal sanitario o religioso o integrante de la misión médica, o de las sociedades de socorro o contra el personal habilitado para usar los signos o señales distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el derecho internacional.

3º) Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asistencia médica necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos humillantes o degradantes, omita informarle, sin demora justificada y de modo comprensible, de su situación, imponga castigos colectivos por actos individuales o viole las prescripciones sobre el alojamiento de mujeres y familias o sobre protección especial de mujeres y niños establecidas en los tratados internacionales en los que España fuera parte y, en particular, reclute o aliste a menores de dieciocho años o los utilice para participar directamente en las hostilidades.

4º) Use indebidamente los signos protectores o distintivos, emblemas o señales establecidos y reconocidos en los tratados internacionales en los que España fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja y del Cristal Rojo.

5º) Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera, uniforme insignia o emblema distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas o de otros Estados que no sean partes en el conflicto o de Partes adversas, durante los ataques o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares, salvo en los casos exceptuados expresamente previstos en los Tratados internacionales en los que España fuere parte.

6º) Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera de parlamento o de rendición, atente contra la inviolabilidad o retenga indebidamente a parlamentario o a cualquiera de las personas que lo acompañen, a personal de la Potencia Protectora o su sustituto, o a miembro de la Comisión Internacional de Encuesta.

7º) Despoje de sus efectos a un cadáver, herido, enfermo, náufrago, prisionero de guerra o persona civil internada.

8º) Haga padecer intencionadamente hambre a la población civil como método de guerra, privándola de los bienes indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar arbitrariamente los suministros de socorro, realizados de conformidad con los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.

9º) Viole suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro convenio celebrado con la parte adversa.

10º) Dirija intencionadamente ataques contra cualquier miembro del personal de las Naciones Unidas, personal asociado o participante en una misión de paz o de asistencia humanitaria, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a personas o bienes civiles, con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados, o les amenace con tal ataque para obligar a una persona natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.


Artículo 613

1. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años el que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones:

a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, siempre que tales bienes o lugares no estén situados en la inmediata proximidad de un objetivo militar o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario y estén debidamente señalizados;

b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a) en apoyo de una acción militar;

c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo contra los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a);

d) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de carácter civil de la parte adversa, causando su destrucción, siempre que ello no ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no contribuyan eficazmente a la acción militar del adversario;

e) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, salvo que la parte adversa utilice tales bienes en apoyo directo de una acción militar o exclusivamente como medio de subsistencia para los miembros de sus fuerzas armadas;

f) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil, salvo que tales obras o instalaciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares y que tales ataques sean el único medio factible de poner fin a tal apoyo;

g) Destruya, dañe o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le pertenezcan, obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje;

h) Requise, indebida o innecesariamente, bienes muebles o inmuebles en territorio ocupado o destruya buque o aeronave no militares, y su carga, de una parte adversa o neutral o los capture, con infracción de las normas internacionales aplicables a los conflictos armados en la mar;

i) Ataque o realice actos de hostilidad contra las instalaciones, material, unidades, residencia privada o vehículos de cualquier miembro del personal referido en el ordinal 10º del art. 612 o amenace con tales ataques o actos de hostilidad para obligar a una persona natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.

2. Cuando el ataque, la represalia, el acto de hostilidad o la utilización indebida tengan por objeto bienes culturales o lugares de culto bajo protección especial o a los que se haya conferido protección en virtud de acuerdos especiales, o bienes culturales inmuebles o lugares de culto bajo protección reforzada o sus alrededores inmediatos, se podrá imponer la pena superior en grado.
En los demás supuestos previstos en el apartado anterior de este artículo, se podrá imponer la pena superior en grado cuando se causen destrucciones extensas e importantes en los bienes, obras o instalaciones sobre los que recaigan o en los supuestos de extrema gravedad.


Artículo 614

El que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los tratados internacionales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades, regulación de los medios y métodos de combate, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato debido a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.


