Derecho

Detalles: Publicado: 03 Junio 2014

Cualquier interpretación que se intente hacer respecto de la sociedad de la modernidad tardía y sobre las particularidades del Derecho penal internacional actual debe incluir una necesaria referencia a la crisis más profunda que registra el capitalismo global desde 1929.

Es de reconocer que el impacto ha sido de tal magnitud que ha logrado transformar las predicciones y certezas habituales de los analistas económicos, en incógnitas diversas, hasta ahora sin respuestas.

Las preguntas de los economistas y las distintas agencias estatales mundiales se reparten entre las irresueltas incógnitas que intentan diagnosticar el alcance, la duración y la profundidad de estas drásticas transformaciones, y las que se plantean “qué hacer” frente a las mismas.

Hasta ahora, el sistema ha intentado recomponerse con rápidos reflejos y pragmáticas recetas, adoptadas a partir de la crisis estadounidense y luego mundial, mediante un paquete de medidas duramente ortodoxas que se direccionan a auxiliar financieramente a la banca, a costa de brutales ajustes y recortes del gasto público de los Estados, que impactan, como siempre ocurre, en el bolsillo y la economía de los sectores populares.

Pero las verdaderas y últimas razones de la crisis, su naturaleza y sus consecuencias sociales, constituyen cuestiones no dilucidadas por parte de los operadores financieros, las corporaciones multinacionales y los medios de comunicación occidentales. La magnitud del quebranto ha provocado también disidencias al interior de los intelectuales progresistas de todo el mundo.

Algunos piensan al respecto lo siguiente: “Esta crisis financiera no es el fruto del azar. No era imposible de prever, como pretenden hoy altos responsables del mundo de las finanzas y de la política. La voz de alarma ya había sido dada hace varios años, por personalidades de reconocido prestigio. La crisis supone de facto el fracaso de los mercados poco o mal regulados, y nos muestra una vez más que éstos no son capaces de autorregularse. También nos recuerda que las enormes desigualdades de rentas no dejan de crecer en nuestras sociedades y generan importantes dudas sobre nuestra capacidad de implicarnos en un diálogo creíble con las naciones en desarrollo en lo que concierne a los grandes desafíos mundiales”[1].

Otros, por el contrario, exigen desde el centro del poder financiero que “el sistema financiero debe ser recapitalizado, en este momento, probablemente con ayuda pública. En la base de esta crisis se encuentra el hecho de que el sistema financiero, como un todo, dispone de poco capital. Aun cuando el sistema se está encogiendo y los malos activos están siendo eliminados, muchas instituciones seguirán careciendo de capital suficiente para proveer de manera segura crédito fresco a la economía. Es posible para el Estado proveer capital a bancos en formas que no impliquen la nacionalización de éstos. Por ejemplo, muchos miembros del FMI en una situación similar en el pasado han combinado inyecciones de capital privado con acciones preferenciales y estructuras de capital que dejan el control de la propiedad en manos privadas”[2].

Los menos, prefieren la cautela y admiten la falta de insumos conceptuales para diagnosticar con alguna precisión las consecuencias futuras: “Cuando intentamos comprender un fenómeno tan complejo como la crisis financiera actual, la primera palabra que surge es modestia. Modestia respecto del alcance de los conocimientos que tenemos los economistas para entender lo que está sucediendo; no digamos para aventurar lo que pueda acontecer”[3].

Lo que no resulta materia de disputa, hasta ahora, es que la realidad social planetaria, a partir de la crisis, será mucho más “riesgosa” todavía, producto del descalabro de las grandes variables económicas y financieras y las nuevas dinámicas sociales que han transformado al riesgo en la categoría conceptual que sintetiza y torna inteligible la realidad global; a la incertidumbre como un dato objetivo de las nuevas sociedades, al miedo (al delito y al “otro”) en un articulador de la vida cotidiana y al Derecho penal en un fabuloso instrumento de control y dominación de esas tensiones sociales cada vez más profundas.

No solamente el terrorismo (especialmente a partir del trágico 11-S y sus réplicas ulteriores ocurridas en distintas naciones), sino asimismo los desastres medioambientales, el multiculturalismo, el crimen organizado, la diversidad y la violencia de subsistencia o de calle, serán las consecuencias más inmediatas del estatus de quiebra.

También habrá que ocuparse de las grandes crisis por la que atraviesan las sociedades contemporáneas, las demandas de soberanía de los países emergentes, la protesta social y la debilidad de los liderazgos, asentados en consensos precarios y fugaces, articulados éstos por la desconfianza como valor fundante de una sociedad nihilista en la que los ciudadanos se vinculan con sus pares (“los otros”) a través de un escrutinio permanente y cotidiano[4] y hasta ahora sin vocación de coaligarse detrás de proyectos colectivos.

Esa desconfianza alcanza también, y muy especialmente, a los que encarnan el rol de gobernar la penalidad, sus instituciones, sus narrativas y prácticas colectivas, e influye decididamente en la construcción de las nuevas relaciones sociales, explicando, entre otras cosas, el peligro, el riesgo y el auge de nuevas formas de control punitivo.

Por su parte, para el sofista del Anónimo de Jámblico “sólo la sumisión a la ley, o sea, el estado de legalidad, hace posible la vida en común. Para este sofista anónimo, el estado de legalidad es uno de los bienes supremos, pues “una legalidad debidamente establecida origina la confianza que produce grandes beneficios a toda la colectividad”. El estado de ilegalidad, por el contrario, es uno en que reinan la desconfianza y el riesgo permanente, lo cual da lugar a una falta la seguridad cognitiva de los comportamientos personales, y por ello, a que los hombres experimenten el temor y el miedo. Por esto, y puesto que “los hombres no son capaces de vivir sin leyes ni justicia”, a quienes no se someten a la ley les sobreviene la guerra que conduce a la sumisión y a la esclavitud con más frecuencia que a quienes se rigen por una recta legalidad”[5].

Las sociedades de riesgo son, precisamente, aquellas donde la producción de riqueza va acompañada de una creciente producción social de riesgos[6].

El aumento de los riesgos está produciendo consecuencias trascendentales en el ámbito de la política, el biopoder y la gubernamentalidad de los agregados sociales actuales.

El primer efecto lo constituye la necesariedad de la implementación de políticas públicas tendientes a gestionar, esto es, a controlar los riesgos, cada vez más visibilizados por la opinión pública, e internalizados por la multitud como los nuevos miedos derivados de la modernidad tardía.

El “riesgo” termina completando, entonces, un nuevo metarrelato cuya densidad sería capaz de sustituir y recomponer los paradigmas totalizantes en aparente retirada, cohesionar los discursos y los sistemas de creencias e imponer políticas públicas defensistas.

Estas características se observan, particularmente, en lo que atañe a las respuestas institucionales que se adoptan en materia de conflictividad social en todo el mundo, ya sea adelantando la punición, inocuizando a los especialmente peligrosos y propiciando estrategias de control que recurrentemente menoscaban las libertades públicas y las garantías individuales decimonónicas, adoptadas siempre en aras de una mayor “seguridad”, una suerte de “concepto estrella” del Derecho penal actual[7], al que todo le está permitido, sencillamente porque “todos estamos en peligro”. Y todos lo estamos, porque el riesgo está identificado como riesgo de daño o de peligro.

Se trata de un riesgo “negativo”, que el Estado debe gestionar como fin primordial que dota de sentido su razón de ser postmoderna, dejando de lado las expectativas asegurativas que caracterizaron al Estado de Bienestar; por ejemplo, la justicia distributiva y la igualdad, la seguridad social, la estabilidad en el empleo, los miedos a los malestares de clase, etcétera[8].

El riesgo, de tal suerte, opera como una forma de gobierno de los (nuevos) problemas “a través de la predicción y la previsión. Se trata de una tecnología que es común y familiar en el campo de la salud pública”, pero que se extiende especialmente a la justicia penal, “un campo en el que el riesgo se ha vuelto cada vez más importante como una técnica para ocuparse de aquellos condenados por delitos, pero también para la prevención del delito”. (…) “El lugar central ocupado por el riesgo en el gobierno contemporáneo es un reflejo de un cambio epocal en la modernidad. Este desplazamiento epocal desde la “modernidad industrial” hacia la “modernidad reflexiva” es vinculado con la aparición de los “riesgos de la modernización”, tales como el calentamiento y el terrorismo globales. Producto del despliegue de las contradicciones del modernismo industrial -especialmente del rápido y autodestructivo desarrollo del cambio tecnológico conducido por el capitalismo- estos riesgos amenazan a la existencia humana y crean una nueva “conciencia del riesgo” que, a su vez, se torna el rasgo organizador central de la emergente “sociedad del riesgo”. (…).. En otras palabras, aunque las divisiones sociales tales como la clase y el género no desaparecen, son reconstituidas en comunidades de seguridad y protección, unidas más por los riesgos compartidos que por las necesidades materiales en común. En esta era, las instituciones y concepciones centrales de la modernidad son puestas en cuestión: hasta el progreso en sí mismo se vuelve algo que es puesto en duda y sobre lo que se reflexiona críticamente”[9].

Esa conciencia de los riesgos presentes, parte fundamental de una cultura postmoderna hegemónica unidimensional, se vale de un retribucionismo y un prevencionismo extremos para confirmar la vigencia de las normas sociales y anticiparse a “riesgos futuros” ocasionados por los peligrosos, mediante un “derecho” (interno y supranacional) en estado de permanente excepción[10].

A estas decisiones draconianas recurrentes, conduce el segundo efecto de la gubernamentalidad de las sociedades de riesgo, que está dado por el fracaso de las políticas públicas en la gestión de administración y control de los peligros, y la necesidad de los gestores institucionales de apelar a un urgente populismo punitivo como única forma de conservar sus precarios y efímeros consensos.

El Derecho penal establece, de esta manera, formas específicas de reacción punitiva no sólo contra infractores incidentales de la ley, sino también contra quienes frontalmente desafían el ordenamiento jurídico con el que se identifica la Sociedad y a los que la dogmática funcionalista denomina enemigos, en cuanto conculcan las normas de flanqueo que constitucionalmente configuran la Sociedad, revelan singular peligrosidad y no pueden garantizar que van a comportarse como personas en Derecho, esto es, como titulares de derechos y deberes[11]. Con ellos el Estado no dialoga, sino que los amenaza y conmina con una sanción en clave prospectiva, no retrospectiva, esto es, no tanto por el delito ya cometido cuanto para que no se cometa un ulterior delito de especial gravedad (v.gr., la configuración típica de la tenencia de armas o explosivos o actos de favorecimiento del terrorismo, como delitos autónomamente incriminados, para evitar la comisión de un atentado terrorista de gran magnitud destructiva).

Se ha afirmado al respecto que “… el Derecho penal del enemigo es, tal y como lo concibe Jakobs, un ordenamiento de combate excepcional contra manifestaciones exteriores de peligro, desvaloradas por el legislador y que éste considera necesario reprimir de manera más agravada que en el resto de supuestos (Derecho penal del ciudadano). La razón de ser de este combate más agravado estriba en que dichos sujetos (“enemigos”) comprometen la vigencia del ordenamiento jurídico y dificultan que los ciudadanos fieles a la norma o que normalmente se guían por ella (“personas en Derecho”) puedan vincular al ordenamiento jurídico su confianza en el desarrollo de su personalidad. Esa explicación se basa en el reconocimiento básico de que toda institución normativa requiere de un mínimo de corroboración cognitiva para poder orientar la comunicació en el mundo real. De la misma se deriva, no sólo un derecho a la seguridad (Recht auf Sicherheit), sino un verdadero derecho fundamental a la seguridad (Grundrecht auf Sicherheit)”[12].

Es necesario, no obstante, establecer algún tipo de precisiones con respecto al Derecho penal de enemigo, toda vez que la noción ha sido simplificada, muchas veces descontextualizada y desinterpretada en lo que tiene que ver con su filiación histórica, sociológica y política.

Se tiende a creer, en general, que la noción de “enemistad” en el Derecho penal es el producto exclusivo de una construcción funcionalista sistémica, anatemizada por conservadora según la particular visión de algunos penalistas, que pretenden hallar la génesis de la misma en el pensamiento de Niklas Luhman, de Carl Schmitt, o más recientemente de Günther Jakobs, a los que generalmente remiten[13].

Así se ha afirmado que “no creo que me aleje demasiado de la realidad si digo que la expresión “Derecho penal del enemigo” suscita ya en cuanto se pronuncia determinados prejuicios motivados por la indudable carga ideológica y emocional del término “enemigo”. Este término, al menos bajo el prisma de determinadas concepciones del mundo (democráticas y, sobre todo, progresistas), induce ya desde el principio a un rechazo emocional de un pretendido Derecho penal del enemigo, y no sin razón, cuando volvemos la mirada a la experiencia histórica y actual, y desde ella contemplamos el uso que se ha hecho y que aún se hace actualmente del Derecho penal en determinados lugares”[14].

La historia resulta, como de ordinario acontece, bastante más compleja; y desde una multiplicidad de matices y relatividades nos plantea demasiadas perplejidades como para permitirnos incorporar subjetividades en este tipo de análisis, por respetables que pudieran éstas resultar.

Inicialmente, debemos reconocer que esta separación tajante entre Derecho penal de ciudadano y Derecho penal de enemigo no siempre encuentra su correlato en la realidad objetiva.

En todo enjuiciamiento por un hecho cotidiano, por ejemplo, efectuado de acuerdo a las reglas del Derecho penal de ciudadano, habrán de entremezclarse lógicas tendientes a la defensa de riesgos futuros (Derecho penal de enemigo), sencillamente porque todos los sistemas penales conservan rémoras de ambos paradigmas[15].

Y las conservan porque los sistemas jurídicos en la era del Imperio basan su legitimidad en la capacidad para llevar adelante objetivos éticos mediante la coacción. Pero aun así, en esta etapa transicional de consolidación del Imperio, aunque actúe en un estado de excepción y mediante técnicas policiales, el derecho no tiene que ver con las dictaduras o el totalitarismo y el dominio de la ley continúa desempeñando un rol paradigmático.

Así, se ha señalado sobre el particular: “El derecho penal del enemigo es, aparte del nombre (aparte del nombre, que a mí personalmente no termina de convencerme, aunque se trata de una denominación estrictamente científica), una realidad en todos los ordenamientos democráticos del mundo, pero una realidad que ha de ser minimizada al grado mínimo de lo estrictamente necesario: esto es, a lo que el autor citado ha llamado “ámbito nuclear del Derecho Penal del enemigo…”[16].

En otros términos, coexisten en el Derecho contemporáneo, fragmentos de Derecho penal liberal y de Derecho penal de enemigo. Y al parecer, eso ha ocurrido en todas las etapas del capitalismo[17].

Por lo demás, aquellas perspectivas –como digo, fragmentarias, planteadas en términos de polarización y con evidentes desajustes históricos- impiden reconocer la verdadera matriz ideológica que campeaba entre los clásicos del liberalismo durante el capitalismo temprano, a partir de la construcción ideal del concepto fundacional del “contrato social”.

Justamente, la naturaleza cultural del contrato está fuertemente anudada a las concepciones binarias de la enemistad, que reproducen la posibilidad de la “amenaza” del Estado con relación a los infractores, tanto en el orden interno como internacional, y exhiben concepciones muy similares a los postulados preventistas y retribucionistas que se critican al derecho penal contemporáneo.

La visión reduccionista analizada concibe a la “modernidad”, en cambio, como un todo homogéneo y armónico, como un paradigma unitario que viene a superar el sistema de creencias del “Anciene Régime” de la mano de un programa de libertades sin fisuras, que el imaginario de los juristas percibe generalmente como instituido para el conjunto social, sin exclusión alguna.

Debe recordarse, sin embargo, que el Derecho es también una parte de la superestructura social, un sistema de control social destinado a garantizar las nuevas relaciones de producción hegemónicas en cada período de la historia política.

Por eso, los derechos que otorgó el Estado liberal no pudieron trascender sus propios límites en términos de autonomía relativa.

Esa autonomía relativa, propia de los Estados capitalistas, aunque se tradujera como una autoproclamación protectiva de los derechos de todos los ciudadanos, en realidad resguardaba los intereses de las nuevas clases dominantes.

