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Mundo Obrero
Publicado en La Fogata.
Trípoli, prácticamente el último bastión del actual gobierno libio, ha sido tomado por las tropas rebeldes y ahora se extienden las dudas acerca de lo que pasará a partir de ahora en la nación africana. Cuando la guerra en Libia llegue realmente a su fin, como parece estar sucediendo ahora, todos sabremos quién la habrá perdido: Muammar Gaddafi. Por el contrario, poco sabemos acerca de quién ha ganado esa guerra.
¿Quienes son los rebeldes que están ganado la guerra en Libia?
Los rebeldes lucharon con la ayuda de una coalición militar encabezada por Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia y España, sin que prácticamente nadie se preguntara quienes son y sin que apenas se cuestionara la moralidad de la propia intervención internacional, pero se trata de un grupo heterogéneo que creció notablemente sólo gracias a la intervención militar de la OTAN, que les abrió una puerta hacia el triunfo. Entonces, ¿quién ha ganado? ¿Los rebeldes? ¿Los que apoyaron la intervención armada? ¿La OTAN?
De la revuelta popular a la guerra
La triunfante rebelión popular tunecina se contagió con éxito a Egipto y otros países del Magreb y Oriente Próximo. En Libia estas revueltas populares toman gran impulso a partir de la dimisión, el 11 de febrero, del presidente egipcio Mubarak. El 17 de febrero, son los jóvenes y las clases medias quienes salen a las calles en las principales ciudades libias, Trípoli y Bengasi. Fue un grupo de personalidades, intelectuales, líderes de facciones gubernamentales y tribales, de fuerzas políticas de la oposición, de organizaciones sociales, de organismos de derechos humanos, quienes primero pidieron al líder libio Muammar Gaddafi que abandonara el poder, subrayando al mismo tiempo, el derecho del pueblo libio a expresar sus manifestaciones pacíficas sin ningún tipo de acoso o amenazas por parte del gobierno.
A continuación más de 200 personalidades representativas de diferentes sectores sociales, activistas, abogados, estudiantes, profesionales, funcionarios, empresarios, ingenieros, médicos, periodistas, profesores universitarios, víctimas de la guerra del Chad, entre otros, firmaron un comunicado. La auténtica oposición libia, manifestó que su declaración se producía en su intento de "establecer el principio del derecho de los pueblos a expresar sus opiniones por cualquier medio pacífico que consideren oportunas, y la fe en la legitimidad de este derecho, y con el fin de conseguir un cambio en Libia que ha de venir inevitablemente”. El 21 de febrero los manifestantes libios en Trípoli incendiaron la sede central del Gobierno libio, el Salón del Pueblo, y el edificio del Ministerio de Justicia. Las protestas de ese día causan la muerte de 61 personas en los enfrentamientos entre fuerzas de seguridad y manifestantes en la capital.
A partir del 21 de febrero se producen declaraciones oficiales de los principales partidos comunistas del Magreb y Oriente Próximo. Así, el Partido Comunista Egipcio, animó a continuar la revolución del pueblo libio contra el gobierno de Muammar Gaddafi, pidió el fin de las matanzas y rechazó el uso de las fuerzas militares internacionales para detener la revolución. El Politburó del Partido Comunista del Líbano condenó la masacre del gobierno de Muammar Gaddafi contra el levantamiento de pueblo libio. De igual forma el Partido Comunista de Palestina, emitió una declaración de apoyo a las revueltas en Libia, y el Partido Comunista Obrero de Túnez, animaba, en un comunicado al hermano pueblo libio, a continuar con las revueltas hasta lograr la exigencia fundamental de la caída de Muammar Gaddafi.
Golpe de palacio y pronunciamiento militar
Sin embargo, la situación da un giro radical después de una cadena de dimisiones y deserciones de importantes miembros del gobierno libio. El ejército libio se divide, algunos de sus generales se declaran en rebeldía y junto a elementos internos del propio estado, crean un gobierno provisional y un ejercito para disputar el poder a su hasta ahora presidente, Muammar Gaddafi.
El 22 de febrero dimite el ministro del Interior, Abdul Fathah Younis, que en la última década había reprimido duramente a los opositores libios a través de la policía y los servicios secretos, ahora se declara rebelde y pide la salida del país del presidente que lo nombró, Muammar Gaddafi. Le sigue el ex ministro de Justicia, Mustafa Adbel Jalil, el 23 de febrero, a los que se unen el 24 de febrero destacados miembros del gobierno, importantes funcionarios y oficiales del ejército. Se está produciendo un "golpe de palacio" ejecutado por elementos internos del propio gobierno e incluso de la misma cúspide gubernamental que intentan la toma del poder. Siguen las deserciones con varios ministros, embajadores y líderes religiosos que abandonan a Muammar Gaddafi.
La cadena de dimisiones afecta desde ministerios, jefes militares, hasta embajadores y diplomáticos libios. El embajador ante Egipto, Ahmed Gadaf al Dam, renuncia a sus funciones. La embajada libia en Nueva Delhi también deserta. A la dimisión del embajador de Libia en Francia hay que sumarle el de Libia ante la Unesco. La misión libia ante la sede de Naciones Unidas en Nueva York deserta dejando de responder a las instrucciones de su gobierno. El fiscal general del estado, Abdel Rahman al Abar, se pasa al campo de los rebeldes tras su renuncia del cargo gubernamental. El gobierno pierde a una figura clave, el ministro de Relaciones Exteriores Moussa Koussa, quien durante muchos años fue el jefe de los servicios secretos libios. El ministro libio de Petróleo, que fue presidente de la poderosa compañía estatal de petróleo libia, Chukri Ghanem, deserta y se une a los rebeldes pese a estar considerado uno de los cinco altos cargos más próximos a Muammar Gaddafi.
Al golpe de palacio, le sigue un pronunciamiento militar protagonizado por destacados miembros de las fuerzas armadas que, con todos sus efectivos militares, intentan también tomar el control interno del país. La base área de Muitiqa y el batallón 36 Saaiqa se unen a los rebeldes, organizados ahora en el autodenominado Ejército Popular Libio, que cuenta con 8.000 efectivos profesionales, un 40% del ejército nacional, aunque las unidades del élite aéreas y terrestres están con el gobierno. Ahora el avance de los rebeldes también implica tomar el control de los pozos petrolíferos.
Los denominados rebeldes, han apartado de la lucha contra el gobierno de Muammar Gaddafi a las verdaderas fuerzas de oposición que han perdido casi todo el protagonismo que tuvieron en el inicio de la rebelión popular libia, y apoyándose en generales y oficiales desertores de las fuerzas armadas y en los ministros y políticos gubernamentales que han abandonado al presidente, han organizado el Consejo Nacional de Transición, con sede en Bengasi, estableciendo un gobierno paralelo, reconocido por Estados Unidos y la mayoría de los países europeos, cuyo objetivo no es otro que disputar el poder al presidente y controlar los pozos petrolíferos con el apoyo de las potencias internacionales.
En este contexto, y después de la ofensiva de las tropas gubernamentales, se comienza a hablar de la posibilidad de establecer una zona de exclusión aérea, para evitar los bombardeos sobre los rebeldes y la superioridad militar de la aviación gubernamental. El día 11 de marzo los rebeldes pierden el control del complejo petrolífero de Ras Lanuf y el día 12 de marzo, la Liga Árabe, con el voto en contra de Siria y Argelia, dio su apoyo a la creación de una zona de exclusión aérea sobre Libia.
El 17 de marzo, en Consejo de Seguridad de la ONU a través de la Resolución 1973, aprobó que se autorizaría el establecimiento de una zona de exclusión aérea sobre Libia. El día siguiente, 18 de marzo, Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia y España, se reúnen en el Palacio del Elíseo para la preparación del envío de aviones para imponer la zona de exclusión aérea aprobada el día anterior por la ONU. Este mismo día el gobierno Libio anuncia un alto el fuego y una tregua unilateral, que sin embargo es ignorada por estos países que continúan con sus planes de intervención militar.
En 19 de marzo se produce la intervención militar que no se limita al establecimiento de la zona de exclusión aérea, sino que consiste en el apoyo militar a las fuerzas armadas rebeldes y el ataque a las fuerzas gubernamentales. Los bombardeos de la OTAN provocan, desde el comienzo de la intervención, un significativo número de víctimas civiles lo que provoca las protestas de la Liga Árabe, de las principales organizaciones de izquierdas del Magreb y Oriente Próximo, y de gobiernos de izquierdas y progresistas de América Latina.
A partir del 20 de marzo se producen declaraciones oficiales de los principales partidos comunistas del Magreb y Oriente Próximo, en las que, estos partidos, que antes habían apoyado las revueltas del pueblo libio, consideran que el propósito de la intervención no era para proteger al pueblo de Libia de la opresión de Muammar Gaddafi, sino la ocupación de este país, someter a su pueblo, saquear sus riquezas, y el uso de su territorio para el establecimiento de bases militares para el control del norte de África con el fin de garantizar la seguridad de Israel y salvaguardar los intereses de las potencias occidentales en la región.
Estos partidos han rechazado la intervención militar, y ha señalado que Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, España, y todos los países occidentales, no tienen ningún interés en el triunfo de las revueltas populares árabes, que comenzó porque el sistema causó estragos como la corrupción y el desempleo, sino saquear las riquezas que tiene Libia. Fundamentalmente el control del petroleo y del gas. Posteriormente, se ha podido saber que Francia estaba preparando, desde antes de que estallara la revuelta, apoyar un golpe de Estado contra el gobierno de Muammar Gaddafi, protagonizado por personalidades del mismo régimen.
Desde América Latina, diversas personalidades políticas, han criticado la intervención de las potencias occidentales en el conflicto a favor de una de las partes beligerantes. No es solamente el control del petróleo libio lo que está en juego, sino el control de toda la zona, una vez caídos los presidentes pro norteamericanos de Túnez y de Egipto. El riesgo mayor para las potencias capitalistas es que se produzcan revueltas en los países árabes gobernados por monarquías corruptas y pro norteamericanas. Y su interés es que allí en dónde ya se han producido las revueltas los acontecimientos se desarrollen de manera que no sean contrarios a sus intereses.
¿Quienes son los rebeldes libios?
Los rebeldes libios han apartado a las tradicionales fuerzas políticas de la oposición libia y también desactivaron a los protagonistas de las primeras revueltas y manifestaciones populares. Estos han formado un gobierno de transición bajo el liderazgo de Mahmoud Jabril, y este nuevo gabinete está tomando poco a poco forma, con la inclusión de ex generales de Muammar Gaddafi, ex ministros y políticos gubernamentales que han abandonado al presidente, volviéndose “demócratas” de repente. El gobierno interino de los rebeldes, que compite con el régimen oficial por el control del país, ha sido impulsado por el reconocimiento de soberanía por parte de las principales potencias occidentales, y cuenta con un generoso apoyo político y militar de las potencias occidentales.
Lo que sigue es un resumen de los principales componentes, de lo que podemos denominar, las fuerzas rebeldes libias. Así como de algunas fuerzas de oposición que han luchado contra el gobierno de forma abierta o encubierta en las últimas décadas:
Consejo Nacional de Transición
El Consejo Nacional de Transición es hegemonizado por funcionarios y militares desafectos con el gobierno de Muammar Gaddafi que tienen una estrategia reaccionaria de reemplazarlo para ser ellos quienes garanticen los negocios de las grandes corporaciones. Los principales líderes del llamado “gobierno provisional” del Consejo Nacional de Transición son ex generales, ex ministros y políticos gubernamentales que han abandonado al presidente.
El gobierno provisional del Consejo Nacional de Transición, se creó el 5 de marzo, aún esperaba el reconocimiento internacional cuando nombró presidente al ex ministro de Justicia, Mustafa Adbel Jalil. El mismo día, el 5 de marzo, se estableció un ejecutivo encabezado, como primer ministro, por Mahmoud Jabril, uno de los responsables de la política económica de Muammar Gaddafi durante la última década, reconocido neoliberal, que como Jefe de la Junta Nacional de Desarrollo Económico negoció los contratos de Libia con las potencias occidentales y promovió las privatizaciones, así como la liberalización económica del país.
El gobierno rebelde del primer ministro libio, Mahmoud Jabril, ha sido reconocido como el único representante legítimo de Libia por Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, España y otros países. Actualmente está encabezando las reuniones y negociaciones de los rebeldes con el presidente francés Nicolás Sarkozy y en los últimos años ha sido el hombre clave para que penetrasen en Libia los intereses económicos de las potencias occidentales. Como economista se ha mostrado siempre un firme partidario del neoliberalismo. Cercano a los Estados Unidos y a Gran Bretaña, se doctoró en ciencias políticas y en planificación estratégica en la Universidad de Pittsburgh (EEUU). El Consejo Nacional de Transición tiene sus fuerzas armadas en el denominado Ejército Popular Libio, conformado por 8.000 militares profesionales y un número desconocido voluntarios civiles, que controla la mayor parte de los pozos petroleros, así como las terminales portuarias desde las que se exporta. El ex ministro del interior, Abdul Fathah Younis, veterano oficial del ejército de Libia que alcanzó el rango de general, se declaró Comandante en Jefe de las fuerzas armadas rebeldes del Ejército Popular Libio. Anteriormente fue ministro de seguridad pública, uno de los encargados de reprimir a la oposición. Era considerado el número dos del gobierno libio de Muammar Gaddafi. Abdul Younis fue asesinado el 28 de julio en circunstancias no aclaradas. También murieron dos coroneles, atribuyéndose esta acción a un comando gadafista. Sin embargo, los cadáveres se hallaron finalmente calcinados y existe la sospecha de que los autores del asesinato pudieran pertenecer a sectores rivales dentro de las filas rebeldes.
Frente Nacional para la Salvación de Libia
El Frente Nacional para la Salvación de Libia (NFSL) se fundó como movimiento de oposición creado en 1981 por exiliados en Sudan. El fundador, Muhammad Yusuf al-Magariaf, ex embajador de Libia ante la India, contó con el apoyo del gobierno sudanés para reunir a un grupo de oposición hasta 1985 cuando el régimen del coronel Nimeiry cayó. A continuación, en 1987 se aliaron con otras fuerzas de oposición y militares que desertaron de las fuerzas de Muammar Gaddafi y que operaba en el Chad, creando el Ejército Nacional Libio. Sin embargo, tuvieron que marcharse cuando Idriss Debey tomó el poder en Chad con el apoyo del gobierno de Libia.
El NFSL intentó un primer levantamiento contra Muammar Gaddafi que fue un fracaso. Hombres armados de la organización atacaron cuarteles del ejército libio en 1984, a la vez que la fuerzas militares tenían que alzarse contra el gobierno, pero el golpe de Estado fracasó, pese a que el golpe estaba financiado y preparado por los Estados Unidos y potencias regionales como Arabia Saudita. En el transcurso del tiempo, el Frente Nacional para la Salvación de Libia, cambió su táctica para derrocar al gobierno través de la acción militar y se abrió a dialogar con otras fuerzas de oposición para lo que se unieron a la Conferencia Nacional de la Oposición Libia en 2005, pero se retiró de ella casi de forma inmediata por diferencias de opinión y con la estrategia de oposición pacífica puesto que son partidarios de la lucha armada.
