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El FOEP presentará además su portal y anunciará sus objetivos y próximas actividades. Como todos saben, estamos empeñados en la creación de un espacio de reflexión y debate en materia de conflicto y sociedad, tendiente a abordar los temas que en esta materia ocupan a la Provincia y a la región en nuestra propia clave. El ámbito está abierto a la participación del conjunto social, y su único límite es el respeto de los Derechos y Garantías tutelados por el paradigma de la Constitución. Aspiramos a una construcción democrática, amplia, horizontal, pensada para problematizar la violencia y la conflictividad social desde una perspectiva no punitiva.
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Un artículo del Profesor Julio B. J. Maier1. Introducción. Hoy es prácticamente un lugar común la afirmación y el intento de explicar la “crisis del Derecho penal”[1], expresión que no sólo contiene al Derecho penal material propiamente dicho, sino, también, al Derecho procesal penal —inclusión en la que yo he creído durante toda mi vida jurídica universitaria y práctica— y, además, a la ejecución penal, según estimo con menor grado de certeza, a causa de mi conocimiento meramente vulgar del tema.
[1] Sobre ello hubo una reunión universal de juspenalistas, organizada por la Fundación Alexander von Humboldt de la República Federal de Alemania, cf. Hirsch, Hans-Joachim (compilador), Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? (Tasgungsbeiträge eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung veranstaltet vom 1. bis 5. Oktober in Bamberg) [R.F.A.], Ed. Duncker & Humblot, Berlín, 2001; en el mismo sentido descriptivo de esa crisis y en idioma castellano, Silva Sánchez, Jesús-María (citado en la nota anterior al pie), caps. 1, 2 y 3, ps. 17 y ss.; y el libro de Jakobs, Günther – Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Ed. Civitas, Madrid, 2003. La repercusión de esa crisis en trabajos científicos en la República Argentina ha sido escasa: posiblemente haya que nombrar en primer término al discurso del que hoy es nuestro mayor penalista, al recibir el título de doctor h. c. de manos del Sr. Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, discurso cuyo manuscrito tengo en mis manos, El derecho penal liberal y sus enemigos; luego conozco por publicación el trabajo de Niño, Luis Fernando, Sobre el futuro de la dogmática jurídico-penal, Cuadernos de Política Criminal, nº 55, Madrid, 1995, cuando aún la cuestión, si bien ya insinuada, no había explotado del todo, al menos entre nosotros; y el trabajo de Lascano, Carlos Julio (h), El „derecho penal para enemigos“ y las garantías constitucionales, www.eldial.com/edicion/cordoba/penal/indice/doctrina/cp031016-b.asp, del 16/10/2003, Ed. Albremática, Buenos Aires, 2003; y, por manuscrito, conozco también, al comenzar estas líneas, el trabajo de Pastor, Daniel, El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional (en prensa, Homenaje a Jakobs en Argentina); en la América hispánica no se puede ignorar el trabajo de Aponte, Alejandro, Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad, cuyo manuscrito castellano poseo y cito, y que, según confesión del mismo autor, constituye el núcleo fundamental de su tesis doctoral, publicada en la Rep. Fed. de Alemania, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum “effizienten” Strafrecht anhand der Situation in Kolumbien, tesis dirigida por el Prof. Dr. Alejandro Baratta, recientemente fallecido.
Más aún, creo también que todos los interesados coinciden en más o en menos —pero mucho más en más que en menos— en el diagnóstico, esto es, en la descripción de la situación real que el Derecho penal atraviesa. Esa situación real es la que pretendo señalar conceptualmente bajo los próximos números, mediante una somera descripción del “paisaje penal” actual.
El diagnóstico en sí no parece ser, entonces, el problema, aun cuando convenga describirlo por sus características básicas. Por lo contrario, la solución política es el problema en sí mismo. Unos aceptan este estado de cosas como inevitable, pretenden explicarlo y hasta justificarlo, al menos para evitar la “infección” del Derecho penal llamado nuclear o normal (este último adjetivo por comparación con el supuesto pretendidamente de excepción)[1]; otros, aunque de distintas maneras, no aceptan esta situación[2] y algunos todavía se animan a exponer ciertas recetas para superarla[3]. Yo, como entenderán al final, soy excesivamente pesimista —visión extendida al mundo político-cultural en general—, creo que presenciamos el comienzo de la muerte del paradigma de Descartes, para reemplazarlo por algo así como “tengo poder, luego existo”[4] y, conforme a ello, prefiero retirarme a tiempo del mundo intelectual, pues las únicas soluciones que hallo al problema tampoco me satisfacen, probablemente porque no soy capaz de imaginar —o de afirmar— claramente otro tipo de relación social entre los seres humanos que aquella que ha constituido mi trasfondo de vida y otro tipo de organización social distinta a aquella en la cual existí y aún existo.
No fui, ni soy, un abolicionista, en cualquiera de sus acepciones posibles[5], pues si lo hubiera sido o lo fuera hoy en día, tendría solucionados, al menos intelectualmente, gran parte de mis dudas e imprecisiones tanto en mis afirmaciones relacionadas con el Derecho penal que quisiera defender, como con la organización social que le sirve de soporte. Por lo contrario, me atrevo a anticiparles en esta introducción que, considerar que algunos seres humanos son distintos de otros o —mejor dicho— que deben ser tratados de distinta manera —unos como ciudadanos, otros como enemigos, para exagerar la contraposición con el idioma[6], o como individuos distintos de la persona o sujeto de derechos, con renuncia evidente al principio liberal de igualdad ante la ley[7]—, no desarrolla un concepto distinto — tampoco prácticamente— que aquello que el mundo social conoce como la división entre incluidos y excluidos, categorías que, en los llamados antiguamente países en desarrollo o del tercer mundo, y hoy emergentes, parten por mitades al conjunto de la sociedad[8] entre ricos —o, al menos, satisfechos— y pobres, para decirlo con pocas —pero demostrativas— palabras. Sólo así, si se considera a ciertos seres humanos como inferiores, como integrantes de la sociedad nacional que constituye un Estado, pero excluidos de sus beneficios o de los derechos reservados a otros (como enemigos frente a los ciudadanos), se puede comprender un trato desigual de unos con respecto a otros por parte del orden jurídico o, si se quiere, la coexistencia de dos estatutos jurídicos materiales y formales diversos en una misma organización, uno para los socios plenos y otro para aquellos disminuidos[9].
Pero expresadas las cosas como enfrentamiento —más que como distinción— entre estamentos sociales, uno de cuyos derechos penales está representado por una guerra o lucha entre enemigos, el riesgo evidente, quizás no advertido por los sostenedores de la teoría, consiste en que el enemigo sea el que triunfe en el combate —o guerra—, con lo cual los otros, presumiblemente quienes elaboran la teoría por estimarse a sí mismos presuntos triunfadores, serían —o pasarían a ser— los destinatarios del Derecho penal del enemigo, a partir del día de la derrota, y sólo tendrían —como aquél hoy— escasas posibilidades frente a él, casi diría, dos únicas acciones posibles: huir, mientras exista esa posibilidad y en la medida de lo posible[10], o combatir de nuevo, pero ahora desde una posición sin privilegios, paraestatal, negativamente normativa. Pues en esa explicación el “enemigo” actual, también considera a los “fieles” al orden jurídico establecido, naturalmente, “su enemigo” y, en consecuencia, aplicará las mismas reglas si vence en el combate, a partir de ese día. Ello muestra que ese planteo puede derivar, eventualmente, en una regulación normativa a la cual resulta difícil llamar Derecho, en el sentido tradicional que le damos al término, unido al concepto de “justicia” o de “solución de conflictos sociales” y separado del de “banda de malhechores” o de “bandos en disputa”. Creo que la confianza ingenua de la sociedad llamada occidental en plantear las cosas de esta manera, porque espera ganar la guerra siempre, “a la larga” —esto es, en el mediano y largo plazo, que yo no sé establecer en unidades de tiempo—, carece de sentido y no es razonable[11].
Resta aún por expresar un argumento acerca de la necesidad de la igualdad de trato —o en contra de la desigualdad—, desde el punto de vista conceptual[12]. La división de estatutos, uno para el amigo y otro para el enemigo, parte de la base de la posibilidad a priori de reconocerlos, de distinguir con certeza a ambas categorías de seres humanos, esto es, por el uniforme, como si se tratara de una guerra convencional y antigua, o por la camiseta, tal como sucede en un partido de fútbol. Pero la realidad muestra que esa línea divisoria tajante no sólo empíricamente, sino también conceptualmente, resulta irreal e imposible. El resultado final consiste en que aquel estatuto teóricamente de excepción, pensado para el enemigo, termina aplicándose al amigo (ciudadano), de conducta ocasional desviada o hasta inocente. Recuérdese que sólo conocemos esta realidad a través del procedimiento penal, con todas sus reservas e improlijidades, y que dentro de él también existe un Derecho procesal penal para el ciudadano y otro para el enemigo, realidad que indica la necesidad de una distinción a priori. Ello sucede, además, en una extensión ingobernable, que ya ha sido catalogada como inflación del Derecho penal[13].
De tal modo, perplejidad es lo que yo siento subjetivamente al alejarme del Derecho penal, perplejidad ante la doble personalidad del Derecho penal y del Derecho procesal penal actuales, que me resultan, según yo creo, objetivamente esquizofrénicos: por un lado, ellos representan el resultado y son los defensores del Estado de Derecho, miran al pasado y a sus hechos y quieren castigar por ellos a quienes no obraron de conformidad con ciertas reglas mímimas y básicas; por el otro, ellos se orientan actualmente hacia la destrucción de esa forma de Estado, hacia la afirmación de un “peligrosismo” bien próximo al positivismo orgánico y criminológico del siglo XIX, miran al futuro y quieren preverlo y prevenir resultados no deseados, pero meramente eventuales[14]. Una auténtica personalidad que inmortalizó Stevenson en la literatura inglesa mediante los célebres personajes del Dr. Jekyll y de Mr. Hyde[15].
1. La crisis
No me preocupa ahora desarrollar la crisis conforme a parámetros comunes entre los académicos, que la organizan para su intelección mediante clasificaciones básicas[16]. Otros lo han hecho antes y seguramente mejor que yo. Prefiero anotar los fenómenos directos que yo, antiguo cultor de un Derecho penal con características distintas, el Derecho penal que, al menos, creía liberal, procedente de un Estado de Derecho y de su forma de comprender al poder penal del Estado, enseñaba con cierta modestia y con alguna congoja. Ese Derecho penal había nacido con su institución madre, la pena estatal, producto de la creación del Estado-nación, al comienzo puro poder político, luego maniatado por reglas jurídicas, transformadas en Derecho penal, como resultado de una verdadera composición entre la Ilustración y el conservadorismo viviente aún en el siglo XIX[17]. Ese Derecho penal, cuya partida de nacimiento todos conocemos, así como conocemos su razón de ser (domesticar al poder soberano, expresado por su forma más violenta, mediante reglas jurídicas que lo limitan en su ejercicio, pero, al mismo tiempo, lo reconocen y legitiman), que por y para ello transfiere el uso de la fuerza —salvo un caso genérico específico fundado en la necesidad— al poder político centralizado, con la finalidad de evitar la reacción directa del ofendido, cuyos principios y características todos hemos debido declamar como una oración en una ceremonia religiosa[18], está siendo hoy en día, aun sin nombrarlo, objeto de enormes cambios que, si bien no pretendo agotar, si quiero destacar como características salientes.
a) Tras Ferrajoli, yo ya he advertido acerca del abandono del carácter subsidiario del Derecho penal, fenómeno que, con él, he preferido llamar de modo afirmativo “inflación” —por sus virtudes definitorias, al menos en nuestro país y para quienes integran mi generación— y señalado también sus consecuencias, especialmente como determinante directo del Derecho procesal penal y de la práctica judicial en materia procesal penal[19]. Pero, para decirlo en idioma muy vulgar —casi deportivo—, me “quedé corto”: más allá de la sospecha de Cancio Meliá[20], pero hurtándole sus palabras, creo que “asistimos a un cambio estructural de orientación” que, como ya vimos, se corresponde con un cambio de la orientación y sentido del poder político. La expansión del Derecho penal[21] es el fenómeno más visible y tangible: el Derecho penal logra, cotidianamente, nuevos ámbitos de relaciones para su regulación, que ya casi interesa a todas las relaciones sociales entre los seres humanos o entre ellos y el Estado. Ello provocó que yo —de nuevo vulgarmente— ejemplificara esta situación de la mano de una sentencia que le escuché a un colega del Derecho privado: una gran reforma del Código Civil, o su reemplazo, traería consigo, seguramente, varios títulos dedicados al Derecho penal, pues ya no parece poder concebirse legislación alguna que carezca de mandatos y prohibiciones cuya infracción se amenaza con una pena[22].
La pérdida del principio de subsidiariedad y, con él, el de la concepción del Derecho penal como ultima ratio de la política social[23], y, unido a ello, el extravío del carácter fraccionario que tradicionalmente se le atribuyó con base en el principio nullum crimen, conduce, como muchas veces sucede, a la “bastardización” del instrumento como mecanismo útil para la política social y para quienes la soportan[24]. De allí la afirmación de la trasformación del Derecho penal en una regulación jurídica simbólica, que sirve a intereses particulares, como la “demagogia política y el espectáculo mediático”[25], con el agravante de que, a través de la administración de justicia, no sólo confirma, sino que reafirma y agrava su carácter selectivo, fenómeno por todos conocido: sólo los peces chicos (pequeños), débiles y, por tanto, vulnerables, caen en la red —aun en la zona de los presuntos “nuevos” bienes jurídicos—; a contrario de lo que sucede en la pesca real, los grandes y gordos se escapan por múltiples razones que exceden a esta exposición y a mis conocimientos[26].
Esta expansión del Derecho penal ha trasformado también su objeto de preocupación intelectual: ya su parte general —fundamento y límites de la imputación personal— y hasta la ejecución penal han perdido dedicación; el interés está puesto, casi únicamente, en la parte especial y, sobre todo, en el Derecho penal complementario, a la par de en un Derecho penal multinacional o internacional que comienza a ganar espacio; desde el punto de vista procesal han perdido importancia el juicio y sus garantías para el imputado y, en cambio, resultan hoy trascendentes los modos alternativos de obtener una condena o una solución del conflicto y la ampliación de los métodos probatorios, si no de abierta al menos con cierta contradicción con el capítulo dedicado a las prohibiciones probatorias[27]. En verdad, ha perdido interés, desde el punto de vista político, el desarrollo de un sistema de límites y garantías, el desarrollo de ciertos valores básicos atribuidos al ser humano, que conducían el sistema, para ocupar ese lugar la importancia de un criterio meramente práctico y “eficientista” de impulsar al Derecho penal y procesal penal[28].
b) Esta expansión del Derecho penal se logra a través de múltiples reglas que tienen en común, por una parte, la creencia ingenua de que el Derecho penal es una medicina milagrosa para todos los problemas que se presentan en el seno de una sociedad organizada (violencia política, sexual y patrimonial, polución del ambiente, ingresos y egresos de la hacienda estatal, delincuencia colectiva, funcionamiento del mercado de bienes y servicios, fallas en la elaboración y distribución de mercancías de consumo masivo, respeto parental, etc.) o, expresado con más énfasis, la fe en —o la “ilusión” de[29]— que por esa vía se cura toda enfermedad social. El Derecho penal resulta así un “sanalotodo” de cualquiera de ellas, sobre todo de aquellas que inciden en el ámbito de las acciones que el Estado —administración y legislación— emprende para lograr el “bien común”. Por la otra parte, el fin que persiguen esas reglas las agrupa más allá de su realización efectiva: todas ellas pretenden prevenir el futuro, y trasmitir una fe tan religiosa como irracional en ello, esto es, están dirigidas hacia él, en forma de prohibiciones o mandatos, para evitar riesgos, resultados no deseados, pero con prescindencia de la aproximación al resultado dañino que se pretende evitar. Así se ha logrado pasar de un Derecho penal que se refería básicamente al pasado, al hecho histórico sucedido, sin ignorar que alguien era su autor, a un Derecho penal que se refiere al futuro, insondable para los seres humanos, que no pueden predecirlo y, por ello, referido, en definitiva, más a la persona que se considera “peligrosa” por síntomas de riesgo que anuncian un resultado futuro meramente eventual, cuyo acaecimiento, en realidad, se ignora y hasta carece de interés analítico.
No persigo describir cada uno de estos instrumentos sino, tan sólo, nombrar a los más característicos del nuevo sistema. Paradójica, pero comprensiblemente, este Derecho penal “futurólogo” se vale de la punición de acciones que antes se hallaban en la zona anterior o previa a la de los hechos punibles, esto es, anticipa la punibilidad al declarar punibles actos que se hallaban antes casi siempre en la zona de lo que llamábamos genéricamente “actos preparatorios”[30]. Así, los delitos de peligro, y, sobre todo, los de peligro abstracto, han ganado el centro de la escena, desplazando de ella a los delitos de resultado e, incluso, a su tentativa[31]. Con ello no quiero decir que antes no existiera esta primera coraza defensiva o los delitos de anticipación[32], pero resulta claro que ellos eran, en el ámbito de lo punible, una excepción; hoy, en cambio, ocupan —como dije— el centro de la escena. Repárese en que, al prescindir del daño, no sólo se prescinde de un elemento objetivo del delito, el resultado, sino que también se evita verificar la conexión (causalidad, determinabilidad) entre ese daño y la acción del autor, y hasta su anticipación o su previsibilidad como elementos del tipo subjetivo, bases antes ineludibles para caracterizar a esa acción como hecho punible. Ello implica, a la par de una extensión geométrica del poder punitivo, un considerable auxilio para el acusador en el proceso penal, en materia de prueba, y también para la condena del tribunal, ahora sometida a otros cánones respecto de la verdad y a otras exigencias analíticas[33].
Allí, sin embargo, no acaba la cosa. También el principio de legalidad ha perdido mucho de su significado histórico y de su paciente desarrollo por los juristas. Varios mecanismos contribuyen para ello. Como fue dicho, el Derecho penal se nucleó y desarrolló alrededor de los intereses o bienes jurídicos individuales y unos pocos intereses colectivos referidos, sobre todo, a la protección de la organización básica del Estado y de su administración. Ello se correspondía con la razón de ser de la pena estatal, al crearse el Estado central o nación como tipo de organización social, y al cimentarse el Derecho penal, en el siglo XIX, sobre la base de la persona humana y su contrato social, criterio de explicación que incluía, a la par de la renuncia del ciudadano a ciertas libertades en beneficio de otros, la trasferencia al Estado del monopolio de la fuerza para asegurar las libertades no renunciadas[34]. Algunos otros bienes jurídicos colectivos o universales como la salud pública carecían de importancia en el conjunto y otros, como la fe pública, representaban tan sólo la agrupación de distintos hechos punibles que, en el fondo, lesionaban o ponían en peligro directo a intereses individuales. Hoy el Derecho penal existente pretende, antes bien, la defensa de bienes jurídicos universales, intereses sin concreción individual alguna o de dificultosa concreción (¿delitos sin víctima?), y, por ello, carentes de una definición concreta y tangible. La vida, la integridad física y la salud individual, hasta el patrimonio y el honor, parecen hoy, aun con la ayuda del trascurso del tiempo y de la elaboración científica, bienes tangibles del ser humano, alrededor de los cuales se han desarrollado los hechos punibles y la ciencia del Derecho penal; en cambio, la salud pública que se pretende proteger con el Derecho penal de sustancias controladas (drogas) o con la responsabilidad por la elaboración y circulación en el mercado de productos de consumo masivo, el medio ambiente, la delincuencia organizada trasnacionalmente, la hacienda pública en forma de ingresos (los tributos) y egresos (las subvenciones), son todos conceptos vagos, sin fronteras e inasibles, en general, y variables en tiempos breves —al punto de que muchos de ellos son definidos por la Administración o, mejor dicho, por funcionarios administrativos—, conceptos que no sólo nos colocan frente a las dificultades que ocasiona la apertura de su definición, sino que, además, parecen dedicados a proteger la acción del Estado encaminada a alcanzar el llamado “bien común”, por tanto, bienes institucionales[35], hoy primas donnas del Derecho penal. Llamar a los antiguos bienes jurídicos Derecho penal nuclear y a los modernos Derecho penal complementario, o regular a este último por leyes especiales, separadas del Cód. Penal[36], no ayuda demasiado a resolver el problema con eficiencia, ni tan siquiera explica la confusión bajo un único rubro o una única rama jurídica. Menos aún significa esta caracterización un auxilio intelectual para la comprensión del fenómeno, cuando, a raíz de la aparición de estos nuevos bienes jurídicos, parece ser que este último concepto ha perdido su coloración negativa, hermenéuticamente limitadora de la punición rigurosa, que le atribuye el liberalismo, para adquirir una aptitud positiva, criminalizadora y rigurosamente punitiva[37], al menos en la letra de la ley penal.