Podemos someter a prueba la consistencia de esta especulación, apelando al propio Rousseau y su visión respecto de los infractores del “pacto social”, acaso el soporte jurídico más relevante del sistema capitalista: “Para que el pacto social no sea, por lo tanto, una fórmula vana, contiene tácitamente este compromiso, el único que puede dar la fuerza a los demás: quien se niegue a acatar la voluntad general será obligado por todo el cuerpo, (…) lo cual no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre, puesto que tal es la condición que dándose cada ciudadano a la patria le asegura de toda dependencia personal, condición que forma el artificio del funcionamiento de la máquina política y única que hace legítimos los compromisos civiles, los cuales, sin esto, serían absurdos, tiránicos y sujetos a los más enormes abusos”[18]. “Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se da muerte al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que ya no es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido”[19].

En definitiva, el pacto social fue una manera de legitimar al legislador una vez que entraron en crisis las tesis naturalísticas que explicaban dicha legitimación con arreglo a un mandato sobrenatural del que se hallaba investido el monarca.

El legislador había pasado entonces de ser un simple intérprete del derecho, a ser su creador. Y esto mereció una respuesta en términos de legitimación: el contrato[20].

Dejar de lado estas circunstancias históricas, podría comprometer seriamente una investigación que debe escrutar, entre otros conceptos, las similitudes y diferencias entre los derechos internos y el derecho penal internacional contemporáneo.

Por eso, precisamente, nos vemos determinados a advertir que esas postulaciones importan un esfuerzo ocioso, innecesario, realizado aparentemente para preservar a los clásicos del liberalismo de cualquier acercamiento o “contaminación” entre sus discursos y las tesis que legitiman la guerra contra los terroristas internos, los enemigos con los cuales el estado no dialoga sino que, por el contrario, amenaza o directamente combate[21].

El concepto de enemistad, como podemos observar, es una formulación conceptual de los clásicos, probablemente anterior a ellos, que se utilizaba -como sigue ocurriendo en la actualidad- tanto en cuestiones de Derecho interno, como para resolver las diferencias planteadas entre los Estados.

La similitud entre el adelantamiento de la reacción punitiva, el deterioro de las garantías penales y procesales y la violación del principio de proporcionalidad, manifestaciones éstas características del Derecho penal de enemigo, con la guerra preventiva moderna, no puede resultar más evidente.

En el examen del Derecho penal del enemigo y de las cuestiones dogmáticas que el mismo plantea en el actual sistema penal, se ha puesto de relieve desde una óptica estrictamente funcionalista normativa que “no se quiere negar que en los regímenes autoritarios se haga uso de normas de Derecho penal del enemigo. Al contrario. El Derecho penal del enemigo, en tanto consunto de normas, existe tanto en las dictaduras como en las democracias. Pero el problema en las dictaduras es de raíz. Las normas de Derecho penal del enemigo no son ahí ilegítimas porque el Derecho penal del enemigo lo sea per se, sino por el déficit de democracia que caracteriza a esos países. En definitiva, mientras en las dictaduras todas las normas (las del enemigo y las del ciudadano) son ilegítimas per se, en las democracias todas las normas (las del enemigo y las del ciudadano) son legítimas per se, en las democracias todas las normas (las del enemigo y las del ciudadano) son legítimas per se, y tendrán esa presunción de legitimidad formal y material hasta tanto no se declare, por el Tribunal imparcial legítimamente establecido para ello, lo contrario. En última instancia, ahí, en la posibilidad de un control de legalidad objetivo e impacial, reside la diferencia entre una dictadura y una democracia”[22] .

El Derecho penal interno de los Estados, con estas categorías, tiende a parecerse cada vez más, en sus lógicas, a la guerra. Veremos, a su vez, cómo la guerra condiciona y resignifica al Derecho internacional. Y veremos también cómo esas guerras no encarnan enfrentamientos entre naciones, a la usanza clásica, sino operaciones de limpieza de los enemigos efectuadas directa o indirectamente por el Imperio.

[1] Delors, Jacques y Santer, Jacquees, ex presidentes de la Comisión Europea; Helmut Schmiidt, ex canciller aleman; Máximo d'Alema, Lionel Jospin, Pavvo Lipponen, Goran Persson, Poul Rasmussen, Michel Rocard, Daniel Daianu, Hans Eichel, Par Nuder, Ruairi Quinn y Otto Graf Lambsdorf: “La crisis no es el fruto del azar”, disponible en http://www.lainsignia.org/2008/junio/int_002.htm

[2] Strauss-Kahn, Dominique, edición del día 23 de septiembre de 2008 del diario “La Nación”, disponible en http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1052547

[3] Torrero Mañas, Antonio: “La crisis financiera internacional”, Instituto Universitario de Análisis Económico y Social”, Universidad de Alcalá, texto que aparece como disponible en http://www.iaes.es/publicaciones/DT_08_08_esp.pdf

[4] Rosanvallon, Pierre: “La contrademocracia”, Editorial Manantial, Buenos Aires, 2007.

[5] Gracia Martín, Luis: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal de Enemigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 7, 2005, que se halla disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf

[6] Climent San Juan, Víctor: “Sociedad del Riesgo: Producción y Sostenibilidad”, Revista de Sociología, N°. 82, 2006, p. 121, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2263896.

[7] Polaino Navarrete, Miguel: “La controvertida legitimación del Derecho penal en las sociedades modernas: ¿más Derecho penal?”, en “El Derecho penal ante las sociedades modernas”, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2006, p.76.

[8] O´Malley, Pat: “Riesgo, Neoliberalismo y Justicia Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pp. 168 y 169.

[9] O´ Malley, Pat: “Riesgo, Neoliberalismo y Justicia Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pp. 21 y 22.

[10] Agamben, Giorgio: “Estado de excepción”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 6.

[11] Polaino Navarrete, Miguel: “La controvertida legitimación del Derecho penal en las sociedades modernas: ¿más Derecho penal?”, en “El Derecho penal ante las sociedades modernas”, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2006, p. 76.

[12] Polaino-Orts, Miguel: “Verdades y mentiras en el Derecho penal del enemigo”, en Revista de l Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional del Nordeste (UNNE), nueva serie, año 5, nº 9, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2011, pp. 426 s.

[13] Marteau, Juan Félix: “Una cuestión central en la relación Derecho-Política. La enemistad en la política criminal contemporánea”, Revista “Abogados”, edición noviembre de 2003.

[14] Gracia Martín, Luis: “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal de Enemigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 7, 2005, que se halla disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf

[15] Jakobs, Günther: “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, en “El Derecho Penal ante las sociedades modernas”, Editora Jurídica Grijley, Lima 2006, p. 23.

[16] Polaino Navarrete, Miguel: “¿Por dónde soplan actualmente los vientos del Derecho Penal?”, en Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias / coord. por Manuel da Costa Andrade, Maria Joao Antunes, Susana Aires de Sousa, Coimbra Editora, Universidad de Coimbra, Vol. 1, 2009 (Direito Penal), ISBN 978-972-32-1776-6, p. 483.

[17] Hardt, Michael - Negri, Antonio: “Imperio”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 40.

[18] “El Contrato Social”, Primera Edición Cibernética, la cual aparece como disponible en http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/politica/contrato/libro1.html.

[19] Sobre las posibilidades de una interpretación de los textos roussonianos en ese sentido, véase Pérez del Valle, en CPC, nº 75, 2001, pp. 597 ss.; y también Jakobs, en Jakobs/Cancio, (n. 1), pp. 26 s. 79 Véase Rousseau, Jean Jacques, El contrato social o Principios de derecho político, Libro Segundo, V, citado según la edición, con estudio preliminar, y traducción, de María José Villaverde, 4ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, reimpresión de 2000, Lib. II, cap. V, pp. 34 s.

[20] Hassemer, Winfried: “Derecho Penal y Filosofía del Derecho en la República Federal de Alemania”, Portal DOXA de Filosofía del Derecho, Nº 8, p. 176, texto que se puede encontrar como disponible en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01471734433736095354480/cuaderno8/Doxa8_09.pdf

[21] Aguirre, Eduardo Luis: “Consideraciones criminológicas sobre el derecho penal de enemigo”, disponible en http://derecho-a-replica.blogspot.com/2010/05/consideraciones-criminologicas-sobre-el.html

[22] Polaino-Orts, Miguel: “Verdades y mentiras en el Derecho penal del enemigo”, en Revista de l Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional del Nordeste (UNNE), nueva serie, año 5, nº 9, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2011, p. 453.

Detalles: Publicado: 02 Junio 2014

Detalles: Publicado: 19 Mayo 2014

Se ha afirmado que “los Derechos Humanos no han sido creados por el derecho escrito: éste los reconoce y los confirma. En ese sentido, los Derechos Humanos no son una concesión del Estado, que debe reconocerlos, protegerlos y garantizarlos. Si esto es así, los Derechos Humanos tienen una fundamentación ética y constituyen la protección jurídica e institucional de una serie de condiciones para poder vivir una vida digna, vale decir vivir una vida conforme a la idea de que la vida humana es valiosa y como tal debe ser repetada y protegida”[1].

El extermino masivo de seres humanos es un fenómeno incorporado a la historia humana desde tiempos inmemoriales. Los primeros relatos escritos ya dan cuenta de terribles matanzas, e incluso las describen las sagradas escrituras.

Las narraciones épicas clásicas aluden a los exterminios ocurridos durante el arrasamiento de Troya por los griegos, el aniquilamiento de Cartago por los romanos, las sangrientas campañas del Gengis Khan[2], las cruzadas, las guerras de religión en Francia y más recientemente, las cruentas colonizaciones de los pueblos de ultramar por parte de las potencias centrales europeas, en especial la conquista de América.

El concepto de genocidio, no obstante, constituye -como ya hemos señalado- un término moderno, un insumo teórico acuñado recién a comienzos del siglo pasado como resultado del asesinato de un millón y medio de armenios por parte del Estado turco, que se reedita posteriormente en el holocausto judío a mano de los nazis. La pregunta es si, efectivamente, el holocausto armenio ha sido el primer genocidio moderno, la primera evidencia de una práctica social reorganizadora que echa mano al exterminio sistemático de otro al que decide aniquilar para reorganizar una sociedad en base a la cosmovisión de los perpetradores.

En definitiva, intentos (lamentablemente exitosos) de destruir el orden y las relaciones sociales preexistentes y reorganizarlas en base a un nuevo orden y una nueva escala de valores.

El caso de los pueblos originarios de América Latina constituye un supuesto emblemático de genocidio.

En primer lugar, se perpetró contra minorías étnicas y nacionales, que poseían un sistema de creencias, una cultura y una cosmogonía propia, absolutamente distinta de las que profesaban los ejércitos invasores, y se llevó a cabo con el objetivo explícito de la destrucción de esos pueblos. Es decir, un hecho acaecido en el siglo XIX, inequívocamente, podría haberse tipificado como genocidio estando a la propia letra de la Convención de 1948.

Si bien acaso con una connotación diferente respecto de la que -como categoría histórica- adquirió con el capitalismo temprano, no existen dudas que entre los pueblos originarios preexistían organizaciones políticas e institucionales que configuraban “naciones”.

Aún hoy en día los mapuches continúan reivindicándose como una nación sin Estado, otra de las perplejidades que el Derecho internacional no ha logrado resolver en la modernidad tardía[1]. Tampoco, que poseían una organización social, una estructura económica, una lengua, un sistema de creencias que incluían una religión y una mitología alternativas, una identidad, y una percepción del mundo propia, basada en la articulación entre el mundo espiritual y el mundo tangible, difícilmente conciliables con la del blanco[2].

Basta con señalar, en este sentido, que la denominada eufemísticamente “Conquista del Desierto” (debe aclararse que no se trató de una conquista, sino de un aniquilamiento masivo y sistemático de la población originaria, y que esa campaña genocida tampoco se hizo en un desierto sino en regiones densamente pobladas para la época) en Argentina, conducida por el controvertido general Julio Argentino Roca, se hizo para ampliar el horizonte de proyección capitalista dependiente y las fronteras agropecuarias del país oligárquico incipiente, consciente de la feracidad y las riquezas incalculables de las tierras que se ocupaban, pero también para desmontar una cultura milenaria y disfuncional de los “distintos” que se resistían a un proceso violento de aculturación[3] .

Los pueblos originarios de América, pero particularmente los que ocupaban los territorios que hoy conforman Argentina y Chile (ranqueles, rankulches, mapuches, tehuelches y onas), no sentían que la tierra “era de ellos”, sino que, por el contrario, “ellos pertenecían a la tierra”. De hecho, por ejemplo, en mapudungun -la lengua originaria- “mapuche” quiere decir “gente de la tierra”[4].

Por ende, la disputa militar se planteó en términos de antagonismo por la tierra; entendida, de un lado, como un bien económico, y de otro, como un espacio para la vida, ya que entre los mapuches no existía la propiedad privada, al menos como es concebida en las sociedades occidentales.

La masacre victimizó a una civilización ágrafa, lo que dificulta indudablemente la recolección de datos más precisos sobre el genocidio[5]. Sobre todo, porque una de las características de los descendientes de estos pueblos originarios es una pertinaz tendencia a la parquedad, acaso como una rémora de procesos de persecución, discriminación y anexión cultural que, como rémora de todo genocidio, se extendió hasta bien avanzado el siglo XX.

Esto provocó, además, que la única historia capaz de ser retransmitida a través de la palabra escrita, de generación en generación, fuera la de los “vencedores” o genocidas, que construyeron a lo largo de los años una épica de la “conquista”.

Los habitantes originarios de la Patagonia eran pueblos que reivindicaban su pertenencia a un orden terrenal en el que, hasta lo que el cientificismo moderno considera “objetos” inanimados, adquieren para ellos sentido y vida propia (el agua, la tierra, las rocas, el aire)[6].

Esos elementos contribuían decididamente al mantenimiento y la reproducción de un orden signado por la idea de equilibrio en un contexto caracterizado por la solidaridad comunitaria, la propiedad común y el respeto por las tradiciones culturales ancestrales y el medioambiente.

Ese orden fue sustituido, después de la invasión, por un sistema jerárquico, clasista, de apropiación individual de los bienes comunes y de un capitalismo dependiente ligado al comercio transnacional. Aquella idea del equilibrio como valor fundante del sistema de creencias mapuche, se extendía, incluso, a las formas de resolución de conflictos.

En esas comunidades, supuestamente “salvajes”, no existía la violencia punitiva propia de la ecuación infracción/castigo, sino formas armónicas y no violentas de justicia restaurativa, como ocurría en la mayoría de las civilizaciones de la América precolombina[7].

Su escala de valores y la particularidad del sistema de ordenamiento de sus bienes jurídicos merecen al menos una mención ilustrativa: el peor crimen era castigar a los niños, ya que éstos eran considerados sagrados.

Se ha afirmado que “los mapuches poseen un importante capital social, entendido -por oposición al capital financiero occidental- como capacidad de los individuos para desarrollar tareas conjuntas y alcanzar objetivos comunes, justamente en base a la solidaridad, la confianza y la cooperación mutua, que redunda en un bienestar individual pero fundamentalmente colectivo, derivado probablemente de la concepción de una propiedad comunitaria de la tierra a la que pertenecen. Frente a la alteración de ese equilibrio, es natural que en su lógica se tienda antes a su restauración que a la punición entendida en clave occidental”[8].

Paradojas de la historia, se trata justamente de un capital social compuesto por aquellas lógicas y valores que reivindicamos -siglos más tarde- como instrumentos capaces de prevenir los crímenes de masa.

Una impactante entrevista efectuada a Diana Lenton (antropóloga social, docente e investigadora de la Universidad de Buenos Aires, especializada en antropología histórica y política, en cuya tesis doctoral analiza las políticas indigenistas y el discurso político sobre indígenas en el estado nacional en los últimos 125 años) y Walter Del Río (historiador, magister en Etnohistoria de la Universidad de Chile y doctor en antropología, becario del Conicet y se desempeña en la sección antropología y etnografía de la facultad de Filosofía y letras de la UBA, autor recientemente del libro “Memorias de la expropiación. Sometimiento e incorporación indígena en la Patagonia”) nos sitúa acertadamente en tiempo y espacio.