Tiene su sede actual en los Estados Unidos y está dirigida por Ibrahim Abdulaziz Sahad, después de su último congreso celebrado en 2007, también en los Estados Unidos. Según diversas fuentes, está apoyada por Arabia Saudita y los Estados Unidos, y recibe financiación y adiestramiento por parte de la Agencia Central de Inteligencia (CIA).
Grupo Islámico Combatiente Libio
El Grupo Islámico Combatiente Libio, también conocido como Al-Yama'a al-Islamiyyah al-Muqatilah bi-Libia, se formó en 1995 por personas que tenían contactos con sectores islamistas radicales y con el gobierno talibán de Afganistán. Fueron inicialmente armados y financiados por los Estados Unidos y por Arabia Saudita. De inmediato se propuso como uno de sus principales objetivos acabar con la vida de Muammar Gaddafi. Pero el intento de asesinato que protagonizaron en 1996 falló. Después de lanzar varios ataques mortales contra objetivos militares libios se suavizó hasta los últimos años y hasta pidió disculpas a Gaddafi en 2009 por tratar de matarlo. Actualmente se le acusa de tener vínculos con Al Qaeda y otras organizaciones yihadistas que emplean tácticas terroristas y se plantean un movimiento de resistencia islámica alrededor del mundo.
Liga de Libia para los Derechos Humanos
La Liga de Libia para los Derechos Humanos (LLHR) fue inspirada por un diplomático libio que desertó al campo de la oposición en la década de 1980, Mansour Kikhia, ex embajador libio ante las Naciones Unidas, que posteriormente fue capturado y ejecutado por Muammar Gaddafi. Al igual que otros grupos de la oposición, tiene sede en el extranjero, en Ginebra (Suiza) y tiene filiales en Bornheim (Alemania) y Londres (Gran Bretaña). Desde hace varios años también han abierto sus operaciones en Estados Unidos. Reciben financiación de la Unión Europea y del Departamento de Estado de los Estados Unidos.
La Unión Constitucional Libia
La Unión Constitucional Libia (LCU) tiene como campaña principal la reivindicación del retorno a la Constitución de 1951 y la reinstalación de la monarquía. Fue lanzado por el jeque Mohamed Ben Ghalbon en 1981 y declaró su lealtad al depuesto rey Idris. Esta organización de oposición defiende que los libios eligieron el sistema político del Reino Unido y también eligieron una monarquía en 1951 cuando Libia se independizó de la colonización occidental. Utilizan la bandera monárquica.
Conferencia Nacional de la Oposición Libia
La "Alianza Nacional de Libia", "Movimiento para el Cambio y Reforma", el "Congreso Tmazight de Libia" y la "Asamblea Republicana por la Democracia y la Justicia Social", firman en mayo de 2003 una “Carta con los principios establecidos y los objetivos de la lucha de Libia". En 2005, se agrupan en la “Conferencia Nacional de la oposición Libia” (NCLO). La NCLO jugó un papel decisivo en la organización del “Día de la Ira” del 17 de febrero, que fue un hito en la revuelta popular de Libia. La Asamblea Republicana por la Democracia y la Justicia Social es la principal fuerza de la oposición de izquierdas, formada por algunos sectores de la izquierda en 2002. Después de la intervención militar perdieron toda su fuerza y protagonismo.
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por E. Raúl Zaffaroni.
Clase Inaugural. Segundo Cuatrimestre de 2011Facultad de Derecho, UBA.
Pronunciada ante el Rector de la Universidad, la Decana de la Facultad, el Presidente de la Asociación de Abogados, el Presidente de la Sociedad Americana de Juristas, en un Aula Magna completa, con gente parada y en los pasillos.
I. Palabras previas. Creo que es este el único acto al que pienso asistir, porque no deseo hacer de esto una epopeya ni asumir permanentemente el papel de víctima. Hay otros actos, autoconvocatorias y eventos que agradezco profundamente, pidiendo disculpas por mi ausencia. Si bien sé muy bien que trabajar de víctima es el mejor negocio político que puede hacerse en el país y en el mundo, no tengo interés en eso. Cualquier rol que asuma en el futuro, quiero que sea por méritos y no como víctima.
Tampoco insistiré más en el tema, a menos que me lo soliciten quienes jurídicamente tengan la competencia para hacerlo. A tal efecto y ante versiones de que algún legislador lo estaba instando en la Comisión de Juicio Político de la H. Cámara de Diputados, en el día de hoy he remitido al Sr. Presidente de la H. Cámara un informe sobre la realidad de los hechos, adjuntando copia de la documentación correspondiente. Han llegado a mi conocimiento interpretaciones del hecho que me afecta vinculándolo con conflictos a los que soy por completo ajeno. En principio, a mi juicio no tiene esto nada que ver con cruces que puedan tener otros poderes del estado con diferentes grupos empresariales o de medios ni con otros intereses. Las interpretaciones en ese sentido las respeto, pero corren por cuenta de quien las hace y no son la mía. Tampoco tienen nada que ver con este hecho personas a las que se pretendió vincular, como candidatos, dirigentes políticos y altas personalidades de la Iglesia. Todos ellos me merecen el mayor de los respetos que, por otra parte, es el mismo que he puesto de manifiesto en toda ocasión. Nos hallamos en una etapa electoral que, codazo más o menos, quienes recordamos tiempos oscuros, la vivenciamos como una fiesta de la democracia. En modo alguno debe permitirse que se mezcle con esto. Aunque no sea sencillo, debemos calmarnos y observar con alguna distancia los hechos. Las difamaciones pasan, unos pocos las creen, otros pocos simulan que las creen, los más las repudian; las elecciones también pasan, unos las ganan y están felices, otros las pierden y quedan tristes, pero debemos todos juntos mantener las condiciones para que siempre vengan nuevas elecciones. Para no confundir los hechos con el marco, he prefiero elegir como tema para esta clase inaugural un análisis detallado del hecho en el marco de lo que en varias publicaciones vengo denominando criminología mediática. II. Observador participante. Las circunstancias han querido que me halle en la curiosa situación de un observador participante cuyo rol es el de objeto de una tentativa fallida de construcción mediática de la realidad (en el sentido de Berger y Luckmann). Esta será, pues, una clase en base a un caso práctico. Le agradezco a nuestra querida y distinguida Decana la oportunidad que me brinda de ensayar este método en nuestra Casa de Estudios.No es posible asumir la función de observador participante sin estar involucrado en el hecho investigado, pero el éxito del método depende de la distancia que logre poner el observador a la hora de extraer las consecuencias. Procederé por etapas: 1) caracterización del hecho; 2) motivaciones; 3) perfil del agredido; 4) instrumento; 5) mecánica de la agresión; 6) objetivos de la agresión; 7) razones por las que no se logró plenamente el objetivo; 8) consecuencias sociales del hecho. III. Caracterización del hecho. Estimo que el hecho puede caracterizarse como lapidación mediática. Sé que no faltan quienes prefieren lynchamiento mediático, pero existe una diferencia sustancial, señalada por René Girard: en el lynchamiento se toca materialmente a la víctima; en la lapidación se la persigue arrojando piedras hasta que ésta sucumbe o se precipita al vacío; los ejecutores son anónimos, nadie se atribuye el resultado y nadie se contamina físicamente con la víctima. En lo mediático, evitar la contaminación física es una coartada importante (¡Se mató solo! ¡Nadie lo tocó! ).La lapidación responde al llamado de un empresario moral en el sentido de Brosnislaw Malinowski, es decir, de alguien que llama la atención sobre un hecho e invita a arrojar piedras. Pero las motivaciones del empresario moral no necesariamente son las mismas de quienes se van sumando a la tarea lapidaria. IV. Motivaciones. En este caso los lapidadores actúan con muy diferentes motivaciones. Veamos:1) Una ONG en busca de promoción para desplazar a posibles competidoras. 2) Sectores minoritarios de seguridad afectados ávidos de venganza (y de advertir a otros) porque el lapidado promovió el secuestro de 4.000.000 de dosis de paco y el procesamiento de más de 100 personas. 3) Sectores de burócratas internacionales o de sus subordinados o lacayos locales, preocupados por lo que el lapidado discurre acerca del crimen organizado y en especial respecto del lavado de dinero. Estos tienen alcance internacional y se han ocupado de difundir el hecho en la prensa extranjera. 4) Sectores vinculados a intereses locales a los que resulta molesta la actual composición del máximo tribunal y su prestigio nacional e internacional. 5) Sectores de los medios que difunden el discurso vindicativo y empujan hacia el estado gendarme, molestos porque se les analizan y ponen de manifiesto sus técnicas y sus artimañas generadoras de pánico moral. 6) Personas con escaso éxito político –algunas sólo viven de la política y de la denuncia gratuita- a las que el hecho puede brindar un escenario que sus dotes no le ofrecen (Somos los únicos limpios, todos los demás son sucios).7) Profesionales que ven afectados sus intereses por las sentencias del tribunal, sobre el cual no pueden ejercer poder. 8) Profesionales que ambicionan ocupar un día el lugar del lapidado y envidian abiertamente su prestigio y conocimiento (¿Por qué él, si yo soy más?). 9) Empleados de empresas amarillistas que procuran obtener la noticia del año y ser premiados con algún emolumento complementario. 10) Personas vinculadas a la dictadura militar o a sus simpatizantes. 11) Quienes suponen que a través del lapidado pueden erosionar a otras instituciones o personas. 12) Personas ideológicamente enfrentadas (aunque este subgrupo por lo general es reducido, porque siempre quien tiene una ideología tiene también una cosmovisión y esto impone algunos límites éticos). La lista de lapidadores puede extenderse, pues el enunciado anterior no es exhaustivo, aunque es suficientemente demostrativo de la pluralidad motivaciones. Lo importante es destacar que sin un empresario moral no hay lapidación, pero que tampoco la hay si no existe una cantidad de personas dispuestas a escuchar su llamado y a lapidar, aunque sus motivaciones sean por completo diferentes.V. Perfil del agredido. El segundo elemento a tener en cuenta es el perfil del agredido. Ante todo debe elegirse a alguien al que se considera capaz de quebrarse o incapaz de resistir las pedradas. Cabe presumir que el perfil de quien por lo general tiende a resolver o minimizar conflictos lo hace porque es vulnerable.El lapidador piensa que la víctima tiene puntos débiles en su vida por los que puede entrar su ponzoña y, como no los conoce, proyecta sobre la víctima su propia inmoralidad como deducción. El apedreador arroja las piedras sin estar seguro de dar en el blanco y, con la esperanza de hallar alguna falla en la víctima, presume que ésta –al igual que él- sufre la misma carencia de escrúpulos y valores, por lo que puede equivocarse fácilmente.Cuanto más inmoral es el apedreador, mayor es la inmoralidad que proyecta sobre la víctima, al imaginarla parecida a él. El lapidador imagina una combinación de morbosidad y ambición desmedida de poder y dinero. Aunque el lapidador no dé en el blanco sigue insistiendo sobre la víctima con la esperanza de golpear mejor, pero tampoco sabe muy bien si lo conseguirá, en especial cuando a la víctima no se le encuentran fallas reales escandalosas. El perfil respetable, conservador y solemne del agredido favorece los golpes del lapidador, pues puede más fácilmente tildar a la víctima de hipócrita, pero es mucho más difícil golpear a una víctima cuando ésta tiene perfil transgresor, como en este caso. VI. Instrumento. El principal instrumento de lapidación es la prensa amarilla, que es una patología de la comunicación que por regla general tiene un público cautivo cercano al de la clientela de la pornografía. Esta empresa no conoce ningún límite ético. Si bien en la ética periodística existen muchas zonas grises, la empresa amarilla no reconoce ni siquiera los principios más elementalísimos de la ética, los viola todos. Si no hiciese esto carecería de capacidad de lesión al proyectar su propia inmoralidad sobre el lapidado.Es interesante observar que la prensa amarilla se vale de un proletariado de jóvenes que cumplen las tareas menores y más desagradables, necesitados de su salario –que debe ser miserable- y que mientras arrojan piedras sobre el lapidado le piden disculpas porque están trabajando y hasta le envían mensajes más o menos anónimos de adhesión disculpándose por no aparecer públicamente en su defensa. Algo análogo suele suceder con algunos de quienes practican personalmente la tortura. La inmoralidad de la prensa amarilla causa a esto jóvenes serios problemas de conciencia. Las consecuencias últimas de esta degradación del proletariado del amarillismo en la personalidad de los explotados no son menores, considerando que se trata de personas muy jóvenes y que conservan restos de dignidad y valores. VII. Mecánica de la agresión. La mecánica de la lapidación mediática asumió en el caso una forma bastante compleja.1) Se abrió con la difusión de mails hacheados, adulterados e inventados, publicados en un sitio cuya dirección electrónica fue difundida por la prensa no amarilla. Primera tentativa de lesión a la autoestima de la víctima. 2) Previamente la víctima fue sometida a un estudio completo a efectos de obtener información que pudiera ser material de extorsión. El resultado de esta investigación fue alertar al banco extranjero del que la víctima era cliente desde hacía veinticinco años y éste decidió cerrarle su cuenta en razón de ser una persona políticamente expuesta. (Cabe observar que si la víctima hubiese operado con un testaferro la cuenta no hubiese sido cerrada, lo que indica que algo anda mal en el mundo y no sólo en lo local). El banco adoptó una actitud francamente discriminatoria con un cliente antiguo y con una cuenta cuyo movimiento era ínfimo y transparente. Se comunicó con el cliente y le informó poco menos que no quería problemas con un sudaca con un depósito despreciable. Segunda lesión a la autoestima de la víctima. 3) Sucesivos recados telefónicos eran dejados todos los días avisando lo que se publicaría en la prensa amarilla al día siguiente. Los llamados eran insistentes, reiterados varias veces al día, dejados en el contestador, remitidos a la cuenta de mail. El objetivo era mantener al hostigado en permanente estado de zozobra y alteración del sueño induciendo una fijación persecutoria. Esto hubiese sido muy grave en caso de personalidad paranoide. También se buscaba que éste se preguntase permanentemente si había hecho algo errado. Frente a una personalidad culpógena esto podría acarrear una grave depresión e inducir errores de conducta. No fue el caso de la víctima de este hecho, que no tiene personalidad paranoide ni mucho menos culpógena, como máximo quizá un poco esquizoide. 4) Esos estados se potencian a través de los mismos métodos aplicados a todo el equipo de colaboradores, hostigados a distintas horas del día y de la noche. El objetivo fue desestabilizar a éstos, cada uno de los cuales tiene sus propias características conforme a las cuales reacciona y, en su afán por contener el avance del hostigamiento, desconciertan al hostigado, que se ve obligada a contenerlos. A ese efecto la prensa amarilla se agenció los teléfonos celulares de todo el equipo mediante procedimientos que no se conocen, pero no cabe descartar su carácter corrupto. 5) Paralelamente se procedió a instalar una guardia de fotógrafos en la puerta del domicilio particular del hostigado y a fotografiarlo cuando entraba y salía de la casa y a seguirlo cuando caminaba por la calle, como también a todas las personas que entraban y salían, a interrogarlas, a mostrar las fotos a los vecinos para que identificasen a cada uno, a fotografiarlo en el acto electoral, a interrogar al personal de servicio. Esto buscaba producir en la vida hogareña del hostigado el mismo efecto reproductor que con sus colaboradores, en forma tal de impedirle eludir la tensión y la zozobra en ningún momento del día ni de la noche. 