Ambos problemas, indefinición del bien jurídico como tal y punición de los peligros abstractos, conducen a un tercera lesión o disminución funcional del principio de legalidad: la violación, por parte del legislador y de la práctica judicial del mandato de certeza o de determinación. Para no decir más, la ambigüedad o extensión con la cual hoy son definidos los comportamientos amenazados con penas privativas de libertad más que rigurosa, asusta[38].
c) Se puede comprender a todos estos fenómenos actuales —la expansión del Derecho penal en sí misma—, aunque no se simpatice con ellos, con la alusión a la llamada sociedad del riesgo[39], propia del capitalismo avanzado, y al temor que esos riesgos suscitan por un uso mediático y político exagerado en beneficio propio, pero resta aún sin justificación alguna la elevación exagerada de la amenaza penal, en especial de la pena privativa de libertad[40], que sólo parece detenerse —y ello tan sólo parcialmente— ante la pena de muerte. Éste es otro de los signos del Derecho penal actual que, lejos de seguir la corriente humanizadora que denotan todos los períodos de su historia, cualquiera que haya sido su resultado e incluso su fracaso final, apunta con fe inusitada a un exceso de penalización. Tal fe en la pena como solución adecuada para los conflictos sociales es irracional, ya no por sus fundamentos, sino, antes bien, porque las investigaciones empíricas, pero también la experiencia común, verifican su más que escaso poder preventivo real. Verificaciones de este tipo conducen a afirmar el peligro de caer en un Derecho penal meramente simbólico[41].
d) Yo debería hablar mucho más del Derecho procesal penal, pero en este ámbito de problemas, en el cual me sentí cómodo durante toda mi vida universitaria, las novedades ya son incomprensibles para mí. Al parecer, he estado equivocado todo el tiempo cuando, a lo largo de mi vida universitaria, siempre creí que el Derecho procesal penal del Estado de Derecho significaba agregar a las condiciones materiales del castigo o de la pena, condiciones formales para los órganos del Estado que la deciden o administran el poder penal del Estado. Vale la pena enumerar alguna de estas condiciones sintéticamente para darse cuenta de ello: el principio nemo tenetur, cualquiera que sea su correcta intelección, el principio de inocencia hasta que una condena firme no verifique lo contrario, con todas sus repercusiones procesales, en especial, el in dubio pro reo, el principio de formalización del procedimiento, con su repercusión sobre la definición de la palabra prueba —aquello que resulta legítimo utilizar para conocer la realidad— y sobre el procedimiento idóneo para condenar o absolver, el juicio público y contradictorio, el principio del juez natural, que gobierna la determinación e integración del tribunal que lo lleva a cabo, el principio de imparcialidad de los jueces que integran ese tribunal, el principio ne bis in idem, que supone una única oportunidad de imputación, la garantía del recurso para el condenado. Todos estos principios, y alguno más que seguramente he olvidado en la enumeración, suponen una concepción del procedimiento penal previo a la pena, que legitima la decisión estatal sobre ella y, para ese fin, concede una oportunidad al imputado para evitarla. En cambio, la idea contraria, del procedimiento tan sólo como “combate” contra el enemigo o “guerra” contra el agresor, conduce a un procedimiento judicial posterior al castigo, para corroborar si, al castigar directa o inmediatamente, no nos hemos equivocado y darle una oportunidad al ya penado para redimirse. Como se observa, en el primer caso el Estado procedía para poder castigar legítimamente; en el segundo, en cambio, sólo procede para evitar yerros eventuales, en especial, yerros futuros acerca de lo ya hecho.
Apenas unos ejemplos bastarán para observar la trasformación actual. Tal como lo expone Dencker[42], el Derecho procesal penal se ha convertido en una regulación hipócritamente injusta y deshonesta, sus principios básicos han sido vaciados de contenido: “Los principios fundamentales de la protección de la comunicación familiar, del derecho a permanecer en silencio del imputado, del secreto médico, etc., quedan simplemente vacíos, se convierten en ‘piezas de museo’ con los nuevos métodos de investigación “secretos”, llámese a ellos “escuchas” (micrófonos y minicámaras) o “intermediadores, agentes provocadores y agentes encubiertos”; y “en el procedimiento judicial público posterior son, además, exhibidos al público, no obstante que ya carecen de utilidad”. Sería al menos más honesto prevenir a quien soporta una persecución penal y a quienes tienen el derecho o la obligación de abstenerse de brindar información mediante una declaración no sólo acerca de su derecho de abstención libre frente al funcionario de la persecución penal, sino, además, de su derecho de abstenerse de hablar con su cónyuge y con posibles “amigos”, como los arrepentidos, los agentes provocadores, los encubiertos y hasta consigo mismo, porque la alcahuetería y el engaño están permitidos, y porque la observación con métodos técnicos sofisticados es hoy posible y admitida: puedes callar no sólo aquí, sino que te conviene dejar de hablar, incluso con tu cónyuge, callar para siempre, habría que decirles al imputado y a todos aquellos que pueden o deben abstenerse de brindar información en un procedimiento de persecución penal. Según se observa, tanto el derecho a ser informado sobre el derecho a abstenerse de declarar, como el derecho de abstención mismo, quedan derogados[43]. No sólo las reglas sobre prueba sufren la enfermedad. De la misma manera ocurre con otras vallas que el Derecho procesal penal ha edificado pacientemente, a manera de garantías contra la persecución penal y como condiciones cuya observancia estricta legitima la decisión estatal sobre la pena; para ejemplo de pares contrapuestos: inocencia y prisión preventiva fundada en la suposición y prevención de hechos futuros, juicio público, suprimido mediante la aplicación del llamado “juicio abreviado” o justicia consensuada, conocedora de la antigua advertencia acerca de que “no es posible diferenciar cualitativamente entre la promesa de una ventaja y una amenaza[44], y clase de juicio —llamado así impropiamente— que literalmente abroga el derecho de defensa que se ejerce en él en esos casos. Del mismo modo que la mentada expansión del Derecho penal institucional, en el Derecho procesal penal se ha acuñado una metáfora que señala el sentido inequívoco de la e(in)volución: “una vez que un camino de este tipo ha sido habilitado se convierte con el trascurso del tiempo en una amplia avenida” (con referencia a ciertas limitaciones que, en su origen, poseen estas aplicaciones)[45].
3. El primer síntoma de la enfermedad.
Una vez que el positivismo jurídico, en el sentido del apego sacralizado a la norma parlamentaria, fue desplazado y de que, debido a ello, se crearon instancias normativas de control referentes a la validez de las reglas parlamentarias[46], resultó claro que quien legisla no pudo apartarse gratuitamente de estas últimas reglas, de jerarquía superior, directivas dirigidas, en principio, a la actividad legislativa común. En especial, el parlamento cotidiano no pudo apartarse de las reglas de garantía de seguridad jurídica individual que las constituciones escritas contienen para adecuar el orden jurídico a aquello que se comprende por Estado de Derecho, normas que no sólo representan el origen del Derecho penal —no así de la pena estatal, fenómeno político anterior a su regulación jurídica— en sentido estricto, sino que, además, constituyen el contenido primario de un Derecho internacional, el de los derechos humanos, que pretendió extender sin fronteras los principios básicos de control del poder penal estatal[47].
Esto explica, también, que el desarrollo del Derecho penal durante gran parte de los dos siglos anteriores y, al menos, hasta la década de los 60’, haya sido gobernado por un profundo espíritu humanista, que, más allá de su éxito o de su fracaso, se revelaba en cada una de las reformas y proposiciones que se sucedieron a través de los años, referidas a la pena en sí misma o al sistema de análisis teórico que los juristas empleaban para definir el hecho punible y el procesamiento de la imputación. Ese sentido de la regulación jurídica en materia penal se ha invertido abruptamente, conforme lo hemos expuesto paradigmáticamente, y, sin embargo, se sostiene enfáticamente la vigencia del Estado de Derecho y de los derechos humanos en el área propia de la imputación penal, como signo distintivo y definitorio de aquello que se comprende conceptualmente como Derecho penal. Esto no puede significar otra cosa que una contradicción enorme de términos y, más allá de ello, un desvarío que muestra la enfermedad de la cual proviene. El llamado hoy Derecho penal internacional —una realidad difícilmente explicable desde el punto de vista político— parece ser el mejor ejemplo de ello, pues, con el objetivo de reaccionar frente al ataque masivo o sistemático contra derechos humanos, con la pretensión de evitarlos, concibe un sistema penal para el cual casi todas las garantías de seguridad individual propias del Derecho penal se rinden ante la gravedad de la imputación o son vencibles por ella —in delictis atrocissimis iura transgredi licet—, al punto de que, para algunos, la llamada “justicia penal internacional” constituye Derecho penal del enemigo en su versión más auténtica[48].
4. La descripción del desarrollo práctico del Derecho penal
a) Esta es la versión intelectual del Derecho penal. Ella parte, naturalmente, desde la sentencia penal del tribunal como suceso real. Ése es su atalaya descriptivo, para lograr objetividad en sus postulados[49]. Ese punto de observación, en el que se coloca normalmente el jurista, fija condicionamientos varios para aplicar la institución característica del Derecho penal: la pena estatal, eventualmente, también, para las medidas de seguridad y corrección en un Derecho penal de doble vía. Las condiciones fijadas por el orden jurídico penal son múltiples: unas, las del Derecho material, se refieren a la aplicación de las normas que gobiernan la reacción penal; las otras, las de Derecho procesal, se refieren a la manera en que deben conducirse los órganos estatales que realizan la pretensión penal o persiguen penalmente, en especial a su labor más compleja, la determinación del acontecimiento histórico a enjuiciar en la sentencia. Cualquier obra de Derecho penal o de Derecho procesal penal habla de estos condicionamientos jurídicos, tantos que parece imposible superarlos todos para aplicar una pena y, de hecho, así sucede en la realidad: sólo unos pocos casos, de los múltiples que suceden con interés para el Derecho penal y de los múltiples que el sistema llega a conocer, arriban a una condena penal.
b) Pero esa visión del jurista, extraida básicamente del pensamiento ilustrado, no coincide con el modo real de trabajo del Derecho penal. Él tiene por atalaya, punto de observación, antes bien, la denuncia, el acto que inicia la persecución penal de una persona, que la sentencia, el acto que define la solución del caso y finaliza su itinerario. Y es este punto de vista descriptivo-real del sistema aquel que mostrará sin ambages el doble discurso del Derecho penal. Para decirlo también sin ambages: lo primero que verifica esta mirada es el escaso poder de aquel que más conoce y es, supuestamente, más apto para elaborar el juicio sobre la pena, el tribunal de mérito penal, frente al enorme poder discrecional de quienes lo preceden en la persecución penal, llámese policía, fiscalía, juez de instrucción o de cualquier otra manera. Paradigmáticamente: para formar causa penal, el funcionario competente apenas necesita una afirmación; para procesar, en el sentido con el que utiliza esta palabra el Derecho argentino —imputación penal seria que habilita la privación de libertad prolongada si no procede la llamada excarcelación—, basta una sospecha fundada o probabilidad; para someter a juicio público a un imputado —acusar y elevar a juicio— basta también la probabilidad, todas ellas condiciones menos pesadas y fáciles de superar que la certeza sobre todos los elementos que tornan punible la imputación, exigida para condenar. Ello con relación al in dubio pro reo, alrededor del cual parece ser que las exigencias del principio son distintas cuando finaliza el procedimiento práctico y mayor conocimiento se tiene sobre el asunto, caso en el cual esas exigencias, en forma de condiciones para condenar, se extreman, que cuando comienza ese proceso y se tiene un menor conocimiento sobre el problema, a más de que, supuestamente, el tribunal de mérito —con o sin jurados— parece integrado de manera de evitar mejor los posibles yerros y conseguir un juicio más justo para el imputado.
Si se piensa en las formas del procedimiento —juicio público y contradictorio vs. procedimiento de investigación de la autoridad— se obtiene un resultado similar. Y ocurre otro tanto con las exigencias de fundamentación, ya referidas al aspecto descriptivo de la imputación, como a su significación jurídica. En síntesis, el Derecho penal práctico prefiere la decisión del menos apto y del peor informado, privilegia el procedimiento y la fundamentación menos garantizadora para la administración de justicia, que aquella que reputa necesaria para la corrección del juicio.
El ejercicio de relacionar la pérdida de la libertad mediante el encierro en una cárcel —muy similar en su ejecución como pena y como prisión preventiva— con este punto de observación, atalaya del Derecho penal práctico, arroja resultados similares. El agente de policía —también un particular— requiere escasos conocimientos para detener a quien estima que intenta o ha consumado ya un hecho punible y, precisamente, por ese deber, cumple con él cuando la acción desarrollada por el autor o la omisión de una acción debida —lesionar a una persona, por ejemplo— aparece en el mundo frente a él. Es inútil intentar convencerlo acerca de que ésa fue una acción defensiva: él, si procede con corrección, estará dispuesto a testimoniar lo que vió, pero nunca a dejarnos en libertad. El juez, en cambio, tendrá mayores problemas para confirmar esa prisión y mayores problemas todavía tendrá el tribunal de mérito para justificar la privación de libertad por condena. Ello, al menos en un sentido, confirma la regla: el poder de quien es menos apto y menos conoce es mayor que el de aquellos que, supuestamente, son más idóneos y, por el trascurso del procedimiento, obtienen y procesan un mayor conocimiento sobre el asunto, sometidos a mayores exigencias y, también, a mayores controles en el ejercicio de ese poder.
Se me puede contestar, con cierta razón, que el poder del menos apto y del peor informado es efímero, mientras que el poder de los más aptos y mejor informados permanece en el tiempo, a medida que se perfecciona a los procedimientos y a la integración de los órganos que administran justicia penal, de modo que también las exigencias y condicionamientos consecuentes son superiores en rango.
c) Antes de responder a esa objeción —que, en cierto sentido, considero correcta y quedará contestada por el texto siguiente— desearía examinar otro punto acerca de la manera de trabajar del Derecho penal. Cuando en el firmamento penal aparece una nueva prohibición o un nuevo mandato amenazado con una pena, los juristas acostumbramos a aislarlo, como los biólogos a una bacteria, a examinarlo ciudadosamente y a describir con notable precisión sus elementos integrantes, de modo de advertir a los prácticos sobre qué extremos de la realidad deben ellos indagar para conseguir conocimientos que les permitan solucionar el caso. Tal actividad tiene como presupuesto, según lo ya explicado, los ojos puestos en la sentencia de mérito, pues, razonablemente, no trata problemas probatorios o de procedimiento. Sin embargo y por la razón antes apuntada, cada prohibición, cada mandato, sostenido bajo la amenaza de una pena extienden geométricamente hacia atrás de la sentencia el poder penal del Estado. Para expresarlo con una figura geométrica: el vértice está representado por el nuevo hecho punible y, a medida que se traslada hacia atrás de la decisión final en el procedimiento de persecución penal, desata mayores poderes sobre los ciudadanos de parte de los sucesivos órganos del Estado competentes para llevar a cabo la persecución penal, como si se tratara de un ángulo de buen grado. Así, las distintas figuras acerca de la prohibición de comercializar o tener drogas o sustancias controladas, llegan a la policía que interviene en forma de una autorización casi indeterminada para intervenir los derechos fundamentales de los ciudadanos (libertad circulación, intimidad corporal, libertad locomotiva, etc.).
d) Si sumamos estas visiones a la ya examinada expansión del Derecho penal, tanto material como formal, que, por un lado, anticipa la punición a actos meramente preparatorios, a delitos de peligro abstracto, sin víctima y sin daño real, y a definiciones abiertas, con escaso apego al mandato de certeza, referidas a bienes jurídicos institucionales, y a penas privativas de libertad no sólo superiores, sino, incluso, ridículas desde el punto de vista de la proporcionalidad y aún de la expectativa de vida[50], el resultado no puede ser otro, a corto plazo, que el de la famosa novela de Orwell[51]. Y, para colmo de males, también avivará la génesis de un Derecho penal ineficiente, incluso simbólico, que generará no sólo un uso desmedido de la fuerza pública contra algunos, probablemente los excluidos del sistema y los resistentes a él, sino, además, discrecionalidad en su uso conforme al conocido fenómeno de la selectividad.
e) La expansión hacia atrás (de la sentencia) de la fuerza pública, sobre todo en forma de privación de libertad, acerca de cuya aplicación anticipada y preventiva parece existir cada vez mayor consenso mediático y ciudadano[52], genera en el procedimiento penal un cambio fundamental: de único método e instrumento para verificar la culpabilidad de una persona como autor de un hecho punible o partícipe en él, con el fin de autorizar una pena[53] —o una medida de seguridad—, se convierte, cada vez más rápidamente, en un mecanismo de verificación —incoado por el mismo Estado— acerca de si existe un eventual yerro estatal en la decisión autorizante de una pena ya aplicada y en ejecución. Cualquiera que sea la palabra utilizada para describir el fenómeno —y las vulgares son más correctas y trasparentes, aunque no nos gusten—, lo cierto es que las injerencias en los derechos de los ciudadanos son cada vez más intensas y más anticipadas a la decisión final: el Derecho penal se aplica no bien se recibe noticia de que un hecho punible se afirma como existente. Y, por lo demás, los estragos que provoca la utilización del Derecho penal, cuando se confirma un yerro en su aplicación a través del procedimiento de verificación, son ya irreversibles, aun cuando el tiempo de su aplicación haya sido escaso.
5. La moraleja del cuento y su conclusión
En todo caso, la vida doble y el mensaje contradictorio que envía el Derecho penal es notorio. Aun sin computar su realidad actual, el Estado de Derecho —que él supone según su origen— resulta de muy baja calidad, calificación que se oculta tras su exposición intelectual, para la cual la sentencia del juez de mérito resulta el atalaya de observación y el paradigma de aplicación. Sin embargo, por una parte su realidad actual y, por la otra, su aplicación real suponen no sólo un desmejoramiento teórico-intelectual de aquello que históricamente aprendimos sobre el Derecho penal, sino, además, un desquicio práctico según el cual los menos aptos, por formación y según la ley, y los menos informados, por el período del procedimiento en el que intervienen, desde algún punto de vista tienen poderes mayores y más discrecionales que aquellos que, se supone, están en mejores condiciones para conocer y juzgar sobre la aplicación de la pena estatal, según la propia ley. Este discurso doble atrapa también al procedimiento penal que, todavía bajo el manto de un método imprescindible para verificar las condiciones necesarias de aplicación de la pena estatal, oculta, cada vez en mayor medida, su realidad de procedimiento de verificación de una pena ya aplicada.
¿Cuál sería la solución para corregir esta conclusión? A mi juicio, no cabe otra solución genérica que aquella que, suprimida sin más discusión la pena de muerte[54], divida básicamente las sanciones entre las privativas de la libertad personal o física —prisión-reclusión-medidas privativas de libertad, entre nosotros— y las demás, al menos las de menor gravedad: para las primeras, que deben ser aplicadas sólo a la lesión de intereses básicos (derecho penal mínimo), es imprescindible conservar todas las garantías propias de la Ilustración y del Estado de Derecho, hoy positivizadas constitucionalmente o por las reglas del Derecho internacional de los derechos humanos; para las demás, que deben adoptar la forma de un Derecho administrativo sancionatorio o incluso, en el caso de personas de existencia ideal, de la responsabilidad objetiva por el hecho de personas o cosas a su cuidado (la llamada culpa in eligendo o in vigilando: Derecho distributivo[55]), se puede aceptar imputaciones o responsabilidades sin tantos condicionamientos, formales o materiales[56]. La gravedad de la afectación de un derecho básico como la libertad locomotiva para el ejercicio de los demás derechos humanos, esto es, la aplicación máxima de la fuerza por el Estado —por quien detenta ese poder jurídico— en que consiste la privación de libertad de un ser humano, que sólo excluye a la muerte, justifica la división tajante de áreas, cualquiera que sea el título con el que se las denomine, en una medida muy superior a aquella que puede partir de la infracción a una norma jurídica.