Cuando se les consulta por qué hablar de genocidio en esa época, Del Río es enfático en señalar que “primero y principal es hablar y pensar en términos históricos que hoy estaban cerrados. La definición de genocidio permite ver los hechos de un país que se construye sojuzgando a los que entiende como diferentes y cómo se maneja esa diferencia, eliminándola y construyendo una historia nacional de la cual algunos quedan excluidos. Reivindicar la Campaña del Desierto sólo como una epopeya militar y en términos de progreso y conformación del Estado cierra y deja en el olvido muchos temas. Hablar de genocidio genera tanto ruido que es positivo, porque habla y se piensa en la historia de otra manera”[9].

A fines del siglo XIX, los mapuches fueron definitivamente sometidos por los gobiernos chilenos y argentinos.

En 1884 se entregó el emblemático cacique tehuelche Inacayal. Fue tomado prisionero y terminó sus días exhibido como una curiosidad antropológica en el Museo de Ciencias Naturales de la ciudad de La Plata, uno de los más importantes de América, en pleno apogeo del pensamiento positivista[10].

Comenzaba de esa manera un proceso de destitución y marginación social sin precedentes para los sobrevivientes, y un trauma colectivo que impactó decididamente sobre la posibilidad de reconstruir los lazos de solidaridad y la cultura previa a la catástrofe.

Los pueblos originarios habían perdido su tierra, su idioma, su libertad, su cultura, sus creencias, y hasta sus apellidos originarios, que fueron sustituidos por otros españoles.

Hacia fines del siglo XIX se conformó en la Argentina un Estado nacional militarista, en el que casi la mitad del presupuesto oficial estaba destinado al sector castrense, que había sido el ejecutor de un capitalismo agrario. “Como en etapas posteriores, los militares ejecutaron proyectos urdidos por empresarios. Ya en esas épocas, apellidos como Martínez de Hoz o Blaquier se destacaban en una Sociedad Rural que financió la “campaña del desierto”[11].

Estos mismos apellidos se repetirían, ejerciendo roles igualmente antipopulares, durante el segundo genocidio argentino, como formando parte de la misma oligarquía exportadora al servicio de intereses extranjerizantes.

De una manera sintética podría concluirse que, en la etapa de acumulación primitiva de capital, el Estado argentino masacró literalmente a los pueblos originarios, y utilizó a los sobrevivientes y a los gauchos mestizos como mano de obra barata, o como trabajadores a destajo en condiciones infrahumanas, destinados a engrosar una fuerza de trabajo libre y disponible, apta para la conformación y confirmación de un sistema capitalista agroexportador.

Este proceso de aniquilamiento físico y cultural fue presentado en ese último tramo del siglo XIX como una “guerra”, que encubría en realidad la sangrienta invasión llevada a cabo ante la necesidad de expansión de la enorme frontera agrícola ganadera, atendiendo a las necesidades e intereses de los estancieros de apropiarse de miles y miles de hectáreas, feraces como pocas en el mundo, mano de obra barata y servidumbre doméstica (el silencio sepulcral de los mapuches, ranqueles y rankulches respecto de su verdadera identidad era un mecanismo de supervivencia frente a los riesgos de poder ser cooptados como siervos, en condiciones muy similares a las de la esclavitud).

En el mejor de los casos, los mapuches aptos para trabajar fueron desplazados a los ingenios azucareros tucumanos, con cuyos dueños el propio General Roca tenía anudados fuertes vínculos políticos, para paliar la escasez de mano de obra[12].

Tales traslados compulsivos -la mejor alternativa para las víctimas- para realizar traslados forzosos, eran manifiestamente contrarios a la Constitución de 1853/60, que abolió la esclavitud, decretaba la libertad de trabajo y consagraba la necesidad del mantenimiento de un trato pacífico con los pueblos originarios (“indios”).

Los estudios antropológicos e históricos más recientes, demuestran, no obstante, que la idea convencional de una “guerra” no se sostiene frente a la abismal disparidad de víctimas[13] y la disímil relación de fuerzas existente entre ambos bandos.

El genocidio, por lo tanto, es un proceso inacabado que, luego de un siglo y medio de cometido, todavía impide la realización efectiva del duelo por parte de las víctimas y sus descendientes, humillados, degradados, sometidos y despreciados por una sociedad que los considera no sólo distintos sino inferiores.

En el Museo de La Plata, uno de los bastiones históricos del pensamiento antropológico positivista y biologicista de América, en el que aparentemente prestaron funciones científicos europeos de clara militancia o inclinaciones nazis[14], los caciques y sus familiares eran exhibidos vivos a los visitantes a fines del siglo XIX; muchos otros -sobre todo, mujeres- fueron puestos a trabajar compulsivamente en tareas de limpieza del edificio, hasta que morían.

El museo llegó a albergar y exhibir, como trofeos de guerra, miles de cráneos, cerebros enteros (cons las respectivas mediciones, cortes y fotografías, como fue el caso del Cacique tehuelche Inacayal), más de 60 esqueletos armados y una decena de momias, pertenecientes todos a pobladores originarios cautivos o muertos durante el genocidio[15].

Puede entenderse, en suma, que existe otro dato característico que singularizó el proceso ejecutivo del primer genocidio argentino, erigiéndolo en auténtico predente originario de un fenómeno que puede describirse como la génesis de una “cultura concentracionaria”, de estricto signo involutivo en el ámbito del desenvolvimiento de las corrientes liberales inspiradoras de una concepción humanista, igualitaria y progresiva de los sistemas punitivos.

En efecto, es de consignar en este sentido el apunte histórico-penológico de que los primeros campos de cumplimiento donde permanecían secuestrados institucionalmente en este país los pobladores originarios datan de la segunda mitad del siglo XIX, paradógicamente a las aspiraciones simbolizadas en el ideario político-criminal de la época de las luces[16].

[1] http://www.mapuexpress.net/

[2] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches.Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo”, disponible en www.derechopenalonline.com

[3] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches.Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo”, disponible en www.derechopenalonline.com

[4] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches.Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo”, disponible en www.derechopenalonline.com. Esta diferencia filosófica marca también las irreconciliables distancias que existían entre la concepción del cosmos de los mapuches y la cultura de apropiación individual de la tierra de los perpetradores.

[5] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches.Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo”, disponible en www.derechopenalonline.com

Cabe aclarar que la criminalización del pueblo mapuche, perpetrado a través de sistemas procesales selectivas que apelan a la “macdonalización” de la Justicia y leyes “antiterroristas” que la mayoría de las veces penalizan la protesta social, aún persiste, fundamentalmente en Chile.

[6] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches.Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo”, disponible en www.derechopenalonline.com Éste es un dato al parecer común en los pueblos originarios de casi toda América, que privilegiaban la composición y la restauración del equilibrio alterado por la ofensa como forma de resolución de los conflictos sociales, por sobre la respuesta punitiva.

[7] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Justicia penal comunitaria en Latinoamérica”, en Da Rocha, Joaquín Pedro y De Luca, Javier (Coordinadores): “La justicia penal en las comunidades originarias”, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 2010, p.102.

[8] Aguirre, Eduardo Luis: “Elementos de justicia restaurativa en las comunidades mapuches.Racionalidades alternativas en tiempos de retribucionismo extremo”, disponible en www.derechopenalonline.com

[9] Vid. el revelador reportaje de Leonardo Herreros, disponible en www.mapuexpress.net y que incorpora la siguiente entrevista:

“- ¿Cuál es su enfoque de estudio sobre la Campaña del Desierto?

- Walter del Río: Trabajamos como una red que nuclea a gente que trabaja desde distintos sectores en la memoria y documentación sobre determinados hechos históricos ignorados de la Campaña del Desierto y posteriores, sobre el genocidio indígena, incorporando documentación que no era tenida en cuenta para describir hechos además de la memoria oral, de las personas que vivieron los hechos que se transmitieron por generaciones... Por ejemplo, trabajamos con copias de publicaciones que hizo el diario “La Nación”, cartas editoriales, es decir la palabra de Mitre [Nota del autor: el diario “La Nación” de Buenos Aires, propiedad de los Mitre, fue y sigue siendo la expresión orgánica de los sectores terratenientes argentinos]. En un artículo de ese diario el 16 y 17 de noviembre de 1878 denuncia la actuación de Rudecindo Roca (hermano de Julio) en San Luis con una matanza de 60 indígenas desarmados y lo califica de “crimen de lesa humanidad” en medio de las campañas. Están los partes militares, que tampoco han sido estudiados a fondo y dicen cosas terribles. De allí sale el secuestro de chicos, la matanza de prisioneros, la violación sistemática como arma de guerra. La prostitución forzada como botín de guerra de los soldados era algo fomentado desde los mandos.

- ¿Es aplicable en la Campaña del Desierto la noción de genocidio, más allá de reconocerse desigualdad militar y matanzas terribles? Algunos historiadores dicen que es una categoría posterior y no aplicable.

- D.L.: Seguimos el modelo de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de Naciones Unidas, de 1948, que se aplica al genocidio nazi que fue anterior. La carta también se aplica al genocidio armenio de 1915... se puede aplicar retroactivamente. No evaluamos los resultados, porque algunos dicen que se no se exterminó a toda la población indígena, pero el genocidio nazi también fracasó en exterminar a todos lo judíos y no por eso es menos genocidio. Porque la definición se da por el proyecto, no por resultados, la intencionalidad de acabar con un pueblo. Hay un proyecto genocida.

- ¿En dónde se enuncia, en dónde se especifica algo similar a la “solución final” de los nazis? ¿Hay algún discurso, algún documento?

- D.L.: Por empezar en el discurso político, en el Legislativo de la época en donde se habla directamente de “exterminar a los indios salvajes y bárbaros de Pampa y Patagonia”; y con las prácticas que se producen, pequeñas algunas, pero que se suman. El art. 11 de la carta de ONU te habla de genocidio primero como “acciones de un Estado contra sociedad civil” y esto se cumple, porque las mayores acciones militares no eran entre grupos de soldados o guerreros de dos bandos, sino que en muchos casos el Ejército atacó a sabiendas tolderías vacías de hombres adultos porque estaban en otras partidas, con mujeres y chicos solos. Eso lo cuenta el propio general Conrado Villegas. En la memoria del Ministerio de Guerra y Marina de 1881 dice “sabemos que el indio es como el tero, que en un lugar grita y en otro tiene el nido. Nosotros sabíamos que los indios de tal cacique estaban apostados en tal lugar entonces fuimos a la toldería e hicimos tanto de botín, de mujeres y ‘chusma’” (lenguaje que designaba a mujeres y niños). Parece que los objetivos no estaban en los guerreros indígenas sino en la población civil. La otra parte de la definición de genocidio habla de “actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo étnico, racial o religiosos como tal”. Y la forma sistemática en que fueron atacando después de finalizada la campaña y la resistencia indígena, con partidas de policía contra la familias que habían quedado, lo ratifican. Los partes de Villegas mencionan casos de “persecuciones de a pie”. ¿A qué clase de población guerrera persigue un soldado a pie? A heridos, viejos, chicos, etc. Otra parte de la definición de ONU habla de “matanza de miembros de grupo, lesión grave a la integridad física y mental”. Gran parte del exterminio no se dio en campos de batalla sino con prácticas de tomarlos prisioneros, haciendo traslados a pie hasta Carmen de Patagones, en donde los embarcaban a Martín García. Ese cruce por la Patagonia a pie exterminó a miles de personas, porque mataban a los que no caminaban, mujeres que tenían a sus hijos en el campo, iban todos encadenados, etc. Había más muertes por esos traslados que en las batallas. Otra parte es “sometimiento intencional del grupo, condiciones de existencia que hallan de acarrear destrucción física total o parcial”. Allí está el tema de los campos de concentración.

- ¿Campos de concentración en 1879?

- W.d.R.: Sí. En Valcheta, por ejemplo, se registran campos de concentración con alambres de púas de tres metros de alto, con gente muriendo de hambre por no tener qué comer. Eso se lee en las memorias de los viajeros galeses, por ejemplo. Esas mismas memorias de los viajeros que se usan por los historiadores oficiales para hablar de lo lindo que fue la inmigración, pero en algunas páginas del libro “John Evans, el Molinero”, se habla de esto y nadie le presta atención.

- D.L.: Después de la campaña y la derrota indígena entra en acción la “policía de frontera”, que detecta a una familia indígena y la deporta a otro sitio del territorio. Por Martín García, que funcionó como gigantesco campo de concentración, pasaron miles. Se habla de entre 10 y 20.000. Tuvieron que habilitar dos cementerios especiales en 1879, lo que da una idea de la magnitud de lo que pasó.

- ¿Qué otras políticas se toman?

- D.L.: Otra parte de la definición de ONU es “medidas destinadas a impedir nacimientos en el grupo”. De los partes militares mismos salen las medidas de separar a las mujeres de los varones, el traslado por fuerza de niños de un grupo a otro... Les cambiaban el nombre de tal manera que muchos saben que tienen ascendencia indígena pero no pueden reconstruir su historia familiar porque a su antepasado le pusieron Juan Pérez.

- Se centran las críticas en el general Julio A. Roca, pero las campañas contra los aborígenes comenzaron antes, ya con Rivadavia contra los Ranqueles, Juan Manuel de Rosas en La Pampa...

- Es verdad. Se sabe que desde el gobierno de Martín Rodríguez en provincia de Buenos Aires, incluso antes de Rivadavia, década de 1820, se hablaba de exterminio. El ya decía “primero exterminaremos a los nómades y luego a los sedentarios”, textual. El proyecto genocida viene de antes de Roca, pero lo que consigue Roca es el consenso nacional de todos los sectores para hacer la Campaña del Desierto. En ese momento se juzgó indispensable. Se consolida el Estado nacional con la derrota de caudillos provinciales, se pacifica el país y se piensa en extender la frontera al Sur y al Norte. Probablemente si la hubieran hecho 20 años antes hubiera sido más o menos lo mismo. Nos centramos en Roca porque precisamente es el símbolo de la historia oficial, el prócer con el que las clases dominantes se exaltan a sí mismas y es por eso que les molesta tanto que se toque a este prócer. También estaba Avellaneda, pero pocos se acuerdan de él. Roca es el símbolo, el que construyó una nación con estos parámetros.

- ¿En esa época los políticos estaban en condiciones intelectuales de entender la idea de genocidio, con el darwinismo, el positivismo, la idea generalizada de llevar “la civilización” a todo el territorio, de ver a los pueblos originarios como obstáculo a esta civilización? ¿Había intelectuales y políticos que se opusieron?

- D.L.: Bueno, esa expresión es la ideología hegemónica de la época, está bien conocerlo como contexto. Pero toda idea hegemónica tiene opositores, incluso dentro de la propia elite, que cuestionaba esta política de exterminio. En la época ya se planteaba políticas más integracionistas, de colonización pacífica. Antes de la Campaña del Desierto había una coexistencia conflictiva, el gran problema de la frontera en donde se mataban unos a otros, pero también casos de comercio y convivencia pacífica, que luego fueron negados o minimizados. Aristóbulo del Valle en 1884, cuando la campaña ya había llegado al Río Negro (1879) pero se estaba desarrollando la campaña del Nahuel Huapi, se opone duramente a un intento de Roca por hacer una campaña similar en el Chaco. Allí denuncia: “Al hombre lo hemos esclavizado, a la mujer la hemos prostituido, al niño lo hemos arrancado del seno de la madre. En una palabra, hemos desconocido y violado las acciones que gobiernan las acciones morales del hombre”. Otros políticos que habían apoyado la campaña en la Patagonia se oponen a la del Chaco, porque esto había sido una barbaridad. Le costó un esfuerzo con campaña ideológica y otros medios como el reparto de tierras para acallar las críticas y la oposición. Aristóbulo del Valle representaba a los ganaderos y quería que se expandiera la frontera, pero cuestiona el método”.

[10] Colectivo guias (Grupo Universitario de Investigación en Antropología Social): “Antropología del Genocidio”, Ediciones de la Campana, La Plata, 2010, p. 94.

[11] Cieza, Daniel: “La dimension laboral del genocidio en la Argentina”, en Revista de Estudios sobre genocidio”, Editorial eduntref, Buenos Aires, noviembre de 2009, Volumen 3, p. 69.