6) Entre los hechos extraños que tuvieron lugar en forma contemporánea al hostigamiento se produjo la visita de una mujer, que intentaba entrar al domicilio del hostigado, con el pretexto de ejercer la prostitución y ofrecerse para armar una coartada. Si bien puede ser una coincidencia provocada por una persona desequilibrada, no cabe descartar otras hipótesis. 7) Con todo esto se busca que el hostigado esté fijado en el hecho en forma permanente, lograr que no piense en otra cosa, impedirle la distancia del hecho y la consiguiente reflexión y hasta el descanso. Si esto no doblega psicológicamente al hostigado, éste debe cargar con la pesada tarea de alertar constantemente a los colaboradores, convivientes, personal de servicio, vecinos, etc. 8) Uno de los objetivos del hostigamiento era individualizar al apoderado de la víctima, proyectando sobre ésta la propia inmoralidad en la idea de que esa persona era un testaferro encargado de sus negocios sucios. En realidad la desilusión debe haber sido absoluta. No dudo que hayan acudido al Registro de la Propiedad y verificado que éste es un monotributista que sólo posee una casa prefabricada de fin de semana en una provincia y un automóvil. Otra pedrada sin eficacia. 9) Alertada la víctima por el llamado del banco extranjero y en pleno trámite de transferir el dinero de la cuenta al país en forma perfectamente legal, se mantenía atenta acerca de la posibilidad de manipulación deformadora de esta información, lo que llegó el día viernes, con el adelanto por recado de la noticia de que el sábado explotaría sobre ese hecho un segundo escándalo. Con seguridad que el banco no suministró información y la prensa amarilla volvió a proyectar su propia inmoralidad y presumió que había una cuenta oculta o una suma enorme e inexplicable de dinero. Por tal motivo el hostigado le abortó la maniobra con una conferencia de prensa en Santa Fe y expuso públicamente lo referente a la cuenta y a la actitud discriminatoria del banco. La prensa amarilla de inmediato desmontó el operativo del segundo escándalo. 10) Un periodista publicó la falsa noticia de que la víctima había mantenido en la Casa de Gobierno una reunión de alto nivel con ministros del poder ejecutivo. Esto tenía toda la intención de provocar una justificada indignación de la dirigencia política opositora contra el hostigado. Afortunadamente éste la pudo desmentir públicamente de inmediato y en general la actitud de los políticos fue sumamente mesurada y prudente. 11) Como parte del hostigamiento, un sujeto usó el nombre del hostigado en twitter y después de enviar varios mensajes divulgó la noticia de que había renunciado, lo que desconcertó incluso a algún dirigente político y provocó una catarata de llamadas al tribunal y al interesado, creando mayor zozobra y tensión entre las personas que lo rodeaban en su trabajo y en su domicilio. 12) Provocada una reacción masiva de repudio contra la prensa amarilla, un diario publicó la noticia de que las muestras de apoyo y solidaridad del exterior son obtenidos por medio de una gestión oficial. El supuesto gestor oficial es absolutamente desconocido en todos los medios académicos y universitarios del exterior. 13) Un comunicador excedió el marco del poder mediático emplazando al hostigado a que comparezca ante alguno de los medios para los que trabaja a dar explicaciones, porque de lo contrario debería darlas en el Congreso de la Nación, exigencia curiosa y extraña por cierto, considerando que quien la formula carece de toda función pública o de representación popular. 14) La prensa amarilla, frente al desprestigio que le provocó una solicitada de numerosos periodistas de diferentes medios y colores, trató de descalificarla afirmando que una de las firmas correspondía a un periodista que no había autorizado su inclusión en la solicitada. Resultó ser la de un periodista homónimo. 15) Ante el fracaso de la lapidación frente a la reacción masiva de repudio, la prensa amarilla trató de poner distancia del hecho, afirmando que sólo se limitó a tomar una noticia de otro medio; lo cierto es que el otro medio es un diario que alcanza el punto máximo de impudicia e hictericia y que pertenece a la misma empresa. Esto puede obedecer a la tentativa de evitar una demanda civil, aunque no parece que le preocupe demasiado; cabe pensar que su preocupación finca en el repudio general y profesional y, en definitiva, en el ridículo, del que –como alguien dijo- no se vuelve. 16) Como ya no quedaba nada que aclarar ni agregar, un diario difunde supuestos enfrentamientos o malestares en el seno del tribunal, información que parece proceder de un personaje de triste figura y facies inexpresiva, que por lo general comunica trascendidos insólitos (usualmente llamados chismes) y que deambula escondiéndose detrás de las columnas del Palacio de Justicia. VIII. Objetivos de la agresión. Como las motivaciones que mueven a los lapidadotes no son las mismas, tampoco los objetivos coinciden: unos buscan destruir psíquicamente al hostigado, desequilibrarlo para que reaccione de modo erróneo, sorprenderlo en esa reacción y mostrarla como confirmación de su inadecuación a los reclamos del rol. Pero otros pueden buscar objetivos menos personales y más concretos: 1) obtener su alejamiento de la función y el desprestigio institucional; 2) inferirle el mayor daño posible; 3) generar una confusión política en medio de una campaña electoral; 4) provocar un enfrentamiento con los colegas del tribunal y desarmar la armonía y respecto que debe primar entre ellos; 5) desarmar el prestigio internacional de la víctima y anular su palabra en los foros extranjeros; 6) o simplemente causar confusión y afectar la vida democrática del país hasta donde le fuese posible. IX. Razones por las que no fueron alcanzados los objetivos. Las razones por las que la lapidación no obtuvo el efecto deseado son varias, poniendo de manifiesto que la construcción mediática tiene límites. En efecto: 1) Si bien existió un problema de consorcio, la vinculación del hostigado con este problema nunca pasó de la firma de las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles en que se practicaba, dado que no los administraba y tampoco firmaba los contratos de locación, todos a precios de plaza, nunca conoció a los inquilinos y en muchos casos ni siquiera los inmuebles. Como todo esto está perfectamente documentado, el hostigado no fue golpeado en su estabilidad emocional. 2) Por otra parte, las denuncias de trata de personas y de lenocinio no parecen tener fundamento en los hechos, pues hasta el momento lo que parecería haberse producido es la desnaturalización de los contratos de locación por violación de la prohibición de subalquilar y por la violación del reglamento de copropiedad en caso de eventuales molestias producidas por los subinquilinos. 3) Las afirmaciones de una diputada no han resultado fundadas y, además, ha admitido que conocía los hechos desde hace dos años, sin que lo notificara al hostigado, lo que indica su clara intención de reservarse la información y provocar el escándalo por la prensa amarilla durante la campaña electoral. 4) La versión lapidaria no resulta convincente porque no puede mostrar cuál es la supuesta ventaja que alguien puede obtener de alquilar inmuebles al precio de plaza para que se ejerza la prostitución, cuando los puede alquilar al mismo precio para otro objetivo que no le acarrease problemas. 5) Menos aún lo hay para creer que un profesional que puede retirarse a la actividad privada y ejercer la profesión con buenos honorarios, incluso pagados por algunos de los que lo imputan (que lo quisieran a veces como abogado), emprenda una actividad absurda con su nombre y apellido y sin que le aporte ninguna renta mayor de la corriente. 6) Pero si bien construcción de la realidad intentada excedía los límites de las posibilidades de ésta por inverosimilitud, en cuanto al hostigamiento lo que impidió que se alcanzase alguno de los posibles objetivos en el caso que el hostigado no carecía de experiencia política y mediática. Si el hecho se hubiese concretado contra una persona sin esa mínima experiencia, hubiese sido imposible evitar alguno de los objetivos dañinos propuestos. En síntesis: Por un lado se verifica que la construcción de realidad tiene el límite de la alucinación: una ilusión puede llegar a tener éxito, pero una alucinación nunca puede tenerlo. Por otro lado, se prueba que el hostigamiento tiene el límite que le pone la personalidad y la experiencia de la víctima. X. Consecuencias sociales del hecho. Evaluando el hecho en cuanto a sus consecuencias sociales negativas, podemos señalar tres diferentes niveles de efectos: 1) el comunicacional; 2) el político; y 3) el antropológico. 1) En el plano comunicacional la generalización de esta metodología de hostigamiento crearía el grave riesgo de estimular a los que en toda sociedad tienen vocación de inquisidores para que un buen día impulsen una ley mordaza. Esto debe evitarse a cualquier precio; la única ley de prensa tiene ciento cincuenta y ocho años y es muy buena: es la Constitución Nacional. No sólo no se necesita sino que es menester rechazar terminantemente cualquier intento de otra ley de prensa acerca de contenidos. El amarillismo no se combate con censura, sino con definiciones. Se lo combate evitando que los medios serios se mezclen con el amarillismo, aunque eso pueda arrojar algún rédito pasajero e inmediato. Esa mezcla venenosa debilita la credibilidad de los medios y fortalece a los partidarios de la censura. No importa la orientación ideológica ni política de los medios, pues todo medio la tiene y eso no le hace perder seriedad; lo que le hace perder seriedad es su mezcla con el amarillismo. Un medio puede ser azul o rojo, no importa, pero si éstos se mezclan con el amarillismo se desdibujan: el azul se vuelve verde y el rojo naranja. Allí las personas dejan de creerle. Los censuristas están al acecho y se apoyan en las reacciones vindicativas de las víctimas del hostigamiento amarillo. Una vez aislado de los medios serios, el amarillismo no molesta, pues al igual que la pornografía, tiene un público cautivo y hace su negocio, sucio pero tolerable, porque su público sabe lo que lee (este es el otro aspecto que lo asemeja a la pornografía). 2) En lo político, la generalización de estos hechos puede llevar a la opinión la impresión de que en la política y en la función pública nadie está limpio, que todos los candidatos son sucios, que todos se mueven por intereses bastardos, que no hay ideales ni vocación de servicio. Eso es la antipolítica y ésta es el campo de cualquier aventurero extra-sistema y siempre fue el preludio de todas las dictaduras, con costos invariablemente muy altos para los pueblos. 3) En lo antropológico no puedo dejar de observar que para intentar destruir psíquicamente a una persona se requiere una pulsión de odio tan brutal que en otras condiciones se materializaría en forma directamente destructiva en el plano físico. Me pregunto qué mueve semejante pulsión destructiva. ¿Qué genera o motiva semejando grado de odio? Y llego a la conclusión que en el fondo es el afán crematístico y de poder. Poder y dinero es la clave. ¡Son locos! ¡Están alienados! Han alcanzado un grado tal de alienación que olvidan el viejo adagio popular: no hay mortaja con bolsillo. Si es que ya no lo tienen, reunirán el dinero que les alcance para vivir muchas vidas, pero no los vivirán, porque hay una sola y única vida, con límite infranqueable. Quizá esta afirmación sea demasiado existencialista y, por ende, resulte un poco pasada de moda, pero no puedo dejar de llamar a la reflexión desde esta perspectiva frente a semejante grado de alienación. Un día todos podemos estar en la cama de un hospital mirando al techo sin saber si mañana o dentro de un rato lo podremos ver ¿Qué consolará a estas personas en ese momento? Se han olvidado que todo ser humano que nace es ya suficientemente viejo como para morir y mañana mismo podemos no estar. El afán crematístico les borra la conciencia hasta ese límite; Tanatos los domina por completo. Por suerte son los menos, porque de lo contrario la especie humana no tendría futuro y yo creo que lo tiene. La humanidad no está representada por ellos: prueba es la presencia de todos ustedes. _______________XI. Palabras de cierre. Les confieso algo que ni siquiera mis más cercanos colaboradores sabían. El 31 de octubre se cumplen ocho años de mi permanencia en la Corte. En lo personal creo que los cargos vitalicios son monárquicos y que en una República es bueno que quien desempeña una función después de un tiempo, cuando considera que su tarea está cumplida, pueda retirarse. Por otra parte, estoy un poco cansado de que se me defina por la función. No soy el juez, el ministro, soy Raúl, no soy juez, trabajo de juez, que es otra cosa. No nací en la Corte Suprema y no pienso morirme en ella. Por todo eso, había decidido dejar la Corte en unos pocos meses.Siento mucho que hoy todo indique se me haya frustrado este proyecto. Ahora estoy preso, no puedo irme al menos hasta que el curso del tiempo permita dejar claro que mi alejamiento no tiene nada que ver con esta infamia. Si me fuese daría la peor lección de republicanismo a los chicos y chicas de la Facultad que nos hospeda y en la que he ejercido la docencia muchos años. Sería mi última y peor clase. No obstante, siento mucho esta frustración.Seguiré haciendo lo que hago, pensando y diciendo lo que pienso y lo que mi ciencia me indica. No me dobla el hostigamiento amarillo. Tampoco me doblegan los locos que se olvidan de la vida por escapar de la muerte. Yo sé quién soy, ellos todavía no, quizá un día lo sepan, espero que no demasiado tarde, cuando ya no les quede mas que mirar el techo de un hospital. El odio no es paliativo para la angustia.
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Hablando de aniversarios. Hace unos días, el 16, se cumplían diez años de un episodio vergonzoso del que nadie, como tantas otras cosas, nadie ha recordado. El 16 de agosto de 2001, hacia las 4 de la tarde circulábamos Carlota, mi mujer, y yo por la Gran Via cuando, pasada la Plaça Tetúan en dirección norte, vimos una larga hilera de furgonetas de la Policía Nacional aparcadas en uno de los laterales. Enseguida asociamos el despliegue a la acampada de inmigrantes sin papeles que se levantaba un poco más abajo, en la plaça André Malraux, al lado de la terminal de autobuses. Allí dormían unos doscientos inmigrantes sin papeles. Una buena parte eran senegambianos, nigerianos y cameruneses que habían ocupado antes uno de los rincones de la Plaça de Catalunya, lo que se dio en llamar el "Black Cornell".
En ese Black Corner, los inmigrantes –todos ellos varones– mantenían un punto de reunión permanente, que se convertía en dormitorio de noche. Dormían en los bancos de piedra de la plaza, siempre sentados, porque la Guardia Urbana les prohibía echarse en nombre de las normativas municipales, las mismas que justificaron el intento de desalojo de los acampados del 15M el pasado 27 de mayo. En un cierto momento, esta presencia permanente de inmigrantes sin techo en lugares de máxima visibilidad desencadenó un movimiento de apoyo, encabezado por Sense Papers. Esta organización ya habían impulsado movimientos de protesta contra la situación de los inmigrantes irregulares, como la que llevó a varias decenas de ellos a encerrarse en la parroquia del Pi, en el Barri Gòtic barcelonés y en otras iglesias de la ciudad, en las primeras semanas de 2001. La situación se agravó en verano con el levantamiento de un nuevo asentamiento de inmigrantes sin techo, una veintena de argelinos procedentes de Italia que había ocupado el césped del paseo Lluís Companys. En paralelo, el 30 de junio se cerraba el albergue municipal de la calle Vazdoncella, dejando a noventa inmigrantes en situación precaria en la calle y abandonados a su suerte.
El día 6 de agosto, de madrugada, la policía municipal ejecutaba las órdenes directas de la alcaldesa en funciones, Imma Mayol, y desalojaba a los acampados en la Plaça de Catalunya. En total, unos doscientos inmigrantes sin techo estuvieron vagando por la ciudad, levantando su campamento en diferentes puntos: en Paral·lel, ante las oficinas municipales de los servicios al inmigrante, al extranjero y al refugiado. Luego pasaron una noche en los locales del sindicato CGT, luego en la plaza Ramon Berenguer. Por fin, el grupo se instaló en la plaza André Malraux.