Vale quizás la pena aclarar que, cuando reproduzco la posición política del Derecho penal mínimo me refiero a las diversas prohibiciones y mandatos cuyo núcleo fuerte eran los bienes jurídicos individuales básicos y los delitos de resultado grave, que responden al propósito de considerar punible, básicamente, las acciones violentas o fraudulentas extremas, que dieron origen al Derecho penal —no así a la pena[57]—, y cuyo sistema de reacción emerge, según explicación intelectual del liberalismo, de la renuncia del individuo, en el “contrato social”, a algunos derechos y libertades del ser humano en posición primitiva, sin regulación social que los limite, para posibilitar la vida gregaria y el ejercicio de aquellos no renunciados, y, consecuentemente, de la renuncia considerable al uso de la fuerza como método de reacción individual frente al daño, en este caso, a los daños graves (venganza privada), para trasferir esa fuerza, esa violencia, al Estado, protector de esos intereses. Ello, quizás, permitiría, con ciertos correctivos, mantener una administración de justicia y un aparato estatal moderado para servir al Derecho penal —conocimiento y ejecución— que, al mismo tiempo, trasmitiera cierta eficiencia[58].
En cambio, cuando hablo de otras sanciones distintas —básicamente de la multa, pero también de otras como la reparación[59] o las acciones de retirada[60]— estimo posible una disminución acentuada de las reglas de garantía o de seguridad individual, entre ellas de las probatorias y de fundamento de la decisión, y una disminución consecuente de los procedimientos necesarios para aplicarlas, conforme incluso a la necesidad de evitar o disminuir inmediatamente el riesgo. Tal procedimiento podría contener formas consensuadas de operar y decidir entre el Estado y las eventuales “partes involucradas”.
Ya ha aparecido la réplica a esta forma de pensar en forma de reproche político: si al Derecho penal se le atribuía dirigirse básicamente a aquellos marginados carentes de poder (powerless), resulta ahora sintomático que, cuando comienza a abarcar a los poderosos (powerful), como forma de control riguroso sobre sus comportamientos, presumiblemente en defensa de los menos poderosos, los juristas exijan garantías o procuren desandar ese camino por diferentes razones, entre ellas, las indicadas en este texto[61]. No puedo refutar este argumento, pues, en cierta medida, es correcto como descripción, pero tengo la impresión —así como la tuve para indicar que los senderos abiertos por un Derecho penal del enemigo conformarán rápidamente autopistas por las que circulará el Derecho penal nuclear o como lo presentí para desconfiar del llamado Derecho penal internacional[62]— de que el cuento no terminará del modo que supone el argumento: el Derecho penal seguirá marginando duramente a los ya marginados. Pero este argumento y esta impresión representan algo sobre lo que, gracias a Dios, deberán trabajar las generaciones futuras que se ocupen del problema penal, en un clima —incluso internacional— lamentable, en el cual el Estado de excepción y la emergencia constitucional han devenido en regla, y los dispositivos temporarios de crisis se han trasformado en instituciones durables y pemanentes[63].
[1] Cf., claramente, Jakobs, Günther (cit. nota 1), ps. 13 y ss.; digo “pretendidamente”, pues, según se afirma, el llamado Estado de excepción y la emergencia constitucional ha devenido en regla, y los dispositivos temporarios de crisis se han trasformado en instituciones durables y pemanentes: cf. Agamben, Giorgio, Estado de excepción (2ª edición, traducción de Flavia e Ivana Costa), Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2005, con cita y comparación de autores del siglo pasado que ya habían observado el fenómeno (en especial, ps. 31 y suguientes).
[2] Cf., en la vereda de enfrente, por ej., Cancio Meliá, Manuel (cit. nota 1), 2, ps. 89 y ss.; Pastor, Daniel (cit. nota al pié nº 1, del manuscrito en mi poder, en especial, ps. 13 y siguientes.
[3] Cf. Hassemer, Winfried, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, “ZRP”, R.F.A., 1992, Heft 10, ps. 378 y ss. (reproducido como introducción en Produktverantwortung im modernen Strafrecht [2. Auflage], Ed. C.F. Müller, Heildelberg, 1996, ps. 1 y ss., y traducido al castellano en el libro de Hassemer, Winfried-Muñoz Conde, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Ed. tirant lo blanch, Valencia [España], 1995, ps. 15 y ss.); recientemente la conferencia de Hassemer, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, compuesta para la “Strafverteidigertag”, 2006, que el autor me envió al conocer ésta mía, según creo, aún sin publicar. Con una propuesta inversa, de penalización con el soporte de nuevos bienes jurídicos institucionales, conforme a su clara definición ideológica, Gracia Martín, Luis, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia (A la vez, una hipótesis de trabajosobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del discurso de criminalidad), Valencia, España, 2003; con otra propuesta para dos o tres derechos penales diferentes, Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota al pie nº 1), nº 7 y 8, ps. 149 y siguientes.
[4] Jakobs, Günther (cit. nota 1), llamaría a este estado de cosas, probablemente, un regreso al estado de naturaleza, con cita y diferenciación de Rousseau, de Fichte, de Kant y de Hobbes, ps. 41 y ss. De otra manera, pero en idéntico sentido, en el diario Página 12 de Buenos Aires, del 12/1/2005, en el llamado Pirulo de tapa (p.1), de nombre Desenvoltura, con paráfrasis del actor Sean Penn sobre Bush (extraida de un reportaje de la revista francesa Le nouvel observateur), se dice lo mismo del presidente norteamericano: “En su universo, la fuerza ocupa el lugar de la verdad” (en el mismo diario, columna “Cartas” de la “Contratapa”, 17/2/2005, un lector [Parcialidad] le atribuye al mismo presidente la expresión de la razón de ser de esta afirmación: “Dios no era imparcial, por lo que no todos éramos igualmente —destacado mío— hijos de Dios. Lo que pensaban algunos era grato a Dios, por lo que los otros debían obedecer”). Resulta para mí gracioso, y a la vez triste, la comparación que como neófito —pero estudioso para una charla entre amigos— hube de hacer, sin mayores pretensiones que mi propia visión, con la danza popular actual de los jóvenes en relación a los ciclos históricos de la danza popular en, Las danzas tradicionales argentinas (inédito), p. 13 del manuscrito: allí me pareció que la danza actual de los jóvenes se parece sobremanera a la danza ritual, individual, de orígenes primitivos (hoy, individualismo extremo).
[5] Esto es, con prescindencia de los diversos modos de serlo que adoptan los cultores de esta tendencia político-criminal: nadie mejor que un abolicionista puede reconocerlo, cf. Christie, Nils, Una sensata cantidad de delito (traducción de Cecilia Espeleta y Juan Iosa de A suitable amount of crime, Londres, 2004), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, Cap. 6.4, ps. 120 y siguientes.
[6] Creo que el primero en utilizar la palabra enemigo en relación con el Derecho y la administración de justicia penales de la actualidad fue Ferrajoli, Luigi, Diritto e raggione (2ª edición), Ed. Laterza, Roma-Bari, 1990, p. 852 (en castellano, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, p. 815), para describir modernamente la lógica de las leyes penales de excepción o del Estado de excepción frente a las naturales en un Estado de Derecho (ver también el Cap. 12º del mismo libro, ps. 844 y 807 respectivamente); pero sin duda ha sido Jakobs, Günther, primeramente con su Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgüterverletzung, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), Nº 97, Ed. Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1985, ps. 751 y ss., y, finalmente, con su Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo (citado nota al pie nº 1 como libro conjunto sobre Derecho penal del enemigo), quien ha desatado la más que viva discusión actual, sobre todo en Alemania y en España: más detalles acerca del desarrollo de la idea, en el comentario general de Schünemann, Bernd, Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende, para el “Goltdammer´s Archiv für Strafrecht” (GA), Ed. R.v.Decker, R.F.A., 2001, III, ps. 210 y ss., con interesantes alusiones a las reacciones de la ciencia penal alemana y valoraciones propias; Greco, Luis, Über das sogenannte Feindstrafrecht (aún inédito); y, en castellano, Aponte, Alejandro, Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un Derecho penal de la enemistad (versión castellana y reducida, aún inédita según mi conocimiento, de su Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum ‘effizienten’ Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien [Guerra y derecho penal de enemigo: reflexiones alrededor del derecho penal eficientista de enemigo de la mano del caso colombiano], Ed. Nomos, R.F.A., 2004), p. 2 del manuscrito, donde reconoce la polémica desatada alrededor de las ideas expuestas por el Profesor Dr. Jakobs, situación que ya consta en el subtítulo; Pastor, Daniel, El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional (cit. nota al pie nº 3), en mi manuscrito, ps. 1 y siguiente. Cf. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal (Dpp), Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, t. II (Parte general), § 11, ps. 287 y ss., sobre el nacimiento del Derecho penal y sus órganos estatales de aplicación, que parten, precisamente, de necesidades opuestas: tratar a los rebeldes propios (revolucionarios o, al menos, contrarios activos al orden establecido) como ciudadanos iguales a los otros, aceptantes de la organización social y de sus normas a grandes rasgos, por tanto, sujetos de derechos, distinguibles por contraposición al enemigo exterior y tratables con otros métodos (ver B, 1, ps. 386 y siguientes). Cf. además, desde este punto de vista, específicamente, Schneider, Hendrik, Bellum justum gegen den Feind im Inneren?, en ZStW, nº 113 (2001), en especial, III, ps. 508 y ss., con retroceso histórico hasta el concepto escolástico de “guerra justa”, quien intenta obtener criterios para el tratamiento de la “criminalidad organizada”: allí puede leerse que lo extraño y, al mismo tiempo, perfectamente comprensible en la utilización de esos criterios ha sido que ambas partes en conflicto, enfrentadas, apelaban a los mismos criterios para justificar la guerra contra el “enemigo”, por supuesto, cada una con aporte de agua para su molino propio, como lo demuestra la guerra religiosa desatada por la Reforma (bellum justum ab ultraque parte) y, además, que ha sido la Iglesia quien acudiera a estos criterios para proceder libre y cruelmente contra el “enemigo”, en procura de su eliminación.
[7] Ya históricamente, antes de la Ilustración, eran conocidas estas desigualdades: patricios y plebeyos, personas capaces e incapaces, dueños y esclavos, varones y mujeres; el mismo orden jurídico, aun después de la Ilustración, conoce “desigualdades”, quizás no “de derecho”, pero sí “de hecho”, tal como la regulación de la incapacidad civil para obrar por sí mismo (CC, 54), que exige la representación legal. El problema no es, precisamente, la constatación de su existencia, sino su justificación jurídica y moral. Se trata siempre de “categorías sospechosas”, para decirlo en lenguaje del Derecho constitucional actual, siempre necesitadas de una justificación especial para la discriminación. Ver en la nota al pié nº 5 las palabras con las que el presidente de la nación bélicamente más poderosa del mundo intenta justificar la desigualdad entre los hombres como una institución divina; cf., en contra de este pensamiento, Rousseau, Jean Jaques, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, traducción de Angel Pumarega), en Discursos, Ed. Edeval (colección “Juristas perennes”), Valparaíso (Chile), 1979, ps. 57 y siguientes.
[8] Como sucede en los países a los cuales pertenezco, pues a ellos pertenece mi país, la República Argentina, por contraposición a los países centrales que, sin embargo, no parecen escapar del todo a esta división, aun cuando en diferentes proporciones (sociedad de los dos tercios). Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo (citado Por Pastor, ver nota al pie nº 3, p. 27), observa esta injusticia global y, como en el Derecho interno, nos preguntamos si no es mejor y más real proponer métodos de prevención basados en cierta equiparación de posiciones, al menos como previos a la ultilización del poder punitivo, no tan sólo porque ello es “justo”, sino también porque resulta más eficaz para todos, pero, incluso, para el mismo Derecho penal.
[9] Repárese que no lo expresamos así para negar estados o sociedades multinacionales, con minorías o mayorías cuyas costumbres, derechos y formas de orientar su vida debemos respetar (O.I.T., resolución nº 169/1989, 76ª reunión de la Conferencia general, del 7/6/1989, en Ginebra), realidad que, precisamente, ha inducido a buscar la igualdad por respeto del prójimo, de la cultura y tradiciones ajenas. Cf. también, en un sentido absolutamente distinto, como defensor de un “derecho penal para los ricos”, enemigos frente a los ciudadanos con menor capacidad económica, Gracia Martín, Luis (ver nota al pié nº 4). Esta división se extiende desde antiguo, pero esencialmente desde el “posmodernismo” y la “globalización”, a las relaciones entre los estados y, cada vez más, a los súbditos de esos estados en sus relaciones entre sí por nacionalidad o pertenencia (cf. Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota inicial al pie), nº 3, p. 81 y ss.; y, desde otro punto de vista, Jakobs, Günther, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo (cit. nota al pie nº 1), VI, ps. 50 y ss., y VII, 6, p. 56; Pastor, Daniel (cit. notal al pie nº 1).
[10] Vietnam: una palabra resume todo, incluso para los americanos del norte, en el presente. Estimo que la expresión del Sr Bush, respecto de Iraq, básicamente, “legítima defensa preventiva”, se parece mucho a la de “Derecho penal del enemigo”, teoréticamente, a pesar de que el creador de esta última expresión —resulta evidente— sólo pretende un producto meramente intelectual para evitar la “infección” actual del Derecho penal común (del ciudadano), por llamarlo de algún modo, y el primero, en cambio, la usó para declarar y tornar realidad una guerra de agresión, delito del Derecho penal internacional, aunque todavía no haya podido ser definido (¿?).
[11] Todas estas sinrazones y el repudio a vivir en un mundo de desiguales pueden leerse, casi a la letra, en Hassemer, Winfried, Sicherheit durch Strafrecht, conferencia para el „Strafverteidigertag“ 2006, que el autor me remitió, IV, 2, e, según creo, aún sin publicar, cuando, a través de una publicación para homenaje a un amigo, tuvo conocimiento de esta última clase mía.
[12] Afirmación algo tácita pero latente, que inspira toda la oposición a considerar Derecho penal al del “enemigo”, en la exposición de Cancio Meliá (cit. Nota al pie nº 1), sobre todo nº 2, C, ps. 100 y ss. A ella conduce, irremediablemente, el abandono del principio liberal del hecho histórico como modelo de imputación y la recepción del supuesto de peligrosidad futura como fundamento y fin de la pena estatal.
[13] Cf. Ferrajoli, Luigi,), en Crisis del sistema político y jurisdicción: la naturaleza de la crisis italiana y el rol de la magistratura, en "Pena y Estado", año 1, nº 1, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 125 y siguiente; ver también, del mismo autor, Diritto y raggione (2ª edición), Ed. Laterza, Roma-Bari, 1990, Cap. 2º, nº 8, ps. 80 y ss. (en castellano, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995, ps. 103 y ss.); y, en el mismo sentido, Silva Sánchez, Jesús-María (citado en nota al pie nº 1), quien prefiere utilizar la palabra expansión del Derecho penal.
[14] Sobre el riesgo de esta esquizofrenia, sintéticamente expresado en idioma periodístico, comprensible para todos, Wainfeld, Mario, Las claves para no perder el juicio (El trípode), columna de opinión del periódico Página 12, Buenos Aires, 24/1/2005 (en Internet: http://www.pagina12web.com.ar/diario/elpais/1-46566-2005-01-24.html).
[15] Cf., con el mismo diagnóstico, Jakobs, Günther (cit. nota al pie nº 1), ps. 48 y siguientes.
[16] Ver, por ej., Cancio Meliá, Manuel (cita. nota al pie nº 1), 2, ps. 65 y siguientes,clasificación que atrapa y subyuga, por su sencillez y valor.
[17] Cf. , para explicar desde mi punto de vista el origen de la pena estatal, del Derecho penal y del Derecho procesal penal, Maier, Julio B. J., Dpp, t. II, § 9, E, 1 y 2, ps. 52 y ss., y § 11, Introducción, ps. 290 y siguientes.
[18] Hasta aquí vale la pena observar su parto en un pequeño libro, que sólo pretende traducir el sistema político de Montesquieu (El espíritu de las leyes) al sistema penal: Beccaria, Cesare, Dei delitti e delle pene, en Opere, Ed. Mediobanca, Milano, 1984, t. I, ps. 13 y ss.; cf., sintéticamente, con la misma afirmación sobre su nacimiento, Demetrio Crespo, Eduardo, Del “Derecho penal liberal” al “Derecho penal del enemigo”: en torno al debate sobre la legitimidad del Derecho penal, en “Nueva Doctrina Penal” (“NDP”), Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004/A, I, p. 47. Vale la pena confrontar esta afirmación con la “dinámica cíclica” entre “discurso penal de emergencia o autoritario” y “discurso penal crítico o de garantías” que señala Zaffaroni, Eugenio Raúl, en El derecho penallibera y sus enemigos (cit. nota al pie nº 1), fenómeno que recuerda a los dos modos de comprender y conocer la historia: sincrónico o diacrónico.
[19] Cf. Ferrajoli, Luigi (cit. notal al pie nº 14); Maier, Julio B. J., Ist das Strafverfahren noch praktikabel? (en castellano, con la traducción de Gabriela Córdoba, ¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?, en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Ed. Marcos Lerner/La lectura, Córdoba [R.A.], 2001), en Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften cit., II, ps. 246 y siguientes. Para Cancio Meliá, Manuel (cit. nota al pie nº 1), esta característica casi basta para definir la situación ultrasintéticamente y él cita en la nota al pie nº 2, ps. 62 y s., una extensa bibliografía que gira alrededor de ella y que conviene consultar.
[20] Idem, p. 60.
[21] Según prefiere llamarlo y examinarlo Silva Sánchez, Jesús-María, libro cit. en nota al pie nº 1.
[22] Resulta jocoso recordar que en mi época de estudiante, y aún después de ella, reconocíamos a los estudiantes de Derecho o a los juristas porque ellos a ciegas, al tacto, podían distinguir el Código Civil del Código penal rápida y sencillamente; esa posibilidad creó también el epíteto de malos juristas o alumnos para quienes no lograban distinguir uno de otro a primera vista o por el tacto. Hoy ese atributo no sería más posible o, cuando menos, la distinción es más dificultosa y no conduce al reconocimiento ni al epíteto. Ni los sistemas de informática jurídica pueden seguir la legislación penal de manera ordenada y al día, sobre todo si se requiere un texto oficial único. Segunda anécdota: el Departamento de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires organizó una protesta contra la reforma de los preceptos que fijan la escala penal en los casos de reiteración delictiva (Cód. Penal, 55); yo solicité el texto de la reforma a los colegas que iniciaron la protesta, pues no podía adherirme a ella por un conocimiento meramente periodístico, por otra parte por demás confuso; nadie me pudo proporcionar el dato. Tercera anécdota: un colega alemán me aclaró que en la República Federal de Alemania un parágrafo del Código penal había sido modificado dos veces en un mismo día, acción que significa que, en ese día, hubo tres textos vigentes de ese mismo parágrafo.
[23] Al contrario, Hassemer, Winfried (cit. nota 4, en adelante la edición castellana), ha afirmado con razón su caracterización actual como prima o sola ratio y la extensión de su regulación a regiones antes insospechadas: La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, ps. 26 y 31.
[24] En el idioma sucede con frecuencia que la ampliación del contenido conceptual de una palabra al infinito conduce a que ella pierda valor, no defina nada, fenómeno que he pretendido traducir con un neologismo inventado, tomado del término bastardo y convertido en acción consumada; en sentido idéntico al del texto opina Hassemer, Winfried (cit. nota anterior al pie), III, ps. 26 y siguientes.
[25] Palabras entrecomilladas que tomo de prestado de Demetrio Crespo, Eduardo (cit. nota n° 19), I, p. 51.
[26] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota n° 24), p. 32; también Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte General [Dp.Pg], Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, II y ss., ps. 7 y siguientes.
[27]Cf. Dencker, Friedrich, Verwertungsverbote im Strafprozeß, Ed. Carl Heymann, Köln-Berlin-Bonn-München, 1977; Jäger, Christian, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, Verlag C.H. Beck, München, 2003; y Guariglia, Fabricio, tesis doctoral de la Univ ersidad de Münster, que cito por su manuscrito, pues aún no ha sido publicada.
[28] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota al pie nº 4), III, 1, ps. 27 y s.; Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota inicial al pie), 2.10, y 3, ps. 74 y siguientes. La deriva neopunitivista es la denominación que ha utilizado Pastor, Daniel, recientemente, para todo el fenómeno, en „NDP“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2005/A, ps.73 y siguientes.
[29] Expresión que pertenece a Prittwitz, Cornelius, Internationales Strafrecht: Die Zukunft einer Illusion?, en “Jahrbuch für Recht und Ethik”, Ed. Duncker & Humblot, Berlin, t. 11, 2003, ps. 469 y ss., con referencia al Derecho penal internacional.