[12] Del Río, Walter: “Historia de Nosotros. Sabían llorar cuando contaban. Campos de concentración, deportación y torturas en la Patagonia”, disponible en http://www.ctera.org.ar/iipmv/publicaciones /Cuaderno6/Doc/1800/nosotros.doc

[13] Martínez Sarasola, Carlos: “Nuestros paisanos los indios”, Buenos Aires, emece, 1992, citado por Cieza, Daniel, op. cit., p. 69.

[14] Colectivo guias (Grupo Universitario de Investigación en Antropología Social): “Antropología del Genocidio”, Ediciones de la Campana, La Plata, 2010, p. 94.

[15] Colectivo guias (Grupo Universitario de Investigación en Antropología Social): “Antropología del Genocidio”, Ediciones de la Campana, La Plata, 2010, p. 94.

[16] Del Río, Walter: “Historia de Nosotros. Sabían Llorar cuando contaban. Campos de concentración, deportación y torturas en la Patagonia”, afirma en el citado trabajo que se encuentra disponible en http://www.ctera.org.ar/iipmv/publicaciones/Cuaderno6/Doc/1800/nosotros.doc lo siguiente: “El núcleo más importante estaba en las cercanías de Valcheta. Estaban cercados por alambre tejido de gran altura, en ese patio los indios deambulaban, trataban de reconocernos, ellos sabían que éramos galeses (…). Algunos, aferrados del alambre con sus grandes manos huesudas y resecas por el viento, intentaban hacerse entender hablando un poco de castellano y un poco de gales: “poco bara chiñor, poco bara chiñor” (un poco de pan, señor). (...) Al principio no lo reconocí, pero al verlo correr a lo largo del alambre, con insistencia gritando “bara, bara”, me detuve cuando lo ubiqué. Era mi amigo de infancia, mi hermano del desierto con quien tanto pan habíamos compartido. Este hecho me llenó de angustia y pena mi corazón. Me sentía inútil, sentía que no podía hacer nada para aliviar su hambre, su falta de libertad, su exilio, el destierro luego de haber sido el dueño y señor de las extensiones patagónicas y estar reducidos en este pequeño predio. Para poder verlo, y teniendo la esperanza de sacarlo, le pagué al guardia 50 centavos que mi madre me prestó para comprarme un poncho, el guarda se quedó con el dinero y no me lo entregó. Si pude darle algunos alimentos que no solucionarían la cuestión.Tiempo más tarde regresé con dinero suficiente dispuesto a sacarlo por cualquier precio y llevarlo a casa. Pero no me pudo esperar: murió de pena al poco tiempo de mi paso por Valcheta” (…). “Sin embargo, esta historia de Valcheta con su campo de concentración alambre tejido, con personas muriendo de hambre dentro de él, es totalmente ignorada. Un campo de concentración que funciona 3 años después de que se sometiera a Valentín Sayhueque [ Lonko mapuche-tehuelche, uno de los más importantes de la Patagonia argentina del siglo XIX ], en enero de 1885”.

[1] Mattarollo, Rodolfo: “Noche y niebla, y otros escritos sobre Derechos Humanos”, Le Monde Diplomatique (el dipló), ediciones Capital Intelectual, Buenos Aires, 2010, p. 258.

[2] Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Fondo de cultura económica, Buenos Aires, 2008, p. 33.

Detalles: Publicado: 17 Mayo 2014

En las últimas horas, el Estado provincial interpuso una (nueva) demanda contra Mendoza en el marco del histórico y legítimo reclamo por el Río Atuel. Nos hemos ocupado arduamente del tema en este espacio. Eso nos convoca a problematizar conclusiones provisorias y actualizar una perplejidad fundamental: la posibilidad de que estemos ante un fabuloso delito contra el medio ambiente, extrañamente invisibilizado a lo largo de la historia, continuo, voluntario y perfectamente verificable.

Reiterando conceptos ya expresados en artículos e investigaciones propias previas, y complementando las mismas con insumos conceptuales y jurídicos dignos, al menos, de análisis y discusión, nos animamos a hacer este largo pero necesario planteo, tendiente a escrutar la viabilidad de una acción penal paralela a las vías judiciales intentadas hasta el momento. Y a pensar aquello que, como decía Heidegger, nos ha sido escamoteado pensar.

RESCENSIONES: Se trata en este caso de una situación histórica crucial que, provocada de manera deliberada por el accionar de intereses concentrados del capital bodeguero viñatero, defendido a lo largo de los años por los Gobiernos de la Provincia de Mendoza, a pesar de que los mismos colisionen con los de pequeños productores del mismo Estado Provincial que han visto igualmente imposibilitado su acceso a un recurso escaso y vital como es el agua para riego y consumo humano, han causado una grave violación a Derechos Humanos Fundamentales de los pobladores de una vasta zona del oeste pampeano. La diversificación de la producción que se ha generado con el correr de los años, a costa del proceso de degradación ambiental citado, termina de redondear un panorama de estrategias asociativas en la utilización unilateral del recurso.

El caso de Mendoza remite a una representación elocuente de un Estado con autonomía relativa; esto es, una burocracia institucional que formalmente dice representar los intereses del conjunto social, pero que, en la práctica, reproduce un estado de cosas inequitativo e injusto y tutela las prerrogativas de los sectores internos más poderosos o de nuevas expresiones de producción alternativas, en tanto es capaz de producir semejante mengua en derechos.

Estas políticas, han impactado directamente durante largas décadas -y lo siguen haciendo- en el medioambiente, el ecosistema y la ecología de la Provincia de La Pampa, Estado abajeño del Rio Atuel- Salado- Chadileuvú- Curacó, provocando además el quebranto de pequeñas economías regionales, la desertificación de una impresionante superficie de territorio y el desplazamiento de un importante número de migrantes y refugiados ambientales, analizados en el contexto particular de la región. “La población directamente afectada se localiza en los departamentos del oeste y centro de La Pampa. Si se analiza la dinámica de la evolución de su población surge que la regulación del regimen hidrológico y los cortes de la escorrentía iniciados a mediados del Siglo XX provocaron serios efectos demográficos que pusieron freno a su crecimiento (período 1947-1970) e inversamente, generaron fuertes diásporas de población que emigró sobre todo -y paradójicamente-, hacia las zonas dinamizadas de los oasis del sur mendocino. Otras áreas de recepción de la diáspora fueron las localizadas en el este de la provincia, que recibió un nuevo impulso luego de la creación de la estructura político-jurisdiccional, administrativa, educativa y comercial resultante de la provincialización del Territorio Nacional de La Pampa. A la vez, de no producirse cambios frente a la situación actual, se seguirán generando daños indirectos que afectarán la dinámica, la estructura y las condiciones de vida de la población. El ritmo de crecimiento de las poblaciones subsistirá por el aporte de su crecimiento natural o desaparecerán progresivamente a causa de la emigración de jóvenes en edades reproductivas (descenso progresivo del índice de fecundidad). Esta emigración de jóvenes provoca múltiples efectos: 1) reducción de los grupos etarios en edad rerpoductiva (efectos sobre la fecundidad y el crecimiento natural); 2): reducción de los grupos en edad en edad económicamente activa (efectos sobre la estructura económica, aumento de la población no activa; 3) envejecimiento de la población, debido a la permanenecia de personas de mayor edad, quienes imponen un límite biológico al crecimiento y aumentan el porcentaje de dependencia potencial tanto de la diezmada población activa como de la asistencia social por parte del Estado (salud y sobrevivencia en la vejez” (“Estudio para la cuantificación monetaria del daño causado a la Provincia de La Pampa por la carencia de un caudal fluvioecolóico del Río Atuel”, Universidad Nacional de La Pampa (Consultora), Tomo I, Síntesis Ejecutiva, página 20, Febrero de 2012).

Los escasos habitantes que se resisten al despojo, claman por la adopción de medidas restitutivas de sus derechos, desoídas por la burguesía viñatero bodeguera de Mendoza, sus representantes institucionales y los beneficiarios de otras economías regionales variadas y subalternas que producen en la región actualmente (frutihorticultores, productores de ajo, etc).

Como veremos, esta situación produce una clara afectación de Derechos reconocidos expresamente por la Constitución Nacional Argentina en su artículo 41: “ Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.- La situación preindicada de manera introductoria subsiste a la fecha, y merece una pormenorizada explicitación histórica, jurídica y política.

Nuestro país presenta una innumerable cantidad de situaciones que implican otras tantas evidencias de degradación y contaminación del medio ambiente, las que no solamente comprometen la vida y la salud de los habitantes, sino también provocaron desde antaño sensibles migraciones internas y procesos brutales de desertificación.

Es decir, circunstancias tan acuciantes y lamentables como la contaminación del Riachuelo, que ha obligado a la propia Corte Suprema de Justicia –con su actual conformación- a intervenir poniendo un coto y un límite en el tiempo al propio Estado Nacional para que en un plazo razonable revierta esta situación que data de décadas, y otras menos visibilizadas y hasta naturalizadas en el paisaje geográfico, ecológico y geopolítico del país.

La Provincia de La Pampa, ubicada en el centro geográfico del país, ocupa una superficie de 143.440 km2. Es decir, poco menos de un tercio de la superficie total de España (504.782 km2), casi el doble de la de Portugal y mayor que la de Grecia, para que nos formemos una idea en escala de la magnitud del problema.

Las dos terceras partes de ese territorio, constituyen una zona desértica que, por su ubicación geopolítica mediterránea, divide prácticamente en dos el territorio del país, con lo que ello implica en términos de vulnerabilidad y dependencia geoestratégica para la nación en su conjunto y de imposibilidad de integración armónica para esta Provincia.

La tercera parte restante de la geografía pampeana, se mimetiza con la feracidad incomparable de la “pampa” húmeda argentina. ¿Cómo se explica este contraste? ¿Qué es lo que ha producido este gigantesco desierto y el consecuente despoblamiento y el proceso migratorio de lo que ha dado en llamarse “el oeste pampeano”?

Naturalmente, ha influido la falta de agua y la dureza de las condiciones objetivas para sostener en el tiempo la otrora incipiente aunque dinámica economía regional.

Pero, vale aclararlo inicialmente, no ha sido siempre ésta la situación de esa vasta región. Antes bien, y muy por el contrario, “el hombre” y más propiamente los intereses de clase y de sector de “ciertos” hombres, contribuyeron decisivamente a la degradación del medio ambiente en esa vasta zona y su conversión en un desierto de proporciones gigantescas.“La ausencia o debilidad de la legislación y la falta de control por parte de las autoridades, han permitido el funcionamiento en el país de actividades industriales, agrícolas y comerciales que aportan una importante carga de contaminantes al medio ambiente. Esto ha conducido a la contaminación del aire, el agua o los alimentos en niveles que pueden estar afectando nuestra salud. Por otro lado, las autoridades municipales y provinciales han dejado en evidencia que son rehenes de las empresas; ellas presionan con las fuentes de trabajo y las autoridades aceptan su apertura a cualquier costo, incluso a pesar de los reclamos de los propios trabajadores, los habitantes de la zona y las posibles consecuencias medioambientales” [1].

Tal como lo expresa la revista “Cauce”, órgano virtual de la Fundación Chadileuvú (www.chadileuvu.org.ar), refiriéndose al Río Atuel y su antiguo caudal, surge claramente que “Hace apenas 60 años ingresaba al territorio provincial con un caudal permanente de 34 metros cúbicos por segundo y aguas de gran calidad. En La Pampa ingresaba por varios cauces que alimentaban una serie de humedales altamente productivos con una gran biodiversidad. La construcción de la presa el Nihuil en 1947 por parte del gobierno nacional corono un proceso de apropiación de sus aguas por parte de Mendoza. El nuevo dique determino la alteración definitiva del río, el cual nunca más volvió a ser un cauce permanente. En esa época La Pampa era un territorio nacional, y como tal sus gobernadores solo eran meros delegados del Ejecutivo Nacional que no supieron defender los intereses del territorio y sus pobladores. Durante 25 años el río dejo de correr, su cauce se transformo en extensos medanales salitrosos y los humedales y sistemas de lagunas fueron secándose de manera veloz. Los pobladores relatan las penurias de la nueva situación y los censos certifican la creciente decadencia social y económica. Hoy el río a veces escurre solo en caso de años de riqueza hídrica, o cuando las necesidades de manejo hacen necesario limpiar los canales de las chacras mendocinas. Los pampeanos nos referimos al Atuel como el río robado y es un sentimiento general que sin perjudicar a Mendoza necesitamos recuperar la parte del caudal que nos corresponde para restablecer el ambiente natural y desarrollar una zona de regadío similar a lo que es General Alvear de Mendoza. Hay que ver para creer el hecho extraordinario de la desaparición de un río, el acrecimiento del desierto en el oeste pampeano y los niveles de marginalidad en que viven los paisanos oesteños. Nosotros queremos que se apliquen en los ríos interprovinciales los mismos criterios que en nuestro país sigue con los recursos compartidos con los países limítrofes: acuerdos de uso que permitan el aprovechamiento compartido. No podemos dejar de señalar que Mendoza negaba la interprovincialidad del Atuel, y que la Suprema Corte de Justicia tuvo que actuar para que reconocieran ese hecho que la geografía y la historia demuestran de manera irrefutable. Si Mendoza mejorara los sistemas de riego permitiría que La Pampa pudiera acceder a un caudal permanente que mitigue y remedie el actual desastre ecológico, y establecer un área de riego que contribuirá a desarrollar nuestro oeste. Mendoza ha llevado a cabo una política unilateral que ha impedido llegar a acuerdos sobre un uso compartido entre pueblos hermanos y vecinos tal como sugiere el fallo de la Corte”.

La Provincia de La Pampa, efectivamente, entabló un juicio contra su par de Mendoza, durante la década de los 70’ en pleno gobierno militar (extremo éste que no parece accesorio, y que merece analizarse no solamente por el perfil privatista que asumió la pretensión, sino también en la concepción holística de la problemática, de resultas de las lógicas utilizadas por los operadores de la agencia judicial al momento de resolver el litigio), tendiente a lograr que se condenara a esta última a no turbar la posesión “que ejerce y le atañe sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la subcuenca del río Atuel y sus afluentes, a cumplir la resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica y para que se reglen sus usos en forma compartida entre ambas (autos . “L-195-XVIII La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos”).

Relató en esa oportunidad que el río es interjurisdiccional y que la demandada (Mendoza) construyó el dique que hizo desaparecer los caudales que llegaban a jurisdicción pampeana con la continuidad y perennidad que tipifican el concepto de río, pese a lo cual las aguas inundan el viejo cauce en forma periódica. La demandada, por su parte, sostuvo que el río no es interjurisdiccional porque pierde la condición de perenne aguas debajo de la localidad de Carmensa. Además, que la actora debe cumplir el contrato celebrado entre ella y el Estado Nacional cuando La Pampa todavía era Territorio Nacional (n. del a: cuando todavía no se había producido la provincialización de La Pampa, hecho que ocurrió recién en el mes de agosto de 1951), por el cual se procuró afianzar el desarrollo del sur mendocino aún a sabiendas de que implicaba privar de aguas a La Pampa. La Corte Suprema por mayoría rechaza la acción”, conforme reza textualmente el sumario producido por el Máximo Tribunal argentino.

El Tribunal se expidió el 3 de diciembre de 1987, dirimiendo una larga contienda donde los aspectos ecológicos y medioambientales cedieron en el reclamo de la actora a expensas de un planteo posesorio en el que se invocaron expresas disposiciones de derecho privado que fueron rechazadas en la sentencia.

Vale destacar, no obstante, que el pronunciamiento reconoció la interprovincialidad de la cuenca del Río Atuel, instando a la Provincia arribeña (Mendoza) a realizar obras tendientes al mejoramiento de la eficiencia de su red de riego en un plazo determinado, para posibilitar de tal forma el escurrimiento hacia La Pampa de determinados caudales (100hm3 anuales), convocando a ambas partes a crear un ente administrativo común destinado al mejor cumplimiento de lo resuelto y a la concreción de las obras que en el futuro resultaran de interés.