Artículo 614 bis

Cuando cualquiera de las conductas contenidas en este Capítulo formen parte de un plan o política o se cometan a gran escala, se aplicarán las respectivas penas en su mitad superior.

Finalmente, destaco que los artículos 5 a 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional fija la competencia de la misma en materia de delitos (art. 5) y luego describe y tipifica las conductas que constituyen genocidio (art. 6), delitos de lesa humanidad (art. 7) y crímenes de guerra (art. 8).

El estatuto entiende por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, y menciona entre ellos: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.
Por “Crímenes contra la humanidad” tipifica aquellos que se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, tales como asesinatos, exterminio, tortura y, más genéricamente, todos los actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
La Corte reserva también su competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra" las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente. En ese sentido, de la larga enumeración que ensaya el mencionado artículo 8 del Estatuto, deben señalarse como crímenes de guerra los siguientes, por la vinculación que tienen con el caso:
Matar intencionalmente;
Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud;
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;
Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares;
Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo.
Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del Estatuto.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares;
Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;


2.-En caso afirmativo, ¿qué calificación jurídica merecen los actos objeto de las acusaciones y conforme a qué normas?
Las conductas perpetradas, de conformidad con las reglas referenciadas en el punto precedente (que por ese motivo son detallados de manera tan pormenorizada y que resultan del todo aplicable), constituyen crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, tortura y asesinatos inferidos en el marco de esos crímenes de masa. Me remito entonces, en homenaje a la brevedad, a las normas jurídicas antes aludidas, como aplicables al supuesto.

3. ¿Es posible juzgar a quienes han cometido dichos actos? ¿Quién podría hacerlo?
En primer lugar, sería posible que los propios Estados participantes en el conflicto, Alfa y Beta, pudieran juzgar a los acusados por esos crímenes.
Si esos Estados no quisieran o no pudieran proceder al juzgamiento de los acusados, comenzarían a jugar los principios de accesoriedad y subsidiariedad, y de justicia universal.
De acuerdo a los dos primeros, es claro que la Corte Penal Internacional podría ser el ámbito en el que se juzgaran esos crímenes.
Debe recordarse que el artículo 1 del Estatuto de la CPI destaca expresamente que la Corte es una institución permanente, facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
Las condiciones previas para el ejercicio de la competencia de la Corte Penal Internacional, enumerados en el artículo 12 del Estatuto, son las siguientes:
“1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5.
2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3:
a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave;
b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX”.
La Corte, de acuerdo al artículo 13 de su Estatuto, podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 (Genocidios, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión) de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:
a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;
b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o
c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.

Si no pudieran darse el avocamiento de la CPI en razón de no darse los presupuestos necesarios para el ejercicio de su competencia, operativizando el principio de justicia universal, y tratándose de crímenes contra la humanidad (lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, tortura y homicidios agravados), cualquier país ante el que se radique una denuncia y no tuviera las limitaciones que en ese supuesto se ha autoimpuesto, por ejemplo, España (con la última reforma de su LOPJ), estaría en condiciones de juzgar este tipo de delitos (supongamos, por ejemplo, que los mismos son anteriores a la puesta en vigencia de la CPI), denunciados que les fueran los mismos o una vez instada la acción penal por algún órgano de persecución estatal.


4. ¿Qué valor tendría la alegación por parte de los acusados de haber cometido dichos actos en cumplimiento de órdenes superiores?

El artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Órdenes superiores y disposiciones legales), taxativamente señala lo siguiente sobre el particular:
“1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas”.
La solución del Estatuto de la Corte es absolutamente coincidente con la declaración de nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia” debida y “punto final en la Argentina.(leyes 23.492 y 23.521).
Las consideraciones de naturaleza dogmática y de DIH que emerge de esas declaraciones, pueden consultarse en http://www.biblioteca.jus.gov.ar/FalloSIMON.html Un tramo del aludido fallo “Simón”; crucial a estos fines, delimita en primer lugar (más bien, la deniega) la posibilidad de que los Poderes legislativos puedan sancionar leyes de amnistía en casos de delitos de lesa humanidad y genocidio: “En efecto, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción de la acción y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta y que su contenido, además de las limitaciones propias de la interacción recíproca de los poderes constituidos, halla límites materiales en el artículo 29 de la Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta norma y las relativas a la facultad de legislar y amnistiar -todas de jerarquía constitucional- no se contraponen entonces; antes bien se complementan”.
Me parece interesante hacer esta referencia en particular, sobre todo a partir de la amnistía dictada por el parlamento español en 1977 respecto de los graves crímenes cometidos durante la guerra civil y el franquismo.
Pero, además, el mismo pronunciamiento se expide sobre la insustancialidad de la invocación del cumplimiento de órdenes que significaban la comisión de delitos contra la humanidad, con independencia de que al momento de ocurrir esas violaciones Argentina no hubiera incorporado a la letra de su Constitución (CN, 75 inc. 22) una multiplicidad de Pactos y Tratados en materia de DDHH, aspecto éste en el que no pueden ampararse los perpetradores. He aquí una de las razones que expone, aunque por cierto no la única:
En primer lugar, estimo que no puede controvertirse que aquello en lo que consiste una desaparición forzada de personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo por la normativa originada en la actividad de las naciones, su práctica concordante y el conjunto de decisiones de los organismos de aplicación internacionales; máxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en cuestión no es más que un caso específico de una privación ilegítima de la libertad, conducta ésta tipificada desde siempre en nuestra legislación penal…(…) También deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en la obediencia a órdenes superiores o los plazos de prescripción excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables tales prescripciones" (Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en la 2187a sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004, ps. 17 y 18).
En uno de los tramos dirimentes sobre la pregunta efectuada, la Corte entiende en “Simón” que la ley 23.521 (ley de obediencia debida) presenta un vicio adicional. En su artículo 1 pretende establecer -a través de presunciones iuris et de iure- cómo deberían ser reconstruidas situaciones de hecho, al disponer que determinadas personas, en determinadas circunstancias, obraron justificadamente. No obstante, la Constitución Nacional, en tanto otorga competencia sólo al Poder Judicial -y no al Legislativo- para determinar la reconstrucción de cómo sucedieron los hechos concretos que acarrean consecuencias jurídicas y cuáles son aplicables (lo cual, en abstracto sí es determinado por el Poder Legislativo por medio de leyes) implica una negación de la competencia del Congreso para tomar decisiones de esa índole. Ello se deriva de los artículos 108 y 116 de la Constitución Nacional, en tanto estatuyen como atribución privativa del Poder Judicial "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación". Por ello, con el dictado de la ley 23.521 el Congreso invadió competencias del Poder Judicial, violando las salvaguardas de la división de poderes, arrogándose potestades que no le fueron otorgadas y, por lo tanto, dictando normas inválidas.Si la falta de competencia del Congreso no se duda para la situación de signo contrario, es decir, para la pretensión del Congreso de dictar leyes que impongan castigos sin juicios a un grupo de personas o personas determinadas -lo que en el derecho constitucional estadounidense se conoce como la prohibición de emitir un "Bill of Attainder", es decir, una ley emitida por el Poder Legislativo, que inflinge penas sin un juicio llevado a cabo por el Poder Judicial (cf. artículo I, Sección 9, parágrafo 3, de la Constitución de los Estados Unidos de América; Willoughby, The Constitution of the United States, New York, 1910, Vol. II, p. 801; Corte Suprema de Estados Unidos, Cummings v. Missouri, 1866)- no puede dudarse que el Congreso tampoco puede eximir, sin juicio de responsabilidad, a un grupo de personas, indicando que actuaron justificadamente. La evaluación de la existencia de una situación fáctica que se subsume en una causa de justificación reconocida por el derecho es tarea del Poder Judicial, no del Legislativo, de la misma manera que lo es la evaluación de la existencia de una conducta conminada con pena. Ese avasallamiento de competencias tiene un carácter más lesivo que una verdadera amnistía, ya que ésta, al menos, y en tanto no sea prohibida, no tiene el valor simbólico de declarar que no hubo ilícitos, pues tan sólo se limita a comunicar que, si los hubo, es preferible prescindir de su persecución. Sin embargo, cuando el Congreso, mediante una supuesta ley de amnistía, establece de manera irrefutable que no existió un ilícito (porque el hecho típico está justificado por una causa de justificación reconocida por el derecho) no sólo se arroga la función de juzgar hechos particulares, que es privativa del Poder Judicial, sino que comunica un plus respecto del simbolismo de la amnistía. En efecto, la ley 23.521 no se limita a decir que los hechos no deben ser juzgados, sino que se pronuncia en el sentido de un juicio, pues predica que los hechos fueron lícitos, no antijurídicos, que fueron justificados.Así la ley 23.521 también es inconstitucional por invadir esferas de competencia del Poder Judicial en violación a los artículos 1, 108 y 116 de la Constitución nacional”..
Vale decir que, en sustancia, la justicia argentina deniega la posibilidad de ampararse en órdenes superiores por parte de los oficiales subalternos, y en desconocer que las mismas implicaban delitos de derecho internacional aplicables en el país al momento de perpetrarse las prácticas genocidas de la dictadura cívico militar de 1976/83.
Dada la analogía que es posible trazar con el caso en cuestión, ratifico mi impresión acerca de la inviabilidad de que los perpetradores puedan alegar obediencia debida respecto de órdenes ilegales.

