En opinión de quien esto escribe, el DIH (y, por ende, la internacionalización de los DDHH)ha configurado probablemente el más importante cambio de paradigma en materia jurídica del siglo XX. Su legitimación remite a la tentativa superadora de construcción de una antropología jurídica mínima y controles efectivos del poder punitivo de los Estados que tiendan a observarse y cumplirse en todo el planeta. Entre sus debilidades intrínsecas, empero, me animo a anotar su profunda selectividad y los procesos previos de criminalización asimétrica que responden a relaciones de fuerza inter o intraestatales, antes que al cumplimiento de un estado de derecho globalizado.
Quiero, en ese sentido, comentar especialmente algunas menciones a los muy respetables vaticinios en el sentido de que el presente siglo ha de ser el espacio temporal de guerras intraestatales. Yo preferiría anotar, en cambio, dos conceptos alternativos: guerras de baja intensidad y operaciones policiales de alta intensidad, por una parte, e Imperio (en la concepción de Hardt y Negri), por la otra.Y digo por qué propongo este cambio de categorías: si bien es cierto que las guerras han producido los efectos devastadores que todos conocemos, no es menos cierto que los genocidios, durante la pasada centuria, han causado decenas de millones de muertos, y no todos ellos se han producidos durante guerras convencionales. Esas prácticas sociales genocidas son las que el derecho internacional debe intentar prevenir y conjurar, para conservar una legitimidad y un consenso mínimamente aceptable. Llevamos demasiadas intervenciones "humanitarias" que importan verdaderas masacres en el Tercer Mundo, operaciones "antiterroristas" que en la práctica no son sino exhibiciones obscenas de un prevencionismo y un punitivismo profundamente antidemocrático, ajusticiamientos varios (muchos han sido citados en otras producciones del suscripto y el de Gadafi todavía no ha dejado de conmovernos), asesinatos de nacionales sin proceso (ocurridos hace pocos días en EEUU)y amenazas de intervención frente a políticas democráticas populares no alineadas al poder imperial, a las que se denomina impropiamente populismos. En todo caso, las formas de la democracia que cada país adquiere deberían ser una suerte de principio de reserva internacional. En principio, no quisiera dejar de lado la situación de las víctimas de crímenes de masa, que para muchos son los grandes olvidados en los conflictos internacionales y, sobre todo, en los procesos jurisdiccionales abiertos.Quiero señalar, en punto a este aspecto, algunos avances sustanciales que se han dado en el Estatuto de la CPI.El artículo 75º, estatuye un sistema de reparación de las víctimas o sus causahabientes, que incluye la restitución, la indemnización y la rehabilitación (es de lamentar que estas formas de resolución de conflictos no asuman formas autónomas y funcionen todavía solamente como una apéndice complementario de las penas convencionales).Sobre esta base, no obstante, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda.La Corte también queda facultada, conforme lo expresa esta misma norma, para dictar directamente una resolución contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79.El Tribunal, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre.Con esta disposición, se le restituye en buena medida la facultad de resolución del conflicto a las víctimas, evitando su confiscación por parte de la Comunidad Internacional, de la manera en que lo hacen los sistemas inquisitivos de muchos estados nacionales.Es curiosa, entonces, la escasa difusión que en materia doctrinaria con relación a un instrumento restaurativo que aparece por primera vez reconocido en estos términos en la legislación internacional. De hecho, la posición procesal que el Estatuto de Roma les otorga a las víctimas no reconoce precedentes en la jurisdicción internacional. Tanto es así, que en la doctrina jurídica que se ocupa del tema –no demasiada, por cierto, al menos en habla hispana- ha señalado que la participación que se le confiere a las víctimas es el tramo más importante del Estatuto, ya que el mismo recogía de esta manera una tendencia moderna, expresiva de las corrientes procesales democráticas más calificadas, mediante las cuales la víctima tendía a recuperar el conflicto que le había sido expropiado por los sistemas de persecución y enjuiciamiento penal de neto corte inquisitivo .Por lo demás, el Estatuto prevé que ninguna de las disposiciones citadas en el artículo 75º podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional.Este nuevo rol de la víctima es un paso adelante sustancial en materia de estrategias restaurativas o composicionales, que por supuesto el Estatuto solamente prevé, hasta ahora, como medidas adicionales a las penas privativas de libertad, pero que constituyen un punto de partida interesante para permitir, en el futuro, alternativas a la pena de prisión y formas menos violentas de resolución de conflictos en el plano internacional.Precisamente, en el