"A PROPÓSITO DE LA TRATA Y DE LAS RAZONES QUE LLEVAN A CONFUNDIR A L@S INMIGRANTES CON ESCLAV@S".

Por María Luisa Maqueda Abreu. Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Granada.
Si nos proponemos rastrear el uso de un concepto tan equívoco como el de la trata [1], aparece siempre un obsesivo empeño por mantener su similitud con el tráfico de esclavos. Bajo expresiones de similar contenido -“nueva esclavitud” o “esclavitud contemporánea”- se pretenden designar realidades en que se convierte a la persona en objeto de intercambio económico, trasladándola de un lugar a otro en función de necesidades productivas [2].
[1] Y no es un problema meramente lingüístico, aunque también, como destaca Virgilio (2001), p. 4. La ausencia de un concepto común de trata tiene, como veremos, efectos perversos sobre su comprensión y el diseño de las medidas para combatirla. Lo reconoce la última Resolución del Parlamento Europeo de 2004.
[2] Conforme a la definición de García Arán (2006), pp. 9, 10. Véase también el planteamiento de De León (2002), pp. 311 ss.

Claro que esta asimilación entre trata y esclavitud parece dar por sentado un ingrediente coercitivo de dominio y sometimiento personal, que a menudo ha estado ausente en la verdadera historia de la trata. Desde sus orígenes, cuando la trata era sinónimo de “esclavitud sexual”, se ocultaron bajo ella migraciones voluntarias de mujeres implicadas en el mundo de la prostitución que viajaron en el interior de sus países o desde ellos a otros de su entorno más o menos lejano, en busca de trabajo y nuevas expectativas de vida [1]. La conocida “trata de blancas” no es sino un ejemplo más de esas migraciones laborales femeninas, mayoritariamente voluntarias, que tenían como destino el ejercicio de la prostitución [2]. Sin embargo, el discurso oficial de la victimización de esas mujeres –“víctimas inocentes traficadas y obligadas a trabajar contra su voluntad”- llegó a constituir “un mito cultural”, que ha tenido, por cierto, un gran impacto sobre la construcción social de las migraciones femeninas [3].

La legalidad internacional fue responsable, en buena medida, de ese clima de confusión existente entre las migraciones consentidas y no consentidas de mujeres. A excepción de las primeras declaraciones internacionales sobre trata de blancas - como las de 1902 o 1910 [4]- que exigieron algún ingrediente de violencia o fraude en las motivaciones de esas mujeres para emigrar, la gran mayoría de ellas - desde el Convenio Internacional de 1933 - presumieron su condición de víctimas, declarando irrelevante su consentimiento [5]. Muy representativa de esa línea abolicionista fue la Convención de Naciones Unidas de 21 de marzo de 1950 que, tras vincular formalmente trata y prostitución, proponía criminalizar las conductas que las favorecieran sin tomar en cuenta el principio de autonomía de la voluntad:

Las Partes en el presente Convenio, decía su artículo primero, se comprometen a castigar a todo persona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1. Concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de tal persona; y 2. Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona.

En ese momento, había ya “razones” que permitían explicar esa primera normativización del concepto de trata y su asimilación a la esclavitud. El fantasma de la prostitución y la obsesión por controlar la moralidad y la sexualidad femeninas, figuraban en el ideario abolicionista que se había impuesto en los escenarios internacionales [6]. La misma definición de prostitución hablaba ya de esclavitud:

El Informe final de la Reunión Internacional de Expertos sobre explotación sexual, violencia y prostitución, identificaba a esta última afirmando que consiste en utilizar una actividad sexual para deshumanizar al otro, en cosificar a un ser humano o en convertirlo exclusivamente en objeto sexual, con lo que se viola su dignidad humana [7]


La posición de Rubin es muy explícita cuando denuncia esos “pánicos morales”, animados por pasiones intrínsecamente simbólicas, al refirirse a fenómenos como el de la trata de finales del siglo XIX:

En realidad, esos pánicos se fundan sobre estructuras discursivas preestablecidas que inventan víctimas… y se justifican en base a peligros para la salud y la seguridad personales, para las mujeres y los niños, para la seguridad del Estado, la familia y la misma civilización. Mientras duran, los temores se cristalizan sobre una actividad o una población sexual desafortunada. Los medios se esfuerzan en gritos de indignación vehemente, las masas se comportan con una locura histérica, la policía se hace cargo del servicio y el Estado promulga nuevas leyes y reglamentaciones…. Son conflictos sexuales a los que, generalmente, les precede una intensificación de los mecanismos de constitución de “chivos expiatorios”. [8].