Sin perjuicio de ello, los considerandos de la sentencia, citando la doctrina jurisprudencial de la Corte Internacional de Justicia, recogen los principios rectores de la “equidad” y la “razonabilidad” en el uso que un estado hace de un recurso compartido, respecto de los derechos que le asisten al condómino, de manera, al menos, peculiar.

El dispositivo 31 del sumario del fallo expresa: “Si al considerar la queja interprovincial entablada de acuerdo al art. 109 de la Constitución Nacional, surge que el cabal reconocimiento de los derechos de la Provincia de La Pampa sería de una excesiva onerosidad en relación al beneficio que significaría para ella, debe reconocerse su pretensión de obtener una participación en la utilización de las aguas, en una medida que armonice la totalidad de los intereses en juego (del voto en disidencia del doctor Fayt)”.

Señala el considerando 107 “que la determinación de lo que constituye un uso “equitativo y razonable” supone considerar una serie de circunstancias propias de cada caso y no es susceptible de una definición conceptual absoluta sino que se asienta en una serie de principios de carácter general. Ha de tenerse en cuenta, por ejemplo, el ámbito natural de la cuenca, su geografía y el clima. Además deben contemplarse las necesidades económicas y sociales de los estados, la medida en que la economía depende de un recurso natural, los asentamientos poblacionales concentrados en la región y usufructuarios del agua y la utilización preexistente”.

La Corte, de tal suerte, subalterniza la problemática ecológica y se expide, al parecer, en defensa de la reproducción de un estado de cosas “preexistente” que, en términos puramente economicistas, hace, como la propia demanda, abstracción de la cuestión ambiental implicada. La que uno de los intelectuales más brillantes de la Provincia denominara “La causa máxima de la Pampa”.

Tampoco se advierte que distinga ni los intereses de clase, ni las cuestiones ambientales que se derivan de los pretendidos “usos preexistentes” del recurso, que no significaron sino una apropiación unilateral del mismo, primero a expensas del Estado Nacional – (también) en este caso complaciente no sólo con los intereses concentrados de capital por sobre los del conjunto, aunque esa conducta impactara fuertemente sobre elementales intereses geoestratégicos del país – y luego de la Provincia de La Pampa.-Así, el considerando 114 de la sentencia expresa: “Que cotejadas las reglas de Helsinski y la doctrina, con las características que presenta el caso sub examine se desprenden conclusiones significativas. La cuenca hidrográfica del Atuel está ubicada, según los peritos en fotointerpretación, en alrededor de un 80% en territorio mendocino, donde nace y por donde discurre, con la mayor contribución de agua al río. No hay duda de la preexistencia de los usos en la Provincia demandada, como que el desarrollo económico de las zonas de San Rafael y General Alvear está basado, fundamentalmente, en un sistema de riego servido con aguas del Atuel. Este desarrollo ha creado una importante infraestructura económico-social y estimulado el crecimiento social que alcanza, en la actualidad, a alrededor de 100.000 habitantes dedicados, casi totalmente, a la actividad agraria. Se ha concluido, por otra parte, en la existencia de usos ineficientes por la Provincia de Mendoza.

La Pampa, por su parte, no demostró que los usos pretendidos superen en importancia a los actuales. El reconocimiento de todos estos factores, principalmente el que merecen los usos preexistentes –cuya validez ha reconocido la actora, como ya hemos visto- no es sino, en el lenguaje que usó la Corte Internacional de Justicia en el caso Lanoux “la admisión de un estado de cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social”.

Esa “admisión de un estado de cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social”, no hace más que ratificar la tesis de que el derecho se comporta como un instrumento de control social, un aparato ideológico del estado destinado a reproducir las condiciones de producción y de explotación vigentes en toda sociedad capitalista. Aunque para ello, claro está, deba prescindir de su obligación de tutelar derechos esenciales del conjunto social.

El voto minoritario del por entonces y todavía Ministro de la Corte, Dr. Carlos Fayt, señalaba: “Que la cuenca hidrográfica del Atuel -que se extiende por territorio de las provincias de Mendoza y La Pampa- tiene carácter interprovincial (con lo cual en este punto existió unanimidad por parte de la Corte Suprema de Justicia). Que la Provincia de Mendoza debía realizar las obras necesarias para mejorar la eficiencia de su red de riego entre Valle Grande y Carmensa y permitirá a su terminación el paso de 100 hm3 anuales hacia territorio de la Provincia de La Pampa, en condiciones meteorológicas normales. Las obras debían realizarse en los siguientes plazos y condiciones:
_ Disponer que en un plazo razonable, la Provincia de Mendoza mejore la eficiencia de su red de riego entre Valle Grande y Carmensa, superando el grado de obsolescencia que padece y elevando el de su eficiencia global de 0,30 a 0,50. La realización de estas obras es responsabilidad de la Provincia de Mendoza, excepto aquellas que sólo tienen sentido con miras al aprovechamiento de un caudal hídrico por la Provincia de La Pampa. Estas obras son: parcialmente en una quinta parte el canal unificador previsto en el proyecto de Franklin Geomines, y totalmente la conducción entre Carmensa y Santa Isabel.

_ En cumplimiento de lo anterior deberá generarse un aumento del volumen hídrico del que la Provincia de Mendoza permitirá el paso, en condiciones climáticas regulares, a la Provincia de La Pampa de 100 hm3 anuales.

_ El plazo para la realización de las obras y el cumplimiento de lo dispuesto en el punto anterior será de 5 años, a partir de la fecha en que la Provincia de La Pampa manifieste su conformidad para efectuar los pagos que le corresponden.

_ La administración de tales obras se hará por la Provincia de Mendoza en las obras a realizarse en su territorio con control de la de La Pampa en cuanto a su costo y al destino de los aportes que esta última efectúe, y por la de La Pampa en los a realizarse en el territorio de ella.

_ Los emprendimientos futuros que acuerden realizar los estados provinciales ribereños se costearán por ambos en la proporción en que ellos aprovechen los intereses de cada uno.

*Instaba a las partes a crear un ente administrativo común a los efectos del mejor cumplimiento de lo resuelto y para encarar las obras que en el futuro sean de interés” (Rio Atuel: Caudal fluvio ecológico y usos equitativos de sus aguas”, disponible en www.alihuen.org.ar).

Vale decir que, desde el 3 de diciembre de 1987, fecha en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina pronunciara este fallo, La Pampa ha agotado las vías jurisdiccionales por entonces a su alcance y el “plazo razonable” en el que Mendoza debía asumir su compromiso reparatorio, según este voto, ha transcurrido más que holgadamente.

Más aún, luego de reiterados y recurrentes intentos, ambas provincias suscribieron un acuerdo en el año 2008.

La situación no ha cambiado en lo sustancial, por la actitud unilateral de Mendoza de incumplir lo que su propio Gobernador ha firmado, lo que da la pauta de la decisiva gravitación de corporaciones que hacen pesar su influencia por encima de las instancias orgánicas e institucionales de la política.

La edición del diario pampeano “La Arena” de fecha 5 de agosto de 2009 reseñaba lo siguiente: “RECLAMO DE LA FUNDACIÓN CHADILEUVÚ POR EL CONVENIO DEL ATUEL “La Pampa debería emplazar a Mendoza”

Se cumple un año de la firma del convenio entre Mendoza, La Pampa y Nación por el río Atuel. Transcurrido ese tiempo los mendocinos no enviaron aún el acuerdo a su Legislatura para que preste acuerdo”.
“Mendoza sigue negándose a compartir los recursos hídricos interprovinciales, y en ese proceder se enmarca la dilación de aquella provincia para darle ratificación parlamentaria al convenio firmado hace ya un año con La Pampa y que fuera avalado por Nación. La aplicación estricta del convenio marco firmado el 7 de agosto/2008 implicaba que el río volviera a ingresar a territorio pampeano, y la cláusula 10° establece en su inciso K que ni bien firmado debería garantizarse "un “mínimo de escorrentía permanente sobre el Atuel en el límite interprovincial”. “Este es precisamente uno de los puntos que más rechazo generaba en la provincia de Mendoza”.

“Ante un nuevo incumplimiento mendocino, la Fundación Chadileuvú y la Asociación Alihuén señalaron que creían necesario exponer “a la sociedad pampeana la verdad lacerante de que se deberá replantear la política provincial en el tema Atuel. Es virtualmente imposible llegar a acuerdos con quien no quiere hacerlos, y si algo está probado hasta el hartazgo es que Mendoza sigue y seguirá con su política de hechos consumados que determina negarse a compartir los recursos hídricos interprovinciales”.

“Denunciar el acuerdo. La Fuchad y Alihuén afirman en un documento que “sólo acciones diferentes al Acuerdo podrán lograr resultados. Estratégicamente La Pampa debería emplazar a Mendoza a que en un plazo perentorio apruebe el acuerdo so pena de denunciar el mismo”, y sostiene que “el gobierno provincial debería iniciar posteriormente una acción ante la Corte Suprema de Justicia por la rebeldía de Mendoza a llegar a una solución e incumplir el fallo que expresa que las dos provincias deben llegar a convenios sobre un uso razonable y consensuado de los recursos”.
“Las ONG revelan ahora que al momento de cumplirse casi un año de la firma del acuerdo tripartito, en tanto la ratificación parlamentaria La Pampa la produjo en cuestión de días, en la provincia cuyana el gobernador Celso Jaque ni siquiera lo elevó a la Legislatura. Sólo lo envió para su estudio al Departamento de Irrigación.”

Deducen,en consecuencia, que “podemos decir que el acuerdo está muerto, o si preferimos ser indulgentes, podemos decir que entró en una vía muerta sin posibilidad de reencauzarse por mucho tiempo. Si algo podemos decir de la actitud mendocina es que es coherente en la defensa de lo que consideran su exclusivo patrimonio hídrico. Podrán cambiar gobiernos pero la política de estado es siempre la misma: defender a rajatabla los recursos hídricos que consideran son de su exclusiva propiedad”.
“Recordaron la Fuchad y Alihuén que los mendocinos “negaron la interprovincialidad del Atuel hasta que el fallo de la CSJ dictaminó lo que la geografía y la historia evidenciaban desde siempre. Ganamos el histórico juicio del Atuel y también lo perdimos, el río es interprovincial pero el agua en los hechos no es compartida. ¿Acaso el río sólo es un cauce seco en nuestra provincia?”, se preguntaron.
Los términos. El convenio se extiende en 12 cláusulas y su objeto principal, según puede leerse en la introducción, es impulsar el “progreso socio-económico regional” merced a una “gestión armónica del recurso hídrico”, en este caso el río Atuel. Esa gestión se concretará con “obras de infraestructura y acciones no estructurales” en ambas jurisdicciones ya que las dos provincias coinciden en “una visión de conjunto del futuro de la región”.

“Una de las cláusulas medulares del acuerdo es la cuarta, donde se detallan las obras de infraestructura a realizar. Ellas son: a) impermeabilización de la red primaria de riego del río Atuel en las áreas de San Rafael, General Alvear y Carmensa; el financiamiento saldrá de Nación, Mendoza y La Pampa. b) Construcción del canal impermeabilizado Carmensa (Mza)-La Puntilla (LP); financiamiento entre Nación y La Pampa- c) Obra de recrecimiento definitivo del canal marginal del Atuel, tramo IV, para poder transportar el mayor caudal que estará destinado a La Pampa; financiamiento entre Nación y La Pampa. d) Instalación de una red de freatímetros y de medición de caudales; financiamiento compartido entre Nación, Mendoza y La Pampa. La ubicación de estas estaciones de medición será acordada entre Mendoza y La Pampa y la red estará operada por la Unidad de Coordinación Técnica del río Atuel”.

“Aprender. La Chadileuvú y Alihuén finalizan diciendo que “debemos aprender de nuestras desgracias en materia hídrica, no nos debe pasar lo mismo en los otros ríos compartidos. Nosotros deberíamos aplicar la misma defensa cerrada que emplean los mendocinos. Así apuntan que el Colorado “es nuestro principal río, el que nos da las mayores posibilidades de desarrollo para riego, no dejemos que también Mendoza nos lo robe o deteriore. Uno de nuestros más preclaros y recordados dirigentes, el Ingeniero Héctor Torroba, muchas veces nos decía “cuidado, no perdamos el Colorado por defender solamente el Atuel”. Para la Fuchad y Alihuén el camino es claro: la actitud mendocina nos lleva al camino de la confrontación judicial”.

Así planteada la cuestión, debería analizarse la promoción de una eventual acción penal, como una forma de construcción de un pronunciamiento contrahegemónico que fortalezca el reclamo secular de las víctimas y ponga de relieve la implicancia de Derechos Humanos fundamentales en la pretensión.

En efecto, el acceso a un recurso vital y escaso, imprescindible para la vida humana y el mantenimiento de un equilibrio ambiental compatible con aquella, constituye un derecho humano básico receptado por las Constituciones que acogen el modelo de un Estado Constitucional de Derecho y son particularmente atendibles en un Estado que incesantemente intenta conferir mayores derechos a sus ciudadanos, como es lo que acontece en la actualidad en la Argentina.

Es interesante, de tal suerte, analizar la situación a la luz del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional, que en su redacción de 1994, prescribe que "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. (…) Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...".

Y que la Constitución de la propia Provincia de La Pampa expresa en su artículo 18: “Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligación del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente y los recursos naturales, promoviendo su utilización racional y el mejoramiento de la calidad de vida. Los Poderes Públicos dictarán normas que aseguren: a) la protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera; b) un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales y subterráneas; c) una compatibilización eficaz entre actividad económica, social y urbanística y el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales; d) la producción, uso, almacenaje, aplicación, transporte y comercialización correctos de elementos peligrosos para los seres vivos, sean químicos, físicos o de otra naturaleza; e) la información y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. Se declara a La Pampa zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente. Todo daño que se provoque al ambiente generará responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes o que se dicten”.

Por otra parte, la Ley Nacional de Aguas N° 25688 que establece “los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Utilización de las aguas. Cuenca hídrica superficial. Comités de cuencas hídricas”, sancionada el 28 de Noviembre de 2002 y Promulgada el 30 de diciembre de ese mismo año, prescribe lo siguiente: “REGIMEN DE GESTION AMBIENTAL DE AGUAS. ARTICULO 1° — Esta ley establece los presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. ARTICULO 2° A los efectos de la presente ley se entenderá: Por agua, aquélla que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas. ARTICULO 3° — Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles. ARTICULO 4° — Créanse, para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas. La competencia geográfica de cada comité de cuenca hídrica podrá emplear categorías menores o mayores de la cuenca, agrupando o subdividiendo las mismas en unidades ambientalmente coherentes a efectos de una mejor distribución geográfica de los organismos y de sus responsabilidades respectivas. ARTICULO 5° — Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta ley: a) La toma y desviación de aguas superficiales; b) El estancamiento, modificación en el flujo o la profundización de las aguas superficiales; c) La toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento; d) La colocación, introducción o vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento; e) La colocación e introducción de sustancias en aguas costeras, siempre que tales sustancias sean colocadas o introducidas desde tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas costeras para ser depositadas en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido erigidas o amarradas en forma permanente; f) La colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas; g) La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre tierra, así como su desviación; h) El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas; i) Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida significativa, alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua; j) Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico. ARTICULO 6° — Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen. ARTICULO 7° — La autoridad nacional de aplicación deberá: a) Determinar los límites máximos de contaminación aceptables para las aguas de acuerdo a los distintos usos; b) Definir las directrices para la recarga y protección de los acuíferos; c) Fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas; d) Elaborar y actualizar el Plan Nacional para la preservación, aprovechamiento y uso racional de las aguas, que deberá, como sus actualizaciones ser aprobado por ley del Congreso de la Nación. Dicho plan contendrá como mínimo las medidas necesarias para la coordinación de las acciones de las diferentes cuencas hídricas. ARTICULO 8° — La autoridad nacional podrá, a pedido de la autoridad jurisdiccional competente, declarar zona crítica de protección especial a determinadas cuencas, acuíferas, áreas o masas de agua por sus características naturales o de interés ambiental. ARTICULO 9° — El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro de los 180 días de su publicación y dictará las resoluciones necesarias para su aplicación. ARTICULO 10.— Comuníquese al Poder Ejecutivo”.