[30] Cf. Jakobs, Günther, Kriminalisierung im Vorfeld der Rechtsgüterverletzung (cit. nota n° 7).
[31] Como ejemplo demostrativo, se persigue al „merodeador“ —persona cuyo paseo repetido representa el síntoma de advertencia— antes que al autor del hurto o robo, precisamente porque llevó a cabo esa acción.
[32] Como lo recuerda, siguiendo a Jakobs, la tesis doctoral de Patricia Ziffer sobre el delito de asociación ilícita, II, e, ps. 20 y ss. y IV, ps. 37 y ss. del manuscrito original (todavía sin defensa y, por tanto, sin publicar, conocida por mi porque soy su consejero).
[33] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota al pie nº 24), III, 2, ps. 29 y s., y 4, p.34.
[34] Sobre todo ello, magistralmente, Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros (cit. nota al pie nº 27), §§ 17 y 18, ps. 218 y ss.; Hassemer (cit. nota n° 24), B, ps. 17 y siguientes.
[35] Según ha advertido Hassemer, Winfried (cit. nota n° 24), III, 2, p. 28.
[36] Cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros (cit. nota al pie nº 27), § 17, IV, ps. 233 y siguiente.
[37] Cf., en el sentido del texto, Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos, en “NDP”, 2005/A, ya cit., ps. 73 y ss. La ciencia jurídica edificada sobre la plataforma del liberalismo o del Estado de Derecho siempre ha atribuido a la teoría sobre el bien jurídico una virtud descriminalizadora, algo así como un mandato para el legislador de referirse a un bien jurídico con sus prohibiciones y mandatos amenazados con una pena, regla que ha elevado a la categoría de principio, de lesividad (ej: Cód. Contravencional, Ciudad de Buenos Aires, art. 1, expresamente), descalificante cuando sucede su infracción, y, a la vez, un mandato para el juez, regla que cumple una función análoga a la necesidad de interpretación restrictiva (cf., por todos, Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros, Dp-Pg, § 11, I, ps. 119 y ss.). La teoría que así define la función del bien jurídico no es históricamente correcta del todo, pues, además, como puede verse ahora nítidamente, esa función fue, desde el punto de vista lógico, ya en principio legitimante: permitió objetivar el interés que propone como legítimo un bien jurídico particular, de modo de alejar al ofendido real, de carne y hueso, de su definición, según sucedía en el Derecho común antiguo (fenómeno que, desde otro punto de vista, los abolicionistas califican como expropiación de derechos de la víctima), para posibilitar la asunción de la reacción punitiva por parte del poder político central sin referencia alguna a la voluntad del ofendido o a la definición subjetiva del perjuicio (cf. Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, ps. 157 y ss.; y Maier, Julio B. J., La víctima y el sistema penal, p. 187, ambos en De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992). Pero ha sido Hassemer, Winfried (cit. nota al pie n° 24), II, p. 22, quien ha advertido acertadamente sobre la moficación de su función en tiempos modernos que se expone en el texto.
[38] Tómese como ejemplo, en el Cód. penal argentino, la reforma de los delitos contra la honestidad (hoy delitos contra la integridad sexual), arts. 119 y 120, y en el Derecho comparado, genéricamente, el llamado Derecho penal de las drogas, incluido el “lavado de dinero”.
[39] Para su explicación acudo, por inidoneidad y para abreviar, a otra tesis doctoral que me tocó dirigir, aún no defendida, pero ya juzgada y dictaminada por mi, el consejero del doctorando: Sarrabayrouse, Eugenio, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, § II, donde se recapitulan todas las ideas sociológicas y jurídicas sobre el riesgo.
[40] Para muestra basta un botón: en el Cód. penal argentino, art. 55, II, se ha elevado la pena del concurso material de hechos punibles al doble de la frontera anterior, a ¡50 años de prisión o reclusión!, y la posibilidad de la libertad condicional respecto de la pena privativa de libertad perpetua, art. 13, I, antes a los 20 años de ejecución de la condena, hoy ¡35 años! de ejecución efectiva de la condena (leyes nº 25.928 y nº 25.892, de reforma del Código penal, sancionadas el 18/8/2004 y el 26/5/2004, relación de fechas que muestra otra de las características de la fiebre reformadora e inflacionaria del Derecho penal: todos los días tenemos novedades). Con tales reacciones sí que me parece que quienes las requirieron, las sancionaron y eventualmente quienes las apliquen estiman que del otro lado está un peligroso enemigo. Después de esas cifras la pena de muerte —suceso que, se me ocurre, de todos modos ocurrirá en la mayoría de los casos durante la privación de libertad— parecerá un alivio para el condenado, en lugar de la tortura que ellas representan, sobre todo en las condiciones de vida de las cárceles argentinas.
[41] Cf. Hassemer, Winfried (cit. nota al pie n° 24), II, 4, p.32.
[42] Cf. su Criminalidad organizada y procedimiento penal, en „NDP“, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998/ B, ps. 486 y siguientes.
[43] Ibidem, p. 490.
[44] Cf. Grünwald, „NJW“ (Neue Juristische Wochenschrift), 1960, p. 1941, citado por Dencker, idem, p. 487.
[45] Dencker, idem notas anteriores, p. 489.
[46] Vale la pena repasar aquello que debió decir un positivista confeso, como Gustav Radbruch, acerca del punto: Fünf Minuten Rechtsphilosophie y Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, artículos ambos publicados en su Rechtsphilosophie (8a. edición a cargo de Erik Wolf y Hans-Peter Schneider), Ed. K.F. Koehler, Stuttgart (R.F.A.), 1973, ps. 327 y ss., y 339 y ss., una vez que, inmediatamente después de la II Guerra Mundial, verificó la tragedia del nacionalsocialismo alemán, que, al menos parcialmente, había procedido según leyes y conforme al principio de obediencia a ellas (Gesetz ist Gesetz).
[47] De allí la verdad de las dos antiguas afirmaciones básicas de von Lizt acerca del Derecho penal como límite de la política criminal y como carta magna del delincuente. Cf., en sentido contrario y referido al momento actual, Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista ...cit. (nota al pie nº 36).
[48] Cf. Jakobs, Günther (cit. nota al pie nº 1), VI, ps. 50 y ss. y VII, 6, p. 56; Pastor, Daniel (cit. notal pie nº 3), p. 25 y ss. del manuscrito.
[49] Eventualmente puede partir del informe o dictamen de un acusador o de un defensor, productos intelectuales que no guardan la misma relación con el resultado, pues están dominados por los intereses defendidos en esos informes.
[50] Hoy acabo de leer en los periódicos de la fecha un requerimiento fiscal español, por delito internacional contra los derechos humanos, esto es, por un crimen atroz y extendido, que solicita más de ¡nueve mil años de prisión! para la eventual condena, y nadie parece haber dicho nada sobre ello. La capacidad de asombro frente a la racionalidad de la pena se ha perdido.
[51] 1984, sólo que el autor calculó erróneamente el año. Cf. mi Blumbergstrafrecht, editorial de „NDP“, 2004/A, ps. I y siguientes.
[52] A propósito de ciertos acontecimientos luctuosos en la República Argentina o, mejor dicho, en Buenos Aires y sus aledaños, cf. mi Blumbergstrafrecht, cit. nota al pie nº 49; pero el problema parece ser universal y no distinguir ni siquiera tendencias políticas: cf. Demetrio Crespo, Eduardo (cit. nota al pie nº 19), p.51; Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota nº 1), 2.3., nº 5, p.31, 2.4., ps. 32 y ss., 2.5. y 2.6., ps. 42 y ss., 2.8. y 2.9., ps. 66 y siguientes.
[53] CN, 18; por todos, Vélez Mariconde, Alfredo, Dpp (2a. edición), Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t. II, Parte dogmática, Cap. I, nº 2, ps. 18 y siguientes.
[54] PIDC y P, 6; CADH, 4.
[55] Toda parte del orden jurídico que tiene por finalidad la distribución de bienes se rige por el principio del enriquecimiento lícito o ilícito, según prefiera ser llamado, como, por ej., lo hace el Derecho civil cuando gobierna las formas lícitas de adquirir el dominio o las obligaciones, entre ellas, las de reparar daños (Derecho de daños), posición que comparte con los demás derechos que integran el Derecho privado, como, p. ej., el Derecho comercial.
[56] Ello no discrepa demasiado con la tesis de Hassemer, Winfried, sobre un Derecho de intervención, situado entre el Derecho penal y el Derecho de daños (cf. cit. notal pie nº 4 (versión castellana), III, 2, b, y IV, ps. 43 y ss.); y Silva Sanchez, Jesús-María, sobre un Derecho penal de segunda velocidad (cf. cit. nota al pie nº 1, nº 7, ps. 150 y ss. ).
[57] Cf. Baratta, Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho penal, en „Poder y control“, Ed. PPU, Barcelona, nº 0/1986, ps. 79 y siguientes.
[58] Nadie espera —salvo discursos políticos intencionados— que el Derecho penal borre al delito; por lo contrario, el Derecho penal lo supone y comienza a actuar normalmente, en ese sentido, con cierto retraso, pues también supone su perpetración, esto es, llega tarde a la cita casi siempre. Pero una eficiencia menor en su aplicación es, con todo, el único medio preventivo que conozco, vinculado a lo jurídico.
[59] Cf. Maier, Julio B. J., ¿Es la reparación una tercera vía del Derecho penal?, en El penalista liberal (homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, ps. 215 y siguientes.
[60] Estas últimas, por ej., en el capítulo que ha dado en llamarse responsabilidad por el producto, en relación a los riesgos que importa la fabricación, elaboración y puesta en el mercado de cosas, medicamentos o mercaderías de consumo masivo, conforme a la vida económica actual (cf. la tesis doctoral —manuscrito todavía sin defensa ni publicación— que, sobre el particular, escribió Sarrabayrouse, Eugenio, §§ 4 y 6, que involucran como género una serie de soluciones como las de aviso, los decomisos y las prohibiciones de venta o expedición, al lado de la misma reparación de múltiples maneras).
[61] Cf. Silva Sánchez, Jesús-María (cit. nota al pie nº 1), 2.9., ps. 69 y ss.; y, extremamente, , Gracia Martín (cit. nota al pie nº 4).
[62] Mi Extraterritorialidad penal y juzgamiento universal, en Estudios en homenaje al profesor Enrique Véscobi, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, 4., ps. 50 y ss.; o Derecho penal internacional..., en „Revista jurídica de Buenos Aires“, Fac. de Der. y C.S., Univ. de Buenos Aires, 1998, ps. 17 y siguiente.
[63] Cf. Agamben, Giorgio, Estado de excepción (ver nota al pie nº 2).
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La clase media es uno de los objetos de análisis que más desvelos ha causado a la sociología desde su aparición como tal, o desde su delimitación convencional como sujeto colectivo dentro del sistema capitalista temprano.
Históricamente ligada a los servicios, a los pequeños emprendimientos industriales, comerciales o financieros, a los profesionales prósperos del capitalismo o a los rentistas, su particular y endeble inserción en la estructura de clases moldeó sus hábitos, su sistema de creencias y su escala de valores.
En suma, su cultura, orgullosamente exhibida –en nuestro país- como pura descendencia de “los barcos”, y fervorosamente despreciativa de lo criollo y lo indígena. Una cultura que hace un culto del esfuerzo individual, el ahorro, la educación y el trabajo como forma de ascenso social.
También forman parte de ese bagaje cultural sus miedos (que encubren un temor fundante, mayor, al descenso social, a la caída, a perderlo todo) , su desconfianza frente a los cambios, por ende su mayoritario conservadurismo y una permanente actitud tributaria respecto de las clases dominantes, con las que se identificó históricamente, pese a ser uno de los sectores que también sufren la expoliación y la explotación capitalista y la dependencia imperial, casi tanto como los sectores subalternos a los que tanto desdeña y anatemiza.
Dice Ezequiel Adamovsky : “ En el fértil suelo que ofrecía esa sociedad compleja y cambiante fue arraigando lentamente, a partir de los años veinte, la identidad de "clase media". Imaginarse como "clase media" ofrecía a muchos la posibilidad de reclamar para sí la respetabilidad tan ansiada; aunque no pertenecieran a la élite, podían de ese modo dejar en claro que tampoco eran parte de la chusma de clase baja. Pero la nueva identidad no surgió de modo casual ni espontáneo. La expresión "clase media" comenzó a ser utilizada por ciertos intelectuales a partir de 1920 con fines políticos precisos” [1]
Fue enemiga tenaz de Yrigoyen, pese a que aquel primer movimiento histórico incluyó a sectores importantes de medianos y pequeños productores rurales a la vida económica y social argentina. Abjuró del peronismo y de Eva –justamente por su imperdonable origen-, apoyó en su mayoría cuanto golpe de estado reivindicara –como ella- el “orden” y el progreso, y asumió como propios los intereses de la oligarquía. Gran parte de ella fue insolidaria, individualista, increíblemente manipulable e hipócrita. Sus narrativas y creencias estuvieron y están condicionadas de manera decisiva por el miedo. El miedo al “afuera”. A lo que excede al clan. Al extraño. Al que puede intentar sacarle lo que ha conseguido a través de una existencia sacrificial exenta de todo eudemonismo. Aquello que Julio Mafud definió como una cuestión anal: lo que la obliga a cerrarse sobre sí mismo y tomar lo que viene de afuera como una probable agresión[2]. Eso ayuda a comprender su prédica reaccionaria sobre la seguridad, su rechazo a la visibilización en el paisaje social de nuevos agregados que preferiría que no existieran. “Piquete y Cacerola, la lucha es una sola”, el hit de clase media durante la crisis de 2001, duró lo que tardaron los sublevados de Santa Fé y Salguero en recuperar sus ahorros. Poco tiempo después, salieron a reclamar que se reprimiera a la protesta social porque impedía que “la gente” transitara “libremente” por las calles. La “gente trabajadora”. La gente como ellos.
No puede extrañar entonces, que un sector social de estas características se nutra de la prédica de Perfil, Clarín, Radio Continental o TN para repetir la prédica cotidiana de la reacción. Y también de La Nación, el diario histórico de la rancia oligarquía rural.
Los viejos reaccionarios del capitalismo welfarista, las anteriores generaciones de “esta” clase media, reivindicaban a las “Selecciones del Rider´s Digest” como fuente de toda razón.
Poco ha cambiado y nada nuevo parece haber bajo el sol.
No es difícil explicar su actitud refractaria respecto del gobierno nacional, y su recurrencia obsesiva a recalar en la anécdota, lo episódico, lo dudosamente relevante o hasta los inextricables giros culturales que basan su rechazo a la Presidente en aspectos cosméticos que se exhiben y verbalizan - amañada aunque previsiblemente- en formato de airadas aunque elementales proclamas éticas.
En realidad, lo que la aterroriza en su inconsciente colectivo es la profundidad inédita de los cambios acontecidos desde hace un lustro, en particular la política de DDHH, que antes toleraba mimetizada con la corriente cultural hegemónica, luego comenzó a criticar en sordina, y ahora vitupera a voz en cuello. Todo con una suerte de desafiante jactancia a la hora de (no) percibir la agudización de las contradicciones fundamentales. Como si las coordenadas más relevantes de la historia presente no estuvieran vinculadas a ellas ni formaran parte de sus problemas.
Le importa más una valija que la estatización de las AFJP, a las que probablemente haya recibido con beneplácito porque implicaban, también, a “sus” ahorros y sus jubilaciones futuras. Preocupa más la infeliz e inoportuna compra de un inmueble que el fabuloso proceso de recuperación económica del país, la acumulación primitiva de capital sin precedentes o la inclusión de millones de argentinos al mercado de trabajo o al turismo. Ni hablar de la asignación por hijos (respecto de la que sospecha de un vaciamiento de las cajas para “mantener vagos”), la recuperación de AA, y el límite a los monopolios, con los que se solidariza. O la conformación de una Corte Suprema de prestigio mundial.
Su estado de ánimo permanente y preferido es el nihilismo y la desconfianza. Su actitud, una recurrente observación calculadora, con los escasos elementos conceptuales de que dispone, de la realidad social. Y una sospecha permanente respecto del “otro”. Con mucha mayor razón si no reconoce en el horizonte político - generalmente por sus propias limitaciones analíticas y la hoquedad de sus discursos y la banalidad de su vida cotidiana-avance idealizado hacia el “progreso”, la “honestidad”, la “paz”, el “consenso” o la ética, que como exigencia universal corre para todos menos para ella. Generalmente ha sido “impolítica” o “antipolítico”, para no “contaminarse” con los políticos, a quienes intuye como una suerte de plaga bíblica. Trato que, por supuesto, no dispensó históricamente a Uriburu, Onganía, Lanusse, Videla o Masssera.
La realidad actual no es sino la prolongación de este ethos cultural “anti K”, remanido y.brutal, que se expresa en lo que José Pablo Feinmann denomina “el discurso tachero”.
Para ello, no hay más que mirar el facebook en contra de 6,7,8, el programa político de la televisión pública, impulsado por un variopinto de jóvenes del medio pelo jauretchiano, o el abarrotamiento de los posteos en los diarios convencionales –o aún los “alternativos”- que repiten los insultos que recibía el primer peronismo de parte de La Prensa hace 5 ó 6 décadas.
“Pero el principal mérito que tiene la antipolítica para el clase media es mucho más profundo: es simple. Es más fácil escribir comentarios en los foros de lectores de los diarios online o salir a la calle batir cacerolas o gritar “QUE ALGUIEN HAGA ALGO!” que sentarse a pensar una solución factible para un problema, y después llevarla adelante por carriles institucionales. Es más sencillo farfullar “SON TODOS CHORROS!” que analizar la trayectoria de gestión de distintos funcionarios. Y es mucho más simple insultar desde la tribuna que asumir responsabilidades”[3].
Este no es un fenómeno con epicentro originario en la Argentina, porque la clase media permite un análisis histórico global, por cierto que esclarecedor: “La simple constatación de la naturaleza reaccionaria del fascismo no permite el desarrollo de una política opuesta que resulte efectiva, como se demostró ampliamente con los sucesos ocurridos entre 1928 y 1942. La clase media se involucró en los acontecimientos e hizo su aparición como fuerza social a través del fascismo. Por lo mismo, lo que importa, no son los propósitos reaccionarios de Hitler o de Göering, sino los intereses sociales de los diversos estratos de la clase media. Dadas las características de su estructura, la clase media posee un poder social que supera ampliamente su importancia económica. Se trata de la clase encargada de preservar nada menos que millares de años de patriarcado y de perpetuarlo con todas sus contradicciones”[4]. Es decir que gran parte de la clase media se ha embarcado en cuanta aventura antidemocrática y totalitaria ha irrumpido en la historia de la humanidad. Nuestro pago chico es, también, una muestra gratis que corrobora esta tesis. La conjura por el orden en una sociedad atravesada justamente por desproporcionados mecanismos de control social formal e informal, constituye una evidencia de este comportamiento autista que no se representa que nada nos asegura que otra escalada fascista no vaya a triunfar nuevamente por la vía de la democracia del sufragio (que tal vez en buena medida esté representada en términos electorales por estos mismos sectores).
Mientras la derecha se une, como siempre ha ocurrido, usando a esta clase media como mascarón de proa, el campo popular –como también ha acontecido desde siempre- tiende a atomizarse por prejuicios también propios de su condición y pertenencia de clase. Su individualismo, su excesivo dogmatismo, la reivindicación de su biografía químicamente pura o la imposibilidad de disimular sus diferencias con el “otro” a la hora de construir un proyecto común, marcan sus límites objetivos para articular una alternativa política superadora. Esa costumbre de bailar en la cubierta del titanic no es tampoco un hallazgo de la tardomodernidad. No hay más que recordar la multitud de partidos, agrupaciones, corrientes o espacios en que se dividía la izquierda en la década del 70, mientras se gestaba el golpe militar más sangriento de la historia, también dado en nombre de la restauración del orden que la clase media aplaudió o toleró, al menos mayoritariamente. Ahora no es la postura frente a la lucha armada, o frente a uno u otro proceso socialista internacional lo que pone a prueba la capacidad de articular un proyecto común, sino la tolerancia y la capacidad de convivir con las diferencias, identificando correctamente a aliados y adversarios. Que es como distinguir lo principal de lo accesorio, lo importante de lo relativo.
Lo que denominábamos “el campo popular” , está desmovilizado (lo que no debe sorprender en la tardomodernidad, donde los metarrelatos y una sensación generalizada de que se vivía en un mundo injusto posibilitaban niveles de organización y participación hoy en crisis), desarticulado, quizás porque intuye una derrota discursiva .
