Durante la tarde de ayer, en el auditorio del Centro Judicial de Santa Rosa, se llevó a cabo, organizado por el Centro de Capacitació Judicial de la Provincia, e impulsado por el Ministerio Público de la Defensa, el "Taller de Defensa Eficaz", que estuvo a cargo de los amigos Diego Fernández (Defensor General de Azul) y Nicolás Laino (Defensoría General de la Nación), ambos compañeros de la Asociación Pensamiento Penal. Se trató de un encuentro que, además de la excelencia académica indudable, resultó de manifiesta utilidad para los operadores del sistema judicial, y en especial para los miembros de la Defensa Pública. Vamos cerrando un año fantástico en materia de capacitaciones, y estamos muy satisfechos por eso. Muchas gracias a quienes lo hicieron posible. A los organizadores y a los compañeros y compañeras de la Defensa Pública que pusieron desinteresadamente su tiempo a disposición de un proyecto colectivo.

Por Eliana Soledad Nieves y Francisco María Bompadre.

I. Introducción.
Los sucesos que han acontecido en Occidente, al menos desde la revolución francesa en adelante, muestran una tendencia a la ampliación de los derechos de los grupos relegados. Este proceso, que hoy es denominado “la edad de los derechos” debido a la amplitud del reconocimiento de los mismos en leyes, constituciones, tratados, declaraciones, resoluciones internacionales (Ferrajoli, 2001:11) se desdibuja en cuanto se contrasta con el plano material, sobre todo ante la posibilidad efectiva de garantizárselos, como la que se vive actualmente.
Sin embargo, las formas, los mecanismos y los procedimientos históricos bajo los cuales el Estado-nación ha intervenido sobre los cuerpos y los derechos de las personas, permite rastrear los circuitos que han seguido ciertas racionalidades que se presentan -al menos formalmente- como superadas; posibilitando comprender de esta manera las reformulaciones y mutaciones que en nuestro tiempo adquieren viejos discursos y prácticas. Uno de los mitos fundantes de nuestras sociedades es la igualdad ante la ley de todas las personas, expresión jurídica que vino precedida de no pocos conflictos, intereses y muertes. Sin embargo, sería muy difícil afirmar que las instituciones estatales (entre ellas el Poder Judicial) realicen prácticas consecuentes con aquel principio. Basta pensar en el ejemplo de la Argentina, que registra 10 millones de indigentes (personas que no completan la dieta calórica mínima necesaria) con una producción nacional de alimentos récord para abastecer a 330 millones de personas. Argentina, claro está, firmó 13 tratados internacionales sobre derechos humanos y existe en la legislación interna nacional y provincial una cantidad de leyes protectoras que, no obstante se demuestran impotentes (Binder, 2001) para garantizar a la mayoría de sus ciudadanos un nivel de vida aceptable (1). Qué puede decir el derecho cuando la fortuna de las 3 personas más ricas del mundo supera al producto bruto nacional de todos los países menos desarrollados y sus 600 millones de habitantes (Silva Franco, 2001).

II. Contexto nacional y pampeano.
El sistema político institucional en nuestro país se conforma como un estado federal integrado por las Provincias argentinas y el Estado Central; bajo la forma republicana compuesta por tres poderes o ramas del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) y un órgano independiente o extrapoder (ministerio público), todos sujetos al texto constitucional; y de carácter representativo donde por medios electorales el pueblo gobierna a través de sus representantes nucleados en partidos políticos (artículo 1, 4, 5, 6, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 22, 21, 29, 31, 33, 36, 37, 38, 41, 42, 43, 75, 99, 108, 116, 120, 121 y 128 de la Constitución Nacional). El análisis formal del sistema político argentino lo ubica dentro de las democracias existentes en el mundo si consideramos que en nuestro país la soberanía política reside en el pueblo, que existe elección de autoridades políticas, que hay alternancia en los cargos públicos, división de poderes, sujeción a las leyes, igualdad ante la ley, se concreta la publicidad en los actos de gobierno, el reconocimiento de derechos individuales, la competencia electoral de los distintos partidos políticos, la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos por sus actos y/u omisiones.