[1] Intentaré efectuar un desarrollo pormenorizado de esta respuesta para poder abreviar algunas de las restantes.
[2] Como el derecho de la ocupación se fundamenta, sobre todo, en consideraciones de índole humanitaria, su aplicación se determina únicamente a partir de los hechos que ocurren sobre el terreno.
La cuestión del " control " suscita, al menos, dos interpretaciones diferentes, sobre la que es necesario reflexionar. Una de ellas es que existe una situación de ocupación cuando una de las partes en conflicto ejerce cierto nivel de autoridad o de control en un territorio extranjero. De este modo, por ejemplo, se podría considerar que las tropas que avanzan en territorio enemigo están obligadas por el derecho de la ocupación ya durante la etapa de la invasión. Ésta es la visión propuesta en el Commentary to the Fourth Geneva Convention del CICR (1958).

En opinión de quien esto escribe, el DIH (y, por ende, la internacionalización de los DDHH)ha configurado probablemente el más importante cambio de paradigma en materia jurídica del siglo XX. Su legitimación remite a la tentativa superadora de construcción de una antropología jurídica mínima y controles efectivos del poder punitivo de los Estados que tiendan a observarse y cumplirse en todo el planeta. Entre sus debilidades intrínsecas, empero, me animo a anotar su profunda selectividad y los procesos previos de criminalización asimétrica que responden a relaciones de fuerza inter o intraestatales, antes que al cumplimiento de un estado de derecho globalizado.