Adquiere entonces una indudable vigencia la incógnita no despejada de Lenin respecto de “qué hacer”.
Lo primero que deberíamos admitir es que, puestos a analizar la vertiginosidad de los hechos y los cambios, es el Gobierno la única usina de gestión que promueve y lleva adelante (con sus contradicciones y sus incompletitudes) un proyecto nacional y popular, de capitalismo inclusivo. Nada más y nada menos que eso. Y que, contrariando todos los prejuicios previos, parece ir por más, en lo que a mi entender constituye el dato más significativo en términos políticos.
Lo segundo, es que la derrota discursiva es reversible en la medida que propiciemos el debate político como forma de contención de las gramáticas neoconservadoras, cada vez más desembozadas y brutales (allí están las pistolas eléctricas de Macri).
Eso precisa del conjunto de la militancia política y social, galvanizada detrás de acuerdos mínimos sobre puntos esenciales, ejercicio de tolerancia básico en el que se debe fatalmente coincidir, a riesgo de mandar todo al diablo. Lo que no será fácil, como nunca lo fue.
Ahora bien, independientemente de las dificultades que tenemos con "nuestros" tropos discursivos, inexorables y al parecer ininteligibles con el paso del tiempo, yo insisto en que la disputa por las narrativas no puede quedar librada a las intervenciones de intelectuales, periodistas o comunicadores amigos.Eso sería no entender qué rol debe cumplir la política en el proceso más rico y radicalizado de los últimos 50 años en la Argentina. Cuál sería su lugar, en última instancia.
Pero para generar una construcción política es necesario deponer egos (en mi caso, no los tengo) y dogmas (sí los tengo), poner con profunda y sincera humildad 4 ó 5 puntos fundamentales sobre el tapete, y comenzar a debatirlos entre todos.
Está claro que no sobra tiempo para ensanchar esa base social: mucho de lo que está en juego se dirimirá entre 2010 y 2011.
Para colmo de males, la crisis internacional amenaza con nuevas réplicas estructurales que seguramente querrán hacernos pagar una vez más.
Habrá que lanzarse a la construcción de espacios amplios, amplísimos, aprovechando la reconstitución de los lazos de solidaridad y el sentido de pertenencia social, en buena parte recuperados en los últimos años. Y disimular las neurosis rupturistas de las minigestas maximalistas, cargadas para peor de una violencia verbal y un sectarismo infantilista. No hay espacios para ese tipo de aporías.
Si bien la mayor parte de la clase media está tan anestesiada como de costumbre, y mucho más a partir de la forma en que le han hecho introyectar el fenómeno del kirchnerismo, es imprescindible dar esa batalla cultural sobre los grandes temas, los más cruciales.
¿Qué no es posible poner en crisis el discurso represivo frente a la “inseguridad”? Veamos. Probemos. Vayamos a los barrios, internémonos en las instituciones y redes sociales y pidamos un espacio para discutir la seguridad.
¿Que no será sencillo remover la gigantesca maquinaria propagandística del establishment respecto de las medidas más trascendentales
del gobierno? Seguramente no será fácil, pero intentemos al menos un ejercicio de “acción comunicativa” (habermasiana), de contraculturación sobre cada uno de ellos.
Hay otra razón para intentarlo: la desagregación del campo popular posibilita como nunca antes el desánimo e instala discursos regresivos; por lo tanto, hace más difíciles las transformaciones, cualesquiera que fueran, yprecipita la derrota y el retroceso de las mayorías. No creo que nadie piense, honestamente, que por drásticos que fueran los cargos que pudieran hacérsele al gobierno, daría lo mismo que ganara el duhaldismo, De Narváez o Macri.
En todo caso, vamos a acercar preguntas y no respuestas. Es obvio que -salvo que se quiera dinamitar los puentes- esos puntos no pueden intentar saldar a priori si la deuda es legítima o ilegítima, si el gobierno debe o no ir ahora mismo por la renta minera (y si no va es neoliberal), si existe corrupción en el Estado, o mucho más acá, cuánto salen los timbos de CFK. El gobierno es el gobierno y cada cual puede tomar la postura que le plazca de acuerdo a sus convicciones. Eso es la base de la tolerancia y la alteridad reclamada.
Porque atravesamos un contexto de urgencias objetivas: fluyen por toda la región intentonas destituyentes, y ya se escuchan, cercanos, sordos ruidos de corceles y de acero: el Imperio contraataca.
[1] Disponible en http://www.revista-noticias.com.ar/comun/nota.php?art=2144&ed=1727.
[2] “Sociología de la Clase Media Argentina”, Distal, 1ª Ed, 1985.
[3] www.declasemedia.com.ar
[4] [4](Wilhelm Reich: “La psicología de masas del fascismo (I), disponible en Corriente Praxis, http://www.corrientepraxis.org.ar/spip.php?article176
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Si nos proponemos rastrear el uso de un concepto tan equívoco como el de la trata [1], aparece siempre un obsesivo empeño por mantener su similitud con el tráfico de esclavos. Bajo expresiones de similar contenido -“nueva esclavitud” o “esclavitud contemporánea”- se pretenden designar realidades en que se convierte a la persona en objeto de intercambio económico, trasladándola de un lugar a otro en función de necesidades productivas [2].
[1] Y no es un problema meramente lingüístico, aunque también, como destaca Virgilio (2001), p. 4. La ausencia de un concepto común de trata tiene, como veremos, efectos perversos sobre su comprensión y el diseño de las medidas para combatirla. Lo reconoce la última Resolución del Parlamento Europeo de 2004.
[2] Conforme a la definición de García Arán (2006), pp. 9, 10. Véase también el planteamiento de De León (2002), pp. 311 ss.
Claro que esta asimilación entre trata y esclavitud parece dar por sentado un ingrediente coercitivo de dominio y sometimiento personal, que a menudo ha estado ausente en la verdadera historia de la trata. Desde sus orígenes, cuando la trata era sinónimo de “esclavitud sexual”, se ocultaron bajo ella migraciones voluntarias de mujeres implicadas en el mundo de la prostitución que viajaron en el interior de sus países o desde ellos a otros de su entorno más o menos lejano, en busca de trabajo y nuevas expectativas de vida [1]. La conocida “trata de blancas” no es sino un ejemplo más de esas migraciones laborales femeninas, mayoritariamente voluntarias, que tenían como destino el ejercicio de la prostitución [2]. Sin embargo, el discurso oficial de la victimización de esas mujeres –“víctimas inocentes traficadas y obligadas a trabajar contra su voluntad”- llegó a constituir “un mito cultural”, que ha tenido, por cierto, un gran impacto sobre la construcción social de las migraciones femeninas [3].
La legalidad internacional fue responsable, en buena medida, de ese clima de confusión existente entre las migraciones consentidas y no consentidas de mujeres. A excepción de las primeras declaraciones internacionales sobre trata de blancas - como las de 1902 o 1910 [4]- que exigieron algún ingrediente de violencia o fraude en las motivaciones de esas mujeres para emigrar, la gran mayoría de ellas - desde el Convenio Internacional de 1933 - presumieron su condición de víctimas, declarando irrelevante su consentimiento [5]. Muy representativa de esa línea abolicionista fue la Convención de Naciones Unidas de 21 de marzo de 1950 que, tras vincular formalmente trata y prostitución, proponía criminalizar las conductas que las favorecieran sin tomar en cuenta el principio de autonomía de la voluntad:
Las Partes en el presente Convenio, decía su artículo primero, se comprometen a castigar a todo persona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1. Concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de tal persona; y 2. Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona.
En ese momento, había ya “razones” que permitían explicar esa primera normativización del concepto de trata y su asimilación a la esclavitud. El fantasma de la prostitución y la obsesión por controlar la moralidad y la sexualidad femeninas, figuraban en el ideario abolicionista que se había impuesto en los escenarios internacionales [6]. La misma definición de prostitución hablaba ya de esclavitud:
El Informe final de la Reunión Internacional de Expertos sobre explotación sexual, violencia y prostitución, identificaba a esta última afirmando que consiste en utilizar una actividad sexual para deshumanizar al otro, en cosificar a un ser humano o en convertirlo exclusivamente en objeto sexual, con lo que se viola su dignidad humana [7]
La posición de Rubin es muy explícita cuando denuncia esos “pánicos morales”, animados por pasiones intrínsecamente simbólicas, al refirirse a fenómenos como el de la trata de finales del siglo XIX:
En realidad, esos pánicos se fundan sobre estructuras discursivas preestablecidas que inventan víctimas… y se justifican en base a peligros para la salud y la seguridad personales, para las mujeres y los niños, para la seguridad del Estado, la familia y la misma civilización. Mientras duran, los temores se cristalizan sobre una actividad o una población sexual desafortunada. Los medios se esfuerzan en gritos de indignación vehemente, las masas se comportan con una locura histérica, la policía se hace cargo del servicio y el Estado promulga nuevas leyes y reglamentaciones…. Son conflictos sexuales a los que, generalmente, les precede una intensificación de los mecanismos de constitución de “chivos expiatorios”. [8].
Trasladándose a contextos más actuales, insiste en ese análisis Giammarinaro cuando destaca el peso simbólico de la representación “tráfico/prostitución/sexualidad femenina”, en tanto que orientadora de la acción institucional hacia un esquema de victimización que aparece injustificado, porque prescinde del reconocimiento de un derecho a la libre determinación. Bajo este discurso, afirma el autor, se legitiman estereotipos de género, creando víctimas en razón de una característica personal ligada a su sexualidad, que hace prescindir de su consideración como sujetos de derechos fundamentales violados, en primer lugar el derecho a su libertad de elección [9]. Una determinada opción sexual –la de la prostitución o, lo que es lo mismo, la del sexo comercial- sería, a su entender, la responsable del confuso discurso de la trata como esclavitud. Por ello propone, como vía de solución, la de centrarse en la realidad del dominio, evitando su sexualización, para impedir que, a la postre, se acabe produciendo una mistificación de su naturaleza [10].
Cabría preguntarse, ¿es, en efecto, la desexualización del dominio, la clave para una racionalización del discurso sobre la trata, como propone Giammarinaro?. Pienso que la realidad nos ofrece datos relevantes que vienen a mostrar la dificultad de liberar a la trata de su representación simbólica como esclavitud, aunque se renuncie a su componente sexual.
La última historia de la trata, permite comprobarlo. Conforme a la receta de Giammarinaro , en los años que siguieron a la segunda guerra mundial se fue consolidando un proceso en que la trata fue perdiendo sus contornos de género. Es significativo, por ejemplo, que desde 1950 los textos internacionales fueran abandonando paulatinamente su referencia concreta a mujeres migrantes para usar menciones indiscriminadas a "personas" o "seres humanos" [11]. Como señala Campani, la vieja trata pasó a ser un componente más del tráfico general de personas en constante crecimiento en el contexto del liberalismo económico global [12]. Un nuevo concepto -el tráfico-, para una nueva época -la globalización-, íntimamente unidos por una relación de necesidad: una fuerza de trabajo para la cual existen fronteras, en una economía que no las tiene, sigue diciendo Campani, crea las condiciones necesarias y suficientes para la aparición de un tráfico clandestino global, llamado a posibilitar el cruce de fronteras hacia un centro mundial crecientemente unificado y polarizado [13].
Parecía llegado el momento de reasignar espacios a la nueva pareja conceptual: la trata como esclavitud (sin género) y el tráfico como inmigración voluntaria y clandestina [14]. Durante los años noventa esa diferenciación se impuso en la práctica policial internacional, después de que los trabajos de Viena de 1988 plantearan la oportunidad de llevarla a cabo [15]. Los Protocolos de Palermo de 2000 acabarían formalizando, por lo menos aparentemente, esa asignación de esferas de definición y actuación diferenciadas. A partir de las pautas establecidas por la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Trasnacional sobre la trata, que la aproximaban a su significado originario de coacción y engaño[16], el primero de esos Protocolos –llamado “contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire”- incorporó un concepto de tráfico coincidente con el mero favorecimiento lucrativo de una entrada ilegal [17]. Por fin, trata (trafficking of human beings) y tráfico (smuggling of migrants) iban a aparecer identificados con dos realidades migratorias distintas: coercitiva, una; consentida, la otra. Por ello, afirmaba en su informe de 2004 el Grupo de Expertos sobre el Tráfico de seres humanos, que el elemento diferenciador entre ellas residía en la existencia de una víctima: mientras que en la trata (trafficking) hay una persona cuyos derechos individuales han sido violados, en el tráfico (smuggling) sólo quedan comprometidos los intereses políticos del estado cuyas fronteras han sido traspasadas [18].
Fue el segundo de los Protocolos de 2000 – “para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas”- el que se ocupó de crear confusión en este esquema clarificador. Con la pretensión -declarada- de convertirse en el primer instrumento universal que abordara el problema de “las personas vulnerables a la trata”[19] y supuestamente preocupado por la pobreza y la injusticia económica [20], introdujo como uno de sus elementos definitorios, junto a los que ya estaban, el abuso de una situación de vulnerabilidad [21]. La idea no era del todo nueva. El Parlamento Europeo en su Resolución de 18 de enero de 1996 había ya incluido, en su concepto de trata, el abuso de una situación vulnerable al tiempo que incorporaba una referencia a las situaciones de incertidumbre administrativa [22]. Una y otra acabarían confundiéndose en el lenguaje internacional.
El paso definitivo lo dio el Consejo de Europa en su Resolución de 19 de mayo de 2000, al definir la vulnerabilidad, en el interior de la trata, como parte de la coerción y como resultado de una situación administrativa precaria o ilegal [23], usurpando el espacio conceptual que estaba destinado al tráfico. Una vez más, la trata iba a acabar siendo sinónimo de migración voluntaria, aunque ilegal y los esfuerzos diferenciadores con el tráfico perderían todo su sentido. Expresándolo en otras palabras, si la trata se identificaba con situaciones de vulnerabilidad y éstas con las de precariedad administrativa, ¿cómo diferenciarlas del efecto de la clandestinidad propia del tráfico?. Trata y tráfico habían terminado por ser lo mismo [24].
Tiene razón Virgilio cuando afirma que la ambigüedad del lenguaje jurídico comienza en la legislación internacional [25]. Lo cierto es que el binomio migración/esclavitud volvía a situarse en primer plano. Condición necesaria tenía que ser negar el valor de reconocimiento del consentimiento de quienes estaban destinados a constituirse en víctimas:
No es fácil determinar en qué lugar termina la libre elección y empieza la coacción, afirmaban los redactores de la Recomendación. “Incluso con su consentimiento” hace referencia al hecho de que las personas hayan podido o no consentir su transporte o migración: la situación se califica como tráfico en ambos casos [26]
¿Cuáles son “las razones”, que sirven ahora de justificación a ese poder normativo capaz de transformar lo voluntario en coercitivo?. Dice Mantovan que la mundialización del capitalismo está vinculada a la mundialización de las políticas neoliberales en Occidente y en el mundo entero [27]. Y es cierto. Las nuevas estrategias políticas frente a los crecientes flujos migratorios tienen el signo de la contención y de la exclusión. Hay que poner orden en el desorden creado por la globalización del capital, como señalaba en 1995 el Instituto de Investigación para el Desarrollo Social de Naciones Unidas en un folleto titulado “Estados de desorden”[28]. O, como afirma Di Giorgi:
En el interior de los procesos globalizadores, la política estatal común tiene el signo de la contención. Hay que desarrollar estrategias preventivas frente a grupos humanos que suponen una amenaza a un principio consensuado de dominio y autoridad. Es control de los movimientos de poblaciones enteras en éxodo, control de la relación cuerpo-territorio: es “gobernabilidad” … [29].
Convirtiéndolos en víctimas, se encubre la perversidad de tanta maniobra excluyente. Es en nombre de su protección, que las políticas estatales les cierran la vía de acceso al centro mundial, atribuyendo a las redes de ayuda (sin discriminar), la categoría de “nuevos negreros” y a ellos la condición de “esclavos” [30]. En esta nueva representación simbólica [31], no se hace sino seguir las consignas internacionales: la mirada debe estar puesta en quienes los guían (o los “explotan”) porque ellos deben ser socialmente invisibles. Es la imposición del estatus de “no personas”, a que se refiere Del Lago: se ponen las premisas para que no se sea una persona y se pueda ser literalmente neutralizado [32]. Ya no hacen falta esos prejuicios de género, que rechazaba Giammarinaro. Las relaciones de dominio se desexualizan bajo el neocapitalismo mundial. Son prejuicios de clase, étnicos, raciales, los que se imponen en el marco de la nueva globalización cultural que describe Portilla [33].
Pero lo cierto es que este discurso de la vulnerabilidad ha demostrado tener una alarmante fuerza de convicción. Su componente emocional ha hecho estragos en el mundo del derecho, donde quedaba pendiente la difícil solución de las relaciones entre la trata y el tráfico. En ese contexto es significativa –y generalizable-la posición de Storini. Para la autora, el ingreso en las condiciones de esclavitud es representada hoy, básicamente, por la trata de migrantes. Pese a reconocer que las definiciones que se dan de ella no son nunca neutrales sino siempre funcionales a los objetivos reguladores del sujeto decisorio, entiende que la misma condición de irregularidad de los inmigrantes los vuelve particularmente vulnerables a la explotación y, por tanto, víctimas de la trata (trafficking). Su propuesta es reservar la expresión tráfico de migrantes (smuggling) para cuando se trata de personas que solicitan de manera voluntaria a las organizaciones criminales servicio para emigrar de forma clandestina, disponiendo de un capital propio para los gastos (¡). En su formulación, la trata aparece identificada con una situación de vulnerabilidad económica:
Habrá que entender como víctima de la trata de seres humanos y consecuentemente de alguna forma de esclavitud, afirma Storini, las personas que, aunque acudan libremente a la criminalidad organizada para emigrar, no poseen suficiente dinero y son obligadas a pagar los servicios ofrecidos, poniendo a disposición su propio cuerpo (smuggling-trafficking), así como las personas que aceptan ser objeto de lucro de las organizaciones criminales para poder salir de una situación de extrema pobreza en la que viven en su país de origen (trafficking-smuggling), y, por último, las personas secuestradas o vendidas y luego traficadas por las organizaciones criminales, en función de un sucesivo y sistemático lucro (trafficking)[34]
Pero, ¿hablamos de los mismos extranjeros?, ¿de la misma trata?. Merece la pena adentrarse en lo que Terradillos ha llamado la política criminal propia del proceso globalizador [35], para comprobar el efecto perturbador que estas miradas tan ingenuamente “coloniales” están teniendo en la expansión creciente del control penal [36]. Partiendo de esta última representación simbólica -inmigrante ilegal/vulnerable/víctima de trata-, definitivamente instalada en el escenario internacional, las distintas legislaciones avanzan en una línea punitivista sin precedentes.
El caso español es muy representativo. Bajo el impulso criminalizador del legislador penal de 2003, la trata abandonó sus antiguos tintes coercitivos para venir a identificarse con el difuso favorecimiento de cualquier inmigración ilegal [37]. El elemento de la vulnerabilidad está presente –aunque no visible [38]- para poder explicar por qué la simple ilegalidad puede llegar a criminalizar el entorno de unas migraciones que son acordadas voluntariamente, donde no se exige interés lucrativo [39], ni medios violentos, ni ninguna forma de abuso y ni siquiera una mínima estructura organizada [40].
Una decidida corriente jurisprudencial, que cuenta con cierto apoyo en la doctrina penal [41], ha sentado recientemente las bases del nuevo discurso jurídico penal acerca de la trata como “potencial” esclavitud, a partir de esa idea de vulnerabilidad. Veamos las líneas argumentales más importantes de algunas de esas sentencias:
El bien jurídico protegido en el artículo 318 bis, afirma reiteradamente el Tribunal Supremo, no lo constituyen sin más los flujos migratorios … sino (que está) especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente con clara lesión de su integridad moral. Y esto existe, cuando se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados “inmigrantes sin papeles” …[42].
Abunda en esa línea, la STS. 380/2007, de 10 de mayo, cuando señala que en la trata lo que se protege no son ya intereses estatales, sino un conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los extranjeros como colectivo específico de ciudadanos, amparándoles frente a los abusos de terceros propiciados por la situación de ilegalidad, lo que supone la instrumentalización del sujeto en aras del beneficio económico que puede proporcionar, resultando en última instancia fundamentalmente atacada la dignidad humana.