Si bien se ha expresado que el sistema en lo democrático institucional está medianamente consolidado, lo que le permitió sortear desde procesos hiperinflacionarios hasta ajustes estructurales sin una salida autoritaria o intervenciones militares (Borón, 1998), también es cierto que produjo la mayor crisis de representatividad de los partidos políticos (García Delgado, 1998; Garretón, 2000; Colectivo Situaciones, 2002; Abal Medina, 2004; Abal Medina y Nejamkis, 2004; Sorj, 2005; Maffesoli, 2005), que hizo eclosión en las intensas y calurosas jornadas del diciembre del año 2001.Tampoco es casual que las modalidades de democracia semidirecta como son la consulta popular y la iniciativa popular no hayan sido utilizadas dentro del sistema político institucional argentino.
En los últimos 30 años la aplicación de políticas neoliberales en la Argentina del modelo rentístico-financiero (Ferrer, A., 1998; Calcagno y Calcagno, 2003) ha dejado un cuadro desesperante en el nivel de vida de la mayor parte de los argentinos, que en lo laboral abarca el aumento desmesurado del desempleo, de la sobreocupación, de la subocupación, de la precarización laboral, de la falta de pago de horas extras, de la dificultad de obtener el primer empleo, de la proletarización de las profesiones liberales, del trabajo esclavo, etc. El alto desempleo se agrava en nuestro país al existir una tradición de derechos sociales (convenios colectivos de trabajo, derecho a huelga, indemnizaciones por accidentes de trabajo, pago de horas extras, asignaciones familiares, indemnizaciones por despido, limitación de la jornada laboral, vacaciones pagas, sueldo anual complementario, aportes previsionales, etc.) vinculada especialmente a la condición del empleo (Kessler, 1997), por lo que la situación de desempleado se ve doblemente agravada: primero en el mercado laboral y luego ante la falta de políticas públicas que lo tengan como sujeto de las mismas (2).
Vinculado con la falta de empleo se encuentra lo relativo al régimen previsional y jubilatorio, que por un lado carga sobre las espaldas de los pocos trabajadores que continúan empleados el pago de los salarios de los trabajadores ya jubilados, y por otro lado, amenaza con dejar sin posibilidades jubilatorias a grandes sectores de la población (Cels, 2002). Además es relevante la reforma en el sistema público de reparto, dejando ahora la opción al trabajador entre el sistema público de reparto y el privado de capitalización (3), que ha contribuido al desfinanciamiento del Estado al desprenderse éste del dinero que sostenía el sistema jubilatorio público de reparto.
No menos preocupante es el estado de la salud de la población argentina, en parte debido a la pérdida del trabajo y la consecuente desafiliación de la obra social junto a los presupuestos cada vez más escasos destinados al hospital público que se ve forzado a atender la demanda de mayores sectores de la población que pierden el acceso a la salud privada, y también por el impacto psicológico (con la consiguiente subjetivación funcional al poder económico) que genera en las personas la pérdida del trabajo o la amenaza de la misma (Murmis y Feldman,1997; Vigo en D´Atri, 2002; Bourdieu en Rodríguez, 2003) (4).
Desde 1991 a 1999 la tuberculosis pulmonar en niños de menos de 5 años aumentó un 153 % y la diarrea infantil un 40 %, el 35 % de los niños de menos de 6 años no está vacunado contra la polio y el 30 % no recibió la vacuna triple (Cels, 2000), en 1998 los casos de tuberculosis que se registraron en la ciudad de Buenos Aires llegaron a 481 y en 1999 ascendieron 731 casos, respecto al mal de Chagas se denunciaron en los hospitales de la ciudad de Buenos Aires 338 casos mientras que en 1999 totalizaron 728 casos, extraoficialmente se estima que existen en el país 6 millones de chagásicos, la lepra registra 700 nuevos casos por año, llegando a 10 mil personas leprosas en Argentina, y no menos conflictiva fue la problemática del HIV/SIDA: en junio de 2000 la Corte Suprema Nacional ordenó al Estado la asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos a enfermos de HIV/SIDA que beneficia a más de 15 mil personas y que ha motivado un duro cuestionamiento en la distribución y el suministro de las drogas utilizadas y también sobre la calidad de las mismas (Cels, 2001), y en enero de 2002 alrededor de 300 mil diabéticos insulodependientes se hallaban en un estado crítico debido a la falta de medicación, lo que motivó distintas protestas y reclamos (Cels, 2002).