Trasladándose a contextos más actuales, insiste en ese análisis Giammarinaro cuando destaca el peso simbólico de la representación “tráfico/prostitución/sexualidad femenina”, en tanto que orientadora de la acción institucional hacia un esquema de victimización que aparece injustificado, porque prescinde del reconocimiento de un derecho a la libre determinación. Bajo este discurso, afirma el autor, se legitiman estereotipos de género, creando víctimas en razón de una característica personal ligada a su sexualidad, que hace prescindir de su consideración como sujetos de derechos fundamentales violados, en primer lugar el derecho a su libertad de elección [9]. Una determinada opción sexual –la de la prostitución o, lo que es lo mismo, la del sexo comercial- sería, a su entender, la responsable del confuso discurso de la trata como esclavitud. Por ello propone, como vía de solución, la de centrarse en la realidad del dominio, evitando su sexualización, para impedir que, a la postre, se acabe produciendo una mistificación de su naturaleza [10].

Cabría preguntarse, ¿es, en efecto, la desexualización del dominio, la clave para una racionalización del discurso sobre la trata, como propone Giammarinaro?. Pienso que la realidad nos ofrece datos relevantes que vienen a mostrar la dificultad de liberar a la trata de su representación simbólica como esclavitud, aunque se renuncie a su componente sexual.

La última historia de la trata, permite comprobarlo. Conforme a la receta de Giammarinaro , en los años que siguieron a la segunda guerra mundial se fue consolidando un proceso en que la trata fue perdiendo sus contornos de género. Es significativo, por ejemplo, que desde 1950 los textos internacionales fueran abandonando paulatinamente su referencia concreta a mujeres migrantes para usar menciones indiscriminadas a "personas" o "seres humanos" [11]. Como señala Campani, la vieja trata pasó a ser un componente más del tráfico general de personas en constante crecimiento en el contexto del liberalismo económico global [12]. Un nuevo concepto -el tráfico-, para una nueva época -la globalización-, íntimamente unidos por una relación de necesidad: una fuerza de trabajo para la cual existen fronteras, en una economía que no las tiene, sigue diciendo Campani, crea las condiciones necesarias y suficientes para la aparición de un tráfico clandestino global, llamado a posibilitar el cruce de fronteras hacia un centro mundial crecientemente unificado y polarizado [13].

Parecía llegado el momento de reasignar espacios a la nueva pareja conceptual: la trata como esclavitud (sin género) y el tráfico como inmigración voluntaria y clandestina [14]. Durante los años noventa esa diferenciación se impuso en la práctica policial internacional, después de que los trabajos de Viena de 1988 plantearan la oportunidad de llevarla a cabo [15]. Los Protocolos de Palermo de 2000 acabarían formalizando, por lo menos aparentemente, esa asignación de esferas de definición y actuación diferenciadas. A partir de las pautas establecidas por la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Trasnacional sobre la trata, que la aproximaban a su significado originario de coacción y engaño[16], el primero de esos Protocolos –llamado “contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire”- incorporó un concepto de tráfico coincidente con el mero favorecimiento lucrativo de una entrada ilegal [17]. Por fin, trata (trafficking of human beings) y tráfico (smuggling of migrants) iban a aparecer identificados con dos realidades migratorias distintas: coercitiva, una; consentida, la otra. Por ello, afirmaba en su informe de 2004 el Grupo de Expertos sobre el Tráfico de seres humanos, que el elemento diferenciador entre ellas residía en la existencia de una víctima: mientras que en la trata (trafficking) hay una persona cuyos derechos individuales han sido violados, en el tráfico (smuggling) sólo quedan comprometidos los intereses políticos del estado cuyas fronteras han sido traspasadas [18].

Fue el segundo de los Protocolos de 2000 – “para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas”- el que se ocupó de crear confusión en este esquema clarificador. Con la pretensión -declarada- de convertirse en el primer instrumento universal que abordara el problema de “las personas vulnerables a la trata”[19] y supuestamente preocupado por la pobreza y la injusticia económica [20], introdujo como uno de sus elementos definitorios, junto a los que ya estaban, el abuso de una situación de vulnerabilidad [21]. La idea no era del todo nueva. El Parlamento Europeo en su Resolución de 18 de enero de 1996 había ya incluido, en su concepto de trata, el abuso de una situación vulnerable al tiempo que incorporaba una referencia a las situaciones de incertidumbre administrativa [22]. Una y otra acabarían confundiéndose en el lenguaje internacional.

El paso definitivo lo dio el Consejo de Europa en su Resolución de 19 de mayo de 2000, al definir la vulnerabilidad, en el interior de la trata, como parte de la coerción y como resultado de una situación administrativa precaria o ilegal [23], usurpando el espacio conceptual que estaba destinado al tráfico. Una vez más, la trata iba a acabar siendo sinónimo de migración voluntaria, aunque ilegal y los esfuerzos diferenciadores con el tráfico perderían todo su sentido. Expresándolo en otras palabras, si la trata se identificaba con situaciones de vulnerabilidad y éstas con las de precariedad administrativa, ¿cómo diferenciarlas del efecto de la clandestinidad propia del tráfico?. Trata y tráfico habían terminado por ser lo mismo [24].