Quiero, en ese sentido, comentar especialmente algunas menciones a los muy respetables vaticinios en el sentido de que el presente siglo ha de ser el espacio temporal de guerras intraestatales. Yo preferiría anotar, en cambio, dos conceptos alternativos: guerras de baja intensidad y operaciones policiales de alta intensidad, por una parte, e Imperio (en la concepción de Hardt y Negri), por la otra.Y digo por qué propongo este cambio de categorías: si bien es cierto que las guerras han producido los efectos devastadores que todos conocemos, no es menos cierto que los genocidios, durante la pasada centuria, han causado decenas de millones de muertos, y no todos ellos se han producidos durante guerras convencionales. Esas prácticas sociales genocidas son las que el derecho internacional debe intentar prevenir y conjurar, para conservar una legitimidad y un consenso mínimamente aceptable. Llevamos demasiadas intervenciones "humanitarias" que importan verdaderas masacres en el Tercer Mundo, operaciones "antiterroristas" que en la práctica no son sino exhibiciones obscenas de un prevencionismo y un punitivismo profundamente antidemocrático, ajusticiamientos varios (muchos han sido citados en otras producciones del suscripto y el de Gadafi todavía no ha dejado de conmovernos), asesinatos de nacionales sin proceso (ocurridos hace pocos días en EEUU)y amenazas de intervención frente a políticas democráticas populares no alineadas al poder imperial, a las que se denomina impropiamente populismos. En todo caso, las formas de la democracia que cada país adquiere deberían ser una suerte de principio de reserva internacional. En principio, no quisiera dejar de lado la situación de las víctimas de crímenes de masa, que para muchos son los grandes olvidados en los conflictos internacionales y, sobre todo, en los procesos jurisdiccionales abiertos.Quiero señalar, en punto a este aspecto, algunos avances sustanciales que se han dado en el Estatuto de la CPI.El artículo 75º, estatuye un sistema de reparación de las víctimas o sus causahabientes, que incluye la restitución, la indemnización y la rehabilitación (es de lamentar que estas formas de resolución de conflictos no asuman formas autónomas y funcionen todavía solamente como una apéndice complementario de las penas convencionales).Sobre esta base, no obstante, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda.La Corte también queda facultada, conforme lo expresa esta misma norma, para dictar directamente una resolución contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79.El Tribunal, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre.Con esta disposición, se le restituye en buena medida la facultad de resolución del conflicto a las víctimas, evitando su confiscación por parte de la Comunidad Internacional, de la manera en que lo hacen los sistemas inquisitivos de muchos estados nacionales.Es curiosa, entonces, la escasa difusión que en materia doctrinaria con relación a un instrumento restaurativo que aparece por primera vez reconocido en estos términos en la legislación internacional. De hecho, la posición procesal que el Estatuto de Roma les otorga a las víctimas no reconoce precedentes en la jurisdicción internacional. Tanto es así, que en la doctrina jurídica que se ocupa del tema –no demasiada, por cierto, al menos en habla hispana- ha señalado que la participación que se le confiere a las víctimas es el tramo más importante del Estatuto, ya que el mismo recogía de esta manera una tendencia moderna, expresiva de las corrientes procesales democráticas más calificadas, mediante las cuales la víctima tendía a recuperar el conflicto que le había sido expropiado por los sistemas de persecución y enjuiciamiento penal de neto corte inquisitivo .Por lo demás, el Estatuto prevé que ninguna de las disposiciones citadas en el artículo 75º podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional.Este nuevo rol de la víctima es un paso adelante sustancial en materia de estrategias restaurativas o composicionales, que por supuesto el Estatuto solamente prevé, hasta ahora, como medidas adicionales a las penas privativas de libertad, pero que constituyen un punto de partida interesante para permitir, en el futuro, alternativas a la pena de prisión y formas menos violentas de resolución de conflictos en el plano internacional.Precisamente, en el artículo 77º se consignan las penas que la Corte podrá imponer en caso de encontrar culpable a un imputado:a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; ob) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba;b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.Al momento de imponer su pena y