En la Argentina durante los últimos años perdieron la cobertura social 2 millones de personas, sobre 15 millones de personas en condiciones de trabajar realizan aportes previsionales sólo 6,4 millones, el 45 % de los menores de 14 años son pobres (4,5 millones de niños de 0 a 14 años), 2 millones de ciudadanos subsisten con menos de 1 $ diario, 500 mil niños se encuentran desnutridos, el 37 % de los mayores de 65 años no posee cobertura médica, jubilación ni pensión, 4 millones de personas están desocupados o subocupados, 1 millón de jóvenes entre 15 y 24 años no trabaja, no estudia, ni puede ser sostenido por sus familias, sólo en la ciudad de Buenos Aires viven 150 mil personas en casas tomadas (Bompadre, 2001).
A fines del año 2002 las consecuencias del modelo implantado por la última dictadura militar produjo una baja del 12 % en el Producto Interno Bruto por habitante respecto al de 1975, una desocupación abierta que trepó al 23 %, una baja del sector industrial en el Producto Interno Bruto a casi la mitad de la 1976, 19,7 millones de pobres (personas que no cubren las necesidades educativas, sanitarias, de transporte, de vestimenta, etc.) que representa el 57,5 % de la población, de los cuales 9,4 millones son indigentes (personas que no llegan a cubrir una alimentación adecuada), los asalariados presentan los sueldos más bajos en los últimos 50 años (Calcagno y Calcagno, 2003), se produjo una relativización profunda de la Burguesía Nacional en la economía nacional (Peirano, 2002) y una extranjerización de la economía que desbalanceó la articulación de las empresas privatizadas con proveedoras argentinas para suplantarlas por operaciones con sus casas matrices y/o distintas multinacionales (Navarro, 2000).
La educación (5) se ha visto resentida en distintos aspectos: falta de inversión en la estructura edilicia, el bajo salario de los docentes, la presión económica que significa el presentismo y que conlleva a que los docentes concurran a dar clases aun enfermos, los cambios en los Planes Educativos (en lo estructural y en el contenido de las materias), la paulatina transformación de la escuela pública en sustituto de comedores, la falta de garantía que hoy representa el sistema educativo como condición suficiente para conseguir un empleo, etc.
A la luz de esta situación se hace más urgente acatar la Observación General Nº 9 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que “ha precisado con claridad que es obligación para los Estados parte brindar mecanismos adecuados y efectivos para que los derechos contenidos en el PIDESC (6) puedan ser exigidos por los individuos ante tribunales de justicia en el ámbito doméstico” (Fairstein y Rossi, 2001:340).
La provincia -gobernada desde 1983 por el partido justicialista-, registra una elevada tasa de empleo público, una economía con escasas industrias que genera básicamente productos primarios, un sector comercial que depende directamente del Estado en buena medida, una elevada tasa de madres adolescentes, una preocupante cantidad de bebés con desnutrición, bajo peso y peso insuficiente, un elevado índice de mortalidad maternal, un marcado déficit habitacional y un alto índice de pobreza y desempleo; en esta situación socioeconómica la conformación de un fabuloso aparato político-punteril-asistencialista en los barrios más carenciados, se ha convertido en uno de los más aceitados mecanismos de gobierno (Foucault, 1983; Font, 1999); sumado a la utilización del Canal del Estado (Canal 3, que puede sintonizarse de manera gratuita) como el canal del partido justicialista, el silenciamiento de uno de los tres diarios locales vía tanda publicitaria, y relaciones pendulares y oscilantes frente a los otros dos y el resto de los medios de comunicación.