La situación se mantuvo varios días, hasta ese día, el 16 de agosto, en el que las autoridades decidieron acabar como fuera con aquella situación. Para eso estaba la policía a la que habíamos avistado al acecho. Corrimos a avisar a los acampados de que aquello no podía ser más que el anuncio de un inminente desalojo. La gente de organizaciones de soporte que estaba con ellos se extrañó de semejante eventualidad, porque, nos dijeron, en aquellos momentos estaba teniendo lugar una reunión en el Gobierno Civil de cara a negociar el mantenimiento del campamento de inmigrantes. Pero enseguida se pudo comprobar que la amenaza era cierta. A eso de las 6 de la tarde aquella columna de vehículos policiales y otras irrumpieron en la plaza. Los policías rodearon a los reunidos y a los simpatizantes que les acompañaban y que intentamos formar una cadena a su alrededor para protegerlos. En un momento dado, se abalanzaron sobre nosotros, pero no para dispersarnos, como se podía haber previsto, sino para capturar a los acampados en masa, lanzando sobre ellos una especie de red que los atrapara a todos, sin dejar escapar ni uno, una tarea en la que nuestra cadena humana no hizo sino contribuir involuntariamente.
La fotografía de arriba, publicada en El País al día siguiente, da una idea de cómo fue la operación, operación que fue en realidad una auténtica cacería humana, que continuaría luego con la policía patrullando por las calles de los alrededores, a la caza de los pocos acampados que habían logrado escapar. Como se puede observar en la fotografía, yo mismo caí en la trampa y quedé atrapado en la bolsa en que la policía y nosotros de manera involuntaria habíamos encerrado a los inmigrantes. Soy el único "blanco" que se ve, atrapado en la melé, a la derecha de la foto.
Luego se supo que aquella operación, llevada a cabo por la Policía Nacional, había contado con la colaboración de la Guardia Urbana, que se había encargado de taponar las salidas y los túneles de la estación de metro de Arc de Trionf, para evitar que los inmigrantes escaparan por ellos. El resultado de la operación fueron 166 inmigrantes detenidos, más dos turistas de piel demasiado oscura que habían sido encontrados sospechosos por la policía en su particular partida de caza. Recuerdo a los policías arrastrando a los capturados y trasladándolos como si fuera realmente venados recién abatidos. Una vergüenza y un escándalo. Todos fueron trasladados al centro de detención de La Verneda, donde la mayoría quedaron retenidos a la espera de su deportación. Las pocas personas que pudieron entrar en contacto con ellos denunciaron que su aspecto denotaba que habían sufrido malos tratos.
Días después, el alcalde de la ciudad, Joan Clos, recién reintegrado al cargo después de sus vacaciones estivales, afirmó que la operación policial había sido inevitable. Entre sus argumentos, destaca uno: “No es admisible la ocupación permanente del espacio público”. Esta razón tiene que ver sin duda con la prohibición que las normativas municipales hacen de acampadas y pernoctaciones en lugares públicos sin la debida autorización. Contrasta la contundencia justificada contra los inmigrantes por parte de unas autoridades municipales que habían conocido y tolerado apropiaciones parecidas del espacio público, la más espectacular el campamento de casi mil tiendas de ONGs que a partir de diciembre de 1994 y a lo largo de varios meses, reclamó la concesión del 0,7 % a los países en vías de desarrollo.
La violenta intervención de la policía contra los acampados en la plaza André Malraux era un prueba más de la vocación represora de las actuales leyes de extranjería en España y, más en concreto, del talante brutal de la entonces delegada del gobierno en Catalunya, Julia García Valdecasas, tristemente famosa por su responsabilidad en la represión contra los movimientos sociales y la disidencia política en general. Pero la postura de las autoridades municipales, actuando como cómplices activos de la arbitrariedad policial denota que lo inaceptable para el poder local no era que los inmigrantes acampados no tuvieran papeles y que, por tanto, no tuvieran derecho a estar presentes en el espacio público. Oficialmente, el Ayuntamiento barcelonés había dado pruebas explícitas de su rechazo a las políticas en materia migratoria del gobierno español. Su alineamiento en las tesis del antirracismo oficial –fundado en una vaga convocatoria a la “compresión entre las culturas”– había sido clara y hasta entusiasta desde el principio y había hecho lo posible por estimular lo que enfáticamente se da en llamar “buenas prácticas” en materia de acogida a los recién llegados.
Recordemos que en aquel momento ya estaban en marcha los preparativos de aquell mamarrachada que sería el Fòrum de les Cultures, apoteosis del buenrrollismo y la hipocresia oficiales. El problema no estaba en la situación injusta o ilegal de los inmigrantes, sino en su exposición en un espacio de y para la visibilidad. En otras palabras, la cuestión no residía en que los inmigrantes residieran en Barcelona ilegalmente y sin lugar donde poder descansar y constituir algo parecido a un hogar, sino que publicitaran su situación deparando una imagen de miseria y marginación que era del todo incompatible con las iniciativas municipales en orden al adecuado embellecimiento de la ciudad, cuyo fin no era otro que el de la redención, por la vía estética, de las carencias y fracasos infraestructurales que la ciudad padecía, una ciudad en la que en lugar de perseguir la pobreza se persigue directamente a los pobres.
Aquel episodio fue para mi como la caída del caballo de Saulo camino de Jerusalem: una revelación de una verdad que yo mismo no había sabido reconocer en toda su crudez, un escándalo del que estaba siendo cómplice. En aquel mismo momento yo formaba parte de una comisión que en el Parlament catalán había recibido el encargo de elaborar un documento institucional sobre el “problema” de la inmigración, documento del que yo debía ser uno de los ponentes. Víctima de mi propia vanidad, acepté formar parte de aquella instancia a través de la cual el parlamento catalán y los partidos en él representados demostraban su “preocupación” por el asunto y llamaban a las buenas prácticas sociales y oficiales en relación a él. Pero, frente a esas buenas palabras de las que se esperaba que yo fuera el redactor la realidad demostraba otra cosa. Lo que decían los hechos era lo contrario de lo proclamaban los discursos oficiales sobre el multiculturalismo, la convivencia y los valores de la ciudadanía. Lo real era la policía abalanzándose sobre seres humanos a los que no cabía hacer culpables de algo que no fuera sencillamente estar ahí, reclamar un derecho de presencia pública que nuestras leyes les niegan.
A partir de entonces ya nada pudo ser igual para mí. No sólo les había desenmascarado a ellos, a los poderosos, sino sobre todo me había desenmascarado a mí mismo. Toda mi evolución política posterior es en buena medida consecuencia de esta experiencia, que me colocaba cara a cara ante la naturaleza de eso que se atreven a llamar "democracia" y que no es sino servidumbre y complicidad con una colosal máquina de generar miseria, explotación y violencia.
* Publicat per Manuel Delgado a 8:14
En ese Black Corner, los inmigrantes –todos ellos varones– mantenían un punto de reunión permanente, que se convertía en dormitorio de noche. Dormían en los bancos de piedra de la plaza, siempre sentados, porque la Guardia Urbana les prohibía echarse en nombre de las normativas municipales, las mismas que justificaron el intento de desalojo de los acampados del 15M el pasado 27 de mayo. En un cierto momento, esta presencia permanente de inmigrantes sin techo en lugares de máxima visibilidad desencadenó un movimiento de apoyo, encabezado por Sense Papers. Esta organización ya habían impulsado movimientos de protesta contra la situación de los inmigrantes irregulares, como la que llevó a varias decenas de ellos a encerrarse en la parroquia del Pi, en el Barri Gòtic barcelonés y en otras iglesias de la ciudad, en las primeras semanas de 2001. La situación se agravó en verano con el levantamiento de un nuevo asentamiento de inmigrantes sin techo, una veintena de argelinos procedentes de Italia que había ocupado el césped del paseo Lluís Companys. En paralelo, el 30 de junio se cerraba el albergue municipal de la calle Vazdoncella, dejando a noventa inmigrantes en situación precaria en la calle y abandonados a su suerte.
El día 6 de agosto, de madrugada, la policía municipal ejecutaba las órdenes directas de la alcaldesa en funciones, Imma Mayol, y desalojaba a los acampados en la Plaça de Catalunya. En total, unos doscientos inmigrantes sin techo estuvieron vagando por la ciudad, levantando su campamento en diferentes puntos: en Paral·lel, ante las oficinas municipales de los servicios al inmigrante, al extranjero y al refugiado. Luego pasaron una noche en los locales del sindicato CGT, luego en la plaza Ramon Berenguer. Por fin, el grupo se instaló en la plaza André Malraux.
La situación se mantuvo varios días, hasta ese día, el 16 de agosto, en el que las autoridades decidieron acabar como fuera con aquella situación. Para eso estaba la policía a la que habíamos avistado al acecho. Corrimos a avisar a los acampados de que aquello no podía ser más que el anuncio de un inminente desalojo. La gente de organizaciones de soporte que estaba con ellos se extrañó de semejante eventualidad, porque, nos dijeron, en aquellos momentos estaba teniendo lugar una reunión en el Gobierno Civil de cara a negociar el mantenimiento del campamento de inmigrantes. Pero enseguida se pudo comprobar que la amenaza era cierta. A eso de las 6 de la tarde aquella columna de vehículos policiales y otras irrumpieron en la plaza. Los policías rodearon a los reunidos y a los simpatizantes que les acompañaban y que intentamos formar una cadena a su alrededor para protegerlos. En un momento dado, se abalanzaron sobre nosotros, pero no para dispersarnos, como se podía haber previsto, sino para capturar a los acampados en masa, lanzando sobre ellos una especie de red que los atrapara a todos, sin dejar escapar ni uno, una tarea en la que nuestra cadena humana no hizo sino contribuir involuntariamente.
La fotografía de arriba, publicada en El País al día siguiente, da una idea de cómo fue la operación, operación que fue en realidad una auténtica cacería humana, que continuaría luego con la policía patrullando por las calles de los alrededores, a la caza de los pocos acampados que habían logrado escapar. Como se puede observar en la fotografía, yo mismo caí en la trampa y quedé atrapado en la bolsa en que la policía y nosotros de manera involuntaria habíamos encerrado a los inmigrantes. Soy el único "blanco" que se ve, atrapado en la melé, a la derecha de la foto.
Luego se supo que aquella operación, llevada a cabo por la Policía Nacional, había contado con la colaboración de la Guardia Urbana, que se había encargado de taponar las salidas y los túneles de la estación de metro de Arc de Trionf, para evitar que los inmigrantes escaparan por ellos. El resultado de la operación fueron 166 inmigrantes detenidos, más dos turistas de piel demasiado oscura que habían sido encontrados sospechosos por la policía en su particular partida de caza. Recuerdo a los policías arrastrando a los capturados y trasladándolos como si fuera realmente venados recién abatidos. Una vergüenza y un escándalo. Todos fueron trasladados al centro de detención de La Verneda, donde la mayoría quedaron retenidos a la espera de su deportación. Las pocas personas que pudieron entrar en contacto con ellos denunciaron que su aspecto denotaba que habían sufrido malos tratos.
Días después, el alcalde de la ciudad, Joan Clos, recién reintegrado al cargo después de sus vacaciones estivales, afirmó que la operación policial había sido inevitable. Entre sus argumentos, destaca uno: “No es admisible la ocupación permanente del espacio público”. Esta razón tiene que ver sin duda con la prohibición que las normativas municipales hacen de acampadas y pernoctaciones en lugares públicos sin la debida autorización. Contrasta la contundencia justificada contra los inmigrantes por parte de unas autoridades municipales que habían conocido y tolerado apropiaciones parecidas del espacio público, la más espectacular el campamento de casi mil tiendas de ONGs que a partir de diciembre de 1994 y a lo largo de varios meses, reclamó la concesión del 0,7 % a los países en vías de desarrollo.
La violenta intervención de la policía contra los acampados en la plaza André Malraux era un prueba más de la vocación represora de las actuales leyes de extranjería en España y, más en concreto, del talante brutal de la entonces delegada del gobierno en Catalunya, Julia García Valdecasas, tristemente famosa por su responsabilidad en la represión contra los movimientos sociales y la disidencia política en general. Pero la postura de las autoridades municipales, actuando como cómplices activos de la arbitrariedad policial denota que lo inaceptable para el poder local no era que los inmigrantes acampados no tuvieran papeles y que, por tanto, no tuvieran derecho a estar presentes en el espacio público. Oficialmente, el Ayuntamiento barcelonés había dado pruebas explícitas de su rechazo a las políticas en materia migratoria del gobierno español. Su alineamiento en las tesis del antirracismo oficial –fundado en una vaga convocatoria a la “compresión entre las culturas”– había sido clara y hasta entusiasta desde el principio y había hecho lo posible por estimular lo que enfáticamente se da en llamar “buenas prácticas” en materia de acogida a los recién llegados.
Recordemos que en aquel momento ya estaban en marcha los preparativos de aquell mamarrachada que sería el Fòrum de les Cultures, apoteosis del buenrrollismo y la hipocresia oficiales. El problema no estaba en la situación injusta o ilegal de los inmigrantes, sino en su exposición en un espacio de y para la visibilidad. En otras palabras, la cuestión no residía en que los inmigrantes residieran en Barcelona ilegalmente y sin lugar donde poder descansar y constituir algo parecido a un hogar, sino que publicitaran su situación deparando una imagen de miseria y marginación que era del todo incompatible con las iniciativas municipales en orden al adecuado embellecimiento de la ciudad, cuyo fin no era otro que el de la redención, por la vía estética, de las carencias y fracasos infraestructurales que la ciudad padecía, una ciudad en la que en lugar de perseguir la pobreza se persigue directamente a los pobres.
Aquel episodio fue para mi como la caída del caballo de Saulo camino de Jerusalem: una revelación de una verdad que yo mismo no había sabido reconocer en toda su crudez, un escándalo del que estaba siendo cómplice. En aquel mismo momento yo formaba parte de una comisión que en el Parlament catalán había recibido el encargo de elaborar un documento institucional sobre el “problema” de la inmigración, documento del que yo debía ser uno de los ponentes. Víctima de mi propia vanidad, acepté formar parte de aquella instancia a través de la cual el parlamento catalán y los partidos en él representados demostraban su “preocupación” por el asunto y llamaban a las buenas prácticas sociales y oficiales en relación a él. Pero, frente a esas buenas palabras de las que se esperaba que yo fuera el redactor la realidad demostraba otra cosa. Lo que decían los hechos era lo contrario de lo proclamaban los discursos oficiales sobre el multiculturalismo, la convivencia y los valores de la ciudadanía. Lo real era la policía abalanzándose sobre seres humanos a los que no cabía hacer culpables de algo que no fuera sencillamente estar ahí, reclamar un derecho de presencia pública que nuestras leyes les niegan.
A partir de entonces ya nada pudo ser igual para mí. No sólo les había desenmascarado a ellos, a los poderosos, sino sobre todo me había desenmascarado a mí mismo. Toda mi evolución política posterior es en buena medida consecuencia de esta experiencia, que me colocaba cara a cara ante la naturaleza de eso que se atreven a llamar "democracia" y que no es sino servidumbre y complicidad con una colosal máquina de generar miseria, explotación y violencia.