estimar el monto de la condena a aplicar, la Corte también tendrá en cuenta, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. En este punto, resulta importante traer a colación que la Regla 145 de Procedimiento y Prueba que la imposición y graduación de la pena a imponer de conformidad con el artículo 77º del estatuto, deberá ponderar la magnitud del daño causado a las víctimas, y como circunstancia atenuante de responsabilidad, “la conducta del condenado después del acto, con inclusión de lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte” (Regla 145, 2, a, ii).Como puede advertirse, también en este caso -y al igual que lo que ocurre en la Regla 89, en cuanto regula la participación de la víctima en el proceso, y el artículo 68º del Estatuto, que fija las pautas para la protección de las víctimas y testigos y su actuación durante el juicio- se advierte una reaparición de la víctima en el conflicto y una valoración de la reparación como forma de atenuación de la sanción, lo que supone un salto cualitativo importante respecto a las prescripciones de otros Estatutos especiales (que no contenían disposiciones tan avanzadas como éstas), y un buen paso para analizar todas aquellas respuestas que la comunidad internacional podría conferir a este tipo de ofensas.La Corte, al imponer una pena de reclusión, abonará el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condenado, y podrá igualmente abonar cualquier otro período de detención cumplido en relación con la conducta constitutiva del delito.Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 77.En el artículo 79º se constituye un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte y de sus familias . En el artículo 85º del Estatuto se prevé un sistema de indemnizaciones para aquellas personas que hubieran sido ilegalmente detenidas. La indemnización alcanza también a aquellas personas que hubieran sido condenadas por un crimen y hubieran cumplido la pena correspondiente, si con posterioridad a su condena la misma fuese anulada en razón de hechos nuevos que demuestren concluyentemente que hubo un error judicial, salvo que la falta de conocimiento oportuno de esos hechos le fuera total o parcialmente imputable. En fin, creo que este ordenamiento sí empieza a conferirle a la víctima un rol inéditamente relevante.No obstante estos avances, se ha generalizado la reserva respecto de que "la utilización de las normas del derecho internacional humanitario en la exigencia de responsabilidades penales puede servir para dar satisfacción a las víctimas del conflicto"[1] . "Sin embargo -continúa- , paradójicamente esta persecución judicial puede, en ocasiones, conseguir los efectos contrarios y ser contraproducente (a pesar de tratarse de una justa lucha contra la impunidad), provocar una reacción extrema que comprometa la transición a un régimen democrático y conducir a un mayor número de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario"[2] Retomo la noción de relación de fuerzas, y a partir de ella intento problematizar la cuestión desde una perspectiva no punitiva, o al menos, de mínima intervención del DIH, a la luz de los resultados -que el propio texto destaca- que han obtenido los denominados "tribunales de opinión" o Comisiones de Verdad en orden a los fines fines preventivos de la pena, difusión de los principios humanitarios, clarificación de la verdad y contribución a la reconciliación, y, sobre todo, la reinserción de los ofensores, en el entorno del posconflicto. Qusiera ahora añadir un comentario sobre ejemplos de aplicación efectiva del principio de Justicia Universal.Uno de ellos, sin duda, lo configuró la persecución llevada a cabo en España respecto de crímenes de genocidio, torturas y terrorismo cometidos durante la Dictadura Militar en Chile (Caso Pinochet).Otros, lo constituyen sin dudas las persecuciones realizadas en España, Italia, Francia y Alemania de crímenes de genocidio, torturas y terrorismo cometidos durante la dictadura cívico-militar de Argentina.Las ventajas, por supuesto, están vinculadas a la posibilidad de que aquellos Estados en los que se han perpetrado delitos de lesa humanidad, genocidio, torturas, desaparición forzada de personas y otros crímenes de masa y sobre los cuales han intentado llevar a cabo procesos unilaterales de autoamnistía por parte de los propios ofensores, puedan revisar su pasado, y encontrar memoria y “justicia”, que en definitiva podría ser impartida por y desde otro Estado o por una instancia universal única y supranacional. En esos casos, se entrecruzan fuertemente los principios de soberanía con el de justicia universal, e indudablemente parecieran que la garantía de evitar