Tiene razón Virgilio cuando afirma que la ambigüedad del lenguaje jurídico comienza en la legislación internacional [25]. Lo cierto es que el binomio migración/esclavitud volvía a situarse en primer plano. Condición necesaria tenía que ser negar el valor de reconocimiento del consentimiento de quienes estaban destinados a constituirse en víctimas:

No es fácil determinar en qué lugar termina la libre elección y empieza la coacción, afirmaban los redactores de la Recomendación. “Incluso con su consentimiento” hace referencia al hecho de que las personas hayan podido o no consentir su transporte o migración: la situación se califica como tráfico en ambos casos [26]

¿Cuáles son “las razones”, que sirven ahora de justificación a ese poder normativo capaz de transformar lo voluntario en coercitivo?. Dice Mantovan que la mundialización del capitalismo está vinculada a la mundialización de las políticas neoliberales en Occidente y en el mundo entero [27]. Y es cierto. Las nuevas estrategias políticas frente a los crecientes flujos migratorios tienen el signo de la contención y de la exclusión. Hay que poner orden en el desorden creado por la globalización del capital, como señalaba en 1995 el Instituto de Investigación para el Desarrollo Social de Naciones Unidas en un folleto titulado “Estados de desorden”[28]. O, como afirma Di Giorgi:

En el interior de los procesos globalizadores, la política estatal común tiene el signo de la contención. Hay que desarrollar estrategias preventivas frente a grupos humanos que suponen una amenaza a un principio consensuado de dominio y autoridad. Es control de los movimientos de poblaciones enteras en éxodo, control de la relación cuerpo-territorio: es “gobernabilidad” … [29].

Convirtiéndolos en víctimas, se encubre la perversidad de tanta maniobra excluyente. Es en nombre de su protección, que las políticas estatales les cierran la vía de acceso al centro mundial, atribuyendo a las redes de ayuda (sin discriminar), la categoría de “nuevos negreros” y a ellos la condición de “esclavos” [30]. En esta nueva representación simbólica [31], no se hace sino seguir las consignas internacionales: la mirada debe estar puesta en quienes los guían (o los “explotan”) porque ellos deben ser socialmente invisibles. Es la imposición del estatus de “no personas”, a que se refiere Del Lago: se ponen las premisas para que no se sea una persona y se pueda ser literalmente neutralizado [32]. Ya no hacen falta esos prejuicios de género, que rechazaba Giammarinaro. Las relaciones de dominio se desexualizan bajo el neocapitalismo mundial. Son prejuicios de clase, étnicos, raciales, los que se imponen en el marco de la nueva globalización cultural que describe Portilla [33].

Pero lo cierto es que este discurso de la vulnerabilidad ha demostrado tener una alarmante fuerza de convicción. Su componente emocional ha hecho estragos en el mundo del derecho, donde quedaba pendiente la difícil solución de las relaciones entre la trata y el tráfico. En ese contexto es significativa –y generalizable-la posición de Storini. Para la autora, el ingreso en las condiciones de esclavitud es representada hoy, básicamente, por la trata de migrantes. Pese a reconocer que las definiciones que se dan de ella no son nunca neutrales sino siempre funcionales a los objetivos reguladores del sujeto decisorio, entiende que la misma condición de irregularidad de los inmigrantes los vuelve particularmente vulnerables a la explotación y, por tanto, víctimas de la trata (trafficking). Su propuesta es reservar la expresión tráfico de migrantes (smuggling) para cuando se trata de personas que solicitan de manera voluntaria a las organizaciones criminales servicio para emigrar de forma clandestina, disponiendo de un capital propio para los gastos (¡). En su formulación, la trata aparece identificada con una situación de vulnerabilidad económica:

Habrá que entender como víctima de la trata de seres humanos y consecuentemente de alguna forma de esclavitud, afirma Storini, las personas que, aunque acudan libremente a la criminalidad organizada para emigrar, no poseen suficiente dinero y son obligadas a pagar los servicios ofrecidos, poniendo a disposición su propio cuerpo (smuggling-trafficking), así como las personas que aceptan ser objeto de lucro de las organizaciones criminales para poder salir de una situación de extrema pobreza en la que viven en su país de origen (trafficking-smuggling), y, por último, las personas secuestradas o vendidas y luego traficadas por las organizaciones criminales, en función de un sucesivo y sistemático lucro (trafficking)[34]

Pero, ¿hablamos de los mismos extranjeros?, ¿de la misma trata?. Merece la pena adentrarse en lo que Terradillos ha llamado la política criminal propia del proceso globalizador [35], para comprobar el efecto perturbador que estas miradas tan ingenuamente “coloniales” están teniendo en la expansión creciente del control penal [36]. Partiendo de esta última representación simbólica -inmigrante ilegal/vulnerable/víctima de trata-, definitivamente instalada en el escenario internacional, las distintas legislaciones avanzan en una línea punitivista sin precedentes.