El clientelismo político es un mecanismo de gobierno donde se produce un comercio personalizado de favores, bienes, información y servicios en contraprestación por votos y apoyo político (Auyero, 2000a:181); y que una red barrial de personas distribuye y gestiona entre sus habitantes los recursos (escasos) que diversas instituciones estatales no pueden garantizar. Sin participar de los juicios elitistas sobre el clientelismo político, a los efectos de este trabajo, creemos que el “clientelismo político”, como ejemplo concreto de biopolítica, resuelve necesidades (la mayoría de ellas vitales) sobre las poblaciones más desfavorecidas, en contextos de insoportable apremio material y desvinculación simbólica; aunque en esta práctica se refuerce y reproduzca la desigualdad (Auyero, 2000a). Entonces, si bien entendemos al clientelismo político como una estrategia de supervivencia por parte de los clientes; que en ciertos casos se engloba en estrategias más diversificadas que pueden incluir otras prácticas como el trabajo informal, las changas y delito (Tonkonoff, 2001; Kessler, 2002a; 2002b y 2004); las relaciones clientelares no implican o conllevan un derecho adquirido por parte de los beneficiarios (Auyero, 2004), lo que traduce los acuerdos y prácticas entabladas en una mayor precariedad desde el punto de vista de la reproducción material de la vida, y por ende de la seguridad y protección de las personas más desfavorecidas (Castel, 2004). En comparación con el resto de las provincias, La Pampa ocupa el primer lugar en el otorgamiento de pensiones graciables, vinculadas al manejo político del ex senador y actual gobernador provincial Carlos Verna. Durante el año 2003 los fondos públicos repartidos por el Gobierno provincial del actual senador Rubén Marín, fueron mayormente direccionados hacia las Municipalidades y Comisiones de Fomento gobernadas por el Partido Justicialista, e incluso, a Entidades Intermedias en los casos en que el Municipio estaba en manos de otro color político (La Arena, 19 de julio de 2005). Faltando menos de un mes para las últimas elecciones a diputados nacionales se registró un notorio incremento en las sumas de dinero que el Gobierno provincial repartió entre Municipalidades, Comisiones de Fomento y Entidades Intermedias (La Arena, 25 de septiembre de 2005). La estratégica Secretaría de Asuntos Vecinales -a cargo de un estrecho colaborador del gobernador Verna- gastó un 465 % más de lo presupuestado durante el año 2004 y durante el 2005 -año electoral- lleva desembolsado en un sólo semestre el doble de lo que tiene presupuestado para todo el año (Reyes, 2005b).El Gobierno de La Pampa reconoce que existen unos 300 niños con desnutrición (representando el 3 % de los mismos); pero a su vez aumentaron notablemente los casos de nacimientos con bajo peso (menos de 2500 gramos al nacer), con peso insuficiente (entre 2500 y 2999 gramos) y con extremo bajo peso (por debajo de los 1500 gramos); la provincia registra un índice de embarazo adolescente (alrededor del 20 % de los nacimientos en la provincia de La Pampa son de mujeres de menos de 19 años) que supera a la media nacional, y los índices sobre mortalidad maternal la ubican entre los peores lugares de la Argentina en términos porcentuales (El Fisgón, enero de 2003; y La Arena, 12 de abril de 1999; 12 de febrero de 2003 y 17 de marzo de 2004). Hacia fines del año 2001 -según datos del Censo Nacional de Población, Hogares y Vivienda- la provincia contaba con 63.038 habitantes que vivían hacinados en unas 12.000 viviendas: 22.785 pampeanos habitaban en casas con pisos de tierra o sin agua potable ni retrete; 2.062 viven en casas en ranchos; 687 en casillas; 1.018 en piezas de inquilinato; 721 en locales no construidos como vivienda; 140 en viviendas móviles y 40 en pensiones (Reyes, 2003a); el nivel de pobreza en la población superaba las 50 mil personas, representando más del 46 % (Lozano, en El Fisgón, agosto de 2002); existía una alta proporción de empleo público respecto del privado (Reyes, 1999 y 2002d); el desempleo en la provincia superaba el 15 % -según el Indec- y la consultora Equis estableció que el 35 % de los niños pampeanos vive en la pobreza, y de éstos, más de 4 mil trabajan (La Arena, diciembre de 2001) y un alto de grado de trabajo informal (Reyes, 2002b); existiendo asimismo una distribución de la riqueza notoriamente desigual (Reyes, 2002a y 2002i). Durante el año 2004 el índice de pobreza para el conglomerado Santa Rosa-Toay (donde habitan unas 110 mil personas aproximadamente) se ubicó en un 29,3 % y la indigencia en un 6,1 % (La Arena, 23 de septiembre de 2005).