En síntesis, persistiendo y resultando continuo y contemporáneo el grave daño ecológico y el brutal proceso de desertificación ocasionado como consecuencia de un hacer voluntario final, por parte de personas físicas y jurídicas, que podrían resultar además perfectamente identificables, la pregunta es si resulta o no posible advertir alguna conducta reprochable en el caso que merezca ser advertida y visibilizada a través de una opinión relevante como la que se peticiona respecto de ese Tribunal Permanente. Es evidente que no solamente a través del sistema penal (catálogo fragmentario y discontinuo) es posible ejercer la defensa del bien jurídico medio ambiente, pero es indudable que resulta necesario, a esta altura de la historia, explorar las herramientas que el derecho penal moderno provee frente a este tipo de ofensas.

También, que en modo alguno una presentación que asume este sesgo puede intentar apartarse del principio de legalidad estricto como presupuesto básico de acotamiento del poder punitivo del Estado, como intentaremos demostrar. Pero no es menos cierto, como consecuencia obligada, señalar la evidente selectividad del sistema penal y la escasa conciencia ecológica de legisladores, operadores del sistema judicial y funcionarios políticos argentinos, que a través de décadas han permitido la continuidad de la consumación de un proceso catastrófico de degradación del medio ambiente y violación sistemática de los Derechos Humanos. Como habremos de probar, La Pampa puede acreditar sobradamente la existencia de refugiados ambientales que debieron abandonar las zonas desertificadas para pasar a engrosar, en condiciones desventajosas, las poblaciones urbanas de ciertos conglomerados provinciales.

La Corte de La Haya, por su parte, y tal como lo señala el “Estudio para la cuantificación del daño causado a la Provincia de La Pampa por la carencia de un caudal fluvioecológico del Río Atuel” (Capítulo VI: Elementos para una agenda de gestión de la subcuenca. VI1. Los impactos de los cambios naturales y los generados por las actividades humanas sobre los recursos hídricos, anteúltimo párrafo, documento que en fotocopia simple se adjunta), “ha adoptado en sus fallos el Principio Jurídico de la prohibición de que un Estado (Provincia) cause un perjuicio al medio ambiente de otro estado. Más allá del dominio sobre los recursos naturales de una de las partes, se debe proveer los necesario para que ni por su conducta, ni por la de los particulares, se produzcan daños de una jurisdicción sobre otra”. Este dato es fundamental y debe articularse con la fundamentación jurídico penal que con cita doctrinaria se incorpora a este escrito.

CRONOLOGÍA CIRCUNSTANCIADA DEL DESPOJO: Es necesario, para dotar de historicidad al conflicto, realizar una derivación cronológica y razonada de los hechos históricos que jalonaron la problemática del Río Atuel, y las consecuencias que, hasta ahora, semejante despojo ha ocasionado en materia medioambiental.

En el año 1882, La Ley Nacional 1532 crea el Territorio Nacional de La Pampa.En 1884, la Ley General de Aguas de Mendoza regula el uso de las aguas en los ríos Mendoza, Tunuyán, Diamante y Atuel. En 1909, el Estado Nacional crea la Colonia Agrícola Butaló en territorio pampeano, tendiente a estimular la producción mediante riego con aguas del arroyo Butaló, brazo del Río Atuel. Esta producción se mantuvo hasta 1918, en que la misma dejó de existir como consecuencia de los cortes que en el río de producían en la provincia arribeña. En 1918, un primer desvío de los causales del Atuel se dió en el lugar llamado Paso del Loro, ubicado en Mendoza, cerca de Puesto Bello. Esto hizo que prácticamente desapareceiera el brazo principal del río, de los varios que por entonces entraban a La Pampa, llamado Atuel Viejo. En 1837, se produce el segundo desvío de caudales, con la construcción de los “Tapones de Ugalde”, ubicados en territorio mendocino, cercanos al límite con La Pampa. Esto provocó la disminución y virtual desaparición del brazo Arroyo Butaló, que cerraba la lista de Chalileo por el poniente.

En 1949, se sanciona la Ley Nacional N° 12.650, que origina la ejecución de la obra “Los Nihuiles”, realizada por el estado Nacional y la Provincia de Mendoza, con fines de riego y generación de energía, comenzándose el llenado del embalse en 1947, lo que genera un corte total del río en La Pampa, hast6a 1973. Ante esa situación, y el reclamo de los ribereños pampeanos, el Presidente de la Nación ordenó al Consejo de Administración de la Empresa Agua y Energía Eléctrica la solución del problema, para lo cual se dictó la Resolución 50/49, en virtud de la cual se disponía que, con carácter provisorio, se entregaran caudales por tres semanas al año, de las descargas del Embalse El Nihuil, por un total de 27,5 Hm3 anuales, con destino a facilitar el acceso al agua de poblaciones y ganado, riego de las praderas naturales y alimentación de represas y lagunas en jurisdicción de La Pampa. Esta resolución nunca fue cumplida por Mendoza, lo que derivó en un éxodo poblacional irreversible (muchos de esos refugiados ambientales vive todavía) y consumó un proceso de desertificación irreversible, con las consecuencias conocidas.

En 1952, La Pampa obtiene su provincialización, a través de la Ley N° 14.037. Inmediatamente, se inician las primeras gestiones para lograr el retorno del escurrimiento de las aguas del atuel en territorio de la novel Provincia. Recién en 1973, mediante el Decreto 1560 de ese año, se reconoce el derecho sobre las regalías que le asiste a La Pampa por la producción de energía eléctrica del sistema Los Nihuiles, y se reconoce la interprovincialidad del recurso hídrico.

En 1979, La Pampa entabla la ya aludida demanda contra Mendoza (Causa “L-195-XVIII, La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos). La Corte Suprema, como ya hemos visto, declara en 1987 la interprovincialidad del río y que el acuerdo firmado entre Mendoza y el Estado Nacional el 17 de junio de 1941, no es vinculante para La Pampa. También, rechaza la acción posesoria de aguas que integraba el reclamo, exhortando a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del Atuel. Después del pronunciamiento de la Corte, en el año 1989, se crea la CIAI (Comisión Interprovincial del Atuel Inferior), suscribiéndose el Protocolo de Entendimiento Interprovincial por parte de los gobernadores de ambas provincias, procurando conformar una autoridad u organismo de cuenca para llevar adelante una gestión integral e interjurisdiccional del recurso en cuestión. Este Protocolo (homologado por la CSJN) establecía en su punto 5°, “La definición y concreción en lo inmediato de acciones tendientes al restablecimiento ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel y para la utilización de las aguas del mismo con el objeto de satisfacer las necesidades de aprovicionamiento de las poblaciones ubicadas en esa área”. La CIAI, como emprendimiento conjunto, no tuvo éxito. Funcionó solamente de manera intermitente, hasta 2005, siempre por impulso del gobierno pampeano. En el año 1992, se suscribió un convenio entre La Pampa, Mendoza y la nación, para obtener la cesión de agua de otra fuente alternativa, con el objeto de abastecer de agua para consumo humano a las poblaciones de Santa Isabel y Algarrobo del Águila. Durante el año 2008, se firmó el Convenio Marco entre los gobernadores de ambas Provincias y ministros del Gobierno nacional, con la presencia de la propia Presidenta de la República. Este acuerdo establecía un conjunto de obras de impermeabilización de canales tendientes a optimizar el sistema de riego, minimizando las pérdidas. Del ahorro obtenido se llevaría a cabo un aprovechamiento compartido en mitades, y a su vez (conforme la CLÁUSULA DÉCIMA, inciso k), se propendía a ….”Asegurar un mínimo de escorrentía permanente sobre el Río Atuel en el límite interprovincial, hasta la concreción y puesta en marcha de las obras previstas en la Cláusula Cuarta y la Cláusula Sexta”. Este acuerdo debía ser ratificado por las legislaturas de ambas provincias. Lamentablemente, hasta la fecha solamente La Pampa lo ha ratificado, mediante la Ley N° 2468.

Otros histos merecen destacarse en esta relación de hechos relevantes. En el año 2011, un letrado pampeano interpuso en la Corte Suprema una acción de amparo ambiental contra la Provincia de Mendoza (Palazzani, Miguel Angel contra Mendoza, Provincia de y otro s/Amparo Ambiental), basada en los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, y 30 de la Ley 25.675, general de Medio Amibiente, a fin de que se dispusiera el cese de las actividades generadoras de la disminución del caudal fluvio ecológico del río Atuel inferior, y se garantice el uso razonable y equitativo de las aguas del recurso. La acción, absolutamente relevante y original, ha significado un importante paso para la postura pampeana, que presumo por todos conocida.

Por otra parte, durante el año 2012, la Fundación Chadileuvú presentó ante el Tribunal Latinoamericano del Agua el Caso “Afectación al Territorio de la Provincia de La pampa ocasionado por el corte del Río Atuel, cuerpo de agua interpovincial compartido por las provincias de Mendoza y La Pampa, República Argentina”. El Tribunal resolvió reconocer el estado de inobservancia de normas y principios ambientales vigentes, así como el incumplimiento de las decisiones ejecutivas, judiciales y convenciones relacionadas a la problemática del Río Atuel por parte de la Pcia de Mendoza y del Estado argentino. Exhortó también a la ejecución de las decisiones judiciales y ejecutivas, en particular el fallo de la Corte Suprema de 1987, alertando sobre la necesidad de no perpetuar esta situación de conflicto que implica “la denegación del derecho humano al agua a las poblaciones pampeanas”, recomendando la creación de un comité de cuenca de composición paritaria y la urgente puesta en práctica “de un caudal permanente mínimo que asegure de manera inmediata el uso del agua por la población de La Pampa, definido por una comisión técnica imparcial”.

IADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA. Nuestro país, tal como acontece con una inmensa mayoría de Estados que integran la denominada “comunidad internacional”, ha decidido ajustarse a un sistema normativo de naturaleza global, que incide, según la adopción que cada país haga del mismo, directamente sobre el ordenamiento jurídico doméstico. Este dato objetivo de la realidad jurídica argentina, basada en jurisprudencia expresa de su más Alto Tribunal en materia de Derechos Humanos, ha tenido especial y directa recepción en el ámbito específico de las cuestiones vinculadas al derecho penal, y, en lo que interesa a esta presentación, también a la concepción y amplitud vigente en materia de preservación y tutela de la protección del sistema sanitario de la población en materia penal.

En concordancia con lo precedentemente expuesto, y en un todo de conformidad con las conclusiones emanadas de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo en junio de 1972, nuestra Constitución, en el art. 41 prescribe actualmente que “(…) todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…)”.

No obstante la entidad constitucional del bien jurídico de referencia, es evidente que a la fecha, nuestro país no cuenta con un correlato actualizado, en materia normativa penal, que exprese con la misma elocuencia la necesidad de sancionar conductas humanas que afecten el medio ambiente. Esta circunstancia, delineada por un atraso incompatible del legislados penal en esta materia, acaso por su predisposición a reaccionar de manera inmediata frente a clamores sociales que raramente involucran bienes colectivos, había sido remediada por el anteproyecto de Código Penal propuesto en el año 2008, que todavía no ha sido sancionado. No obstante eso, por imperio del artículo 75 inciso 22 del texto constitucional y demás precedentes que autorizan la incorporación automática de normas penales en cuanto las mismas devienen compatibles con el Programa de la Constitución y los paradigmas fundantes del Estado Constitucional de derecho, permiten afirmar la posibilidad de persecucion y enjuiciamiento penal de aquellas conductas que afectan el medio ambiente.

La eventual responsabilidad penal de los perpetradores del daño ambiental continuado y sus consecuencias, en especial la que derivara en un gigantesco proceso de desertificación y des plazamiento poblacional que debió refugiarse en otras zonas de las provincia de La Pampa o Mendoza, también ha sido contemplada por el ya citado “Estudio para la cuantificación monetaria del saño causado a la Provincia de La Pampa por la carencia de un caudal fluvioecológico del Río Atuel” (Punto VI.4.2).

En ese sentido, se ha dicho de manera textual en doctrina, avalando la tesis de un probable encuadre típico penal en las conductas descriptas en esta presentación: “Pese a ello nuestro país carece en la actualidad de un régimen jurídico penal que proteja de manera autónoma el medio ambiente, realizando tal cometido de manera indirecta a partir de las disposiciones previstas principalmente en el Título VII, Capítulo IV del CP (delitos contra la salud pública) y lo dispuesto por la leyes n° 22.241 (ley de flora y fauna) y 24.051 (ley de residuos peligrosos)”.

“Esta cuestión no ha sido soslayada por la doctrina nacional, sino que, por el contrario, se ha pretendido, mediante el estudio de las figuras penales vigentes, construir un sistema del que se puedan inducir criterios sistemáticos, evitando de esta manera la superposición de ciertas normas que en apariencia regulan materias similares. Sin embargo dicho examen a mi entender se ha efectuado en forma parcial. Y esto es así ya que en la mayoría de los supuestos y desde la óptica jurídico-penal,se ha realizado un análisis dogmático del conjunto de normas, que, de una u otra manera, se refieren a la cuestión de los delitos contra la salud pública, sin adecuar dicho cometido con un estudio crítico y abarcativo del cúmulo de normas de índole internacional, que de manera directa e indirecta se refieren a la materia aludida.”.

“Es por ello que en el presente trabajo se pretende analizar, a partir del estudio de una figura penal en particular como lo es el envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable, si en determinadas circunstancias y bajo ciertos requisitos, la consumación de dicho delito de peligro puede implicar a su vez la violación flagrante de normas de jus cogens (la “violación del derecho humano al agua” de la que hablaba el Tribunal Latinoamericano del Agua”), lo cual traería aparejado un cambio sustancial no únicamente en lo que respecta a la concepción de dicho delito sino y sobre todo, en su aplicación concreta, todo ello a la luz de los principios establecidos por la CSJN recientemente”.

“A los fines de responder al interrogante precedentemente planteado, se hace necesario delimitar los contornos precisos de la figura penal sometida a estudio, sobre todo si se tiene presente que la misma se encuentra prevista en sus aspectos típicos en más de una normativa penal, aunque como ya se adelantó, esto no implica en modo alguno, una superposición normativa.

En tal sentido nuestro Código Penal prevé dentro del título VII “delitos contra la seguridad común”, un capítulo (IV) relativo a los delitos contra la salud pública, en el cual reprime (entre otras figuras) al delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable (art. 200 del CP). Se ha sostenido que en dicho capítulo lo que se protege es el estado sanitario de la población frente a la creación de un peligro común (indeterminado) para las personas, lo cual permite distinguir un atentado a la vida y a la salud de un atentado contra la salud pública”.

“La figura en análisis exige el dolo y admite el dolo eventual. El delito es instantáneo, de efectos permanentes. Lo que se debe tenerse presente es que el delito contemplado en el art. 200 C.P es de peligro abstracto, cuya consumación no demanda daño efectivo para la salud general, ni un peligro concreto de que este se produzca, sino una indefinida posibilidad de daños. La agravación del delito se prevé en el 2º párrafo del artículo 200, basada en la consecuencia de muerte preterintencional. Es decir que si al hecho sigue la muerte de alguna persona, como resultado causalmente determinado por el envenenamiento o la adulteración, sin la interferencia de otro factor independiente y preponderante, el delito se agrava y la pena será de 10 a 25 años de reclusión o prisión”.

“Por otra parte la ley de residuos peligrosos (24.051) prevé en el capítulo IX el régimen de su normativa penal. En tal sentido el artículo 25 de la citada ley establece las mismas penas que las del artículo 200 del Código Penal para quien envenenare, adulterare o contaminare con los residuos que prevé la ley, de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Asimismo prescribe que si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”.

“Sin adentrarnos en la problemática suscitada a nivel doctrinario en orden a la identificación del bien jurídico protegido por las disposiciones penales contenidas en la ley 24.051, podemos señalar siguiendo la opinión del Dr. José Cesano, que el bien jurídico tutelado por estos tipos penales es la salud pública, “…toda vez que las acciones constitutivas de la figura delictiva (“envenenar”, “adulterar”, etc.) serán típicas no sólo por recaer sobre las objetividades materiales mencionadas por la norma (suelo, agua, atmósfera) sino - y de manera fundamental - en tanto que, a través de aquellas acciones, se ponga en peligro la salud humana (derecho agredido)…”.