* Publicat per Manuel Delgado a 8:14
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Estimado Prof. Dr. Zaffaroni:Nos hemos enfrentado a sus argumentos cuando escuchábamos y leíamos su apoyo a la creación de un nuevo régimen penal juvenil a partir de los 14 años. Hemos escrito cartas y debatido acaloradamente rebatiendo sus argumentos, decepcionados por su postura. Es decir, no somos incondicionales seguidores de sus palabras. No escribimos esta carta por ser enceguecidos zaffaronianos.
Más bien somos buenos alumnos suyos, que hemos incorporado principios y conceptos aprendidos en sus libros, sus conferencias y sus clases, y los hemos enseñado. Hemos hecho nuestras las ideas de culpabilidad por la vulnerabilidad, del derecho penal que debe actuar como dique de contencón del poder punitivo, de la tipicidad conglobante, de la necesidad de pensar la criminología desde nuestro espacio, y no como reiteración de las criminologías pensadas en Europa o Estados Unidos... sólo por mencionar algunos ejemplos de aquello que hemos aprendido de Ud. Lo más importante, sin embargo, es que en gran parte gracias a Ud. hemos aprendido y asumido para nuestro trabajo y nuestra vida el respeto absoluto de los Derechos Humanos y el respeto absoluto de las garantías constitucionales durante el proceso penal. Gracias a su incansable obra hemos podido pensar el derecho penal y la criminología como materias útiles y vivientes, más allá de dogmatismos a veces caprichosos o de teorías tan rimbombantes como inocuas. Su ejemplo ha servido de guía a quienes desde el sistema judicial, la defensa pública o la tarea fiscal, entendemos como lógico y natural que nos debemos profesionalmente a las personas atrapadas en las redes del sistema punitivo, como víctimas o como ofensoras, que nos debemos a individuos de carne y hueso con rostro, con nombre, con sufrimiento, y con derechos que deben ser respetados y defendidos.No sólo su obra intelectual, sino también su ejemplo personal han sido y siguen siendo fuente inspiradora de generaciones de penalistas y criminólogos que confiamos en que la violencia del sistema penal puede ser reducido, en que puede pensarse de otra forma, o que incluso, con paciencia y arduo trabajo, en que pueda incluso dejar de pensarse. Por todo esto, y porque no ignoramos lo desafortunado de los hechos y acusaciones que se le han enrostrado en los últimos días, queremos hacerle llegar nuestro más sincero apoyo y deseo de que sus principios y calidad humana e intelectual lo sostengan y hagan salir fortalecido de esta situación en que lo ha colocado la prensa. Dado que, como Ud., estamos absolutamente convencidos de la libertad de expresión como derecho fundamental y en contra de la censura a los medios, asumimos que estos acontecimientos son (triste) resultado de la vida en una sociedad (afortunadamente) abierta. Lo saludamos con nuestro más sincero afecto,María Laura Böhmen nombre del CEPOC (Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos).
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Por Eugenio Raúl Zaffaroni (Buenos Aires)
1. Una idea vieja en un panorama nuevo
En la teorización de la politica criminal, siempre se postularon mayores cuotas de represión para los crímenes más graves, incluso, desde las posiciones más radicalizadas[2]. Además, casi siempre se ha teorizado una represión diferente para los no molestos (a la policía) y otra para los molestos, destinando, para los últimos, medidas de segregación o eliminatorias, desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represión penal plural: por un lado, para los patibularios (¡Mátenlos!) y para los locos y molestos (¡Fuera de aquí!), y, por otro, para los ocasionales (Gente más parecida a uno, que se equivoca).
Nada diferente es lo que ha propuesto Günther Jakobs en tiempos recientes[3], bajo la impresión de una categoría especial de patibularios, que serían los terroristas. Salvo su sinceridad y precisión -en el uso del calificativo de enemigos-, la propuesta no es novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.
Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual[4]. ¿Por qué una idea más vieja que el penalismo -se remonta a los griegos- produce un escándalo? Se subestimaría la inteligencia de los críticos si se pensase que obedece sólo a la sincera terminología usada por Jakobs.
Nuestra hipótesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal según el contexto y las circunstancias. Entendemos que el profesor de Bonn dice en palabras más claras lo que otros muchos expresaron antes más confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnológico de control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial controlador no se limitaría a investigar a terroristas, como toda la experiencia histórica enseña; la comunicación masiva, de formidable poder técnico, está lanzada a una propaganda völkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atavíe como jurídica, la reacción inusitada es política, porque la cuestión que plantea es -y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberanía, cuestión clara de ciencia política y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se caracteriza por un profundo cambio político.
[1119]
Los crímenes de destrucción masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J[5] son expresiones de brutal violencia que configuran crímenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia, y así podríamos seguir regresando. No es necesario caer en el extremo de sostener dogmáticamente que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solución definitiva con solución final (genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron por la negociación, que pertenece al campo de la politica. Pero la globalización empobreció la política hasta reducirla a su mínima expresión. Las decisiones estructurales actuales asumen en la práctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero poder de señalar al enemigo[6]. Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la negociación por un lado, cuyo bastión más importante se halla en Europa y en el campo académico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solución violenta que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado permanecen en la memoria colectiva (Europa y América Latina), no así en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su población padeció el terrorismo de Estado.
En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para recuperar su verdadera naturaleza, que es política. Y como tal, se vuelve políticamente intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una suerte de deserción en la disputa política mundial.
Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la más absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un Estado de Derecho, como lo hicieron otros muchos [1120] autores con anterioridad. Además, asume un fenómeno real, que es la represivización de la legislación penal, en una mezcla de retiro táctico y resignación, tratando de impedir la extensión del fenómeno a todo el derecho penal.
Admitido el hecho de que la cuestión es política, nuestra hipótesis es que, en este campo, resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal y/o administrativo), en el marco de un Estado de Derecho, y así lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres. Intentaremos demostrar que esto sólo puede admitirse si se opta por un modelo de Estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.
2. Primeras precisiones conceptuales
Las palabras abusadas se vuelven equívocas y en el lenguaje jurídico el desgaste es más grave, justamente porque demanda precisión. Por ello, no parece tolerable el deterioro semántico de la propia expresión derecho penal.
De cualquier discurso, incluso técnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza, (b) El derecho penal no pena esa conducta, (c) El derecho penal no analizó ese tema. Un mismo sujeto gramatical, pero con tres sujetos semánticos diferentes: la frase (a) denota el poder punitivo del Estado como dato real, sociológico; la frase (b) tiene como sujeto a la legislación penal, y la frase (c) indica como omitentes a los teóricos o doctrinarios[7]. Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislación penal, y reservaremos la denominación derecho penal para la doctrina jurídico penal (o saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas), el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del Estado y la legislación penal es producida por [1121] los órganos políticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no está destinado al ejercicio del poder punitivo, que lo practican las agencias ejecutivas del Estado, sino a la programación de su contención, que deben llevarla a cabo los jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal está destinado a la contención jurídica del poder punitivo del Estado[8], sin la cual el Estado de Derecho desaparece e impera el estado de policía. Este último no desaparece, sino que siempre permanece más o menos encapsulado por los estados de derecho históricos, pugnando por exceder sus límites[9], en constante relación dialéctica.
3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo
El poder punitivo reapareció en las sociedades europeas hace ocho siglos, como instrumento de verticalización social corporativa de los estados nacionales. El propio poder central de la Iglesia se reafirmó con su poder punitivo, lanzado primero contra los disidentes (cataros), luego contra las brujas y más tarde contra los protestantes. El primer enemigo estuvo representado por las brujas, que pactaban con Satán, jefe de un ejército de demonios, invención montada sobre el prejuicio acerca de los maleficia[10] y de la inferioridad de la mujer, reforzando la regulación jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto con el poder punitivo[11]. Esa organización corporativa permitió la empresa colonizadora sobre América y África, que puso en marcha una economía extractiva de materias primas y medios de pago[12], dando origen al capitalismo moderno, que acabó debilitando a las potencias [1122] colonizadoras y fortaleciendo a las neocolonizadoras[13], desplazando la hegemonía mundial de España y Portugal a las potencias del centro y norte de Europa.
A lo largo de este largo curso de acontecimientos, la represión siempre se ejerció de modo diferente, según sus destinatarios fuesen iguales o extraños. Los iguales siempre merecieron otra consideración, salvo cuando fuesen políticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraños. El trato a los extraños distinguía entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos indirectos: con su conducta desafían el orden vertical) y simplemente inferiores (enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores graves (crímenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte; los molestos eran eliminados con su incorporación forzada a los ejércitos[14] o a la producción de energía motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros) y sometidos a eliminación ejemplarizante por muerte en caso de resistencia, o fuertemente controlados (mujeres y niños; los ancianos no contaban por su escaso número).
Este panorama se mantuvo hasta la Revolución Industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces más discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase hegemónica en el poder, se reafirmó la dualidad de tratos penales: mientras se mantenían las garantías para los iguales, pocos cambios se introducían para los extraños. Aunque la pena de muerte se redujo, a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (Comuna de París, por ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba, manteniéndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad[15], sometidos a juicios [1123] interminables[16], o bien deportándolos (procedimiento llevado a cabo especialmente por Gran Bretaña y Francia[17], pero también por la Argentina[18]), o sea que, si bien la prisión reemplazó en muchos casos a la muerte, era una pena de muerte por azar en las metrópolis, al igual que la pena de deportación que reemplazó a la leva y a las galeras, insostenibles en razón de la tecnificación de la guerra y de la introducción de la navegación a vapor.
En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrático dominante en la actualidad en la Unión Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante en la actualidad.
(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, stalinismo) se distinguió claramente entre los extraños y disidentes y los iguales. Los disidentes fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los criminales graves también eran eliminados físicamente. Los molestos, llamados extraños a la comunidad en el nazismo y parásitos en el stalinismo, eran destinados a campos de concentración eliminatorios. Los iguales eran tratados conforme a la legislación penal de la que se ocupan los manuales de la época.
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(b) En los países de la Unión Europea, tampoco los extraños son tratados como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad para extraños, que reemplazan a las viejas penas de relegación para quienes parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminación. Los disidentes son tratados con mayor consideración, debido a la tolerancia y pluralismo social. Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisión entre criminales graves, disidentes y extraños, por una lado, e iguales por el otro, se atenúa en gran medida.
(c) La represión montada en los Estados Unidos en las últimas décadas -y que se aparta de su tradición anterior- configura un modelo premoderno realizado con alta tecnología y recursos financieros ilimitados. La represión diferencial se acentúa como los modelos preindustriales: los criminales graves son eliminados por muerte o reclusión perpetua; los extraños y disidentes son sometidos a eliminación con penas larguísimas, perpetuas o indeterminadas (three strikes out); la población penal dominante, en número absurdamente alto, pertenece a minorías afro o latinoamericana y se la condena mediante el forzamiento a la negociación. Los iguales son tratados con la legislación penal explicada en los manuales. La legislación penal antiterrorista (ley patriótica) cancela garantías constitucionales. Es el único país de América en el que se sigue prodigando la pena de muerte[19] y que mantiene una población penal que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa völkisch, que se extiende por todo el planeta, al tiempo que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.
(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias para los criminales graves (reclusión perpetua, en mucha menor medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso; pero establecieron dos sistemas penales para los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro [1125] sistema penal subterráneo, que procedía a la eliminación directa por muerte y desaparición forzada, sin proceso alguno[20].
(e) En la actualidad, la represión latinoamericana de los criminales graves se lleva a cabo con reclusiones perpetuas; los molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internación en cárceles donde se reconocen altísimos índices de violencia, mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminación física, sin que hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin proceso. Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represión respecto de la protesta social. Los iguales suelen gozar de los beneficios y garantías de los manuales, especialmente la excarcelación durante el proceso, que en la práctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres cuartas partes de la población penal no está condenada.
Con lo reseñado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimió y controló de modo diferente a los iguales y a los extraños, (b) por otro, que cuanto más abierta, igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extraños se atenúan, como sucede en los países de la Unión Europea, (c) Además, los marbetes han recaído sobre estereotipos muy diferentes, según la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extraño se repartió con notoria arbitrariedad. Dicho en otros términos: ¿Quién individualizó siempre al enemigo o extraño? El poder coyuntural. ¿Cómo lo hizo? Como le convino. ¿A quién le aplicó la etiqueta? A quien lo enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia política, existe una corriente que ante esta verificación se entusiasma con que así sea, considerando que toda otra posición es una tentativa judía de socavar la potencia del estado[21].
4. El saber jurídico penal del enemigo
(a) La prehistoria del derecho penal del enemigo puede buscarse en Protagoras y en Platón. Este último desarrolló, por vez primera en el pensamiento occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando ésta sea irreversible, debe ser eliminado[22]. Protagoras sostenía una teoría preventiva general y especial de la pena, pero también postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles debían ser excluidos de la sociedad[23].
(b) Pero desde el restablecimiento del poder punitivo hace ocho siglos, toda teoría de pluralidad de derechos penales se basó en emergencias, o sea, en amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asumían el carácter de guerras y, por ende, reducían el derecho penal a derecho administrativo y las penas a coerción directa[24]. La primera emergencia fue teorizada por los criminólogos medievales, llamados demonólogos, provenientes de la orden de los dominicos[25], y sintetizada en el famoso Malleus Maleficarum, primera teorización con modelo integrado de criminología etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística[26]. El procedimiento inquisitorial obligaba, mediante tortura a denunciar a otros sospechosos, de modo reproductivo al infinito. Las ventajas que este método tenía para el poder rápidamente fueron extendidas a los tribunales laicos, donde se aplicó con mayor extensión, aún que en los eclesiásticos. Los jueces/policías/ inquisidores se consideraban inmunes al mal del demonio. La etiología del mal (brujería) respondía a un discurso teocrático/biologista, fundado en la inferioridad de la mujer (más vulnerable a la tentación maligna) por falla genética (provenía de una costilla curva del hombre), [1127] encontraban signos físicos de esa inferioridad (marcas del diablo), ocultaban la tortura con denominaciones neutras, etc.[27]. Los peores enemigos eran quienes negaban la existencia o el poder de las brujas, pues consideraban que la brujería era un crimen más grave que el pecado original.
(c) Con la modernidad, se dejaron de lado las teorizaciones basadas en discursos teocrático/biologistas. Se retomó el idealismo platónico y se tendió a dejar al extraño fuera del derecho penal para librarlo a medidas policiales (derecho administrativo), en especial, si se trataba de molestos o indisciplinados (peligrosos potenciales). Esto puede teorizarse partiendo del propio Hegel, pues desde que para éste toda relación jurídica presupone la libertad de la voluntad, quien no es autoconsciente no puede entrar en esa relación, pues el campo del derecho es lo espiritual, y su lugar preciso y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su sustancia y determinación; y el sistema del Derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espíritu expresado por sí mismo, como en una segunda naturaleza[28]. Como el extraño no es autoconsciente, no comparte esa segunda naturaleza; por ende, no puede ser sometido a pena, porque no actúa con relevancia jurídica y no puede cometer un delito, sino sólo representar un peligro, como un animal fugado del zoológico. De allí sólo hay un paso para convertirlo en enemigo cuando sea refractario. Justo es reconocer que Hegel no recorrió este camino, aunque sus peyoraciones respecto de las culturas colonizadas permitirían inferirlo[29].