En este contexto social, el individuo se encuentra más impotente y desamparado frente a un Estado de Bienestar en retirada (Beccaria, 2001; Lo Vuolo, 1998; Lumerman, 1998; Ferrer, A., 1998; Minujín y Cosentino, 1993; Alayón, 1992; Rodríguez, 2003; Torrado, 2004), cuando paralelamente la sociedad argentina sufre un proceso de desintegración social (Colectivo Situaciones, 2002) que es muy bien manipulado mediáticamente bajo el discurso de la “inseguridad ciudadana” (7) como problema central en la vida de nuestras sociedades actuales. Como consecuencia de las políticas económicas llevadas a cabo, el mapa de la pobreza se ha complejizado dificultando la posibilidad de ubicarla geográficamente: la nueva pobreza se nutre de pobres estructurales (más fácil de ubicar geográficamente en villas miserias, asentamientos, barrios sin servicios públicos, etc.) y de nuevos pobres (empobrecidos), generalmente personas provenientes de la clase media que conservan un mundo de relaciones sociales y un capital cultural que en ocasiones les permite amortiguar los efectos de la privación del consumo al que están acostumbrados y a los que resulta más difícil de localizar geográficamente (Minujín y Kessler, 1995), y por el aumento de los asalariados (es decir personas empleadas) cuyo ingreso se encuentra por debajo de la línea de pobreza. La centralidad del trabajo está dado no sólo como el medio principal de obtención de recursos económicos, sino también como uno de los principales lugares de socialización, que se traduce en el lugar que se obtiene dentro de la sociedad como así en la estructuración del tiempo y las rutinas (Beccaria, 2001; Margulis, 2004). Ante la falta de trabajo se pueden ver afectadas múltiples relaciones e interacciones sociales, desde la posible deserción escolar para contribuir al ingreso económico familiar, hasta la desintegración familiar como consecuencia de la reestructuración de roles cuando el desempleado es jefe (principalmente) o jefa de familia, que al no poder sostener económicamente la familia pierde paulatinamente su lugar en la jerarquía familiar de poder, provocando desde suicidios hasta separaciones conyugales y tensiones en el grupo familiar; también trae consecuencias en la salud al disponerse de menores recursos para destinarlos al médico, la compra de remedios o el viaje al hospital más cercano, incluso la imposibilidad familiar de llevar a los hijos al Hospital se ve afectada por el sistema de turnos como por la dificultad que se les plantea a los padres pedir un día de trabajo para concurrir con sus hijos al Hospital. Tampoco debe desestimarse el impacto que genera en el humor social y sus ramificaciones psicológicas en una ciudadanía que naufraga en un proceso de desintegración social dónde la lógica de mercado desemboca en una salvación individual al precio que sea, abandonándose el sentido más colectivo y social que en otro tiempo representaba las respuestas a los problemas (Finkielkraut, 1990; Azcuy, 1994; Baudrillard, 1996; Lipovetsky, 1998; Díaz, 1999; Young, 2001b; Altamirano, en Di Tella, 2001:569), que en nuestro país se muestra potenciado por los efectos del Proceso de Reorganización Nacional que provocó una formidable desarticulación y posterior rearticulación de lazos sociales (Bilbao, 1998; Filc, 1998; Todorov, 2001; Ferrer, C., 2001; Binder, 2001; Pigna, 2002; Rozitchner, 2002; Feierstein, en Ginzberg, 2003; Genefke, en Lipcovich, 2003; Vezzetti, 2003) que ha fragmentado intensamente la sociedad (8).
III. Perfil de la Defensa Pública en el ámbito federal y provincial. En el ámbito federal el Ministerio Público de la Defensa se encuentra institucionalizado en la Constitución Nacional (en el artículo 120), donde expresamente se establece que el Ministerio Público (en adelante MPN) es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Dentro del artículo mencionado se divide la competencia en el Ministerio Público Fiscal (a cargo del Procurador General de la Nación) y el Ministerio Público de la Defensa (a cargo del Defensor General de la Nación). Esta disposición constitucional fue luego receptada en la ley 24.946 (ley orgánica del Ministerio Público sancionada el 11 de marzo de 1998).El diseño constitucional de contar con un organismo bicéfalo encabezado por el Procurador General y el Defensor General ha permitido sortear la paradoja anterior que encontraba a los defensores públicos como subalternos del Procurador General del país. La nueva estructura institucional ha merecido auspiciosas críticas de la doctrina interna y externa (9); no obstante también se objetó la regulación conjunta del Ministerio Público Fiscal (en adelante MPF) y el Ministerio Público de la Defensa (en adelante MPD) debido a las distintas facultades de uno y otro: el MPF se encarga de la persecución penal; la investigación y búsqueda de aplicación de la ley penal; y el MPD de garantizar la defensa en juicio de los imputados. En ese sentido es objetable que el artículo 120 de la CN establezca que al MPD (como integrante del Ministerio Público) se le asigne la defensa de los intereses generales de la sociedad (Cels, 2004:181).