E”n lo que respecta a las acciones típicas previstas por el art. 55 son, salvo la de contaminar, iguales a las previstas en el art. 200 ya mencionado, teniendo igual consideración en lo que respecta a su caracterización como un delito de peligro “abstracto”.

“Como se desprende del sucinto análisis realizado en orden a la descripción de los elementos típicos de la figura en estudio, uno de los objetos materiales sobre el cual recaen físicamente las acciones delictivas, es en lo que aquí interesa, el agua potable. Este elemento vital e indispensable para la vida, ha sido considerado en cuanto al acceso al mismo, como un derecho humano personalísimo, urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y por todo Estado. Es por ello que desde hace tiempo, ya sea desde el ámbito interno como internacional, se ha pretendido dotarlo de un marco normativo adecuado”.

“En tal sentido la Constitución Nacional incorporó (expresamente) tras la reforma del 94, el derecho al medio ambiente en su artículo 41. En el primer párrafo del mencionado artículo, el constituyente estableció que éste debe ser “...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”, haciendo hincapié en su extensión a las futuras generaciones, y como dice Sabsay “(poniendo) de manifiesto la incorporación de la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada”.

“Sin embargo “el derecho de acceso al agua potable” -actualmente vulnerado de manera unilateral- no surge únicamente a partir de la interpretación de la citada manda constitucional, sino que expresamente se reconoce tal derecho en instrumentos internacionales, los cuales gozan de jerarquía constitucional conforme lo establecido por el art. 75 inc. 22 de nuestra CN.

Es de importancia precisar que el derecho de acceso al agua potable involucra varias facetas que deberían tenerse en cuenta al momento del dictado de una ley (de índole penal) que lo abarcará en forma suficiente en toda su extensión.

En tal sentido se puede señalar siguiendo a Picolotti, que el mentado derecho

involucra lo relativo a:

a) La disponibilidad: el abastecimiento de agua potable de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos.

b) La calidad: El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener organismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan producir una amenaza para la salud de las personas.

Además, la misma debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para uso personal o doméstico.

c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado. La accesibilidad presenta a su vez cuatro dimensiones superpuestas:

1) accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas;

2) accesibilidad económica: el agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos;

3) no discriminación: el agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho;

4) acceso a la información: la accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”.

“En consecuencia se puede aseverar que la idea imperante a nivel mundial es la de considerar, que el derecho al acceso al agua potable se erige como un derecho a la vida de primer grado, lo cual sumado al consenso que existe en la comunidad internacional sobre la necesidad de universalizar el acceso al agua potable y al Lo afirmado precedentemente trae a colación una cuestión no del todo analizada a nivel de la doctrina nacional (lege ferenda) que podemos resumir, a partir del siguiente interrogante: ¿Qué sucedería si la contaminación o la adulteración dolosa (llevada a cabo por x persona) de las napas de aguas que más allá de implicar un peligro potencial para la salud humana,

conllevarían (de hecho) la negación de acceso de una comunidad (en su conjunto) a tan vital elemento?”.

“La respuesta inmediata que surge es que la realización de dicha conducta (delito instantáneo, de efectos permanentes) implicaría a partir de lo ya meritado, una afectación directa de una norma de jus cogens124 (derecho de acceso al agua potable) y que por consiguiente correspondería (a la luz de la normativa internacional ya citada) que los autores de dicha conducta fueron perseguidos y juzgados por las autoridades del Estado en donde acaeció el hecho (de lo contrario se podría generar responsabilidad internacional de la República Argentina por su actitud omisiva)”.

“Si bien este análisis puede apreciarse como parcial, ya que la negación del acceso al agua potable se puede producir a su vez por otros medios (delictivos o no), no parece descabellado suponer que dadas las características particulares del delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable (en donde basta para la caracterización del mismo la existencia de peligro para las personas, no siendo necesario un daño efectivo para la salud en general) su consumación puede implicar (como una consecuencia implícita) la negación del derecho de acceso al agua potable (jus cogens)”.

“Sin embargo desde otro punto de vista se podría afirmar, que en aplicación estricta del principio de legalidad material por medio del cual se establece que solo la “…ley crea delitos y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley haya declarado en forma expresa y previamente…”131 es que al momento de la realización de la respectivas acciones de envenenamiento o adulteración, no existe en el orden penal argentino, una norma que establezca (a su vez) como delito (con su consecuente pena) aquellas conductas que implican en concreto una negación del acceso al agua potable y que por consiguiente, la persecución de dichas conductas implicaría la violación del señalado principio”.

“Esta cuestión engloba en definitiva la problemática relativa a la relación o articulación de las normas penales nacionales con la normativa de nivel internacional (que en este supuesto a su vez se encuentra prevista en instrumentos que gozan de jerarquía constitucional y que por consiguiente en principio se consideran operativos132) todo lo cual trasluce su importancia y vigencia”.

“En tal sentido es dable hacer referencia (salvando las distancias entre uno y otro supuesto) a lo sostenido por el entonces Procurador General de la Nación Nicolás Eduardo Becerra, quien en su dictamen pronunciado en relación a la causa Simón, Julio y otros 14/06/2005 (C.S.J.N) sostuvo “(…) que corresponde concluir que la desaparición forzada de personas ya se encuentra prevista – y se encontraba– tipificada en distintos artículos del Código Penal Argentino. Pues no cabe duda de que el delito de privación ilegítima de la libertad contiene una descripción típica lo suficientemente amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de privación de la libertad que son denominados desaparición forzada de personas. Se trata, simplemente, de reconocer que un delito de autor indistinto, como lo es el de privación ilegítima de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de la falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta todos los elementos que caracterizan a una desaparición forzada. Lo anterior significa que la desaparición forzada de personas, al menos en lo que respecta a la privación de la libertad que conlleva, ya se encuentra previsto en nuestra legislación interna como un caso específico del delito -más genérico- de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis y ter del Cód. Penal (…)”.

En tal sentido, si se realiza un paralelo entre tal afirmación y el delito aquí analizado, se podría afirmar que bajo ciertas circunstancias de hecho (peligro indeterminado, indefinida posibilidad de daños, comunidad o población afectada, efectos permanentes) el delito de envenenamiento o adulteración dolosa de aguas potables contendría una descripción “lo suficientemente amplia” como para abarcar (por consecuencia implícita) la negación en concreto del acceso al agua potable (en lo que respecta a la ya mencionada accesibilidad física) y está podría ser la interpretación, que algún tribunal podría efectuar, para aplicar el mencionado derecho de raigambre constitucional”.

“Es claro que para gran parte de la doctrina tradicional, esto no constituye más que una hipótesis (o mejor dicho un análisis de lege ferenda) que se puede enfrentar con los más elementales principios del derecho penal consagrados a nivel constitucional, pero no es menos cierto, que el propio Dr. Boggiano, al sentenciar, con fecha 2/8/2000, en la causa "Nicolaides, Cristino y otro s/sustracción de menores" sostuvo que “ (…) aun cuando se interpretara que las conductas se encuentran pendientes de tipificar, entiendo que ello no dificulta la aplicación de la normativa convencional internacional, pues el Estado mediante el uso de figuras penales existentes en la legislación sanciona los hechos considerados como desaparición forzada. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante la ausencia de una figura legal concreta llamada "desaparición forzada de personas" en el orden interno, no incrimine las conductas descriptas en la Convención, en clara violación de los compromisos internacionales asumidos. O, de igual manera, que dejase impunes los delitos de privación ilegítima de la libertad, torturas, sustracción, ocultación y retención de menores (…)”.

“No se trata de buscar fundamentos ajenos a las normas constitucionales vigentes, sino que por el contrario, el precedente análisis trata de conciliar (de alguna manera) la actual jurisprudencia de la CSJN, con el requisito vinculante para la República Argentina - de protección de los derecho humanos fundamentales - y si se quiere se persigue como finalidad última, poner a consideración, de que en nuestra legislación penal actual, el envenenamiento o adulteración de agua potable, puede conducir, bajo determinados parámetros a la violación directa de normas de jus cogens”.

“Por último, es dable afirmar que lo sostenido anteriormente no se encuentra en contraposición a nuestro entender, con la idea de última ratio que se propugna – en la actualidad - del derecho penal. Si bien es cierto que la tarea del Derecho Penal se erige principalmente en orden a la protección subsidiaria de bienes jurídicos, por lo que en consecuencia, el acceso al agua potable se podría garantizar mediante normas de contenido administrativo o de otra índole, no se debe olvidar que este derecho es considerado en la actualidad como de primera clase y que remitir la mayor parte de los delitos medioambientales al campo de las infracciones administrativas (como lo propone la escuela de Frankfort) conduciría a un parecer atávico” (García Amuchástegui, Sebastián: El delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable”, disponible en http://iniure.unlar.edu.ar/A1V2/GARCIA.pdf).

Por ende, resultaría interesante el análisis judicial de la factibilidad de una adecuación típica de la conducta continuada y la asimilación o subsunción del tipo objetivo interno a una violación del derecho humano al acceso al agua, consagrado por la ONU como tal (http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml), susceptible su privación de ser perseguida penalmente, ante la necesidad de hacer cesar de inmediato una situación objetiva de violación de un derecho fundamental.

Sobre esta cuestión, no parece haber polémica alguna. Sin perjuicio de ello, recordamos que se ha dicho también por parte de los organismo pertinentes de la Organización de las Naciones Unidas: “Para afrontar la crisis, la comunidad internacional ha tenido que cobrar conciencia de que el acceso al agua potable y al saneamiento debe encuaneamiento” para esclarecer el alcance y el contenido de esas obligaciones.cho humano básico. En 2008, el Consejo de Derechos Humanos creó el mandato del “Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el sacho de todos “a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Cuatro años más tarde, la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, aprobó las directrices para la realización del derecho al agua potable y al saneamiento. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) también ha subrayado que el punto de partida y el principio unificador de la acción pública en relación con el agua y el saneamiento es el reconocimiento de que el derecho al agua es un derepresamente, por ejemplo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas aprobó su Observación general Nº 15 sobre el derecho al agua, en la que este derecho se definió como el deredrarse en el marco de los derechos humanos. Ese acceso se menciona ex

Varias constituciones nacionales protegen el derecho al agua o enuncian la responsabilidad general del Estado de asegurar a todas las personas el acceso a agua potable y servicios de saneamiento. Tribunales de distintos ordenamientos jurídicos han emitido también fallos en causas relacionadas con el disfrute del derecho al agua, respecto de cuestiones tales como la contaminación de los recursos hídricos, los cortes arbitrarios e ilegales y la falta de acceso a servicios de saneamiento.

La presente publicación se basa en la obra The Right to Water (El derecho al agua), publicada en 2003 por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Centre on HousingRights and Evictions (COHRE), WaterAid y el Centro de Derechos Económicos y Sociales. En primer lugar explica qué es el derecho al agua y luego ilustra lo que ese derecho significa para determinadas personas y grupos y analiza en detalle las obligaciones de los Estados en relación con este derecho. La obra concluye con una reseña de los mecanismos de vigilancia y rendición de cuentas que existen a nivel nacional, regional e internacional.

Como se verá en el capítulo I, el agua y el saneamiento no tienen la misma categoría en el derecho internacional. Sin embargo, en muchos casos y en numerosos compromisos y declaraciones internacionales, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el saneamiento se ha asociado estrechamente al derecho al agua. Es por ello que, en algunas partes de la presente publicación, los dos conceptos se mencionan juntos.(http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf).

El derecho internacional humanitario y el derecho ambiental también protegen expresamente el acceso al agua potable y el saneamiento. Los Convenios de Ginebra (1949) y sus Protocolos adicionales (1977) destacan la importancia fundamental del acceso al agua potable y el saneamiento para la salud y la supervivencia en los conflictos armados internacionales y no internacionales. El Protocolo relativo al agua y la salud del Convenio soble contra la contaminación”.to y proteger los recursos hídricos utilizados como fuentes de agua potabre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales, de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, de 1992, dispone que los Estados partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar el acceso a agua potable y saneamienEn ambos casos, los recargados en negrilla nos pertenecen, y apuntan a acentuar las identidades conceptuales en términos de asimilar la privación del derecho al agua a la contaminación y envenamiento del recurso, lo que allana -a nuestro entender definitivamente- la cuestión de la tipicidad.

Las consecuencias del corte del recurso, además, son dantescas. Según consigna en su sitio web la Fundación Alihuen, una organización ambientalista no gubernamental pampeana, el corte del Río Atuel ha producido, por ejemplo, la pérdida de 700.000 hectáreas de humedales. Por eso es que entendemos que es posible revisar el estado de cosas consagrado por el fallo de la Corte, a la luz de instrumentos internacionales relevantes que, en algunos casos, obligaban a la Argentina desde antes de la sanción del nuevo texto constitucional. En ese contexto, acaso el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, que no solamente ha avanzado en todo el mundo como categoría iusfilosófica, sino que también ha dejado ya su impronta en la doctrina y la jurisprudencia argentina, resulte una vía de acción válida, sobre todo en cuanto a lo que implica la aplicabilidad “directa” de las normas constitucionales mediante conductas proactivas concretas, que corporicen los derechos y garantías previstos en la Constitución, los Pactos y Tratados.

En estos casos, un mínimo apego al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y a normas tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de Estocolmo de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, la Carta Mundial para la Naturaleza, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la Convención de Naciones Unidas Sobre Cambio Climático y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, permiten desarrollar no solamente una lectura crítica de la sentencia, sino también generar de cara al futuro la expectativa cierta en la construcción e impulso de nuevas iniciativas tendientes a remover un cuadro de situación que es visualizado como un verdadero desastre ecológico.

El desastre humano y ambiental que ocasionó la desaparición de esos humedales -que se contaban entre los más grandes de la Argentina- contribuyó en mucho a la falta de integración de un país que, como el nuestro, está fuertemente condicionado por los desiertos. Los quiebres biológicos fueron múltiples (todavía no del todo bien estudiados y conocidos) y en el aspecto humano se registraron verdaderas involuciones demográficas y culturales que hasta hoy se sienten en nuestra provincia” (“A 60 años del corte del Atuel”, disponible en http://www.chadileuvu.org.ar/index .

php/justicia-por-el-atuel/pero-el-agua-no-aparece/127-en-1948-el-dique-nihuil-cortaba-definitivamen te-el-rio-interprovincial-.html).

Por ese motivo, subsistiendo de manera inalterable la situación de desastre ambiental y emergencia ecológica planteada, no parece desatinada la exploración de una conducta con adecuación típica penal a partir de los usos unilaterales del recurso que benefician a sectores concentrados de capital y provocan la debacle sobre regiones y pueblos oprimidos.
Como dijimos al principio, más que buscar respuestas, pretendemos formular preguntas. No afirmamos, problematizamos. Pretendemos interpelar la realidad pensando en aquello que, por distintos motivos que no viene al caso analizar ahora, nos ha sido escamoteada, reiteramos, la posibilidad de reflexiónar.

[1] Hermida, Natalia; Pipkin, Jana: “Delitos Ecológicos”, disponible en http://www.eco.unlpam.edu.ar/Tteoricos/DPenalII/Delitos_ecológicos.pdf

Detalles: Publicado: 08 Mayo 2014

La Argentina se debe un código penal compatible con las características de su conflictividad, acorde con las convenciones y tratados internacionales que la obligan y con la propia Constitución Nacional. El código actual responde a una matriz del siglo XIX y desde su puesta en vigencia en 1922 ha sufrido centenares de modificaciones, muchas de las cuales se introdujeron en los últimos años y alteraron drásticamente su espíritu original y algunos requisitos básicos del derecho penal democrático, tales como la proporcionalidad de las penas, a la vez que profundizaron la selectividad propia de todo sistema punitivo.
Por eso, el anteproyecto de reforma supone un avance indudable en materia legislativa, dogmática y político criminal, más allá de las limitaciones que el texto exhibe y que seguramente pueden atribuirse a la necesidad de encontrar consensos entre redactores que provienen de tradiciones ideológicas y jurídico penales diferentes. Por ejemplo, creo que podría haberse intervenido más activamente (y mejor) en la adecuación de las nuevas prácticas que agreden el medio ambiente o actualizar las conductas mediante las que se llevan a cabo los aatentados de nuevo cuño contra el orden constitucional y la vida democrática. Pero ambas son observaciones personales que no desemerecen en absoluto el ateproyecto como alternativa táctica superadora del estado actual de la legislación interna en materia penal.