artículo 77º se consignan las penas que la Corte podrá imponer en caso de encontrar culpable a un imputado:a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; ob) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer:a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba;b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.Al momento de imponer su pena y estimar el monto de la condena a aplicar, la Corte también tendrá en cuenta, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. En este punto, resulta importante traer a colación que la Regla 145 de Procedimiento y Prueba que la imposición y graduación de la pena a imponer de conformidad con el artículo 77º del estatuto, deberá ponderar la magnitud del daño causado a las víctimas, y como circunstancia atenuante de responsabilidad, “la conducta del condenado después del acto, con inclusión de lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte” (Regla 145, 2, a, ii).Como puede advertirse, también en este caso -y al igual que lo que ocurre en la Regla 89, en cuanto regula la participación de la víctima en el proceso, y el artículo 68º del Estatuto, que fija las pautas para la protección de las víctimas y testigos y su actuación durante el juicio- se advierte una reaparición de la víctima en el conflicto y una valoración de la reparación como forma de atenuación de la sanción, lo que supone un salto cualitativo importante respecto a las prescripciones de otros Estatutos especiales (que no contenían disposiciones tan avanzadas como éstas), y un buen paso para analizar todas aquellas respuestas que la comunidad internacional podría conferir a este tipo de ofensas.La Corte, al imponer una pena de reclusión, abonará el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condenado, y podrá igualmente abonar cualquier otro período de detención cumplido en relación con la conducta constitutiva del delito.Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del artículo 77.En el artículo 79º se constituye un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte y de sus familias . En el artículo 85º del Estatuto se prevé un sistema de indemnizaciones para aquellas personas que hubieran sido ilegalmente detenidas. La indemnización alcanza también a aquellas personas que hubieran sido condenadas por un crimen y hubieran cumplido la pena correspondiente, si con posterioridad a su condena la misma fuese anulada en razón de hechos nuevos que demuestren concluyentemente que hubo un error judicial, salvo que la falta de conocimiento oportuno de esos hechos le fuera total o parcialmente imputable. En fin, creo que este ordenamiento sí empieza a conferirle a la víctima un rol inéditamente relevante.No obstante estos avances, se ha generalizado la reserva respecto de que "la utilización de las normas del derecho internacional humanitario en la exigencia de responsabilidades penales puede servir para dar satisfacción a las víctimas del conflicto"[1] . "Sin embargo -continúa- , paradójicamente esta persecución judicial puede, en ocasiones, conseguir los efectos contrarios y ser contraproducente (a pesar de tratarse de una justa lucha contra la impunidad), provocar una reacción extrema que comprometa la transición a un régimen democrático y conducir a un mayor número de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario"[2] Retomo la noción de relación de fuerzas, y a partir de ella intento problematizar la cuestión desde una perspectiva no punitiva, o al menos, de mínima intervención del DIH, a la luz de los resultados -que el propio texto destaca- que han obtenido los denominados "tribunales de opinión" o Comisiones de Verdad en orden a los fines fines preventivos de la pena, difusión de los principios humanitarios, clarificación de la verdad y contribución a la reconciliación, y, sobre todo, la reinserción de los ofensores, en el entorno del posconflicto. Qusiera ahora añadir un comentario sobre ejemplos de aplicación efectiva del principio de Justicia Universal.Uno de ellos, sin duda, lo configuró la persecución llevada a cabo en España respecto de crímenes de genocidio, torturas y terrorismo cometidos durante la Dictadura Militar en Chile (Caso Pinochet).Otros, lo constituyen sin dudas las persecuciones realizadas en España, Italia, Francia y Alemania de crímenes de genocidio, torturas y terrorismo cometidos durante la dictadura cívico-militar de Argentina.Las ventajas, por supuesto, están vinculadas a la posibilidad de que aquellos Estados en los que se han perpetrado delitos de lesa humanidad, genocidio, torturas, desaparición forzada de personas y otros crímenes de masa y sobre los cuales han intentado llevar a cabo procesos unilaterales de autoamnistía por parte de los propios ofensores, puedan revisar su pasado, y encontrar memoria y “justicia”, que en definitiva podría ser impartida por y desde otro Estado o por una instancia universal única y supranacional. En esos casos, se entrecruzan fuertemente los principios de soberanía con el de justicia universal, e indudablemente parecieran