la impunidad podrían significar a priori a priori un dato plausible.No obstante ello, la profunda politización del sistema de justicia internacional, la prevalencia de la relación de fuerzas políticas y la asimetría de los procesos de enjuiciamiento y persecución penal ponen severamente en jaque aquellas ideas fuerza.Recientemente, la propia Aministía Internacional ha dado un ejemplo concreto de lo que digo en torno a esta cuestión.En efecto, hace pocos días, la prensa mundial daba cuenta que la representación en Canadá de la ONG Amnistía Internacional había pedido a las autoridades de este país que arresten al ex presidente de Estados Unidos George W. Bush, cuando realizara una visita a finales de octubre (si mal no recuerdo), por supuestos abusos de los Derechos Humanos. Sin duda alguna, el planteo puso a prueba el grado de desarrollo y consistencia de la denominada “Justicia universal”, así como su criticada selectividad y arbitrariedad. A simple vista, la solicitud parecía absolutamente razonable, considerando las evidencias que existen respecto de las violaciones a los DDHH en que habría incurrido Bush durante su gestión. Es más, creo que pocas veces la Humanidad se ha visto sometida a semejantes atrocidades confesas, que en cualquier comunidad internacional democrática forzarían un imprescindible esclarecimiento judicial. El ex presidente podría, de esta manera, afrontar un juicio rodeado de las garantías que él mismo denegó a sus víctimas, muchas de ellas civiles inocentes. El jefe de la delegación canadiense, Alex Neve, había denunciado en rueda de prensa que Bush autorizó el uso de técnicas de tortura como el ´waterboarding´ --ahogamiento simulado-- durante sus ocho años en la Casa Blanca. El antiguo mandatario norteamericano, que tiene previsto visitar la región de British Columbia, sería "responsable de un amplio abanico de violaciones de los Derechos Humanos, en particular de tortura, lo cual constituye un delito según las leyes internacionales", ha dicho Neve. Por tanto, y conforme a las normas internacionales y nacionales, "las autoridades canadienses deben abrir una investigación penal contra el ex presidente, detenerle y comenzar un procesamiento contra él".El Gobierno de Canadá no respondió a los llamamientos anteriores en el mismo sentido y Bush ha hecho al menos dos viajes al país desde que concluyese en 2009 su segundo mandato. En febrero, sin embargo, grupos pro Derechos Humanos afirmaron que Bush canceló una visita a Suiza ante el temor de que se adoptasen acciones legales contra él[3].Sin embargo, Bush sigue transitando por la vida sin demasiados problemas a la vista, mientras el sistema penal internacional ha reaccionado a través de la historia, en general, contra líderes derrotados, de países marginales o cuando por cualquier motivo aquellos habían perdido definitivamente el poder de que gozaban otrora.Por eso mismo, insisto que la última reforma de la LOPJ española no puede dejar de leerse (también) en clave política, dicho esto con el respeto, la relatividad y provisoriedad propia de quien no es un ciudadano español y `por lo tanto seguramente carece de los mejores elementos para emitir un juicio de valor definitivo sobre una cuestión tan sensible. Por otra parte, es cierto que todas las instituciones, categorías y creencias del correccionalismo welfarista están en crisis desde hace décadas, y los paradigmas RE no constituyen una excepción a la regla. Pero desde la persepctiva de un derecho penal liberal, mínimo, democrático, quedarían solamente dos razones para justificar el recurso al castigo: a) evitar la guerra de todos contra todos y el ejercicio de justicia por mano propia; y b) la resocialización de los condenados. Si no resignificamos este objetivo, como por ejemplo lo hace Baratta cuando hablaba de "reintegración social", caemos en la aporía de que el sistema penal carece de legitimación. Con mucha mayor razón, si debemos aceptar que, como consecuencia de la debilitación del ideal resocializador, lo que justificaría la pena (de prisión) es el retribucionismo o el prevencionismo extremo del nuevo realismo conservador. Este nuevo "ideal inocuizador" con el que convivimos contemporáneamente. La negativa a aceptar la resocialización en caso de crímenes de masa, porque la naturaleza de la sanción obedece claramente a parámetros bien diferentes a los relativos a delitos comunes, no me parece tampoco del todo convincente. Recuerdo, por ejemplo, que en Sudáfrica fueron muchos los casos de perpetradores que pidieron perdón a sus víctimas, y el uso de la justicia restaurativa y la verguenza reintegrativa tal vez hayan tenido una potencialidad mayor que cualquier otro