(d) Con la abierta vuelta al inquisitivo, operada por el positivismo criminológico, se teorizó todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las penas como medidas de coerción directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el administrativo. Cuatro siglos después del Malleus, el positivismo criminológico, con el mismo esquema [1128] integrado de criminologia etiológica, derecho penal, procesal penal y criminalística, volvió desembozadamente al sistema inquisitivo. El extraño, tanto el criminal grave como el disidente[30], volvió a ser biológicamente inferior, no en razón de género como en el caso de las brujas[31], sino por patológico o porque se consideraba que pertenecía a una raza no suficientemente evolucionada (es un colonizado nacido por accidente en Europa[32]) o por ser un degenerado (producto involutivo de una raza superior)[33]. La pena desapareció, reemplazada [1129] por medidas administrativas de coerción directa destinadas a contener el peligro que los infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asumían la función de policías (como en el Malleus) y, por supuesto, los extraños (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho más peligrosos que los iguales y, dada su inferioridad inmodifícable, sólo cabía eliminarlos. El planteo teórico cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales también eran sometidos a medidas policiales, sólo que las destinadas a los extraños eran eliminatorias.
Las expresiones más groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo, quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los enemigos naturales de la sociedad[34] y que la indulgencia de los magistrados no es más que el triunfo de la lógica conseguido a expensas de la seguridad y moralidad sociales[35]. A los ojos del pueblo -escribía, en lo que parece el mejor tono de la publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los códigos, los procedimientos y el mismo Poder Judicial, parece que se han puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, más bien que a la sociedad contra el criminal[36]. Como seguidor de Spencer[37], afirmaba que la sociedad debe producir un equivalente a la selección natural de Darwin[38] y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues mediante una matanza en el campo de batalla la nación se defiende contra sus enemigos exteriores; mediante una ejecución capital, de sus enemigos interiores[39].
Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que esta clasificación abarcaba a los molestos (pequeños ladrones, [1130] prostitutas, homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como clases peligrosas[40], luego bautizadas como mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de campo[41]. Para ellos destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas[42]). (e) En la variante más juridizante del positivismo, Franz von Liszt proponía la imposición de penas resocializadoras para los iguales, un tanto equivocados, y penas meramente intimidantes para los ocasionales (muy iguales); pero respecto de los incorregibles (los verdaderos extraños, que abarcaban las categorías de criminales graves y molestos), ante la imposibilidad de matarlos o deportarlos, optaba por imponerles penas eliminatorias: La sociedad -escribía- debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)[43]. Esta última categoría se dificultaba a medida que la doctrina volvía al idealismo y, por ende, al retomarse el esquema que puede remontarse a Hegel, su discípulo Karl Stooss la reemplazó con [1131] medidas administrativas policiales[44], inventando lo que hoy se conoce como medidas de seguridad[45]. Desde el proyecto suizo de Stooss se teoriza un derecho penal para iguales y otro para extraños, destinando a los primeros penas retributivas y a los segundos medidas que están con un pie en el penal y otro en la coerción administrativa directa, pues responden a la peligrosidad positivista. En definitiva, son penas sin los límites ni garantías de las penas, por lo cual, desde temprano, se denunció el embuste de las etiquetas[46].
La combinación de este derecho penal escindido, que permite un desarrollo idealista para los iguales (personas) y otro determinista para los extraños (entes peligrosos), se llevó a cabo de dos maneras: la vicariante y la de la doble vía. En ambas, al decididamente extraño se le impone la medida, pero en los casos en que no puede asegurarse totalmente esa calidad del sujeto, en el sistema vicariante se autoriza al juez para que reemplace la pena por la medida, en tanto que en el sistema de la doble vía se impone la pena y además la medida. Este último criterio, sin duda el más autoritario, fue adoptado en 1930 por el Codice Rocco. No puede caber duda respecto de que las medidas detentivas indeterminadas de los textos que siguen al código fascista están destinadas a la eliminación de enemigos (criminales graves por un lado y molestos por el otro, llamados habituales, profesionales, etc.).
(f) La elaboración más extrema del tema del trato penal diferencial al extraño o enemigo la llevó a cabo Edmund Mezger[47], quien participó junto a Franz Exner en la elaboración de un proyecto sobre extraños a la comunidad (Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentración y que, por cierto, eran los mismos que, para los positivistas, configuraban la mala vida e incurrían en peligrosidad sin delito[48].
Mezger usó indistintamente los conceptos de enemistad al derecho (Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refiriéndose a una actitud que no está de acuerdo con la sana intuición del pueblo sobre lo justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por el contrario, configurar el fundamento de la punición[49]. Los ejemplos terroríficos de esta enemistad eran los ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y judíos, penadas con muerte), el aborto y la sodomía[50]. El extraño a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de conducción de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos de comprensión o de carácter sea incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mínimas de la comunidad del pueblo[51]. De esta definición se deduce que los extraños eran los molestos de la mala vida positivista.
5. El enemigo, extraño u hostis en la teoría política
(a) El derecho penal tradicional se limitó a discutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos o extraños, destinado a la neutralización del peligro que representan, es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralización (desde las medidas de seguridad de Stooss hasta la eliminación genocida de Mezger). Con ello presupuso que [1133] era políticamente admisible la categoría del extraño proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad[52]. La pena máxima era la expulsión de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto en la situación de extranjero, extraño, enemigo, privado de todo derecho[53].
(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que son privados de ciertos derechos individuales[54]. La pregunta política, o sea, el Kernel de la cuestión, consiste en determinar si es política y jurídicamente admisible una versión actualizada del concepto de “hostis” del derecho romano.
El debate actual en torno al derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs hace referencia a otras explicaciones de la represivización actual, como el derecho penal simbólico, la expansión del derecho penal, el derecho penal a varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor al sostener que se trata de introducir un derecho penal de autor[55]. Pero lo cierto es que la única forma de admitir un derecho [1134] penal del enemigo, realmente limitado a los enemigos, sería como un extremo derecho penal de autor, es decir, limitado a un grupo de personas identificables incluso por características físicas, pues de lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraños de manera diferenciada, sino si el estado de derecho puede limitar las garantías y libertades de todos los ciudadanos. Esto es así, porque al permitir la intervención de las comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos, al limitar garantías procesales se pone a todos en riesgo de ser indebidamente procesados y hasta condenados por terrorismo, al tipificar actos preparatorios equívocos se conmina con pena a todos por conductas que, en la mayoría de los casos, son inofensivas (comprar un precursor para pintar la casa o abonar el jardín, llevar dinero para comprar legalmente una propiedad, llevar cortaúñas en un avión, bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir la declaración de una transferencia bancaria, etc.). Vale decir que la pretendidamente novedosa anticipación de la tipificación sigue el camino casi dos veces milenario de la lex Julia contra crímenes de lesa majestad, con cuya ampliación se llegó a penar la tenencia y fabricación de tela púrpura, por implicar el riesgo de preparación de un magnicidio[56].
Por ende, la discusión es claramente política: primero, si es admisible en el estado de derecho la categoría de enemigo u hostis romano y, segundo, si sobre la base de ella se pueden limitar los derechos y garantías de todos los habitantes. Estas preguntas políticas no son independientes, pues descartando que el hostis se refiera a un grupo étnicamente diferenciado, su admisión importa una limitación a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal diferenciado del hostis implica una lesión a los límites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento más represivo para todos, lo que se compagina mucho más con el estado absoluto que con el estado de derecho.(b) Jakobs se percata de la naturaleza política de la pregunta, pero la deriva a una disyuntiva polarizante discutible: muestra como [1135] posiciones radicales las de Rousseau y Fichte, para quienes todos los delincuentes serían enemigos, y como moderados a Hobbes y a Kant, para quienes sólo algunos lo serían. No es corriente en filosofia que se opongan pensadores de esta forma[57], sino que a Hobbes usualmente se le opone Locke. Por otra parte, no son tan radicales las posiciones de Rousseau y de Fichte.
En principio, Rousseau es contradictorio, parece referirse sólo a los asesinos y no a cualquier delincuente y, además, sólo admite que se le quite la vida a quien no se puede conservar sin peligro y, como si esto fuese poco, en el mismo libro afirma que el Estado sólo puede tener por enemigo a otro Estado y nunca a una persona[58]. En el caso de Fichte, creemos que una lectura más atenta permite entender que si bien no propone un derecho penal del enemigo, sostiene que éstos deben ser materia del derecho administrativo, considerando tales sólo a los asesinos, incorregibles y traidores, para quienes reserva nada menos que la pena de muerte como medida eliminatoria [1136] administrativa[59]. Quizá allí se pueda encontrar la primera referencia a la famosa frase stalinista, que pretendía que la pena de muerte no era pena, sino la máxima medida de defensa social.
(c) La verdadera confrontación en el pensamiento político se produce entre Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder[60], Hobbes entiende que la competición, la desconfianza y el deseo de guerra son las causas de las disputas, que en estado de naturaleza determinan un estado de guerra permanente[61], en el cual no hay derechos, pues cada uno tiene lo que puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado, los humanos celebran el contrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues éste se celebra entre los súbditos[62]. Como esta soberanía es lo único que puede contener la guerra, no puede ser parcial: la soberanía debe ser total. Mal puede retener un derecho el súbdito, porque antes de la soberanía no hay derechos.
Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importaría reintroducir el bellum omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente por eso, quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a contención forzada, porque no es un [1137] delincuente sino un enemigo[63] que, con su resistencia reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo, pero quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extraño o extranjero al salir del contrato con su propio acto de resistencia.
El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por lo tanto, existen derechos[64]. La metáfora contractualista de Locke es mucho más realista que la de Hobbes, pues está implícito que la sociedad civil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una vez constituida la sociedad civil, la mayoría decide el contrato estatal y, por ende, no puede ceder en éste todos los derechos, sino sólo lo necesario para la conservación y perfeccionamiento de esos derechos. La resistencia legítima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil, como lo pretende Hobbes. Para Locke, como crítico de la monarquía absoluta, quien realiza un acto de resistencia legitimo reclamando el respeto de derechos anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo al que es menester contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los márgenes de la pena, porque ha dejado de ser un súbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de resistencia a la opresión es para Hobbes un enemigo peor que un criminal. Para Locke el soberano que abusa del poder [1138] pierde su condición de tal y pasa a ser una persona más; para Hobbes es el súbdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condición y pasa a ser un enemigo.
(d) En apoyo de su tesis, Jakobs cita también a Kant, y especialmente hace hincapié en la nota de éste a la sección segunda de su tratado Sobre la paz perpetua, de 1795[65]. Kant afirma allí que puede haber pueblos o seres humanos en estado de naturaleza, cuya sola presencia anárquica representa un peligro y, en tales condiciones, existe el derecho a obligarles a entrar en el contrato. Cualquiera puede forzar a quien se obstina en permanecer fuera del contrato a que se incorpore a él, pues es la única forma de garantizar la paz. En este sentido, Kant seguía la tradición de Hobbes y negaba el derecho de resistencia a la opresión, pues la destrucción del estado implicaba la pérdida de la garantía externa del imperativo categórico y, por ende, la vuelta al estado de naturaleza y a la guerra de todos contra todos[66].
En la misma línea de Locke, Feuerbach respondió a Kant en 1798 publicando su Anti-Hobbes[67] que, en rigor de verdad, fue un AntiKant[68]. Feuerbach defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando que en el estado natural también existen derechos, como existe ante la razón el derecho a la libertad del africano vendido como esclavo, aunque no pueda ejercerlo porque la fuerza se lo impida. Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por éste se le cede el derecho a escoger los medios para realizar sus fines. La disidencia respecto de las decisiones políticas no puede fundar ningún derecho de resistencia, que sólo aparece cuando el soberano actúa contra la sociedad civil y pretende volverla al estado de naturaleza. Por [1139] apartarse de los fines asignados por el contrato a la soberanía, entiende que el soberano pierde su carácter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino contra un particular con poder. No hay derecho de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por apartarse de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberanía. De no admitirse esta resistencia, se caería en la contradicción de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a quien quiere destruir la sociedad.
Esto explica el iusnaturalismo liberal de Feuerbach: no hay únicamente una razón práctica moral, sino también una razón práctica jurídica, que indica lo que se puede hacer al ejercer derechos anteriores al contrato estatal[69]. En tanto que la primera indica el deber moral, la segunda indica el espacio jurídico como derecho subjetivo, con independencia de la voluntad del soberano.
Creemos que queda claramente demostrado que la cuestión del enemigo pasa por una contraposición entre el estado absoluto y el estado liberal, entre Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach después, cuya clave se halla en el derecho de resistencia a la opresión, que los partidarios del estado absoluto no sólo niegan, sino que asignan el carácter de enemigo a quien pretende ejercerlo.
(e) La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una, y que no han pasado por alto los pensadores posteriores. La primera es la que le señaló la crítica liberal, o sea, nuestro Anselm von Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destrucción social. En este sentido, su estado resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido, también el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae también en otra contradicción, ésta señalada por la crítica autoritaria: Hobbes escribía bajo la impresión de las guerras religiosas y se detenía ante el fuero interno, distinguía entre lo privado y lo público, su Leviathan llegaba hasta el límite de lo privado pero no penetraba en él. En la [1140] cuestión de la fe, en los milagros[70], el soberano decide en qué milagros se debe creer, pero se refiere al culto público, no al fuero interno. La fe es una cuestión íntima, su profesión es pública, y en la primera el Leviathan no entra.
Carl Schmitt, el más penetrante teórico reaccionario del siglo pasado, advirtió, en 1938, que esto resultó ser el germen mortal que destruyó desde adentro al poderoso Leviathan y mató al dios mortal. Ya pocos años después de la publicación -agrega en referencia a Spinoza- cayó la mirada del primer judío liberal sobre la fisura apenas visible[71]. Delira luego Schmitt afirmando que prácticamente toda la distinción entre moral y derecho -la conquista más preciada de la civilización europea[72]- desde Christian Thomasius en adelante, pasando por Kant, son subterfugios judíos para minar y socavar la potencia del estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraños y para emancipar al propio pueblo judío[73]. Pero el delirio nazi no debe ocultarnos la verdad de la contradicción señalada: si el soberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que reconocer que nace un derecho de resistencia del súbdito. Más aún: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y -por curiosa paradoja- la contradicción señalada por el absolutismo coincidiría con la del liberalismo, pues en tal caso, el soberano perdería legitimidad, dejaría de ser soberano por violar su función, por más que Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podría ser sostenida por el mismo Hobbes, pero la minimiza, considerando a Feuerbach poco más que un joven petulante y esquivando la respuesta mediante el recurso a criticar la teoría de la coerción psicológica[74], que por cierto [1141] es la menos afortunada de las tesis del genial Feuerbach, olvidando que la contradicción de un pensamiento no se responde con otra contradicción del pensamiento del crítico.
(f) Pero la critica politica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su pensamiento[75], es certera desde el punto de vista autoritario y, además, es el necesario punto de partida para toda su concepción del enemigo, y es el único que la desarrolló coherentemente hasta sus últimas consecuencias[76]. No por la brutalidad de éstas debe negársele la coherencia, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en sus conclusiones.
El enemigo hobbesiano no podía ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del estado absoluto, debía ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. Si la obediencia debía ser externa e interna, también la enemistad podía ser tanto desobediencia externa como interna.