que la garantía de evitar la impunidad podrían significar a priori a priori un dato plausible.No obstante ello, la profunda politización del sistema de justicia internacional, la prevalencia de la relación de fuerzas políticas y la asimetría de los procesos de enjuiciamiento y persecución penal ponen severamente en jaque aquellas ideas fuerza.Recientemente, la propia Aministía Internacional ha dado un ejemplo concreto de lo que digo en torno a esta cuestión.En efecto, hace pocos días, la prensa mundial daba cuenta que la representación en Canadá de la ONG Amnistía Internacional había pedido a las autoridades de este país que arresten al ex presidente de Estados Unidos George W. Bush, cuando realizara una visita a finales de octubre (si mal no recuerdo), por supuestos abusos de los Derechos Humanos. Sin duda alguna, el planteo puso a prueba el grado de desarrollo y consistencia de la denominada “Justicia universal”, así como su criticada selectividad y arbitrariedad. A simple vista, la solicitud parecía absolutamente razonable, considerando las evidencias que existen respecto de las violaciones a los DDHH en que habría incurrido Bush durante su gestión. Es más, creo que pocas veces la Humanidad se ha visto sometida a semejantes atrocidades confesas, que en cualquier comunidad internacional democrática forzarían un imprescindible esclarecimiento judicial. El ex presidente podría, de esta manera, afrontar un juicio rodeado de las garantías que él mismo denegó a sus víctimas, muchas de ellas civiles inocentes. El jefe de la delegación canadiense, Alex Neve, había denunciado en rueda de prensa que Bush autorizó el uso de técnicas de tortura como el ´waterboarding´ --ahogamiento simulado-- durante sus ocho años en la Casa Blanca. El antiguo mandatario norteamericano, que tiene previsto visitar la región de British Columbia, sería "responsable de un amplio abanico de violaciones de los Derechos Humanos, en particular de tortura, lo cual constituye un delito según las leyes internacionales", ha dicho Neve. Por tanto, y conforme a las normas internacionales y nacionales, "las autoridades canadienses deben abrir una investigación penal contra el ex presidente, detenerle y comenzar un procesamiento contra él".El Gobierno de Canadá no respondió a los llamamientos anteriores en el mismo sentido y Bush ha hecho al menos dos viajes al país desde que concluyese en 2009 su segundo mandato. En febrero, sin embargo, grupos pro Derechos Humanos afirmaron que Bush canceló una visita a Suiza ante el temor de que se adoptasen acciones legales contra él[3].Sin embargo, Bush sigue transitando por la vida sin demasiados problemas a la vista, mientras el sistema penal internacional ha reaccionado a través de la historia, en general, contra líderes derrotados, de países marginales o cuando por cualquier motivo aquellos habían perdido definitivamente el poder de que gozaban otrora.Por eso mismo, insisto que la última reforma de la LOPJ española no puede dejar de leerse (también) en clave política, dicho esto con el respeto, la relatividad y provisoriedad propia de quien no es un ciudadano español y `por lo tanto seguramente carece de los mejores elementos para emitir un juicio de valor definitivo sobre una cuestión tan sensible. Por otra parte, es cierto que todas las instituciones, categorías y creencias del correccionalismo welfarista están en crisis desde hace décadas, y los paradigmas RE no constituyen una excepción a la regla. Pero desde la persepctiva de un derecho penal liberal, mínimo, democrático, quedarían solamente dos razones para justificar el recurso al castigo: a) evitar la guerra de todos contra todos y el ejercicio de justicia por mano propia; y b) la resocialización de los condenados. Si no resignificamos este objetivo, como por ejemplo lo hace Baratta cuando hablaba de "reintegración social", caemos en la aporía de que el sistema penal carece de legitimación. Con mucha mayor razón, si debemos aceptar que, como consecuencia de la debilitación del ideal resocializador, lo que justificaría la pena (de prisión) es el retribucionismo o el prevencionismo extremo del nuevo realismo conservador. Este nuevo "ideal inocuizador" con el que convivimos contemporáneamente. La negativa a aceptar la resocialización en caso de crímenes de masa, porque la naturaleza de la sanción obedece claramente a parámetros bien diferentes a los relativos a delitos comunes, no me parece tampoco del todo convincente. Recuerdo, por ejemplo, que en Sudáfrica fueron muchos los casos de perpetradores que pidieron perdón a sus víctimas, y el uso de la justicia restaurativa y la verguenza reintegrativa tal vez hayan tenido una potencialidad mayor que cualquier otro instrumento de administración de dolor convencional, en términos de restauración del equilibrio afectado por la ofensa, precisamente por tratarse de delitos "ideológicos", más allá de resultar fundamentalmente horrendos.Conozco también el rechazo mayoritario que las legislaciones internas explicitan mayoritariamente en orden a las