Particularmente esclarecedor resulta este último pronunciamiento judicial, cuando acaba concluyendo que el bien jurídico a proteger, bajo el tráfico ilícito de inmigrantes, son los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por Europa se hubiere realizado en condiciones de legalidad [43]. Es decir, esos derechos de los que nunca podrá disfrutar en tanto que ser vulnerable.
Desaparecida la vulnerabilidad, por obra de la legalidad, la amenaza a sus derechos desaparece y se recupera su titularidad. Uno de esos derechos es la libertad de decidir emigrar. Es todo un “a priori ideológico”, como diría Mottura [44], que se ha convertido en elemento clave de la sofisticada doctrina jurisprudencial acerca de los derechos de rumanos, lituanos y búlgaros como recientes ciudadanos de la Unión Europea y su exclusión del ámbito de la trata, a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2007 [45]. En esos casos, dice la jurisprudencia, “no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado de ser ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios” [46]
Y, recogiendo el contenido de la STS 1087/2006, de 10 de noviembre, afirma,: “el interés el Estado en el control de los flujos migratorios … sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable”, circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar, dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.
Las condiciones que garantizan la supuesta vulnerabilidad de los “ilegales” – situación de necesidad, desamparo, aislamiento, desconocimiento del idioma … [47]-, ya no cuentan para ellos. Ni siquiera puede hacerlos vulnerables, la comprobación de una finalidad explícita de explotación y abuso en el traslado, como la que describen algunas sentencias [48]. Es una muestra muy significativa de la inmensa carga ideológica y manipuladora que encierra este discurso de la vulnerabilidad [49], en el marco de esa representación simbólica generalizada de la trata como esclavitud.
No es, pues, la realidad del dominio lo que importa, como pretendía Giammarinaro, sino la selección de los sujetos que deben ser vulnerables a él. Tampoco la realidad del consentimiento es importante, sino elegir bien a los sujetos a quienes no se les reconoce. Y aquí, por una vez, el lenguaje jurídico es muy explícito en su maniobra de exclusión: el inmigrante (no ciudadano) es, conforme a la definición de no-persona de Del Lago, un “extracomunitario”, un “inmigrado”, un “clandestino”, un “irregular” –categorías que no se refieren nunca a alguna característica autónoma de su ser- , sino a lo que él no es en relación a nuestras categorías: no es europeo, no es un nativo, no es un ciudadano, no está en regla, no es uno de nosotros [50]. Porque no es, están diciendo en realidad esas sentencias, es por lo que se le declara vulnerable, por lo que se le hace esclavo en este “mundo intolerable”, al que se refiere Vives: un mundo donde las libertades personales y los derechos mínimos … resultan radicalmente excluídos [51].
Pero, ¿a quiénes debe alcanzar, además, ese status excluyente?. El reciente anuncio de una nueva regulación de la trata en el Estado español parece contener un intento de racionalizar para el futuro la nueva esclavitud, que ya no es exclusiva de los extranjeros sino que incluye también a quienes, siendo nacionales [52], están bajo la amenaza de un intento de explotación. Más allá de cualquier representación simbólica explícita, pudiera pensarse que el legislador español se preocupa, por fin, de detectar –y perseguir-, bajo el nuevo concepto de trata –otra vez coercitivo- [53], la realidad del dominio y del sometimiento personal en las relaciones entre explotadores y explotados.
Bajo la inspiración del último Convenio europeo de 2005 [54], los viejos preceptos orientados a prevenir riesgos de explotación laboral (art. 313,1 CP.) y sexual (art. 318 bis 2 CP.) para extranjeros vulnerables, acomodan sus penas [55] bajo un título y una rúbrica propias, que amplían la voz de la trata a conductas de acogida o recibimiento de personas en situaciones de “alteridad” manifiesta [56]–violencia, intimidación, engaño- y otras que no lo son tanto y que resultan asimiladas, como las de abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad. Poco que objetar a las primeras [57], pero mucho a las segundas: en particular, ¿cómo medir la vulnerabilidad de los nacionales a los efectos de prevenir el peligro de explotación? y, sobre todo, ¿cuál es la explotación que nos permite hablar de esclavitud?. En la explotación laboral hay una referencia expresa a ella -“el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre”-, mientras que en la explotación sexual aparece sobreentendida a partir de su identificación con la prostitución ajena y la pornografía [58]. ¿Se estarán retomando los viejos significados simbólicos de la prostitución (y la pornografía) como esclavitud sexual, bajo esta voz neutra de trata que no atiende al consentimiento de sus víctimas? [59]. Si así fuera, habríamos regresado al principio y tendríamos “razones” para buscar en el trabajo sexual los nuevos sujetos de exclusión. Esta iniciativa legal representaría entonces, entre otras cosas (mejores), una de las respuestas globales (más inquietantes) que la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades se ha propuesto promover en su lucha contra la esclavitud sexual, aquí identificada con cualquier forma –también libre- de prostitución [60].
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[1] Azize (2004), pp. 171 ss. No hay que olvidar que el concepto originario de trata hacía alusión a “comercio transfronterizo de mujeres”. Brussa (1991), pp. 37 ss.
[2] Como han puesto de manifiesto los estudios feministas más realistas. Véase, por ejemplo, el de Arnaud-Duc (1993) que recoge datos hallados en la época, entre otros un Congreso celebrado en Europa en 1899, p. 107.
[3] Casal/Mestre (2002), p. 146. Se refiere asimismo a ese nexo clásico entre inmigración femenina y prostitución y alerta sobre los efectos negativos de la enfatización actual de ese fenómeno relacional en el imaginario colectivo, Campani (2000), p. 39
[4] En efecto, la Conferencia Internacional celebrada en Paris en 1902, que fue la primera en reconocer el tráfico como un “asunto público”, impuso ese primer significado que apuntaba a la inexistencia de libertad de voluntad en sus víctimas. Asimismo, el Convenio Internacional para la represión de la trata de blancas, de 4 de mayo de 1910 exigía, para “mujeres o hijas mayores”, fraude, violencias, amenazas, abusos de autoridad o todo otro medio de sujeción”. Ampliamente, Maqueda (en prensa). También, De León Villalba (2002), pp. 86 ss.
[5] Bajo la Convención Internacional de Ginebra de 1933 para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de edad, la trata abandonaría su inicial dependencia del consentimiento de sus supuestas víctimas, resultando punibles las conductas de facilitar, inducir a irse o llevarse al extranjero con propósitos inmorales a una mujer o a una muchacha, incluso con su consentimiento. Más información en Brussa (1991), p. 40.
[6] Son muy expresivos los términos que se utilizaban en los instrumentos internacionales de la época (“seducir”, “desviar”, “libertinaje”, “vida depravada”). Hoy, el “fantasma de la prostitución” sigue inspirando las políticas institucionales en torno a la trata, como queda patente en el nuevo Plan Integral de lucha contra la Trata de mujeres con fines de Explotación sexual, cuyo Borrador ha sido recientemente dado a conocer por la prensa española (Diario El País, 24 de septiembre de 2008, p.26). Tomando como fuente de inspiración el Informe de 2007 de la Ponencia sobre la situación de la prostitución en nuestro país, el texto elaborado ahora por el Gobierno no disimula su afán de combatirla siguiendo la línea abolicionista oficial. Es de tener en cuenta que uno y otro confunden, bajo la voz de trata, situaciones realmente coercitivas con otras de mera ayuda a una inmigración ilegal: así, por ejemplo, cuando sitúa en el mismo plano a las “víctimas de trata de seres humanos” y “a las que hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal”, a la hora de exigirles cooperación en la persecución de los culpables (Área III. Objetivo 5). Plan Integral (2008). Para una profundización acerca de la ideología abolicionista, Maqueda (2008), pp.295 s..
[7] Informe Final (1992), p. 7. Hoy sigue hablando de ella como “una forma de esclavitud”. Informe (2007), p. 19.
[8] Rubin (2001), p. 112.
[9] Literalmente, Giammarinaro (2000), p. 98.
[10] Giammarinaro (2000), p. 98. Sobre el concepto de dominio como relación de poder, p. 91.
[11] Brussa (1991) pp. 38 ss. También, Nelson (2002), p. 560. Aunque es cierto que en su interior, la perspectiva de género no acaba de abandonarse. Los nuevos textos, desde el Protocolo de Palermo de 2000 sobre la trata, proponen integrarla. Véanse, entre los últimos, la Resolución del Parlamento Europeo (2004) y el Convenio del Consejo de Europa (2005).
[12] Campani (2000), p. 47.
[13] Campani (2000), p. 47. También, Mantovan (2007), p. 20. No es de extrañar que, en su Informe de 2004, el Grupo de Expertos sobre Tráfico de seres humanos, en su Reunión de Bruselas, haya propuesto ampliar el concepto de trata haciéndolo comprensivo de otras formas de explotación, distintas a la sexual, y extensivo no sólo a mujeres y niños sino también a los hombres. Report (2004), p. 55.
[14] Se refiere a la importancia de distinguir la pura y simple importación de clandestinos de la trata verdadera y propia, Mottura (2000), p. 34.
[15] Pérez Cepeda (2004), p.62. Storini (2007), p.. 332.
[16] Esta Convención de 18 de mayo de 1999 definía la trata de personas como el reclutamiento, el transporte, la transferencia, el alojamiento o la recepción de personas mediante el secuestro, el uso de la fuerza, el engaño, el fraude o la coacción, o dar o recibir pagos o beneficios ilegales para obtener el consentimiento de la persona con fines de explotación sexual o trabajos forzados. Ampliamente, De León Villalba (2002), pp. 124 ss.
[17]Literalmente, el artículo 3 del Protocolo definía el contrabando de migrantes como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Sobre ello, Sánchez García de Paz (2008), pp. 265 ss. .
[18] Report (2004), p. 48.
[19] Y pensando, seguramente, en mujeres y niños, a los que hacía una mención especial, gracias a la presión de la Coalición contra la Trata de mujeres, que pretendía la asimilación de mujeres y niños como “personas vulnerables”. Véase críticamente, Doezema (2004), pp. 152 ss.
[20] Y, según Nelson (2002), p. 571.
[21] Su artículo 3 a) se refiere a la captación, traslado o recepción de personas mediante la coacción o la amenaza, el rapto, el fraude , el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad con fines no sólo de explotación sexual sino también de trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas, servidumbre o extracción de órganos. Más información en Pérez Alonso (2007), pp. 54, 55.
[22] Se definía la trata como “el acto ilegal de quien, directa o indirectamente, favorece la entrada o la estancia de un ciudadano procedente de un tercer país con el fin de explotarle valiéndose de engaños o de cualquier otra forma de constricción o abusando de una situación vulnerable o de incertidumbre administrativa”. Con detalle, Pérez Cepeda (2004), pp. 68 ss.
[23] A efectos de la Recomendación, se dice, el término “coerción” puede incluir el secuestro, malos tratos, violación, amenazas, violencia por abuso de posición dominante, es decir, el acto de obtener de una persona, aprovechando su vulnerabilidad resultado de su situación administrativa precaria o ilegal … la prestación de servicios sexuales. Memorando explicativo de la Recomendación (2000), p. 128.
[24] Siempre lo fueron bajo el feminismo abolicionista. Muy representativos, en ese sentido, son los términos en que los describe el Informe de la Ponencia sobre la prostitución en nuestro país (2007): El tráfico y la trata de mujeres y niñas es un fenómeno creciente en el ámbito europeo/países occidentales; el crecimiento de redes que practican estas actividades atentan contra los derechos humanos y la seguridad de las mujeres que explotan. Ambas son manifestaciones que merman la dignidad de la mujer, que suponen una forma de violencia de género y un atentado contra la libertad de las mismas. Manifestaciones que demuestran la vulnerabilidad que en todas las comunidades sufren las mujeres que son objeto de explotaciones sobre su cuerpo, p. 21.
Tiene razón Campani (2000) cuando cuestiona, a partir de tanto confusionismo intencionado, el valor de esas abultadas –y alarmantes- cifras sobre el tráfico de seres humanos que no discriminan las migraciones coercitivas de las que no lo son, p. 42.
[25] Virgilio (2001), p. 4.
[26] Memorando explicativo. Recomendación (2000), p. 127. Lo denuncia críticamente, Agustín (2003), pp. 262,274.
[27] Mantovan (2007), p. 21.
[28] Lo cuenta Azize (2004), p. 176.
[29] Refiriéndose a los acuerdos de Schengen, Di Giorgi (2005), p. 93.
[30] Como señala Sáez ((2005), p. 15.
[31] Que plantea también Giammarinaro (2000), sin depurarla suficientemente, en mi opinión, p.98.
[32] Literalmente, Del Lago (2000), p. 130
[33] Portilla (2007), p. 14 ss. También Campani (2000), p. 44.
[34] Literalmente, Storini (2007), pp. 328, 331.
[35] Terradillos (2004), p. 1464.
[36] Sobre esa mirada “colonial”, Doezema (2004), p 158. Ampliamente, también, Laurenzo (en prensa)
[37] Frente al antiguo artículo 188,1,2 que castigaba, con penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al que "directa e indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima". El nuevo precepto, tremendamente desnaturalizado, habla de tráfico ilegal o de inmigración clandestina, sin más, con fines de explotación sexual y eleva las penas a 5 a 10 años de prisión. Un comentario crítico en Maqueda (2007), pp. 300,301 y extensamente, Sáez (2005), pp.15 ss. En cuanto a la perspectiva de su adecuación a la normativa internacional, véanse Serra/Lloria (2007), pp. 59 ss.
[38] Como sucede, por ejemplo, en el código penal belga en que se establece la equiparación entre ilegalidad y vulnerabilidad. El artículo 77 bis asimila el abuso de una situación particularmente vulnerable a la que se encuentra el extranjero en una situación administrativa ilegal o precaria, según la información de Storini (2007), p. 334. También en Alemania y Francia. Véanse Pérez Cepeda (2004), p. 133 y Rodríguez Puerta (2006), pp.97, 100.
[39] Por más que la misma jurisprudencia lo considera inherente al fin de explotación sexual que figura en el tipo agravado del artículo 318 bis,2, al que identifica con el ejercicio de la prostitución: Sin duda, dice el Tribunal Supremo, el Código se refiere a la prostitución cuando considera como agravante la finalidad de explotación sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotación es inherente al ánimo de lucro del explotador. Por lo tanto la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone. STS 484/2007, de 29 de mayo (Fundamento jurídico primero).
[40] Elementos que forman parte de tipos penales cualificados. El atículo 318 bis, 3 y 5 agrava las penas hasta la mitad superior cuando las conductas se realizan con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima … e impone las penas superiores en grado y otras, cuando el culpable perteneciera a una organización … ¿Cómo justificar en ese tipo básico la lesión al bien jurídico de la integridad moral, que se supone que es el objeto de protección de estos delitos?. Sobre ello, Laurenzo (2003), p. 83.
[41] Son muy representativas las posiciones de Pérez Cepeda (2004), pp. 28, 29; García Arán (2006), p.17 y también Guardiola (2007), pp. 148 ss.
[42] Entre las últimas, las SSTS. 484/2007, de 29 de mayo; 823/2007, de 15 de octubre. Otra sentencia del mismo tribunal, 191/2007, de 5 de marzo parece atreverse a describir en qué consiste esa vulnerabilidad cuando la pone en relación a una situación –dice- de verdadera necesidad (acuciadas por su situación económica), en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en un país desconocido (Fundamento de Derecho noveno).
[43] Literalmente, STS. 380/2007, de 10 de mayo. Fundamento Jurídico quinto.
[44] Mottura (2000), p. 31.
[45] Conforme al cual, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del artículo 318 bis 1 del Código Penal. Lo recoge, entre las más recientes, para estos ciudadanos, la STS de 26 de febrero de 2008 y ha sido aplicado también a lituanos (635/2007, de 2 de julio) y búlgaros (SSTS. 126/2008, de 14 de febrero y 445/2008, de 3 de julio), como titulares de pleno derecho de la libre circulación por los territorios de la Unión Europea.
[46] STS. 823/2007, de 15 de octubre. Fundamento Jurídico cuarto.
[47] “Una situación de verdadera necesidad (acuciada por su situación económica), en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en un país desconocido”, según la literalidad de la STS 191/2007, de 5 de marzo. Al desamparo se refiere la STS.152/2008, de 8 de abril.
[48] Resulta de los hechos probados, que las víctimas rumanas fueron trasladadas con la finalidad de someterlas al ejercicio de la prostitución y que así sucedió en la realidad porque llegadas a España fueron controladas mediante llamadas telefónicas continuas, asistencia de los procesados en donde ejercían la prostitución, la recaudación del dinero obtenido e incluso amenazas …, cuenta la STS 823/2007, de 25 de octubre, Fundamento Jurídico tercero. Particularmente expresiva de esos componentes coercitivos es la STS. 126/2008, de 14 de febrero que llega a reconocer “una franca situación de inferioridad y vulnerabilidad” en las inmigrantes que fueron trasladadas con el fin de ser sexualmente explotadas en contra de su voluntad. También las STS 96/2008, de 29 de enero y 127/2008, de 26 de febrero.
[49] Preferible resulta esa otra línea de interpretación judicial que, pese a considerar vulnerable la posición de las inmigrantes sexuales en particular –“es muy precaria, económica, social, laboral y culturalmente…”-, requiere un plus de abuso para afirmar la situación de vulnerabilidad –“habrá de ser cuantitativa y cualitativamente superior al ordinario”-. SAP de Girona, 367/2004, de 10 de mayo.
[50] Literalmente, Del Lago (2000), p. 130. Lo plantea bajo el paradigma foucaultiano del “leproso”, Terradillos (2004), p. 1480. También, Brandariz (2007), p. 134.
[51] Literalmente, Vives (1995), p. 392. Muy interesante, en este contexto, esa noción de libertad positiva que analiza el autor siguiendo la definición de Berlín, del “deseo de ser alguien no nadie”, “de ser un sujeto no un objeto”, p. 393.
[52] La idea de incluir a los nacionales en el concepto de trata se está abriendo paso en la actualidad tanto en los instrumentos internacionales –vgr. el Convenio del Consejo de Europa de 2005, claramente inspirador de esta reforma, pese a no haber sido suscrito todavía por el Estado español- como en voces autorizadas – vgr. el Secretario General de las Naciones Unidas en su Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer, de 6 de julio de 2006, (A/61/122/Add.1). En la doctrina española, se muestran partidarios de esta inclusión De León (2002), p. 45 y Pérez Cepeda (2004), pp. 27 ss. A mi entender, sin embargo, creo preferible reservar la trata para el comercio transfronterizo de personas e incluir el comercio interno bajo los conceptos de “esclavitud” o “servidumbre”.
[53] De términos similares a los del antiguo artículo 188,2 CP. El objetivo declarado por el Anteproyecto de reforma que se comenta, en su Preámbulo, es el de corregir “el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina, … a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos”. La necesidad de distinguirlos había sido puesto de manifiesto por el Secretario General de Naciones Unidas en su Informe del Secretario General de NU sobre Migración internacional y desarrollo de 18 de mayo de 2006, ap. 71, 81, pp. 277 ss. (A/60/871).
[54] Me refiero al Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 16 de mayo de 2005, aún no firmado por España. En el Informe de la Ponencia (2007) figura como una de las asignaturas pendientes del Gobierno en el compromiso asumido de combatir la prostitución.
[55] Muy dispares, por cierto, en tanto que el primer precepto prevé las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, mientras que el segundo contempla la de cinco a diez años de prisión. Ambos se aúnan ahora a partir de una pena de prisión de cinco a ocho años en el nuevo artículo 177 bis y el título VII bis, donde se incluyen también, de acuerdo con el texto del Convenio, los casos de extracción de órganos corporales, una grave práctica que verdaderamente está poco identificada con la realidad española. Así también, Sánchez García de Paz (2008), p. 265.
[56] En expresión de Giammarinaro, para referirse a la esclavitud (2000), p. 90.
[57] Salvo esa ridícula separación de penas que prevé entre los casos de trata de seres humanos (cinco a ocho años de prisión) y los de favorecimiento de cualquier inmigración ilegal (cuatro a ocho años de prisión), pese a que en los primeros están presentes medios comisivos tan graves como la violencia, la intimidación o el engaño. Algún desajuste valorativo parece existir en cuanto al merecimiento de pena de prácticas y de objetos de protección tan radicalmente distintos y distantes en cuanto a su trascendencia y su gravedad.
[58] La referencia a la prostitución ajena no se contiene explícitamente en el nuevo precepto y sí, a cambio, en el texto (casi idéntico en lo demás) del Convenio de 2005 (art. 4, a ), que, como ya se ha afirmado, le ha servido como fuente de inspiración.