A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo sólo hay infractores (iguales); para el absolutismo no sólo hay infractores o delincuentes (iguales), sino también enemigos en guerra (extraños). La función de la política liberal sería la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores según la gravedad de la infracción; la función de la política absolutista sería también garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero, para eso, sería necesario neutralizar a los enemigos (extraños) con la guerra y la sanción a los infractores pasaría a ser una cuestión menor. Sin la [1142] neutralización de los enemigos (extraños) con la guerra, no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede garantizar su paz interior, y el estado siempre tiene enemigos (extraños) que le hacen la guerra y contra quienes no tiene otro remedio más que responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra, no hay un límite impuesto por la humanidad, porque ésta no tiene enemigos. Podría haber suscripto la elocuente afirmación de Joseph de Maistre -otro reaccionario coherente y precursor- cuando decía que no hay algo como el “hombre” en el mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc.,-pero en lo que al “hombre” concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido[77]. De allí que Schmitt afirme que toda invocación de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulación, porque cualquier límite al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el límite del fuero interno impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al soberano y, con ello, impide el ejercicio de la soberanía en la guerra.
El razonamiento que admite la distinción entre ciudadanos y enemigos, debe presuponer una guerra (pues, sin ella, no hay enemigos) y asimismo que ésta es prácticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario. Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, en que la esencia de lo político, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello y feo en estética, a rentable y no rentable en economía (pues de no hallarse esta esencia, lo político carecería de autonomía) consiste en la distinción amigo/enemigo: la específica distinción política a la cual es posible referir las acciones y los motivos políticos es la distinción de [1143] amigo y enemigo[78]. Ello es coherente, pues, si se admite una guerra permanente, la esencial función de la política no podría ser otra que ocuparse en ella.
La coronación del pensamiento de Schmitt, al señalar de este modo la esencia de la política, es que no existe política liberal, sino sólo crítica liberal de la política. En consecuencia, el derecho penal liberal no pasaría de ser una crítica al derecho penal autoritario (del enemigo), es decir, una sucesión de discursos que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad, sería una ilusión. Debe reconocérsele el mérito de ser el más formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialéctica entre el estado de policía y el estado de derecho, pretendiendo reducir este último a una molesta y hueca ilusión perturbadora y dotando sólo de realidad al primero.
Afirma Schmitt, en esta línea, que la distinción amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unión o de una separación, de una asociación o de una disociación, sin apelar a ninguna otra distinción ni basarse en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa es que el enemigo es simplemente el otro, el extranjero[79] y basta a su esencia que sea existencialmente, en un sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean posibles con él conflictos que no puedan ser decididos ni a través de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervención de un tercero descomprometido y por eso imparcial[80].
¿Quién decide quién o quiénes son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra: el político, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo, es el soberano (político) quien decide si la alteridad del extraño en el conflicto concretamente existente significa la negación del modo propio de existencia y si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de vida[81].
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Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitución corresponde al Ejecutivo y no al Judicial, considerado por Schmitt un poder burocrático, útil en la normalidad pero no en la emergencia[82]. De allí que cuando se trate de la defensa de la propia Constitución, el soberano está habilitado para cancelar todos los límites y garantías, sin control alguno del judicial, lo que explica al sostener que la Constitución es un conjunto de leyes y que unas tienen prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por ende, para salvarlo, se pueden suspender todas las garantías y derechos[83].
El concepto romano del hostis sólo puede ser coherentemente sostenido, en un pensamiento que lleve a las consecuencias políticas señaladas por Schmitt. Puede argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurídicas, lo que sin duda, es cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho penal o administrativo “normal” o “permanente”, no estamos haciendo referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos introduciendo un concepto espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que tampoco pasó por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional. Según ésta no deben respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular[84]. El origen de esta doctrina se halla en los [1145] franceses de Argelia y en la propia teorización de Schmitt, quien no en vano se ocupó de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia española a la invasión napoleónica y reivindicando al general Raoul Salan[85]. Para ello, interpretó arbitrariamente la famosa tesis de Clausewitz, confundiendo el momento político con el bélico: Clausewitz señalaba la continuidad, pero no los confundía; Schmitt los confunde con la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ello dejan de ser dos momentos y, en el momento político, deja de haber enemigos y pasa a haber infractores, el poder de guerra (contra enemigos) del momento bélico pasa a ser poder punitivo (contra infractores) en el momento político. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los enemigos en el momento político, su guerra no cesa, es permanente.
(g) La pretensión de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmación de que la única introducción coherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque justamente en ello radica la contradicción que Schmitt le señalaba a Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo, pero ponemos limites a su señalización, no podemos negar que cuando el poder definidor excede esos límites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano que es arbitrariamente señalado como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es admisible.
Por supuesto que se argumentará que existe un estado de derecho y que éste tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria señalización de enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de [1146] todos para poder individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definición estamos neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado de derecho.
Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la publicidad masiva de un argumento deslegitimante de las instituciones y de los controles, que les permite estigmatizarlas como obstáculos antipatrióticos, burocracias inútiles y ciegas, ideólogos encubridores de los enemigos, idiotas útiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando la necesidad de defender la Constitución que ellos mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la admisión jurídica del concepto de enemigo, en el derecho que no es estrictamente de guerra es, lógica e históricamente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del Estado de Derecho.
6. Algunas conclusiones
Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la cuestión política de fondo. Podemos formular algunas reflexiones conclusivas, aunque la cuestión no admita conclusiones, pues se trata de un formidable problema político.
1. En principio, la propuesta del profesor de Bonn no es novedosa en la teorización de la política criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa.
2. La reacción que provoca -además de la sinceridad con que se la expone- es producto de la actual situación de poder mundial, que la hace mucho más peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresión en la realización del programa universal de Derechos Humanos.
3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre iguales y extraños; es decir que siempre hubo una categoría de infractores a los que se eliminaba: primero por muerte o por deportación y galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregación indeterminadas; por fin, se inventaron las medidas de seguridad como neutralización de los extraños.
[1147]
4. El derecho penal se hartó de teorizar la diferencia entre corregibles e incorregibles, iguales y extraños, al punto de confesar abiertamente que inventa las medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni deportar.
5. Dado que los extraños no son individualizares por rasgos físicos, la cuestión no se limita a reducir las garantías y libertades de los terroristas y otros patibularios, sino que la cuestión por dilucidar es si se pueden limitar las libertades y garantías de los ciudadanos para individualizar más eficazmente a los enemigos, incluso, asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algún ciudadano.
6. La discusión sobre si la represión de los extraños debe ser penal o administrativa presupone la admisión política de la categoría de enemigos, que es lo que se debe discutir con total claridad.
7. Si además de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y, en tal caso, no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende, no se le pueden poner limitaciones en la individualización y contención de los enemigos.
8. Cualquier limitación a la señalización y contención del enemigo importa el reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra permanente, el único modelo de estado posible es el estado absoluto.
9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las limitaciones del Estado de Derecho son un obstáculo para la eficaz neutralización de éstos.
10. Cuando se confunden los momentos bélico y político, la guerra se vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando lugar a la tesis de la guerra sucia.
11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir nítidamente el momento político (en que sólo puede haber ciudadanos infractores) y el momento bélico (en que aparecen los enemigos).
12. La admisión de la categoría jurídica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) introduce el germen de la destrucción del Estado de Derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstáculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.
[1] Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el “derecho penal del enemigo”. Durante el año 2004 hemos elaborado dos artículos en curso de publicación: “De Satán al autoritarismo penal cool” y “¿Es posible un derecho penal del enemigo no autoritario?”. Seguimos trabajando el tema hasta formular en este escrito el esquema de un libro en preparación, por lo que podrán observarse reiteraciones de aspectos ya considerados junto a otros nuevos, especialmente en cuanto a teoría política. Dedicamos este esquema a la entrañable memoria de nuestro amigo, el Prof. Dr. Alfonso Reyes Echandía, Presidente de la Corte Suprema de Colombia, cuya voz de negociación y su vida fueron devoradas por la violencia irracional.
[2] Émile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostenía que la pena de muerte era la última que debía desaparecer (Du droit de punir, París, 1871).
[3] Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, trad, de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana de Ciencias Penales, año VII-VIII, edición especial nº 12, y especialmente en Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad, castellana en Günther JAKOBS/Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003.
[4] Entre muchas, Eser, Albin, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Muñoz Conde, Francisco, coordinador), Valencia, 2004, p. 472. También entre muchas, Chamon Junior, Lúcio Antonio, Do giro finalista ao funcionalismo penal. Embates de perspectivas dogmáticas decadentes, Porto Alegre, 2004.
[5] Nos referimos a crímenes de destrucción masiva e indiscriminada y no a terrorismo, que es una expresión jurídicamente nebulosa. Las abreviaturas usadas en el texto corresponden al 11 de septiembre de 2001, al 11 de marzo de 2004 y al 7 de junio de 2005.
[6] Infra, nº 5.
[7] En esto no se agotan los equívocos, pues podríamos incluso agregar alguna otra que use el mismo sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con la misma expresión mente el reflejo del poder punitivo en el imaginario público.
[8] Esta contraposición puede remontarse a von Liszt, Franz; sobre ello, RoxiN, Claus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 2.
[9] Merkl, A., Teoría general del derecho administrativo, México, ps. 325 y ss.
[10] Amplia investigación sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios familiares de Europa, Madrid, 1980. Ver las voces “fascinación” y “maleficia”, en Robbins, Rossell Hope, Enciclopedia de la brujería y demonologia, Madrid, 1988.
[11] Y en buena medida vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada investigación de Brundage, James A., La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa medieval, México, 2000.
[12] V. por ej., Rodney, Walter, De cómo Europa subdesarrolló a Africa, México, 1982.
[13] V. Niveau, Maurice, Historia de los hechos económicos contemporáneos, Barcelona, 1977.
[14] Se imponía administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las primeras medidas de seguridad coloniales y posteriores a la independencia.
[15] Sobre la mortalidad en las prisiones españolas, Salillas, Rafael, La vida penal en España, Madrid, 1888, ps. 54 y ss.; en Francia, Kropotkine, Pedro, Las prisiones, trad, de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (circa, 1900); Bourdet-Pleville, Michel, Galeotes, forzados y penados, Barcelona, 1963, ps. 101 y ss.; Petit, Jacques-Guy, Ces peines obscures, La prison pénale en France 1780-1875, París, 1990.
[16] Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepción Arenal escribía en 1877: “Imponer a un hombre una grave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia” (Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).[17] Sobre la deportación inglesa en Australia, Hughes, Robert, La costa fatídica, Barcelona, 1989; sobre la deportación francesa: Teisseire, Édouard, La transporation pénale et la relegation d’apres les Lois de 30. Mai 1854 et 27. Mai 1885, París, 1893; C. O. Barbaroux, De la transportation, París, 1857; Bourdet-Pléville, Michel, Galeotes, forzados y penados, cit.; H. Donnedieu de Vabres, A Justiça penal hoje, Sao Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinión de Concepción Arenal, Salillas la propuso para España: Rafael Salillas, La vida penal en España, cit.
[18] V. C. Muratgia, Director, Presidio y cárcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., (1910 circa); también Ushuaia 1884-1984. Cien años de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la dirección de Arnoldo Canclini, 1984.
[19] V. Adam Bedau, Hugo, The Death Penalty in America. Current Controversies, New York, 1998.’
[20] Sobre los conceptos de sistemas penales subterráneo y paralelo, Aniyar de Castro, Lola, “Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo”, en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, 1985, ps. 301 y ss.
[21] Schmitt, Carl, El Leviathan en la teoría del estado de Thomas Hobbes, Sentido y fracaso de un símbolo político, México, 1997, p. 117.
[22] Las Leyes, IX (Platón, Obras Completas, Bib. Ameba, Bs. As., 1967, t. IV, ps. 95 y ss.).
[23] Platón, Protagoras; sobre ello, Verdross, Alfred, La filosofia del derecho del mundo occidental, México, 1962, p. 35.
[24] Poder de policía en terminología administrativista antigua.
[25] V. Abbiati-Agnoletto-Lazzati, La stregoneria. Diavoli, streghe, inquisitori dal Trecento al Settecento, Milano, 2003.
[26] H. Krämer-J.Sprenger, El martillo de las brujas para golpear a las brujas con poderosa masa, traducción de Miguel Jiménez Monteserín, Valladolid, 2004; // martello delle streghe, Venecia, 1995.
[27] Estas características fueron detalladas por el primer crítico orgánico del Malleus, Friedrich von Spee, en 1631, I processi contro le streghe (Cautio criminalis), Roma, 2004.
[28] Hegel, Filosofìa del derecho, México, 1985, ps. 31-32.
[29] Hegel, Lecciones sobre la filosofìa de la historia universal, Madrid, 1980, ps. 169, 177, 183, 215, 354, 596, 657.
[30] Sobre los disidentes, LOMBROSO, Cesare, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le crime politique et les revolutions, Paris, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropologia criminal espiritualista, Madrid, 1899, ps. 203 y ss.; y también resultaban sospechosos los considerados supranormales (Lombroso, L’uomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla storia ed all’estetica, Torino, 1894). Max Nordau lo seguía cercanamente considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos (Degeneración, Madrid, 1902). Los líderes de movimientos masivos eran considerados de igual manera: Le Bon, Gustavo, La psicología política y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologia das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Sighele, Scipio, / delitti della folla, Torino, 1910; Ramos Mejía, J.M., Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912: Sobre la criminalización de multitudes y líderes, van Ginneken, Jaap, Folla, psicologia e politica, Roma 1989.
[31] Aunque las mujeres seguían siendo inferiores en inteligencia y, por tanto, proclives a la prostitución, como “equivalente” del delito: Lombroso, Cesare-Ferrero, Guglielmo, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino, 1915; también en cuanto a la prostitución, Kovalevsky, Paul, La Psychologie criminelle, Paris, 1903, I, ps. 181 y ss.
[32] Lombroso señala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el negroide (L ‘uomo delincuente in rapporto di ‘antropologia, giurisprudenza e alle discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3a ed., Torino, 1884, ps. 248 y 295). Desde muy antiguo se habían asignado caracteres humanos a los animales, para luego clasificar a los humanos conforme a éstos. Esta fue tarea comenzada por los fisiognomistas, desde della Porta, Giovan Battista, Della fisonomía dell’uomo. Con illustrazioni dell’edizione del 1610, Panna, 1988. Para el siglo XVIII, Lavater, Johann Caspar / Lichtenberg, Georg Christoph, Lo specchio dell’anima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; también Rodler, Lucia, // corpo specchio dell’anima. Teoria e storia della fisiognomica, Mondadori, Bruno, 2000. Un meticuloso e inteligente desarrollo en Le Bras-Chopard, Annelle, El zoo de los filósofos. De la bestialización a la exclusión, Taurus, Madrid, 2003.
[33] Sobre esto Dic, Daniel, Volti della degenerazione, una sindrome europea 1848-1918, Firenze, 1999.
[34] Garofalo, R., La criminología, trad, de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., ps. 7, 11, 14 y 15.
[35] ídem, p. 11.
[36] ídem, p. 15. Garofalo definía al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las razas superiores de la humanidad, excepción hecha de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomalía semejante a la que representan los malhechores en la sociedad (ídem, p. 102).
[37] Lo consideraba “el mayor de los filósofos contemporáneos”, ídem, p. 97.
[38] ídem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Nicolai, Helmut, Die rassengesetzliche Rechtslehre, Grundzüge e. nazionalsozialist. Rechtsphilosophie, München, 1932.
[39] Garofalo, Criminologia, p. 133; p. 59 de la 2a ed. italiana, Torino, 1891.