El caso español es muy representativo. Bajo el impulso criminalizador del legislador penal de 2003, la trata abandonó sus antiguos tintes coercitivos para venir a identificarse con el difuso favorecimiento de cualquier inmigración ilegal [37]. El elemento de la vulnerabilidad está presente –aunque no visible [38]- para poder explicar por qué la simple ilegalidad puede llegar a criminalizar el entorno de unas migraciones que son acordadas voluntariamente, donde no se exige interés lucrativo [39], ni medios violentos, ni ninguna forma de abuso y ni siquiera una mínima estructura organizada [40].

Una decidida corriente jurisprudencial, que cuenta con cierto apoyo en la doctrina penal [41], ha sentado recientemente las bases del nuevo discurso jurídico penal acerca de la trata como “potencial” esclavitud, a partir de esa idea de vulnerabilidad. Veamos las líneas argumentales más importantes de algunas de esas sentencias:

El bien jurídico protegido en el artículo 318 bis, afirma reiteradamente el Tribunal Supremo, no lo constituyen sin más los flujos migratorios … sino (que está) especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente con clara lesión de su integridad moral. Y esto existe, cuando se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados “inmigrantes sin papeles” …[42].

Abunda en esa línea, la STS. 380/2007, de 10 de mayo, cuando señala que en la trata lo que se protege no son ya intereses estatales, sino un conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los extranjeros como colectivo específico de ciudadanos, amparándoles frente a los abusos de terceros propiciados por la situación de ilegalidad, lo que supone la instrumentalización del sujeto en aras del beneficio económico que puede proporcionar, resultando en última instancia fundamentalmente atacada la dignidad humana.

Particularmente esclarecedor resulta este último pronunciamiento judicial, cuando acaba concluyendo que el bien jurídico a proteger, bajo el tráfico ilícito de inmigrantes, son los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por Europa se hubiere realizado en condiciones de legalidad [43]. Es decir, esos derechos de los que nunca podrá disfrutar en tanto que ser vulnerable.

Desaparecida la vulnerabilidad, por obra de la legalidad, la amenaza a sus derechos desaparece y se recupera su titularidad. Uno de esos derechos es la libertad de decidir emigrar. Es todo un “a priori ideológico”, como diría Mottura [44], que se ha convertido en elemento clave de la sofisticada doctrina jurisprudencial acerca de los derechos de rumanos, lituanos y búlgaros como recientes ciudadanos de la Unión Europea y su exclusión del ámbito de la trata, a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2007 [45]. En esos casos, dice la jurisprudencia, “no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado de ser ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios” [46]

Y, recogiendo el contenido de la STS 1087/2006, de 10 de noviembre, afirma,: “el interés el Estado en el control de los flujos migratorios … sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable”, circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar, dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

Las condiciones que garantizan la supuesta vulnerabilidad de los “ilegales” – situación de necesidad, desamparo, aislamiento, desconocimiento del idioma … [47]-, ya no cuentan para ellos. Ni siquiera puede hacerlos vulnerables, la comprobación de una finalidad explícita de explotación y abuso en el traslado, como la que describen algunas sentencias [48]. Es una muestra muy significativa de la inmensa carga ideológica y manipuladora que encierra este discurso de la vulnerabilidad [49], en el marco de esa representación simbólica generalizada de la trata como esclavitud.

No es, pues, la realidad del dominio lo que importa, como pretendía Giammarinaro, sino la selección de los sujetos que deben ser vulnerables a él. Tampoco la realidad del consentimiento es importante, sino elegir bien a los sujetos a quienes no se les reconoce. Y aquí, por una vez, el lenguaje jurídico es muy explícito en su maniobra de exclusión: el inmigrante (no ciudadano) es, conforme a la definición de no-persona de Del Lago, un “extracomunitario”, un “inmigrado”, un “clandestino”, un “irregular” –categorías que no se refieren nunca a alguna característica autónoma de su ser- , sino a lo que él no es en relación a nuestras categorías: no es europeo, no es un nativo, no es un ciudadano, no está en regla, no es uno de nosotros [50]. Porque no es, están diciendo en realidad esas sentencias, es por lo que se le declara vulnerable, por lo que se le hace esclavo en este “mundo intolerable”, al que se refiere Vives: un mundo donde las libertades personales y los derechos mínimos … resultan radicalmente excluídos [51].

Pero, ¿a quiénes debe alcanzar, además, ese status excluyente?. El reciente anuncio de una nueva regulación de la trata en el Estado español parece contener un intento de racionalizar para el futuro la nueva esclavitud, que ya no es exclusiva de los extranjeros sino que incluye también a quienes, siendo nacionales [52], están bajo la amenaza de un intento de explotación. Más allá de cualquier representación simbólica explícita, pudiera pensarse que el legislador español se preocupa, por fin, de detectar –y perseguir-, bajo el nuevo concepto de trata –otra vez coercitivo- [53], la realidad del dominio y del sometimiento personal en las relaciones entre explotadores y explotados.