[59] Siguiendo literalmente al Convenio de 2005 (art. 4,b), el nuevo artículo 177 bis, 3 destaca la irrelevancia del consentimiento de las víctimas de la trata de seres humanos.
[60] Una respuesta que figura en el Informe de la Ponencia sobre la situación actual de la prostitución en nuestro país, publicado el 17 de abril de 2007 en el que, con ese inmenso poder normativo que se ha apropiado el feminismo institucional, se identifica la prostitución –tanto libre como forzada- como esclavitud sexual (p.19): “a los efectos de la intervención del Estado, señala el Informe, nada aporta la distinción entre prostitución libre y forzada que olvida que el ejercicio de la prostitución atenta contra la dignidad de las personas que la ejercen” (p. 18). Con ello, no se hace sino asumir las declaraciones que en 2005 hizo la Plataforma estatal de organizaciones de mujeres por la abolición de la prostitución, cuando afirmaba que “la prostitución en todos los casos o circunstancias, representa una forma extrema de explotación y de violencia contra las mujeres y significa nuestra reducción a la condición de mercancías al servicio de los hombres”. Valgan aquí, las indicativas palabras de Lagarde (2000) en apoyo de esa representación simbólica -prostitución/esclavitud-: “por definición las mujeres que ejercen la prostitución no son autónomas. Por definición son cuerpo objeto para el placer de otros. Su cuerpo subjetivo, su persona, está cosificada y no hay un “yo” en el centro. En esta situación no hay posibilidad de construir una persona que se autodefine, que se autolimita, que se protege y desarrolla a sí misma”, p. 55..
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Un medio escrito local, dio a conocer hace unos días el hallazgo de “once zonas identificadas por la policía como las más inseguras” en la ciudad de Santa Rosa. El mismo artículo admite, a continuación, que “este mapa de la inseguridad lo realizó la Policía con datos estadísticos aportados por la Unidad Regional I y la Sección Judiciales de la Jefatura, y se construyó en base a las denuncias realizadas por los habitantes de toda la ciudad durante el año 2009”.
Es necesario advertir que, puesto en la difícil (cuando no imposible) tarea de “medir el delito” y su evolución, las encuestas policiales, basadas en las denuncias que la gente efectúa y en los casos en los que, más allá de las denuncias del público, la institución actúa por sí misma, se cuentan entre uno de los elementos conceptuales más débiles y menos fiables para establecer ese tipo de conclusiones. Sobre todo si es éste el único insumo metodológico que se utiliza en la medición[1].
En rigor, tanto las estadísticas policiales como las judiciales adolecen de una serie de complicaciones que las tornan manifiestamente insuficientes para intentar conocer la evolución real de la criminalidad.
Por el contrario, y aunque tampoco en este caso se está frente a verificaciones empíricas exactas, las encuestas de victimización constituyen instrumentos mucho más consistentes y verosímiles.
El problema es que, a excepción de una “protoencuesta” de victimización realizada durante el año 2004 en la ciudad de Santa Rosa, este tipo de estudios brillan por su ausencia en la Provincia y tampoco son frecuentes en el país (entre ellas, es posible destacar en los últimos 15 años las experiencias en la ciudad de Buenos Aires, el Gran Buenos Aires, Córdoba y Gran Mendoza)[2]
Las encuestas de victimización son insumos conceptuales y metodológicos destinados a obtener datos con pretensión de consistencia y fiabilidad respecto de las formas y la magnitud que asume el delito, en un determinado contexto social.
Generalmente, las informaciones relevadas son utilizadas para poner en práctica políticas públicas en materia de seguridad ciudadana, a partir de la obtención de un diagnóstico superador de las encuestas policiales y judiciales, que, entre otros problemas, adolecen de una inviabilidad objetiva para mensurar la incidencia de la cifra negra del delito (“unreported crime”) y además están expuestas a lo que se denomina el carácter “manufacturado” de este tipo de registros[3]. Es decir, las decisiones políticas que amplifiquen o minimicen el volumen de la criminalidad conforme lo impongan determinadas coyunturas
Las encuestas de victimización remiten, en general, a determinados marcos temporales. Así, las indagaciones pueden aludir, por ejemplo, a la victimización de que fueran objetos los encuestados a lo largo de su vida, o tomar en cuenta un período convencional, por caso el último año; o bien intentar establecer comparaciones entre dos o más períodos, para auscultar de esa manera la evolución de la criminalidad.
Este tipo de estudios, de gran anclaje en EE.UU y Europa, por ejemplo, se ha incorporado tardíamente en la historia político criminal argentina, y las experiencias que en ese sentido se han concretado son fragmentarias o locales[4] y, muy excepcionalmente, han sido tomadas en cuenta por las agencias oficiales al momento de diseñar las políticas públicas vinculadas a la cuestión criminal.
Es probable intuir algunas razones explicativas de estas conductas refractarias del Estado en la Argentina.
Una es, sin ninguna duda, la hegemonía ideológica del paradigma positivista-biologicista, que se ha mantenido inconmovible en sus diagnósticos, que vinculan al delito con particularidades de la personalidad de sus autores o con un determinismo biológico o social y, por lo tanto, proclaman su independencia respecto de estos estudios, cuando no su descreimiento respecto de los mismos. La impronta positivista de los “legajos criminólogicos” de los servicios penitenciarios argentinos constituyen una evidencia categórica en este sentido.
De idéntica manera, las concepciones funcionalistas extremas y una arraigada concepción sociológica de la enemistad[5], han desechado estas herramientas por suponer a priori que las mismas no dan respuesta a aquellas personas que se comportan como “enemigos” del “todo” social y, por ende, deberían esperar únicamente una respuesta punitiva del estado, encargado como está de procurar que sus súbditos internalicen la “vigencia de la norma”.
El “sentido común” y el “olfato pesquisante” de jueces y policías, que en realidad encubren un entramado de poder derivado de la potestad de “decir el delito” (y con ello, decir si aumenta o disminuye), han contribuido, también, de manera importante a postergar el desarrollo de estos estudios, acaso por la misma razón que motiva a funcionarios y políticos, prevenidos o sensibilizados por los eventuales resultados que, en más o en menos, pudieran contradecir la exhibición pública que se hace de la “inseguridad” provocada por el crimen.
Otra razón que explica la reticencia de las agencias políticas a utilizar este tipo de estudios se vincula a lo que se denomina modernamente “gobernar desde el delito”. Una tentación que resulta difícil de sortear, en la medida que la “inseguridad” siga ocupando un lugar preponderante en la preocupación de los ciudadanos, al punto de constituirse en la piedra angular de las campañas electorales. Sobran los ejemplos que dan cuenta de la incidencia electoral de ampulosas ofertas y proclamas políticas efectuadas con módica seriedad conceptual en nombre de la seguridad.
Ciertamente, las encuestas de victimización han sido también objeto de críticas y reservas.
Una de las más consistentes, parte de la base de considerar al delito como un objeto complejo insusceptible o difícilmente comprensible en base al “lenguaje de los números”.
Otra, la esperable reticencia de los entrevistados a reportar ciertos delitos, tales como, por ejemplo, las agresiones sexuales cometidas en el seno del hogar.
Existen también observaciones que se vinculan a la metodología a utilizar. Por ejemplo, si bien las encuestas cara a cara son mucho más ricas porque importan, además de un mecanismo de recolección de datos, un ejercicio cualitativo o etnográfico de indudable riqueza, resultan mucho más caras, demandan una cantidad importante de personal capacitado para su puesta en práctica y, por lógica, son mucho más lentas. Las encuestas telefónicas, por su parte, son menos onerosas, más rápidas y pueden replicarse y repetirse con mucha mayor facilidad. Pero el vínculo con los entrevistados es más impersonal, y a veces se tropieza con la reticencia de las personas a contestar encuestas hechas por esta vía.
En cualquier caso, este tipo de estudios configura una variable original, una alternativa superadora de lo conocido, que seguramente debe complementarse con otros abordajes y que no significan en modo alguno prescindir de las encuestas policiales o judiciales, que bien podrían ampliarse, por ejemplo, con mapas del delito. Esta complementariedad permitirá a los estados disponer de una multiplicidad de datos que, confrontados entre sí, pueden brindar una información relevante sobre la cuestión criminal, con un grado de consistencia y fiabilidad sustancialmente mayor del que se dispone hasta ahora.
En síntesis, es conocida y admitida en todo el mundo la escasa fiabilidad de las encuestas y estadísticas judiciales y policiales en materia de delitos. Esto es así, no solamente porque, como lo admiten muchos criminólogos, existen detectadas etapas, motivaciones y modalidades de manipulación de los datos, sino porque las mismas únicamente trabajan con los delitos reportados (que no incluyen la denominada "cifra negra" de la criminalidad), y porque los a veces intrincados mecanismos judiciales contabilizan de manera particular las causa "NN", las prescriptas, las incidentales o las que no se investigan. Pero además, estas muestras cuantitativas empecen, por ejemplo, a la necesidad social básica de conocer con un grado de probabilidad cierta si el delito aumenta o disminuye en un determinado ámbito temporal y espacial, las fluctuaciones de determinadas modalidades delictivas o de violencia social, el estado y evolución de la seguridad urbana "objetiva" y "subjetiva" (esto es, la sensación de inseguridad basada en factores ajenos a la propia victimización de las personas).
En consecuencia, la utilización de estudios de victimización, asociados a otros insumos complementarios –entre los que es posible incluir los registros policiales y judiciales- permitirán contar con elementos objetivos de constatación más fiables, que permitan articular, de acuerdo a las distintas realidades criminológicas, estrategias razonables y adecuadas en materia político criminal.
[1] Sozzo, Máximo: “¿Contando el delito? Análisis crítico y comparativo de las encuestas de victimización en la Argentina”, p. 9, disponible en www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/38/22
[2] “Las encuestas de Victimización y el miedo al Delito”, disponible en http://www.pnud.org.co/img_upload/9056f18133669868e1cc381983d50faa/encuestavictimizacionyelmiedoaldelito.pdf .
[3] Sozzo, Máximo, op. cit., p. 15.
[4] “Un diagnóstico de la Violencia Urbana en la Argentina”, Dirección Nacional de Política Criminal, Ministerio de Justicia, sitio web del Ministerio.
[5]Gutiérrez, Mariano: “Una sociología de la enemistad”, disponible en www.derechopenalonline.com
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SUMARIO:
El problema de investigación que plantea resolver este trabajo es el siguiente: ¿A través de que mecánismos se puede uniformar la aplicación de la norma penal que tipifica al proxenetismos y la trata de personas como delito?.-
Escogimos como tema el estudio de las figuras penales del proxenetismo y la trata de personas porque son estas conductas delictivas de reciente introducción y modificación en nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual no hay una sistemática precedente en su aplicación y sus manifestaciones son ampliamente desconocidas; no se ha podido crear una base teórica suficientemente consolidada para su aplicación y ciertamente la norma penal existe, sin embargo, su interpretación ofrece dificultades y se presentan incompatibilidades entre las positivas decisiones de los Tribunales.-
TERMINOLOGIA:(1)
El proxenetismo se ha llamado indistintamente, “rufianismo”, “lenocinio” o “alcahutería”, pero todos estan referidos al acto u oficio del proxeneta..-
La semejanza entre todas estas denominaciones esta en que ese actuar siempre implica la explotacion del comercio sexual ajeno, con fines lucrativos.-
Hay otro delito muy relacionado al proxenetismo que es a trata de personas o trata de blancas, como ordinariamente se le llama. No es el lenocinio lo que en esta figura se reprime, sino el trafico de mujeres para el posterior ejercicio de protitucion.-
La “Trata” es uno de aquellos delitos que, con relativa propiedad, suelen llamarse internacionales porque los diversos actos que lo integran se desenvuelven en paises distintos.-
Dicha actividad es también conocida como trata de blancas debido a que la práctica se origina en un periodo de esclavitud donde la "trata de negros/as" era una situación aceptada por la población y por el Estado; en cambio para esa era, la esclavitud de mujeres de raza blanca, era un delito. Eran trasladadas de su lugar de origen para ser posteriormente explotadas como prostitutas o concubinas. En la actualidad el término sirve para denominar cualquier tipo de
(1).Fuente: Organización Internacional para las Migraciones
trata de personas sin importar la edad, género o raza debido a que el término trata de blancas se originó por distinción racial y por ser un delito, puesto que en aquel entonces la trata de personas de raza negra era permitida e incluso era parte de los ingresos del Estado, en la actualidad esta denominación se considera errónea o simplemente anacrónica.
La trata de personas constituye una grave violación contra la dignidad del hombre, derecho que por su importancia constituye el fundamento de los Derechos Humanos.
Mediante la trata se violan la casi totalidad de los Derechos Humanos básicos de las víctimas:
* a no ser esclavizado,*a estar libres de explotación,* el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes,* a estar libre de la discriminación basada en el género,* a estar libre de violencia,* el derecho a la integridad, la libertad y la seguridad de las personas,* el derecho a la libertad de circulación,* al mayor nivel posible de salud* a la educación* a una vida digna
En las actividades de lucha contra la trata la OIM ( ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES) considera que la trata es un proceso de coacción y explotación que se inicia con el reclutamiento en el lugar de origen y continua con la explotación en los lugares de transito o destino.
Por la naturaleza del ilícito, se sugiere que la trata sea considerada no solo una migración forzada y una violación de los derechos Humanos sino también como un delito TRASNACIONAL, que compromete a los estados a la adopción de acciones encaminadas a combatirlo. Puede considerarse que la trata de personas tiene tres etapas:
1- La primera etapa consiste en la captación o el reclutamiento de las personas que puede producirse de múltiples maneras: ofreciendo empleo en lugares económicamente más redituables; por conocidos o familiares de las víctimas; a través del uso de la fuerza, el secuestro, la amenaza, intimidación o engaño.
2- La segunda etapa consiste en el transporte y recepción en el lugar de tránsito o destino de la víctima, dicho traslado puede ser legal o ílegal.-
3- La tercera etapa se concreta en el lugar de destino a través de la explotación que incluye la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.-
CONDICIONES PARA QUE SE DE LA TRATA DE PERSONAS
Traslado: que la persona se traslade o la trasladen desde su entorno (ciudad, departamento, país) a otro entorno diferente. No importa si es llevada fuera del país o de una ciudad a otra. Lo que importa es su desarraigo de la comunidad de origen.
Limitación o privación de la libertad: la persona no es libre de hacer lo que quiere y está limitada en su libertad de movimientos. Aunque no hayan cadenas de metal, la persona no se puede ir porque está sometida a varias medidas de presión o violencia. Muchas veces las personas son encerradas o maltratadas,
otras veces hay amenazas contra ellos o contra su familia (sin importar donde se encuentren), y puede existir una deuda que debe pagar a quien las explota.-
Explotación: las personas son explotadas en muchos tipos de actividades dentro de todos los ámbitos laborales y oficios, no es únicamente en explotación sexual: también explotación en el servicio doméstico, en la mendicidad, en matrimonios serviles, en la pornografía, de niños y niñas vinculados a grupos armados al márgen de la ley, entre muchos otros.-
TRATA DE PERSONAS Y SU DIFERENCIA CON EL TRAFICO DE PERSONAS
La separación entre ambos fenómenos es muy difícil y, en la mayoría de los casos las causas son las mismas, pero a pesar de ello, resulta primordial diferenciarlos.
El TRAFICO O CONTRABANDO se define como” la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material” (Protocolo contra el trafico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire).
Es un conjunto de actividades ilícitas, implica facilitar la violación de las leyes migratorias de un Estado. Es un delito que se considera contra el Estado, el bien jurídico protegido es el interés regulatorio estatal en cuanto a sus fronteras. En este caso, un "pasador" o "coyote" facilita la entrada ílegal de una persona a un país distinto al propio, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.
La trata es un delito contra las personas y no necesariamente una infracción al orden migratorio.-
En estas dos formas delictivas que alteran el orden público internacional, hallamos que la prostitución es el principal objetivo de este flagelo pero no el único. En efecto, la trata puede incluir diversos tipos de explotación como el mantenimiento de una persona en condición de esclavitud o prácticas análogas; los trabajos o servicios forzados; la servidumbre por deudas; la explotación para pornografía u otro tipo de comercio sexual y la extracción de órganos humanos.-
El factor adicional crítico que distingue la trata del contrabando de migrantes es la presencia de fuerza, coacción o engaño en todo el proceso o en alguna etapa de él y con fines de explotación. Si bien los elementos adicionales que distinguen la trata del contrabando de migrantes pueden a veces ser evidentes, en muchos casos es difícil probarlos sin una investigación activa.-
De no identificarse correctamente a una víctima de trata de personas, el resultado consistirá probablemente en seguir denegándole sus derechos. Por lo
tanto, los Estados tienen la obligación de que esa identificación sea posible.-
En primer lugar, la diferencia la encontramos en el objetivo:
Como resalta de la definición, el tráfico es un cruce ilegal de fronteras, sin interesar los motivos que son motor de dicho ingreso.-
En cambio la trata es un delito contra las personas, que tiene como fin la explotación de las personas con privación de la libertad y despojo de documentos que acrediten su identidad. Lo que no ocurre en el tráfico de personas. En la trata existen actividades específicas de captación, reclutamiento y traslado. Es un fenómeno que está presente también en desplazamientos al interior del país y si implica cruce de fronteras, ese cruce no tiene porque ser ilegal. Lo cual no ocurre en el tráfico de personas.-
En segundo lugar, en la trata de personas la relación con la organización delictiva no finaliza una vez el individuo (víctima) ha llegado al destino, sino que es un proceso que continúa con la explotación del mismo. En el caso del
tráfico ilícito de migrantes, la relación con la persona beneficiaria del pago finaliza una vez el sujeto ha llegado al país de destino.
Finalmente, en la trata de personas es irrelevante el consentimiento dado por la víctima, lo cual significa que incluso cuando la persona accedió a ser llevada por los delincuentes, mantiene el status de víctima. Este hecho se debe a que los medios a través de los cuales una persona ha sido captada para ejercer un empleo han sido la coacción o el engaño. Asimismo, el consentimiento de un menor de edad o un discapacitado no será nunca considerado como tal. Sin embargo, en el tráfico ilegal de migrantes existe consentimiento para el movimiento de un lugar de origen a otro de destino. (Fuente Wikipedia).-
Las personas en situación de tratas son consideradas como víctimas mientras que en el tráfico son identificadas como infractoras a la ley.
El entrecruzamiento entre ambos fenómenos es muy factible. Una persona víctima para trata de explotación puede ser igualmente de tráfico si es introducida de forma ilegal en el país. De la misma manera, las personas que comienzan su migración presas del trafico pueden continuar siendo explotados sexual o laboralmente por su situación de vulnerabilidad.
LA TRATA EN LA ARGENTINA(2)
Desde hace un tiempo a esta parte, en nuestro país se produjeron, en especial en el norte argentino, desapariciones de mujeres nativas y algunas turistas extranjeras. Es de sospechar que muchas han sido secuestradas y puestas a trabajar en condiciones infrahumanas. No en balde, después del de las drogas y las armas, el de blancas está tercero entre los tráficos ilegales más lucrativos.
Nuestro país es considerado como de destino para la trata de hombres, mujeres y niños con fines de explotación. Inmigrantes de países vecinos son llevados ilegalmente para ejercer todo tipo de trabajo forzado.
(2).Fuente: Liliana Mizrahi. Es psicóloga clínica especializada en Psicoterapias de adultos y adolescentes en encuadres individuales y grupodiseño de terapias vinculares, de pareja y familia; y coordinación de talleres vivenciales y de reflexión. Pagina mujeres sin fronteras-
Argentina es parte de un circuito internacional del crimen organizado. Se trata de un negocio que da ganancias similares al tráfico de drogas y al tráfico ilegal de armas. Por cada menor explotado sexualmente, se puede obtener 13.000 dólares mensuales o alrededor de 130.000 por año. Siete mujeres menores de edad o niñas pueden llegar a producir 80.000 dólares por mes. En Argentina hay una ruta interna en el tráfico de mujeres y niñas destinadas a la prostitución y a la servidumbre sexual. Salta, Jujuy, Chaco, Catamarca y sobre todo Misiones, son los principales proveedores de menores para la prostitución. Son las provincias donde se captan y reclutan con más facilidad niños y jóvenes. Estas son llevadas a las grandes ciudades como Buenos Aires, Cordoba, ya que en estos lugares existen contextos y condiciones sociales, culturales y economicas que favorecen la situación de la trata, donde son despojadas de sus documentos, obligadas, bajo amenazas, a ejercer la prostitucion y realizar trabajos forzados.