De cualquier manera, y más allá de la opinabilidad de toda iniciativa legal, es plausible que se incorporen al texto del anteproyecto los delitos contra la humanidad, que se limite el máximo de las penas de prisión a un monto igual al que el Estaturo de Roma prevé para los crímenes masivos, que se superen las rémoras peligrosistas, que se reconozca la insignificancia, que se mejore la técnica legislativa del código vigente en algunos delitos sensibles (por ejemplo, los que afectan a la integridad sexual) y que se establezcan penas alternativas a la prisión. También, que se unifiquen en un solo ordenamiento una importante cantidad de conductas que actualmente se encuentran tipificadas en leyes penales especiales, que intentan exasperar los miedos que las grandes corporaciones mediáticas reproducen y amplifican, configuran un verdadero atentado a la paz social. Un código penal no tiene propiedades mágicas, no previene la delincuencia ni la evita, pero define las formas en que un país administra su conflictividad. Y eso no es poca cosa. Los titulares punitivistas interesados, la prédica insensata que convoca al pánico social desde

La modalidad elegida para canalizar los aportes y la convocatoria realizada por la Comisión fue  lo suficientemente amplia como para garantizar un debate democrático - para comprobarlo, basta con recorrer la generosa enumeración de especialistas, academias, organizaciones no gubernamentales y organismos de gobierno convocados- que, en última instancia, debería saldarse en su ámbito natural, que es el Congreso de la Nación.

odo esto, que parece de una lógica elemental, no puede confrontarse con las tentativas chabacanas y las especulaciones políticas de algunos sectores que, sin fundamentación técnica alguna, han apelado a las peores prácticas demagógicas para demonizar el anteproyecto. Me parece que estas actitud

e lugares comunes y la pretensión de utilizar mecanismos de debate expresamente prohibidos por la Constitución Nacional, no hacen más que instar a un retroceso cultural y reivindicar formas de convivencia violentas. Cabe agregar que tampoco es cierto que el anteproyecto "favorezca la impunidad", como se lo pretende exhibir. Más bien, podemos intuir exactamente lo contrario. Para decirlo en pocas palabras, parece que la idea de la iniciativa es que las penas se cumplan, y además se crean nuevos delitos y se aumentan las penas en algunos casos, de manera significativa. Pero en modo alguno me voy a permitir caer en la contradicción de exhibir esos rasgos del anteproyecto como una suerte antídoto respecto de los exabruptos manoduristas. Personalmente, no festejo la exacerbación de la violencia institucional. Pero esto es materia de un debate más amplio.

Detalles: Publicado: 27 Abril 2014

En un contexto histórico donde la cultura de la penalidad ha alcanzado consensos sin precedentes, operando como criterio organizador de la vida cotidiana, el arraigo del castigo como forma de resolver los conflictos sociales aparece como un instrumento indispensable y excluyente, construido por saberes distintos que han interactuado en el caso de manera complementaria. Si la réplica violenta frente a la ofensa configura un insumo cultural ancestral, si hasta el derecho penal liberal ha legitimado la imposición de penas, sujeta a la verificación de un piso de garantías y criterios de racionalidad y acotamiento del poder punitivo, no nos debería extrañar que esas mismas racionalidades punitivistas se hayan impuesto en los códigos penales y en las tradiciones y posteriormente las normas penales internacionales. Mucho menos, si el punitivismo en materia de violación de Derechos Humanos fundamentales ha impregnado en buena medida los discursos progresistas y ha marcado a fuego su retroceso teórico.

Como toda creación cultural, el penalismo responde a una relación de fuerzas políticas, en cuyo marco algunos actores determinan qué conductas están prohibidas y conminadas con una pena y cuál es el monto de las penas previstas para las mismas. Pero en modo alguno una creación cultural, dinámica, variable, por ende relativa, podría asimilarse a un deber inexorable de los Estados.

Existen, aunque habitualmente se lo olvide o se lo niegue, alternativas al castigo que merecerían un espacio en el universo de posibilidades que de ordinario se barajan al momento de administrar la conflictividad.

Las experiencias de Justicia restaurativa o composicional, la puesta en práctica de ejercicios de vergüenza reintegrativa tendientes no solamente a prevenir la reincidencia de este tipo de crímenes, sino a posibilitar la aceptación de la culpa por parte de los infractores, las categorías dogmáticas del derecho penal mínimo, por citar algunos conceptos, no han figurado en la agenda ni en las las urgencias de los sistemas jurídicos. Asumimos la invocación de un experimento social que carece en general de verificación empírica contemporánea, aunque sí reconoce innumerables antecedentes históricos. Pero eso no quita la necesidad de explorar un sistema de mínima intervención penal que, con toda seguridad, no podría resultar más degradante para la condición humana que el que se encuentra en vigencia. Si algo se ha revelado como una verdad incontrastable de la modernidad tardía, es la incompatibilidad manifiesta entre el discurso punitivo y la transformación democrática de las sociedades. Por el contrario, el Estado Constitucional de Derecho solamente puede concebirse con un derecho penal mínimo y garantista, adecuado a presupuestos filosóficos que parten de la premisa que las formas violentas de resolución de los conflictos suponen la asunción de riesgos que generalmente derivan en consecuencias sociales brutales y en nulos efectos en materia de prevención, disuasión o conjuración de las infracciones.

La crisis de legitimidad del sistema penal radica justamente en su reconocida ineptitud para dar soluciones mínimas a las cada vez más apremiantes demandas de las sociedades modernas respecto de la delincuencia. No obstante, las lógicas legitimantes del Derecho penal siguen remitiendo al mismo al momento de intentar solucionar la nueva conflictividad social tanto a nivel estatal e internacional. Ello ha contribuido a una inflación sin precedentes del Derecho penal, que en modo alguno ha reflejado una disminución de los estándares de conflictividad ni ha contribuido a la construcción de una mayor seguridad humana en nuestras sociedades. Se han incrementado desmesuradamente las míticas funciones simbólicas que se atribuyen al sistema penal, que se ha revelado como manifiestamente incapaz de resolver ninguno de los problemas o cuestiones en virtud de los cuales se sigue acudiendo al mismo cada vez con mayor frecuencia. Preocupa entonces observar cómo, frente a la inviabilidad de las esperables funciones simbólicas del Derecho penal, sistemáticamente incumplidas, los particulares, los empresarios morales y los medios de comunicación, presionan sobre las agencias secundarias de criminalización, en particular las policías y las agencias jurtisdiccionales, en la búsqueda de respuestas que por supuesto tampoco habrán de encontrar en esos ámbitos, concebidos constitucionalmente para el cumplimiento de otros objetivos. Sobre todo, porque en muchos casos esas presiones logran influir sobre la imprescindible independencia que debe regir la toma de decisiones jurisdiccionales en cuestiones de semejante trascendencia. La agencia judicial, la menos democrática entre los poderes del Estado, sigue siendo la más vulnerable frente a esos planteos neopunitivistas, efectuados por grupos de presión que, en no pocas oportunidades, terminan construyendo la agenda e incidiendo decisivamente en las resoluciones que adoptan esos funcionarios.

Detalles: Publicado: 24 Abril 2014

El mundo conmemora el 99º aniversario del genocidio armenio. Una práctica de exterminio perpetrada por el estado turco y que algunos catalogan como el primer genocidio de la modernidad. Como todo crimen de masa, precedieron a la matanza condiciones de probabilidad objetivas y subjetivas. Algo ya hemos señalado sobre el tema, pero aún así no es ocioso reiterarlo, para entender a los genocidios como los crímenes más terribles que se cometen contra la Humanidad en su conjunto.

Si mejor se prefiere, como la expresión más destructiva de la violencia, en la que los Estados poderosos utilizan la ideología como sustento de sus actos criminales, desatando su agresividad en un plan sistemático e inexorable para aniquilar a un pueblo[1].

Los mencionados procesos de radicalización ideológica, entendidos como condicionamientos acumulativos, como precondiciones que profundizan la situación de vulnerabilidad de las víctimas[2], van desde las tentaciones racistas hasta la asunción de la propia ilegalidad en la comisión de estas prácticas como un derecho y un deber de identidad nacional, elemento éste muy presente en el imaginario y las narrativas de los genocidas argentinos[3].

Estas lógicas militarizadas, aunque primitivas, no son originales. Durante todo el siglo XX, las grandes matanzas fueron precedidas por una fascistización de los discursos y las relaciones sociales, por pulsiones de muerte autoritarias que fueron socavando la convivencia armónica entre minorías y mayorías, o entre Estados dominantes y Estados dominados, que culminaron siempre en ejercicios de exterminio estremecedores.

La idea paranoica de la “amenaza” externa o interna exhibe un desarrollo histórico sin demasiadas variantes y con muchas regularidades de hecho, que se reiteran, como veremos, en la mayoría de los crímenes masivos que asolaron a la humanidad[4].

Como siempre, los momentos que preceden estos crímenes, y las percepciones ulteriores de las víctimas integran también el concepto de genocidio, si seguimos la caracterización procesual de Lemkin y de otros pensadores contemporáneos, que advierten sobre la reiteración y reproducción de prácticas previas que consisten en destruir el entramado social y las relaciones de cooperación y solidaridad preexistentes, con el objetivo de reorganizar mediante la violencia el orden que ha de sobrevenir luego de perpetrados los crímenes masivos[1].

En el caso del genocidio armenio, el primero del siglo XX e increíblemente silenciado y negado pese a su estremecedora magnitud, el intelectual turco Taner Akcam explica críticamente el sentido de las “amenazas” que se cernían supuestamente sobre el Estado turco, y que motorizaron finalmente una agresión que costó alrededor de un millón y medio de vidas[2] . “La República de Turquía, dice Akcam, ha heredado la política y la estructura administrativa del Imperio Otomano. La modernización no permitió el acceso al poder a nuevos grupos sociales, sino que se basó en una arcaica tradición imperial, en donde el Estado es independiente de la sociedad y está organizado en oposición a ella. La sensación de amenaza de derrumbe progresivo del imperio provino de ciertos acontecimientos históricos, como la planificación de las grandes potencias durante los siglos XIX y XX de repartirse el Imperio Turco Otomano. Como reacción surgieron los conceptos panislámicos y panturcos para rescatar la estructura estatal. Según el Tratado de Sèvres (1920), Turquía debía ser repartida entre las grandes potencias, y a los armenios se les había prometido un Estado independiente al Este de Anatolia, lo cual no se cumplió. Como los dirigentes turcos deseaban crear una república homogénea, se encontraron con una barrera a la realización de su proyecto. Dice al respecto Akcam: “Como complemento de la idea de “enemigo externo” surgió la idea de “enemigo interno”. Al quitarles toda influencia, los fundadores encontraron una salida fácil: negaron la existencia y prohibieron la discusión de todo grupo social”[3].

Inseguridades, incertidumbres, transformaciones repentinas de la estructura social, modificaciones en las relaciones de poder, derrotas, en fin, miedos, se metabolizan entonces como “amenazas” atribuibles a un “otro” (generalmente corporizado en minorías raciales, religiosas, nacionales o políticas) con cuyas particularidades identitarias no se puede convivir a riesgo de perder lo conseguido.

Por lo tanto, es probable que ese entramado de condiciones objetivas y subjetivas, posibiliten que el odio, los prejuicios o los miedos se sinteticen y se sincreticen respecto de un “otro”, un “distinto”, que pasa a ser percibido como el origen de todos los males por el Estado dominante, y su sociedad, y convertirse en sujeto pasivo de la expiación.

La posibilidad de “identificar” a un tercero como el causante de nuestros males es un ejercicio de simplificación al que el ser humano viene echando mano desde los albores de la humanidad, pero además es una forma de los poderes punitivos desbocados de legitimar la venganza.

Al miedo animista de las civilizaciones primitivas siguió el miedo religioso del medioevo, sustituido por el miedo al Leviatán, y luego por el miedo al otro durante la modernidad[4].

Como señaló Freud, ante situaciones de máximo sufrimiento, se ponen en marcha en el ser humano determinados mecanismos psíquicos de protección[5]: “Pese a todo el horror que puedan causarnos determinadas situaciones -la del antiguo galeote, del siervo en la Guerra de los Treinta Años, del condenado por la Santa Inquisición, del judío que aguarda la hora de la persecución-, nos es, sin embargo, imposible colocarnos en el estado de ánimo de esos seres, intuir los matices del estupor inicial, el paulatino embotamiento, el abandono de toda expectativa, las formas groseras o finas de narcotización de la sensibilidad frente a los estímulos placenteros y desagradables”[6].

Esos mecanismos psíquicos de protección, claro está, también -y con mucha mayor razón- deben abarcar los sentimientos de las víctimas de los genocidios, si queremos completar un concepto abarcativo, holístico, de los mismos.

Estados autoritarios, precondiciones objetivas y subjetivas, tentativas autoritarias de legitimación de la venganza, fascistización de las relaciones sociales y miedos abismales, se imbrican en la connotación procesual que le adjudicamos al crimen masivo, que no se agota en el momento en que se perpetra la matanza, sino que lo trasciende e incluye la generación de las condiciones previas y también los cambios culturales, sociales y psicológicos ulteriores en el caso de las víctimas, los sobrevivientes y los perpetradores.

[1] Feierstein, Daniel (compilador): “Terrorismo de Estado y Genocidio en América Latina”, Editorial Prometeo, Buenos Aires, p. 52.

[2] Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 69.

[3] Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 69. Estremece la comprobación de la existencia de una suerte de denominador común durante el siglo XX, al que muchos llamaron “autogenocidio”, que es la consecuencia directa de la construcción de un enemigo interno, depositario de las acechanzas, los riesgos y los miedos, y por ende portador de todos los males. El otro, el distinto, aquel con el que no es posible convivir, al que le està reservado el aniquilamiento.

[4] González Duro, Enrique: “Biografía del miedo”, Debate, 2007, pp. 15, 42 y 73.

[5] Freud, Sigmund: “El malestar en la cultura”, www.librodot.com, 2002, p. 15, disponible también en http://isaiasgarde.myfil.es/get_file?path=/freud-sigmund-malestar-en-la-cu.pdf

[6] Freud, Sigmund: “El malestar en la cultura”, www.librodot.com, 2002, p. 15, disponible también en http://isaiasgarde.myfil.es/get_file?path=/freud-sigmund-malestar-en-la-cu.pdf

[1] Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 17.

[2] Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 41.

[3] Gutman, Daniel: “Sangre en el monte. La increíble aventura del ERP en los montes tucumanos”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2010, p. 181.

[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 463.

Detalles: Publicado: 24 Abril 2014

Presentaré mi trabajo "Sociología del Control Global Punitivo. Apuntes sobre la Seguridad, la Guerra y la Paz", en la Feria del Libro, el día 3 de mayo próximo a las 18,oo horas. Nos acompañará en la presentación el periodista Modesto Emilio Guerrero.El encuentro se celebrará en el Stand de la Provincia de La Pampa (Número 3010), Pabellón Ocre, Predio Ferial de Palermo. Aprovechamos este medio para invitar a todos nuestros amigos a acercarse al Stand, para poder encontrarnos, reflexionar e interactuar sobre los temas que el libro aborda

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Filosofía

CAPITALISMO GLOBAL Y DERECHO INTERNACIONAL CRÍTICO (I)

XV CONGRESO NACIONAL Y V LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA

GENOCIDIO Y PRÁCTICAS CONCENTRACIONARIAS EN LA PATAGONIA ARGENTINA: ¿EL PRIMER GENOCIDIO REORGANIZADOR DE LA MODERNIDAD?

LA PAMPA Y LA DEMANDA CONTRA MENDOZA: ¿Y SI ADEMÁS ESTUVIÉRAMOS FRENTE A UN DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE?

ALGO MÁS (MUY POCO) SOBRE EL NUEVO ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL

LA CULTURA DE LA PENALIDAD EN SU LABERINTO

EL PRIMER GENOCIDIO DEL SIGLO XX

LA PRESENTACIÓN

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