instrumento de administración de dolor convencional, en términos de restauración del equilibrio afectado por la ofensa, precisamente por tratarse de delitos "ideológicos", más allá de resultar fundamentalmente horrendos.Conozco también el rechazo mayoritario que las legislaciones internas explicitan mayoritariamente en orden a las amnistías. De hecho, como sabrás, la Argentina ha decidido que el Parlamento no pudo decretar las leyes de obediencia debida y punto final y el Poder Judicial decretó su nulidad. Pero lo cierto es que hay países como España que -según creo recordar- en 1977 decretó algo parecido a una amnistía, que entiendo sigue vigente. Por otra parte, traigo a colación una opinión de Nils Christie sobre el particular:“En la paz y con la reconciliación las comisiones de paz de Sudáfrica, buscaron el compromiso y son un ejemplo de los niveles del estado. Les mostró a todos que incluso en los países con grandes problemas políticos, éstos pueden ser resuelto mediante la revisión de lo sucedido y mediante amnistías” (reportaje disponible en http://www.toposytropos.com.ar/N2/pdf/christie.pdf).Más allá de la autoridad de la cita, creo que el problema de las amnistías se vincula muy especialmente a la forma vertical en que las mismas han sido impuestas por los propios perpetradores a las víctimas. Por lo menos, éste ha sido el caso predominante en AL.En este sentido debería leerse el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman, que justamente hacen mención a los intentos de imponer las amnistías a las víctimas por parte de los genocidas. También, el pacto de San José cuando señala que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. El concepto de "sanción", en este caso, no necesariamente debe ser asimilado al de sanción "penal", por más que el mismo se adecue a nuestra cultura hegemónica en materia penal. La verdad de lo ocurrido y la reparación, que son vías no suficientemente exploradas a nivel internacional, pueden lograrse, seguramente, a través de instrumentos más efectivos y racionales que la pena convencional. Me permito hacer un aporte más, en términos de las posibilidades de prevención de los crímenes de masa, por una parte, y luego respecto de otros dos ítems que no se me ocurren menores: el primero de ellos tiene que ver con la indeterminación que el sentido de la pena tiene todavía a nivel global, y el restante se vincula con las respuestas únicamente punitivas, casi siempre vinculadas a la imposición y ejecución de la pena de prisión, que ha representado una constante frente a los crímenes contra la humanidad. Sobre las posibilidades de prevención, no creo oportuno extenderme por ahora, aunque quizás lo intente en una oportunidad próxima. La indefinición del sentido de la pena, en cambio, merece alguna reflexión. Si se analiza tanto las penas impuestas por los tribunales argentinos, como por los tribunales penales Ad-Hoc, nos encontramos con sanciones punitivas extremas en cuanto a los años de privación de libertad aplicados. Si a eso se suma la edad de los condenados, es obvio que el principio de resocialización entra fuertemente en crisis. Aunque los países donde muchas de esas sanciones se ejecutan (caso Noruega) defienden los denominados "paradigmas RE", creo que no es bueno que en muchos supuestos los montos punitivos no sean compatibles con la posibilidad de reintegración social de los perpetradores. Y por otro lado, y esto me parece a la vez provocativo y necesario, sería interesante problematizar si la pena de prisión es la única respuesta esperable ante los casos de delitos contra la humanidad. No debe olvidarse que hay países que optaron por amnistías, por formas de justicia restaurativa o transicional, por fórmulas duales o mixtas(Sudáfrica y Ruanda con los tribunales "gacaca"), por modelos como el argentino o como los de Nuremberg y Tokio. Esta suerte de anarquía debilita la posibilidad de arribar a un consenso en la determinación de "la verdad" y "las formas jurídicas".

[1] Doménech Omedas, José Luis; Pérez González, Manuel; Rodríguez-Villasante y Pietro, José Luis: “Derecho Internacional Humanitario” , material de Estudio de la Especialización en Derecho Penal Internacional de la Universidad Abierta de Cataluña, www.uoc.edu, Cruz Roja Española., p. 33.
[2] Doménech Omedas, José Luis; Pérez González, Manuel; Rodríguez-Villasante y Pietro, José Luis: “Derecho Internacional Humanitario” , material de Estudio de la Especialización en Derecho Penal Internacional de la Universidad Abierta de Cataluña, www.uoc.edu, Cruz Roja Española., p. 33.

[3] Ver sobre el particular http://derecho-a-replica.blogspot.com/2011/10/amnistia-internacional-pide-la_13.html