amnistías. De hecho, como sabrás, la Argentina ha decidido que el Parlamento no pudo decretar las leyes de obediencia debida y punto final y el Poder Judicial decretó su nulidad. Pero lo cierto es que hay países como España que -según creo recordar- en 1977 decretó algo parecido a una amnistía, que entiendo sigue vigente. Por otra parte, traigo a colación una opinión de Nils Christie sobre el particular:“En la paz y con la reconciliación las comisiones de paz de Sudáfrica, buscaron el compromiso y son un ejemplo de los niveles del estado. Les mostró a todos que incluso en los países con grandes problemas políticos, éstos pueden ser resuelto mediante la revisión de lo sucedido y mediante amnistías” (reportaje disponible en http://www.toposytropos.com.ar/N2/pdf/christie.pdf).Más allá de la autoridad de la cita, creo que el problema de las amnistías se vincula muy especialmente a la forma vertical en que las mismas han sido impuestas por los propios perpetradores a las víctimas. Por lo menos, éste ha sido el caso predominante en AL.En este sentido debería leerse el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman, que justamente hacen mención a los intentos de imponer las amnistías a las víctimas por parte de los genocidas. También, el pacto de San José cuando señala que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. El concepto de "sanción", en este caso, no necesariamente debe ser asimilado al de sanción "penal", por más que el mismo se adecue a nuestra cultura hegemónica en materia penal. La verdad de lo ocurrido y la reparación, que son vías no suficientemente exploradas a nivel internacional, pueden lograrse, seguramente, a través de instrumentos más efectivos y racionales que la pena convencional. Me permito hacer un aporte más, en términos de las posibilidades de prevención de los crímenes de masa, por una parte, y luego respecto de otros dos ítems que no se me ocurren menores: el primero de ellos tiene que ver con la indeterminación que el sentido de la pena tiene todavía a nivel global, y el restante se vincula con las respuestas únicamente punitivas, casi siempre vinculadas a la imposición y ejecución de la pena de prisión, que ha representado una constante frente a los crímenes contra la humanidad. Sobre las posibilidades de prevención, no creo oportuno extenderme por ahora, aunque quizás lo intente en una oportunidad próxima. La indefinición del sentido de la pena, en cambio, merece alguna reflexión. Si se analiza tanto las penas impuestas por los tribunales argentinos, como por los tribunales penales Ad-Hoc, nos encontramos con sanciones punitivas extremas en cuanto a los años de privación de libertad aplicados. Si a eso se suma la edad de los condenados, es obvio que el principio de resocialización entra fuertemente en crisis. Aunque los países donde muchas de esas sanciones se ejecutan (caso Noruega) defienden los denominados "paradigmas RE", creo que no es bueno que en muchos supuestos los montos punitivos no sean compatibles con la posibilidad de reintegración social de los perpetradores. Y por otro lado, y esto me parece a la vez provocativo y necesario, sería interesante problematizar si la pena de prisión es la única respuesta esperable ante los casos de delitos contra la humanidad. No debe olvidarse que hay países que optaron por amnistías, por formas de justicia restaurativa o transicional, por fórmulas duales o mixtas(Sudáfrica y Ruanda con los tribunales "gacaca"), por modelos como el argentino o como los de Nuremberg y Tokio. Esta suerte de anarquía debilita la posibilidad de arribar a un consenso en la determinación de "la verdad" y "las formas jurídicas".
[1] Doménech Omedas, José Luis; Pérez González, Manuel; Rodríguez-Villasante y Pietro, José Luis: “Derecho Internacional Humanitario” , material de Estudio de la Especialización en Derecho Penal Internacional de la Universidad Abierta de Cataluña, www.uoc.edu, Cruz Roja Española., p. 33.
[2] Doménech Omedas, José Luis; Pérez González, Manuel; Rodríguez-Villasante y Pietro, José Luis: “Derecho Internacional Humanitario” , material de Estudio de la Especialización en Derecho Penal Internacional de la Universidad Abierta de Cataluña, www.uoc.edu, Cruz Roja Española., p. 33.
[3] Ver sobre el particular http://derecho-a-replica.blogspot.com/2011/10/amnistia-internacional-pide-la_13.html
[1] Doménech Omedas, José Luis; Pérez González, Manuel; Rodríguez-Villasante y Pietro, José Luis: “Derecho Internacional Humanitario” , material de Estudio de la Especialización en Derecho Penal Internacional de la Universidad Abierta de Cataluña, www.uoc.edu, Cruz Roja Española., p. 33.
[2] Doménech Omedas, José Luis; Pérez González, Manuel; Rodríguez-Villasante y Pietro, José Luis: “Derecho Internacional Humanitario” , material de Estudio de la Especialización en Derecho Penal Internacional de la Universidad Abierta de Cataluña, www.uoc.edu, Cruz Roja Española., p. 33.
[3] Ver sobre el particular http://derecho-a-replica.blogspot.com/2011/10/amnistia-internacional-pide-la_13.html