Bajo la inspiración del último Convenio europeo de 2005 [54], los viejos preceptos orientados a prevenir riesgos de explotación laboral (art. 313,1 CP.) y sexual (art. 318 bis 2 CP.) para extranjeros vulnerables, acomodan sus penas [55] bajo un título y una rúbrica propias, que amplían la voz de la trata a conductas de acogida o recibimiento de personas en situaciones de “alteridad” manifiesta [56]–violencia, intimidación, engaño- y otras que no lo son tanto y que resultan asimiladas, como las de abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad. Poco que objetar a las primeras [57], pero mucho a las segundas: en particular, ¿cómo medir la vulnerabilidad de los nacionales a los efectos de prevenir el peligro de explotación? y, sobre todo, ¿cuál es la explotación que nos permite hablar de esclavitud?. En la explotación laboral hay una referencia expresa a ella -“el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre”-, mientras que en la explotación sexual aparece sobreentendida a partir de su identificación con la prostitución ajena y la pornografía [58]. ¿Se estarán retomando los viejos significados simbólicos de la prostitución (y la pornografía) como esclavitud sexual, bajo esta voz neutra de trata que no atiende al consentimiento de sus víctimas? [59]. Si así fuera, habríamos regresado al principio y tendríamos “razones” para buscar en el trabajo sexual los nuevos sujetos de exclusión. Esta iniciativa legal representaría entonces, entre otras cosas (mejores), una de las respuestas globales (más inquietantes) que la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades se ha propuesto promover en su lucha contra la esclavitud sexual, aquí identificada con cualquier forma –también libre- de prostitución [60].













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[1] Azize (2004), pp. 171 ss. No hay que olvidar que el concepto originario de trata hacía alusión a “comercio transfronterizo de mujeres”. Brussa (1991), pp. 37 ss.
[2] Como han puesto de manifiesto los estudios feministas más realistas. Véase, por ejemplo, el de Arnaud-Duc (1993) que recoge datos hallados en la época, entre otros un Congreso celebrado en Europa en 1899, p. 107.
[3] Casal/Mestre (2002), p. 146. Se refiere asimismo a ese nexo clásico entre inmigración femenina y prostitución y alerta sobre los efectos negativos de la enfatización actual de ese fenómeno relacional en el imaginario colectivo, Campani (2000), p. 39

[4] En efecto, la Conferencia Internacional celebrada en Paris en 1902, que fue la primera en reconocer el tráfico como un “asunto público”, impuso ese primer significado que apuntaba a la inexistencia de libertad de voluntad en sus víctimas. Asimismo, el Convenio Internacional para la represión de la trata de blancas, de 4 de mayo de 1910 exigía, para “mujeres o hijas mayores”, fraude, violencias, amenazas, abusos de autoridad o todo otro medio de sujeción”. Ampliamente, Maqueda (en prensa). También, De León Villalba (2002), pp. 86 ss.
[5] Bajo la Convención Internacional de Ginebra de 1933 para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de edad, la trata abandonaría su inicial dependencia del consentimiento de sus supuestas víctimas, resultando punibles las conductas de facilitar, inducir a irse o llevarse al extranjero con propósitos inmorales a una mujer o a una muchacha, incluso con su consentimiento. Más información en Brussa (1991), p. 40.

[6] Son muy expresivos los términos que se utilizaban en los instrumentos internacionales de la época (“seducir”, “desviar”, “libertinaje”, “vida depravada”). Hoy, el “fantasma de la prostitución” sigue inspirando las políticas institucionales en torno a la trata, como queda patente en el nuevo Plan Integral de lucha contra la Trata de mujeres con fines de Explotación sexual, cuyo Borrador ha sido recientemente dado a conocer por la prensa española (Diario El País, 24 de septiembre de 2008, p.26). Tomando como fuente de inspiración el Informe de 2007 de la Ponencia sobre la situación de la prostitución en nuestro país, el texto elaborado ahora por el Gobierno no disimula su afán de combatirla siguiendo la línea abolicionista oficial. Es de tener en cuenta que uno y otro confunden, bajo la voz de trata, situaciones realmente coercitivas con otras de mera ayuda a una inmigración ilegal: así, por ejemplo, cuando sitúa en el mismo plano a las “víctimas de trata de seres humanos” y “a las que hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal”, a la hora de exigirles cooperación en la persecución de los culpables (Área III. Objetivo 5). Plan Integral (2008). Para una profundización acerca de la ideología abolicionista, Maqueda (2008), pp.295 s..