[40] El libro más importante escrito por un policía de París, aunque mostraba la carencia de discurso, al mismo tiempo reflejaba la importancia que le asignaban al problema: Frégier, H. A., Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes, Bruxelles, 1840.
[41] En realidad, siguieron la tradición de Fregier, mezclando información policial con prejuicios y conceptos morales: Salillas, Rafael, El delincuente español. Hampa (Antropología picaresca), Madrid, 1898; Nicéforo, Alfredo – Sighele, Scipio, La mala vida en Roma, Madrid, 1901; Bernaldo de Quirós, Constancio, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociológico con dibujos y fotografías al natural, Madrid, 1901 (reed. Madrid, 1998); Bembo, Max, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912; Gómez, Eusebio, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con prólogo de José Ingenieros). Es interesante la recopilación literaria de Ernesto Ferrerò con prólogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala Italia, Milano, 1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Lena Medeiros de Menezes, Os indesejáveis: desclassificados da Modernidade. Protesto, crime e expulsao na Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.
[42] La definición de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemigos identificados como extraños: Es una horda extranjera y hostil dentro de su propio terruño, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento, infatigable en la tramitación aleve de sus programas trágicos (Prólogo a Gómez, p. 6).
[43] V. von Liszt, Franz, La idea de fin en el derecho penal, Valparaíso, 1984, p. 120.
[44] Inventadas primero para los inimputables: Vorentwurf zu einem Schweizerischen StGB, Allg. Teil, Im Antrages des Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooss. Avant-Projet de Code Penal Suisse, Partie Genérale, Traduit par mission du Département Fédéral de Justice et Police par Alfred Gautier, Basel und Genf, Verlag von Georg & Co., 1893, ps. 10 y 11.
[45] Sobre esto el análisis muy particularizado de Enzo Musco, La misura di sicurezza detentiva, Profili storici e costituzionali, Milano, 1978.
[46] Expresión de Ed. Kohlrausch, Sicherungshaft. Eine Besinnung auf den Streitstand, en ZStW, 44 (1924), ps. 21-34.
[47] Fue el penalista neokantiano más difundido en lengua castellana, a la que no fueron traducidos los neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer y Hellmuth von Weber. El propio Gustav Radbruch -al igual que M.E. Mayer- fue traducido por los filósofos del derecho, pero no por los penalistas.
[48] Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigación de Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de este proyecto y de la concreta propuesta de Mezger dan cuenta también Burleigh, Michael / Wippermann, Wolfgang, Lo Stato razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992, p. 158.
[49] Mezger, E., Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en “Probleme der Strafrechtserneuerung, Fest. f. Kohlrausch”, Berlin, 1944, ps. 180-198 (ps. 197-198). La sana intuición del pueblo era la fórmula nazista con que se introdujo la analogía, en cuya reforma participó también Mezger (cfr. Muñoz Conde, op. cit., p. 85).
[50] Cfr. Muñoz Conde, op. cit., p. 145.
[51]
[52] Extranjero y enemigo significaban hostis, que provenía de la raíz sánscrita ghas, comer (de donde viene hostería). Hostire es matar y hostia es víctima. Sobre esto: R. von Ihering, L‘esprit du Droit Romain dans les diverses phases de son développement, París, 1877, t. I, p. 228.
[53] Cfr. Du Boys, Albert, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Paris, 1845, p. 245.
[54] Esto se vuelve mucho más problemático en la propuesta de Jakobs, pues partiendo de su normativismo afirma que el enemigo no debe ser considerado como persona. En rigor de verdad, es aquí también sincero, pues todo el derecho penal que teorizó admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y sólo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosifica, los deja de considerar personas y, por ende, viola el art. 1o de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En este sentido, no debe causar tanto escándalo la propuesta de Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o sea, toda la tradición que excluye a los extraños de la pena y los elimina por peligrosos. Es posible que Jakobs pretenda sólo postular que los enemigos tengan menos derechos individuales que los ciudadanos, pero no queda claro en sus escritos. Sobre la polémica que la expresión ha suscitado: Gracia Martín, Luis, “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado ‘derecho penal del enemigo’”, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 7-2-2005.
[55] Cancio Meliá, Manuel, en Jakobs-Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, cit., ps. 65 y ss.
[56] Cfr. Mommsen, Teodoro, El derecho penal romano, trad, de P. Dorado, Madrid, s.d., II, p. 63; también Ruiz Funes, Mariano, Evolución del delito político, México, 1944, p. 18.
[57] Cfr., por ejemplo, Windelband, Wilhelm, Historia de la filosofia. La filosofia del Iluminismo, México, 1948, ps. 60 y ss.; VERDROSS, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental, Visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas, México, 1962, ps.179 y ss.; Copleston, Frederick, Historia de la filosofia, Barcelona, 1983, vol. V, ps. 122 y ss.; M. Sciacca, Federico, Historia de la filosofia, Barcelona, 1966, ps. 335 y ss.; Émile Bréhier, Historia de la filosofía, Bs. As., t. II, ps. 617 y ss.; N. Abbagnano, Historia de la filosofia, Barcelona, 1973, II, ps. 185 y ss.
[58] El texto al que se refiere Jakobs está en el cap. V del libro II: “todo malhechor, al atacar al derecho social, resulta por sus fechorías rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es más como enemigo que como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y la declaración de que ha roto el contrato social y, por consiguiente, de que no es ya miembro del Estado” (p. 37). No obstante, agrega: “No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplariedad, más que a aquél al que no se puede conservar sin peligro” (p. 38). En el cap. IV del Libro I afirma que “un Estado no puede tener por enemigo sino a otro Estado, y no a hombres, pues no pueden fijarse verdaderas relaciones entre cosas de diversa naturaleza”. Incluso precisa que “sin declaración de guerra no hay enemigos, sino bandoleros” (Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad, de Consuelo Berges, Madrid, 1973, p. 13).
[59] Razona por tesis y antítesis, y si bien en su tesis sostiene que todo delincuente se vuelve un enemigo, basado en la cláusula rebus sic stantibus, o sea que el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato, en su antítesis hace valer el surgimiento de un nuevo contrato, que es el de expiación, en la medida en que ésta sea suficiente para proteger la seguridad pública (prevención general y disuasión), crea el derecho a exigir la pena. Sólo cuando la expiación fuese insuficiente Fichte acepta la exclusión de la sociedad, pero en función de un nuevo contrato (el de enmienda) el sujeto puede reclamar el derecho a mejorar; se trata de una exclusión temporal. Sólo si el sujeto no se enmienda o en caso de asesinato, admite Fichte la exclusión definitiva. Deja irremediablemente fuera del contrato sólo a los asesinos, a los incorregibles y a los traidores. Para ellos, Fichte reserva la pena de muerte, pero sin ningún fundamento talional (cree que el tallón es una teoría teocrática), sino como una medida de seguridad administrativa que debe ejecutar el estado como mero administrador (Fichte, J. G., Fondement du droit naturel selon les principes de la doctrine de la science -1796-I797-, PUF, París, 1998, ps. 269-293).
[60] Leviathan, 1,8,10.
[61] ídem, 1, 13.
[62] Ídem, 1, 18.
[63] “No pueden ser consideradas penas los daños infligidos a quien es un enemigo declarado. Puesto que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no puede transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo más, negando en consecuencia la posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los daños que puedan serle causados deben entenderse como actos de hostilidad. En una situación de hostilidad declarada es legítimo infligir cualquier clase de daños. Cabe concluir, pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y deliberadamente, un súbdito negase la autoridad del representante del Estado, sea cual fuere la penalidad prevista para la traición, el representante puede legítimamente hacerle sufrir lo que considere correcto. Al negar la sujeción, negó las penas previstas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como enemigo del Estado, o sea, conforme a la voluntad del representante. Las penas están establecidas en la ley para los súbditos, no para los enemigos, como es el caso de quienes habiéndose tornado súbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen el poder del soberano por propia voluntad” (ídem, 2, 28).
[64] Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, ps. 2 y 6.
[65] Zum ewigen Frieden, en Werkausgabe, herausgegeben von W. Weischedel, Frankfurt, 1977, t. XI, p. 203.
[66] Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.
[67] Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den Oberherrn, Erfurt, 1798.
[68] Es incuestionable la referencia a Kant en el cap. I. También la nota en que cita expresamente a Kant criticando su posición respecto del cambio de constitución (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en cuanto a la inviolabilidad del soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach tenía veintitrés años cuando escribió el Anti-Hobbes y no podía enfrentar abiertamente el prestigio del viejo y consagrado Kant.
[69] V. Wolf, Eric, Grosse Rechsdenker, Tübingen, 1951, p. 543; también la investigación de Cattaneo, Mario A., Anselm Feuerbach, filosofo e giurista liberale, Milano, 1970.
[70] Leviatán, cap. 37.
[71] Schmitt, Carl, El Leviatán, cit., p. 111.
[72] ídem, p. 117.
[73] ídem, p. 138.
[74] La consagra la Constitución Argentina desde 1853 en su art. 19 con una fòrmula admirable: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
[75] Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Kaufmann, Matthias, ¿Derecho sin reglas?, Barcelona, 1989, p. 126.
[76] Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Bendersky, Joseph W., Carl Schmitt teorico del Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto incumbe a la cuestión del enemigo es obligada, al punto que las tesis de Schmitt fueron retomadas por muchos críticos del estado liberal burgués de signo político diferente, e incluso, abiertamente opuestos. En este sentido, puede verse la presentación de Arico, José a El concepto de lo político que citamos; también Albanese, Luciano, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Pinto, Julio, Carl Schmitt y la reivindicación de la politica, La Piata, 2000, p. 179.
[77] Cit. por Holmes, Stepehn, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University Press, Cambridge/London, 1993, p. 14. Schmitt afirma en cuanto a la humanidad que, como tal, no puede realizar ninguna guerra, puesto que no tiene enemigos, al menos sobre este planeta. El concepto de humanidad excluye el de enemigo, puesto que también el enemigo no deja de ser humano y en esto no presenta ninguna diferencia específica (Schmitt, Carl, El concepto de lo político, Ediciones Folios, México, 1985, p. 51).
[78] Schmitt, El concepto de lo político, p. 23.
[79] Respetamos la traducción utilizada, pero la palabra que usa el autor es Fremde, la misma que empleó MEZGER en su proyecto.
[80] Schmitt, op. cit., p. 23.
[81] Ibidem.
[82] Esta fue la base polémica con Kelsen: Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1929; trad, italiana, Il custode della Costituzione, cit.; versión castellana, La defensa de la Constitución, Madrid, 1983; Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, 1995.
[83] Sobre la constitución como pluralidad de leyes, Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, 1992, p. 37. Con este argumento legitimaba el derecho del ejecutivo alemán a suspender las garantías y a encarcelar a legisladores y opositores en la agonía de Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.
[84] Sobre la crítica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas: “Documento de Puebla”, Bs. As., 1979, p. 67 (párr. 49); Montealegre, Hernán, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de Chile, 1979; Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Comblin, Joseph, Le pouvoir militaire en Amerique Latine, París, 1977 (traducción: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). Los ideólogos clásicos son: Gobery do Couto e Silva, Planejamento estratégico, Brasilia, 1981; Pinochet Ugarte, Augusto, Geopolitica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos discursos jurídicos: Pessoa, Mario, O directo da Seguranca Nacional, Rio de Janeiro, 1971; Domínguez, Carlos Horacio, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo para una estrategia jurídica antisubversiva, Bs. As., 1980; en derecho penal, Bay ardo Bengoa, Fernando, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nación, Montevideo, 1979.
[85] Lo hizo en una conferencia pronunciada en España muchos años después de la caída del nazismo alemán: Theorie des Partisanen. Schwischenbemerkung zum Begriff’des Politischen (trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto del politico, Milano, 2005). También afirma de paso que España supo defenderse, con una guerra de liberación nacional, de la fagocitación del comunismo internacional (p. 79 de la trad, italiana).
- Detalles
Por Alejandro Alagia *
Desde este blog, un respaldo total al Dr. Zaffaroni, frente a este artero ataque, uno más, de los que son capaces de protagonizar este tipo de corporaciones y personajes afines, que ya hemos conocido, y mucho de nosotros sufrido, incluso en nuestra propia Provincia.
Uno imagina que el padre se revuelve en la tumba cuando al hijo lo aplauden los mismos que a él lo repudiaron en la Sociedad Rural. Pero todos sentimos vergüenza cuando irresponsablemente pide la renuncia a Eugenio Zaffaroni y no se la pide a Mauricio Macri, que está procesado en la Cámara del Crimen por espiar maestros e imputado por crear grupos de tareas para agredir población vulnerable.
Cualquier camino parece válido para sumar votos. Aunque sea al precio de destruir todo lo hecho en beneficio de la calidad de vida. No son muchos los que en el país o en algún otro lugar dedican gran parte de su vida a enseñar que poco puede esperarse del castigo para la solución de problemas.
Cualquier camino parece válido para sumar votos. Aunque sea al precio de destruir todo lo hecho en beneficio de la calidad de vida. No son muchos los que en el país o en algún otro lugar dedican gran parte de su vida a enseñar que poco puede esperarse del castigo para la solución de problemas.
Los predicadores morales mediáticos o académicos no perdonan al jurista que los denuncia por hacer política y negocios con muertos. Que prueba en sus libros que el gran masacrador de vida humana es el Estado y que lo que se dice y hace con la pena pública es ilusión para el goce de creyentes.
Donde hay herejía aparece la inquisición. Es una constante. Ya ocurrió con el código contravencional de Zaffaroni para la ciudad de Buenos Aires, que algunos políticos sin escrúpulos convirtieron en código penal para prostitutas, artesanos, vendedores ambulantes y otros entes peligrosos.
El ataque se repite y amenaza hacer retroceder conquistas jurídicas a las que Zaffaroni puso la firma y que son de todos: la defensa del trabajador contra la empresa que discrimina, la autonomía personal frente al castigo por conductas que no afectan a terceros, la prohibición de penas crueles e indeterminadas. Y quizá la más importante, la sentencia que declara que no puede haber impunidad para crímenes de lesa humanidad y genocidio.
El pequeño Alfonsín todavía no ha hecho nada. Es por el momento una promesa para la peor forma de hacer política.
* Profesor titular de la Facultad de Derecho-UBA. Fiscal General del Ministerio Público de la Nación. Publicado originariamente en la edición del día de la fecha del diario Página 12.
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Donde hay herejía aparece la inquisición. Es una constante. Ya ocurrió con el código contravencional de Zaffaroni para la ciudad de Buenos Aires, que algunos políticos sin escrúpulos convirtieron en código penal para prostitutas, artesanos, vendedores ambulantes y otros entes peligrosos.
El ataque se repite y amenaza hacer retroceder conquistas jurídicas a las que Zaffaroni puso la firma y que son de todos: la defensa del trabajador contra la empresa que discrimina, la autonomía personal frente al castigo por conductas que no afectan a terceros, la prohibición de penas crueles e indeterminadas. Y quizá la más importante, la sentencia que declara que no puede haber impunidad para crímenes de lesa humanidad y genocidio.
El pequeño Alfonsín todavía no ha hecho nada. Es por el momento una promesa para la peor forma de hacer política.
* Profesor titular de la Facultad de Derecho-UBA. Fiscal General del Ministerio Público de la Nación. Publicado originariamente en la edición del día de la fecha del diario Página 12.
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Derecho
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