Hay muchos niños y niñas sueltas, niños de la calle, muy pobres, necesitados, fáciles de llevar y hacer desaparecer, o bien se los compra por poco dinero a padres muy pobres y re cargados de hijos que mantener y se los revende a los proxenetas de los prostíbulos.
¿Cuáles son las variables que propician esta realidad?
La pobreza, el desamparo, el desarraigo, la impunidad con que operan estas redes, la ignorancia, la falta de educación, la violencia familiar, la búsqueda de salida de tanta miseria y hambre, la orfandad, el vacío legal, las complicidades entretejidas que la convierten en red. El hambre, el deseo y la ilusión de salirse
de ese lugar y cambiar las alternativas de la vida es muy grande. El hambre no es virtual, es concreto, pero se banaliza su significado. La falta de educación y prevención es también muy grave, pero se superficializa y minimiza sus riesgos. También se trivializa el maltrato, la tortura, la servidumbre, las violaciones repetidas a que son sometidos esos niños y jóvenes.
Vivimos en una cultura de lo superficial que nos infantiliza y nos resta o bloquea la conciencia crítica y el contacto con la realidad.
La provincia de Misiones provee de un flujo constante de niños para turismo sexual, incluso para países vecinos. Hay un movimiento de más de cuatro mil niños en la red de turismo sexual infantil.
En esta red organizada del crimen, hay buscadores y captadores que buscan a sus víctimas, hacen contacto, tratan de ganar su confianza y la de su familia, ponen avisos, frecuentan zonas donde hay muchas jovencitas, prometen buenos trabajos, buenos sueldos, estudios, prometen la salida de la miseria para toda la familia y en poco tiempo, de ese modo captan a las víctimas a las que prometen cuidados, amparo, una vida mejor. Esta parte del trabajo lo hacen los captadores y los reclutadores.
Las redes de prostitución pagan entre $ 100 y $ 5.000 por una mujer, dependiendo de la edad y de las características físicas de la víctima. Este es uno de los datos más importantes que obtuvieron distintos organismos del Estado que están investigando las redes de prostitución en la Argentina. En Tucumán, casi 200 chicas están desaparecidas de sus hogares (la mayoría de ellas “fugadas”), y siendo prostituidas.
Luego viene el viaje, (que la víctima deberá pagar o en su defecto contraer una deuda), viaje hacia ese destino ilusorio, entonces aparecen los transportistas.
Después del viaje alguien las recibe y la lleva a algún lugar para vivir. Como la víctima debe pagar por todo esto: viaje, transporte, hospedaje, comida, están también los prestamistas que proveen de dinero con altos intereses, y embarcan a la víctima en una deuda que con el tiempo se hace impagable y en la que las jóvenes hipotecan su vida.
Las mujeres, las niñas, y los niños también, son llevados a un burdel, donde se las prepara para el nuevo trabajo, se les enseña y se las entrena, esto quiere decir que se las somete a violaciones reiteradas. O bien, se los usa para la mendicidad en la calle. En general, viven en esas casas-burdeles, están aislados de la población del lugar, salvo a través de su trabajo, reciben muy malos tratos, abusos y tortura de toda índole, golpes, violaciones, palizas, a muchas jóvenes y niñas, que no se disciplinan, se los encadenada en alguna cueva y se los deja sin comer, para evitar su huída. Son duramente castigadas si no obedecen. Los traficantes de personas dominan con el terror, las familias están amenazadas, si estas mujeres tienen hijos, están amenazados de secuestro, o bien son secuestrados, sometidos, vigilados... comienza un camino de difícil retorno. . Los preservativos que usan y la ropa con la que trabajan, tangas y corpiños, se las cobran: los gastos se anotan en una cuenta en la que ellas siempre terminan debiendo dinero al regente del local. Cuando les permiten efectuar llamadas telefónicas a su familia también lo hacen vigiladas para evitar que revelen su verdadera situación. Se han detectado casos de locales con sofisticados sistemas de vigilancia con circuitos cerrados de televisión con cámaras en todos los espacios del local, vidrios blindados o altos muros alrededor del cabaret o whiskería.
Las mujeres engañadas o secuestradas que llegan a los locales se reconocen fácilmente porque son “las que lloran”. Si la mujer opone resistencia y se niega a ser explotada sexualmente, el regente o sus empleados ponen en marcha los distintos mecanismos de disciplina. “La mujer es violada y golpeada una y otra vez hasta que asuma su nueva condición y acepte pasar al salón a prostituirse. Asimismo, en estos casos suelen amenazarla con matarla o lastimar o matar a su familia en su lugar de origen”.( según informe OIM)En los prostíbulos las mujeres pierden todo contacto con el mundo exterior. “Su circulación se reduce al salón principal del local y las habitaciones donde se efectúan los pases y en las cuales generalmente se encuentran encerradas bajo llave cuando no trabajan”, precisa la investigación de la OIM
También son conocidos los casos de peruanas, guatemaltecas y bolivianas que fueron atraídas y engañadas mediante la oferta de trabajo en nuestro país, para lo cual firmaron algún tipo de contrato de préstamo o similar, que documenta el dinero adelantado por el rufián que favorece el ingreso en la Argentina. Una vez consumado el traslado, las mujeres así engañadas son secuestradas y les sacan los documentos, aduciendo que tienen que trabajar prostituyéndose para pagar la deuda. En muchos de estos episodios, han sido encerradas en prostíbulos estrechamente vigilados, donde por cualquier nimiedad son sometidas a castigos violentos o a multas pecuniarias, se les descuenta la
comida, etcétera, de modo que nunca llegan a pagar su deuda y siguen sometidas a perpetuidad o hasta que a sus carceleros se les antoja. Estas mujeres y niños son seres altamente vulnerables, su indefensión que ya venía de antes se cronifica, y se les hace cada vez más difícil defenderse. Están solos, aislados, sin medios para salir y amenazados.
Los explotadores evitan que se establezca cualquier tipo de vínculo afectivo que las ayude a liberarse, también por eso se las cambia de lugar y se las lleva de un punto a otro de la república. Están controladas y son pocas las que sobreviven para contarlo.
En la red de prostitución infantil, hay nenas de primera clase, de segunda y de tercera, según de donde vengan, su atractivo físico, y las preferencias de los consumidores que pagan para desovar, descargarse, y las piden cada vez más jóvenes. Son los usuarios, compran un sexo muy excitante para ellos, sexo rápido y al paso. Eyaculan y se van, son turistas o son consumidores ocasionales que no re-aparecen. Estas chicas y chicos son "mercancía", se venden y se compran, se usan y al tiempo se descartan, se los hace producir cantidades de dinero del que no participan. La expansión de estas redes parece ilimitada por la magnitud de las complicidades que la alimentan y sostienen. Funcionarios, políticosfuerzas de seguridad, traficantes de droga... todos participan del negocio, por eso se hace tan difícil de descubrir y desmantelar.
Estamos hablando de una realidad humana, que quizás existe a la vuelta de nuestra casa o a pocas cuadras. Hablamos de lo siniestro, lo ominoso (como diría Freud), en la condición humana. Estamos hablando de promoción de la prostitución, privación ilegítima de la libertad y reducción a servidumbre. Hablamos de seres humanos, hombres, mujeres, niños y niñas, sin oportunidades.
Según la OIM, en 2006 desaparecieron en el país casi 500 mujeres. Se sospecha que en su mayoría, fueron secuestradas o traídas con engaños por los traficantes. Muchas de estas jóvenes son obligadas a trabajar en burdeles de diversos países de Latinoamérica; otras son enviadas a sitios remotos en Norteamérica y Europa.
Así, la prostitución organizada que antes se llamaba “trata de blancas” (para diferenciarla del trafico de esclavos negros), somete anualmente a miles de personas, en su mayoría mujeres y niñas, a una forma de esclavitud de la cual les resulta muy difícil escapar.
TIPOS DE TRATANTES Y FORMAS DE RECLUTAMIENTO
RECLUTADORES
Según una investigación realizada de la OIM se detectó tres tipos de tratantes: reclutadores, proxenetas y regentes de prostíbulos. Para su trabajo recurren a la protección de “funcionarios públicos” y de “miembros de las fuerzas de
seguridad”. Pero los tratantes también necesitan de la labor de otros “operadores secundarios”, como empleados de empresas de transporte que garantizan pasajes para el traslado de mujeres o documentación de viaje a disposición, personal de compañías de telefonía celular que proveen líneas “seguras” e individuos encargados de confeccionar documentación falsa para menoresyextranjeros.El estudio de la OIM encontró que “la captación mediante engaño” es la principal forma de reclutamiento de mujeres para su explotación sexual. La provincia de Misiones es el territorio proveedor más importante. Son vendidas a prostíbulos de distintos puntos del país mujeres de las ciudades misioneras de
Posadas, Puerto Iguazú, Eldorado, Oberá, El Soberbio, Apóstoles, San Vicente, Campo Grande, Vapiovi, Puerto Rico, San Ignacio y Wanda, entre otras. Las reclutan a través de falsos ofrecimientos de empleo: las propuestas pueden variar desde trabajar en un restaurante, una rotisería o una fábrica, cuidar bebés o ancianos o participar de promociones. Hay reclutadores que trabajan “en relación de dependencia” para los regentes de los prostíbulos y los que lo hacen en forma independiente.Otra modalidad común, aunque más sofisticada, a través de la cual operan los reclutadores es la realización de un “casting” en un hotel de las zonas de captación de chicas. La convocatoria se hace mediante la publicación de avisos clasificados en un diario o propaganda en alguna radio.
También es frecuente que la actividad de reclutamiento quede en manos de mujeres que ejercen la prostitución en determinados lugares: a veces son obligadas a reclutar a otras mujeres bajo coacción, indica el informe de la OIM. “Los regentes de los prostíbulos amenazan a las mujeres con dañar a su familia en su lugar de origen si no regresan o si lo hacen con menos chicas de las encargadas”,advierte el estudio. Los investigadores pudieron verificar que en muchos casos los reclutadores actúan en pareja y simulan ser un matrimonio, a veces, incluso, con niños. “De esta manera brindan mayor confianza a las mujeres y sus familias para creer en el ofrecimiento de trabajo como niñera o empleada doméstica y el engaño se vuelve más efectivo, tal como lo confirmaron en entrevistas algunas víctimas”.
En algunos casos, los reclutadores funcionan como “comisionistas” y tienen contactos con prostíbulos en distintos lugares del país de los que reciben pedidos específicos o a los cuales ofrecen las mujeres que hayan reclutado, señala el estudio. Por cada mujer captada los prostíbulos suelen pagar una comisión que varía entre 100 y 500 pesos, dependiendo de la “calidad” de las mujeres: “cuanto más jóvenes, más costosas”, sostiene la investigación. Se han detectado casos donde específicamente se solicitan mujeres menores de edad con documentos falsos. En otros, les piden que no busquen mujeres mayores de
23años. Los comisionistas pueden trabajar con terceros como remiseros, taxistas, vendedores ambulantes o vecinos que “bajan al terreno”: el informe aclara que pueden o no saber el verdadero destino de las mujeres o las condiciones del trato propuesto y cobran un precio estimado de 50 pesos por mujer captada. La investigación detectó “numerosos casos de víctimas de trata que han sido secuestradas por proxenetas, regentes de prostíbulos o sus empleados, personas y organizaciones que se dedican al rapto de mujeres para su posterior venta a los otros operadores de la red”. El noroeste del país, señala la OIM, muestra “una asombrosa frecuencia” de esta metodología de captación de mujeres. Se trata de una práctica habitual de los proxenetas santafesinos, aunque también se han encontrado casos en Tucumán y Chaco.El secuestro no se realiza improvisadamente. “En primer lugar, se efectúa un trabajo previo de inteligencia mediante el cual se identifican y “marcan” mujeres que cumplen las exigencias de los circuitos de trata. Posteriormente se monta un operativo tipo comando del que participan un grupo de personas donde las mujeres son interceptadas en la vía pública y forzadas a subir a un automóvil. Inmediatamente son drogadas para evitar que opongan resistencia y son trasladadas a un lugar donde son violadas y golpeadas una y otra vez. De este modo, las mujeres son sometidas y “preparadas para ser explotadas sexualmente”, señala el informe. El caso de Marita Verón, la joven secuestrada el 3 de abril de 2002 en plena calle de San Miguel de Tucumán y
posteriormente trasladada a prostíbulos ubicados en La Rioja y otras provincias del país, es un “caso paradigmático” de trata mediante secuestro, puntualiza la OIM. De acuerdo con el estudio, los casos judicializados analizados muestran que quienes utilizan el secuestro como medio de captación o reclutamiento “gozarían de vínculos directos con autoridades políticas, judiciales y policiales”.
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1 El Estado frente al problema del delito
En nuestro país, la acción del Estado frente al incremento de la violencia y el delito se ha limitado mayormente a respuestas facilistas y autoritarias que consolidaron la ineficacia policial, judicial y penitenciaria.
En los últimos años, algunos procesos de reforma de las instituciones de seguridad tuvieron resultados favorables, pero fueron interrumpidos para volver a políticas de probado fracaso.
2 El engaño de la mano dura
Las políticas de mano dura no han reducido el delito, han aumentado la violencia y, en algunos casos, hasta han amenazado la gobernabilidad democrática.
La delegación de la seguridad en las policías, el incremento de las penas, el debilitamiento de las garantías y las políticas centradas en el encarcelamiento masivo basado en la prisión preventiva son los ejes recurrentes de estas políticas de mano dura.
Los reiterados fracasos de estas políticas han sido utilizados para insistir con las mismas recetas, en una espiral irresponsable que nunca rindió cuenta de sus resultados.
Esta sucesión de intervenciones erradas ha constituido un impedimento para la profesionalización de las policías y ha potenciado la acción de redes de ilegalidad en las que intervienen funcionarios públicos.
3 Responsabilidad del Estado
El Estado tiene la responsabilidad de asegurar a la población el libre ejercicio y goce de sus derechos. La construcción de una ciudadanía respetuosa de la ley es el camino indicado, pero si la ley resulta quebrantada, el Estado debe proveer los medios necesarios para individualizar a los responsables y sancionarlos cuando corresponda.
Una adecuada política criminal y de seguridad requiere: una policía eficaz en la prevención, de alta profesionalidad y debidamente remunerada; una Justicia penal que investigue y juzgue en tiempo oportuno a quienes infringen la ley, garantice la plena observancia de las reglas del debido proceso y de la defensa en juicio, y un sistema penitenciario que asegure condiciones dignas de encarcelamiento y de ejecución de la pena con sentido resocializador.
4 Una concepción integral de la seguridad
La manera eficaz de avanzar sobre el problema implica operar sobre las causas del delito y las redes de criminalidad con miras a reducir la violencia en todas sus formas. Una concepción integral de la seguridad implica tanto la prevención de la violencia física como la garantía de condiciones de vida dignas para toda la población. Esto requiere estrategias de abordaje integral que articulen las políticas de seguridad con otras políticas públicas y complementen las acciones del sistema penal con intervenciones de todas las áreas del Estado. Estos recursos estatales deben estar distribuidos de manera igualitaria y generar una mayor protección para los sectores excluidos, de modo de no profundizar la desigualdad.
Para avanzar en un abordaje integral y efectivo del problema de la seguridad, el diseño e implementación de políticas democráticas debe surgir de diagnósticos basados en información veraz y accesible al público. La producción de esa información es también una responsabilidad indelegable del Estado.
5 Gestión democrática de las instituciones de seguridad
Todo gobierno tiene la responsabilidad de ejercer la conducción civil y estratégica de las policías, que supone el pleno control de la institución. La prevención y sanción del delito, de modo eficiente y legal, requiere un sistema policial estrictamente subordinado a las directivas de seguridad pública formuladas por las autoridades gubernamentales. La historia reciente demuestra que la delegación de esta responsabilidad permitió la conformación de “estados mayores policiales”, autónomos, que han organizado vastas redes de corrupción, llegando a amenazar incluso la gobernabilidad democrática.
Los lineamientos básicos para una modernización y gestión democrática de las instituciones de seguridad son: la integración de las labores policiales de seguridad preventiva e investigación del delito; la descentralización institucional de la organización policial a nivel distrital y comunal; la integración de la policía con la comunidad y los gobiernos locales en la prevención social de violencia y delito; el control interno de carácter civil y control externo del desempeño y de la legalidad; el sistema de formación y capacitación policial no militarizado y anclado en valores democráticos; el régimen profesional basado en el escalafón único y las especialidades policiales.
6 Desactivar las redes del delito para reducir la violencia
Las medidas meramente represivas con las que se insiste ante cada crisis de inseguridad apuntan a perseguir los pequeños delitos y a los autores más jóvenes, bajo la falsa creencia de que así se limita el avance de la criminalidad.
La realidad indica que un gran porcentaje de los delitos comunes está asociado a la acción de poderosas redes delictivas y a un importante mercado ilegal de armas que aumenta los riesgos para la vida y la integridad de las personas.
Por lo tanto, reducir la violencia que alarma a nuestra sociedad exige reorientar los recursos de prevención y de investigación penal hacia la desactivación de estas redes de delito y de los mercados ilegales. El Ministerio Público Fiscal, en coordinación con las autoridades de gobierno, tiene un rol fundamental en estas tareas.
Una policía judicial, dependiente del Ministerio Público Fiscal, traerá transparencia en la investigación penal preparatoria.
7 Gestión policial no violenta en el ámbito público
La gestión democrática de la seguridad debe garantizar la regulación del accionar policial en los operativos en el espacio público, tales como espectáculos deportivos, recitales, manifestaciones de protesta social y desalojo de personas. Para ello es fundamental establecer con rango normativo estándares de actuación en el espacio público, de modo de asegurar un uso de la fuerza proporcional, racional y subsidiario y erradicar las prácticas policiales contrarias a esos criterios.
8 El papel de la Justicia
El Poder Judicial y el Ministerio Público tienen una doble responsabilidad fundamental en el impulso de políticas de seguridad democráticas, en la investigación rápida y eficaz de los delitos y el control sobre el uso de la prisión preventiva, las condiciones de detención y la violencia institucional.
9 Cumplimiento de las penas en un Estado de Derecho
En nuestro país hay cerca de sesenta mil personas privadas de libertad. Las condiciones inhumanas de detención, los índices sostenidos de sobrepoblación en cárceles, comisarías e institutos de menores, la ausencia de reinserción social, las prácticas sistemáticas de violencia, tortura y una enorme mayoría de presos sin condena son los rasgos más evidentes de los lugares de detención.
Una política democrática de seguridad tiene que ocuparse por que el cumplimiento de la prisión preventiva y de la pena se dé en condiciones dignas y aptas para la readaptación de la persona condenada y no contribuya, como hasta ahora, a la reproducción y agravamiento de los problemas críticos de violencia, injusticia y delito que se propone resolver.
10 Un nuevo acuerdo para la seguridad en democracia
Para cumplir con la obligación del Estado de dar seguridad a los ciudadanos en el marco de estos principios democráticos es imprescindible alcanzar un acuerdo político y social amplio que permita avanzar en el diseño e implementación de políticas de corto, mediano y largo plazo, orientadas a encontrar soluciones inmediatas y perdurables a las demandas sociales en materia de seguridad.
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Justamente, al idea de foro remite al ágora, la plaza de la antigua Grecia donde el pueblo debatía sus propios problemas.
Nuestro único límite es el respeto por el programa de la Constitución. Nuestro objetivo, bregar por el cumplimiento de los derechos y garantías en un Estado Constitucional de Derecho, oponiéndonos a toda forma de violencia, cualquiera sea la forma que la misma asuma.
Pretendemos únicamente contribuir a una convivencia social armónica, para lo cual consideramos al derecho y al sistema penal como “última ratio”, y privilegiamos la vigencia plena de los DDHH.
Nuestros objetivos apuntan únicamente a fomentar y llevar a cabo investigaciones, encuentros con otros espacios democráticos, eventos académicos y científicos, y también emitir puntos de vista o fijar posiciones en materia de políticas públicas en materia penal. Por ende, no somos un agregado que litigue o patrocine a personas privadas o públicas. Próximamente, tendremos nuestro propio espacio virtual, que será el órgano de expresión cotidiana del FOEP. Quedan invitados a participar del mismo. Felices Fiestas para todos. Y probablemente nos tomemos unos días de vacaciones en el blog. Justamente por eso, la sobredosis de hoy.
Santa Rosa, diciembre 21 de 2009.
Derecho
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