[7] Informe Final (1992), p. 7. Hoy sigue hablando de ella como “una forma de esclavitud”. Informe (2007), p. 19.
[8] Rubin (2001), p. 112.
[9] Literalmente, Giammarinaro (2000), p. 98.
[10] Giammarinaro (2000), p. 98. Sobre el concepto de dominio como relación de poder, p. 91.
[11] Brussa (1991) pp. 38 ss. También, Nelson (2002), p. 560. Aunque es cierto que en su interior, la perspectiva de género no acaba de abandonarse. Los nuevos textos, desde el Protocolo de Palermo de 2000 sobre la trata, proponen integrarla. Véanse, entre los últimos, la Resolución del Parlamento Europeo (2004) y el Convenio del Consejo de Europa (2005).
[12] Campani (2000), p. 47.



[13] Campani (2000), p. 47. También, Mantovan (2007), p. 20. No es de extrañar que, en su Informe de 2004, el Grupo de Expertos sobre Tráfico de seres humanos, en su Reunión de Bruselas, haya propuesto ampliar el concepto de trata haciéndolo comprensivo de otras formas de explotación, distintas a la sexual, y extensivo no sólo a mujeres y niños sino también a los hombres. Report (2004), p. 55.
[14] Se refiere a la importancia de distinguir la pura y simple importación de clandestinos de la trata verdadera y propia, Mottura (2000), p. 34.
[15] Pérez Cepeda (2004), p.62. Storini (2007), p.. 332.
[16] Esta Convención de 18 de mayo de 1999 definía la trata de personas como el reclutamiento, el transporte, la transferencia, el alojamiento o la recepción de personas mediante el secuestro, el uso de la fuerza, el engaño, el fraude o la coacción, o dar o recibir pagos o beneficios ilegales para obtener el consentimiento de la persona con fines de explotación sexual o trabajos forzados. Ampliamente, De León Villalba (2002), pp. 124 ss.
[17]Literalmente, el artículo 3 del Protocolo definía el contrabando de migrantes como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Sobre ello, Sánchez García de Paz (2008), pp. 265 ss. .
[18] Report (2004), p. 48.
[19] Y pensando, seguramente, en mujeres y niños, a los que hacía una mención especial, gracias a la presión de la Coalición contra la Trata de mujeres, que pretendía la asimilación de mujeres y niños como “personas vulnerables”. Véase críticamente, Doezema (2004), pp. 152 ss.
[20] Y, según Nelson (2002), p. 571.
[21] Su artículo 3 a) se refiere a la captación, traslado o recepción de personas mediante la coacción o la amenaza, el rapto, el fraude , el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad con fines no sólo de explotación sexual sino también de trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas, servidumbre o extracción de órganos. Más información en Pérez Alonso (2007), pp. 54, 55.
[22] Se definía la trata como “el acto ilegal de quien, directa o indirectamente, favorece la entrada o la estancia de un ciudadano procedente de un tercer país con el fin de explotarle valiéndose de engaños o de cualquier otra forma de constricción o abusando de una situación vulnerable o de incertidumbre administrativa”. Con detalle, Pérez Cepeda (2004), pp. 68 ss.
[23] A efectos de la Recomendación, se dice, el término “coerción” puede incluir el secuestro, malos tratos, violación, amenazas, violencia por abuso de posición dominante, es decir, el acto de obtener de una persona, aprovechando su vulnerabilidad resultado de su situación administrativa precaria o ilegal … la prestación de servicios sexuales. Memorando explicativo de la Recomendación (2000), p. 128.
[24] Siempre lo fueron bajo el feminismo abolicionista. Muy representativos, en ese sentido, son los términos en que los describe el Informe de la Ponencia sobre la prostitución en nuestro país (2007): El tráfico y la trata de mujeres y niñas es un fenómeno creciente en el ámbito europeo/países occidentales; el crecimiento de redes que practican estas actividades atentan contra los derechos humanos y la seguridad de las mujeres que explotan. Ambas son manifestaciones que merman la dignidad de la mujer, que suponen una forma de violencia de género y un atentado contra la libertad de las mismas. Manifestaciones que demuestran la vulnerabilidad que en todas las comunidades sufren las mujeres que son objeto de explotaciones sobre su cuerpo, p. 21.
Tiene razón Campani (2000) cuando cuestiona, a partir de tanto confusionismo intencionado, el valor de esas abultadas –y alarmantes- cifras sobre el tráfico de seres humanos que no discriminan las migraciones coercitivas de las que no lo son, p. 42.
[25] Virgilio (2001), p. 4.
[26] Memorando explicativo. Recomendación (2000), p. 127. Lo denuncia críticamente, Agustín (2003), pp. 262,274.
[27] Mantovan (2007), p. 21.
[28] Lo cuenta Azize (2004), p. 176.
[29] Refiriéndose a los acuerdos de Schengen, Di Giorgi (2005), p. 93.
[30] Como señala Sáez ((2005), p. 15.
[31] Que plantea también Giammarinaro (2000), sin depurarla suficientemente, en mi opinión, p.98.
[32] Literalmente, Del Lago (2000), p. 130
[33] Portilla (2007), p. 14 ss. También Campani (2000), p. 44.
[34] Literalmente, Storini (2007), pp. 328, 331.
[35] Terradillos (2004), p. 1464.
[36] Sobre esa mirada “colonial”, Doezema (2004), p 158. Ampliamente, también, Laurenzo (en prensa)
[37] Frente al antiguo artículo 188,1,2 que castigaba, con penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al que "directa e indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima". El nuevo precepto, tremendamente desnaturalizado, habla de tráfico ilegal o de inmigración clandestina, sin más, con fines de explotación sexual y eleva las penas a 5 a 10 años de prisión. Un comentario crítico en Maqueda (2007), pp. 300,301 y extensamente, Sáez (2005), pp.15 ss. En cuanto a la perspectiva de su adecuación a la normativa internacional, véanse Serra/Lloria (2007), pp. 59 ss.

[38] Como sucede, por ejemplo, en el código penal belga en que se establece la equiparación entre ilegalidad y vulnerabilidad. El artículo 77 bis asimila el abuso de una situación particularmente vulnerable a la que se encuentra el extranjero en una situación administrativa ilegal o precaria, según la información de Storini (2007), p. 334. También en Alemania y Francia. Véanse Pérez Cepeda (2004), p. 133 y Rodríguez Puerta (2006), pp.97, 100.
[39] Por más que la misma jurisprudencia lo considera inherente al fin de explotación sexual que figura en el tipo agravado del artículo 318 bis,2, al que identifica con el ejercicio de la prostitución: Sin duda, dice el Tribunal Supremo, el Código se refiere a la prostitución cuando considera como agravante la finalidad de explotación sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotación es inherente al ánimo de lucro del explotador. Por lo tanto la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone. STS 484/2007, de 29 de mayo (Fundamento jurídico primero).
[40] Elementos que forman parte de tipos penales cualificados. El atículo 318 bis, 3 y 5 agrava las penas hasta la mitad superior cuando las conductas se realizan con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima … e impone las penas superiores en grado y otras, cuando el culpable perteneciera a una organización … ¿Cómo justificar en ese tipo básico la lesión al bien jurídico de la integridad moral, que se supone que es el objeto de protección de estos delitos?. Sobre ello, Laurenzo (2003), p. 83.
[41] Son muy representativas las posiciones de Pérez Cepeda (2004), pp. 28, 29; García Arán (2006), p.17 y también Guardiola (2007), pp. 148 ss.
[42] Entre las últimas, las SSTS. 484/2007, de 29 de mayo; 823/2007, de 15 de octubre. Otra sentencia del mismo tribunal, 191/2007, de 5 de marzo parece atreverse a describir en qué consiste esa vulnerabilidad cuando la pone en relación a una situación –dice- de verdadera necesidad (acuciadas por su situación económica), en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en un país desconocido (Fundamento de Derecho noveno).
[43] Literalmente, STS. 380/2007, de 10 de mayo. Fundamento Jurídico quinto.
[44] Mottura (2000), p. 31.
[45] Conforme al cual, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del artículo 318 bis 1 del Código Penal. Lo recoge, entre las más recientes, para estos ciudadanos, la STS de 26 de febrero de 2008 y ha sido aplicado también a lituanos (635/2007, de 2 de julio) y búlgaros (SSTS. 126/2008, de 14 de febrero y 445/2008, de 3 de julio), como titulares de pleno derecho de la libre circulación por los territorios de la Unión Europea.
[46] STS. 823/2007, de 15 de octubre. Fundamento Jurídico cuarto.
[47] “Una situación de verdadera necesidad (acuciada por su situación económica), en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en un país desconocido”, según la literalidad de la STS 191/2007, de 5 de marzo. Al desamparo se refiere la STS.152/2008, de 8 de abril.
[48] Resulta de los hechos probados, que las víctimas rumanas fueron trasladadas con la finalidad de someterlas al ejercicio de la prostitución y que así sucedió en la realidad porque llegadas a España fueron controladas mediante llamadas telefónicas continuas, asistencia de los procesados en donde ejercían la prostitución, la recaudación del dinero obtenido e incluso amenazas …, cuenta la STS 823/2007, de 25 de octubre, Fundamento Jurídico tercero. Particularmente expresiva de esos componentes coercitivos es la STS. 126/2008, de 14 de febrero que llega a reconocer “una franca situación de inferioridad y vulnerabilidad” en las inmigrantes que fueron trasladadas con el fin de ser sexualmente explotadas en contra de su voluntad. También las STS 96/2008, de 29 de enero y 127/2008, de 26 de febrero.
[49] Preferible resulta esa otra línea de interpretación judicial que, pese a considerar vulnerable la posición de las inmigrantes sexuales en particular –“es muy precaria, económica, social, laboral y culturalmente…”-, requiere un plus de abuso para afirmar la situación de vulnerabilidad –“habrá de ser cuantitativa y cualitativamente superior al ordinario”-. SAP de Girona, 367/2004, de 10 de mayo.
[50] Literalmente, Del Lago (2000), p. 130. Lo plantea bajo el paradigma foucaultiano del “leproso”, Terradillos (2004), p. 1480. También, Brandariz (2007), p. 134.
[51] Literalmente, Vives (1995), p. 392. Muy interesante, en este contexto, esa noción de libertad positiva que analiza el autor siguiendo la definición de Berlín, del “deseo de ser alguien no nadie”, “de ser un sujeto no un objeto”, p. 393.
[52] La idea de incluir a los nacionales en el concepto de trata se está abriendo paso en la actualidad tanto en los instrumentos internacionales –vgr. el Convenio del Consejo de Europa de 2005, claramente inspirador de esta reforma, pese a no haber sido suscrito todavía por el Estado español- como en voces autorizadas – vgr. el Secretario General de las Naciones Unidas en su Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer, de 6 de julio de 2006, (A/61/122/Add.1). En la doctrina española, se muestran partidarios de esta inclusión De León (2002), p. 45 y Pérez Cepeda (2004), pp. 27 ss. A mi entender, sin embargo, creo preferible reservar la trata para el comercio transfronterizo de personas e incluir el comercio interno bajo los conceptos de “esclavitud” o “servidumbre”.
[53] De términos similares a los del antiguo artículo 188,2 CP. El objetivo declarado por el Anteproyecto de reforma que se comenta, en su Preámbulo, es el de corregir “el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina, … a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos”. La necesidad de distinguirlos había sido puesto de manifiesto por el Secretario General de Naciones Unidas en su Informe del Secretario General de NU sobre Migración internacional y desarrollo de 18 de mayo de 2006, ap. 71, 81, pp. 277 ss. (A/60/871).

[54] Me refiero al Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 16 de mayo de 2005, aún no firmado por España. En el Informe de la Ponencia (2007) figura como una de las asignaturas pendientes del Gobierno en el compromiso asumido de combatir la prostitución.
[55] Muy dispares, por cierto, en tanto que el primer precepto prevé las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, mientras que el segundo contempla la de cinco a diez años de prisión. Ambos se aúnan ahora a partir de una pena de prisión de cinco a ocho años en el nuevo artículo 177 bis y el título VII bis, donde se incluyen también, de acuerdo con el texto del Convenio, los casos de extracción de órganos corporales, una grave práctica que verdaderamente está poco identificada con la realidad española. Así también, Sánchez García de Paz (2008), p. 265.
[56] En expresión de Giammarinaro, para referirse a la esclavitud (2000), p. 90.
[57] Salvo esa ridícula separación de penas que prevé entre los casos de trata de seres humanos (cinco a ocho años de prisión) y los de favorecimiento de cualquier inmigración ilegal (cuatro a ocho años de prisión), pese a que en los primeros están presentes medios comisivos tan graves como la violencia, la intimidación o el engaño. Algún desajuste valorativo parece existir en cuanto al merecimiento de pena de prácticas y de objetos de protección tan radicalmente distintos y distantes en cuanto a su trascendencia y su gravedad.
[58] La referencia a la prostitución ajena no se contiene explícitamente en el nuevo precepto y sí, a cambio, en el texto (casi idéntico en lo demás) del Convenio de 2005 (art. 4, a ), que, como ya se ha afirmado, le ha servido como fuente de inspiración.
[59] Siguiendo literalmente al Convenio de 2005 (art. 4,b), el nuevo artículo 177 bis, 3 destaca la irrelevancia del consentimiento de las víctimas de la trata de seres humanos.
[60] Una respuesta que figura en el Informe de la Ponencia sobre la situación actual de la prostitución en nuestro país, publicado el 17 de abril de 2007 en el que, con ese inmenso poder normativo que se ha apropiado el feminismo institucional, se identifica la prostitución –tanto libre como forzada- como esclavitud sexual (p.19): “a los efectos de la intervención del Estado, señala el Informe, nada aporta la distinción entre prostitución libre y forzada que olvida que el ejercicio de la prostitución atenta contra la dignidad de las personas que la ejercen” (p. 18). Con ello, no se hace sino asumir las declaraciones que en 2005 hizo la Plataforma estatal de organizaciones de mujeres por la abolición de la prostitución, cuando afirmaba que “la prostitución en todos los casos o circunstancias, representa una forma extrema de explotación y de violencia contra las mujeres y significa nuestra reducción a la condición de mercancías al servicio de los hombres”. Valgan aquí, las indicativas palabras de Lagarde (2000) en apoyo de esa representación simbólica -prostitución/esclavitud-: “por definición las mujeres que ejercen la prostitución no son autónomas. Por definición son cuerpo objeto para el placer de otros. Su cuerpo subjetivo, su persona, está cosificada y no hay un “yo” en el centro. En esta situación no hay posibilidad de construir una persona que se autodefine, que se autolimita, que se protege y desarrolla a sí misma”, p. 55..