Pero más allá de lo que establece el diseño constitucional, la realidad contrasta con el escaso interés por parte del Estado Nacional en constituir un MDP debidamente equipado. A modo de ejemplo, los recursos humanos que se designan al MPF difieren de los asignados al Ministerio Público de la Defensa; no sólo en cuanto a los empleados de cada uno de los organismos mencionados, sino también en el nombramiento mismo de los Fiscales y los Defensores Públicos: en la ciudad de Buenos Aires, la justicia ordinaria registraba -en el año 2001- ante los tribunales orales, unos 30 fiscales generales y uno 20 defensores públicos (10 titulares y 10 adjuntos) lo cual traduce una clara orientación estatal por perseguir ciertos delitos (Martínez, 2001). Estos desequilibrios se tornan aún más graves cuando tenemos en cuenta que la mayoría de las personas sometidas a proceso penal son defendidas por abogados proporcionados por el Estado. La Defensa Pública en materia penal en la ciudad de Buenos Aires fue aumentando su nivel de participación en los casos seleccionados por el sistema penal a medida que aumentaban los niveles de pobreza; siendo así que para el año 1994 la Defensa Pública absorbía el 65 % de los casos que llegaban al debate, en 1999 un 82 % y en el primer semestre de 2000 a un 92 % (Martínez, 2001).
La decisión y estrategia políticas que implica una desigual distribución de los recursos presupuestarios, se vuelve notoria cuando se observan los porcentuales que se destinan al Poder Judicial de la Nación (en adelante PJN) y al Ministerio Público, y dentro de éste último al MPF y al MPD. En el presupuesto para el año 2003 asignado a la Justicia nacional el PJN se llevó el 81,76 % del total, mientras que al MPF le tocó un 12,49 % y al MPD un escaso 5,75 %. Esta clara posición marginal de la MPD se traduce hacia dentro del MP en un 68,50 % para el MPF y en sólo un 31,50 % del presupuesto para el MPD, reforzando aún más la desigualdad de armas entre uno y otro. Para el año 2004, el escaso aumento en términos absolutos y relativos para el MPD en comparación con el PJN y el MPF no logra para nada revertir la situación descripta (Cels, 2004:196-197).
Esta situación no es nueva ni es privilegio de nuestro país solamente; en el contexto latinoamericano, ya en los primeros años de la década de los 80 el Instituto Interamericano de Derechos Humanos estableció en el Informe Final una desigual situación de las personas de bajos recursos que eran defendidos por la Defensa Pública. Entonces se estableció que en Venezuela una hora de trabajo de un abogado prestigioso equivalía a cinco días de trabajo de una familia promedio; en Colombia los defensores privados intervienen 13 veces más que los defensores públicos en la etapa del sumario, y 2 veces más en el plenario; en Brasil se considera que un tercio de los presos recuperaría la libertad si contase con asistencia letrada adecuada; en Honduras los defensores oficiales se limitan a notificarse prácticamente; en el Gran Buenos Aires (Argentina) los defensores oficiales se encuentran sobrecargados de trabajo y sin condiciones de llevar adelante una defensa adecuada; en Puerto Rico los abogados oficiales están obligados a litigar en otro idioma y otra tradición jurídica (Zaffaroni, 1986:428-430).
A pesar de la consagración constitucional del MPD, la misma no ha podido avanzar en términos generales, más allá de casos individuales concretos (lo que incluso ha sido deficitario en numerosísimos casos ante la falta de posibilidad material de los defensores de estar presentes en las indagatorias, las audiencias o la imposibilidad de llevar adelante investigaciones propias), lo que se tradujo en una falta de política en sentido general en torno a la defensa pública y el acceso a la justicia (Cels, 2004:160). Para superar esta situación se ha propuesto -entre otras medidas- una descentralización y flexibilidad de la organización del MPD, dentro de un paulatino distanciamiento del modelo organizativo del Poder Judicial, tomado como base para organizar el Ministerio Público: un claro ejemplo se ve en la asignación de casos por fuero e instancias coincidentes con las divisiones de la judicatura, antes que en criterios objetivos como carga de trabajo, complejidad de las causas, o especialidad y experiencia (Cels, 2004:188).
En la provincia de La Pampa la constitución política establece en su artículo 88 in fine, que los titulares de los Ministerios Públicos forman parte del Poder Judicial de la Provincia (en adelante PJP). En el artículo 90 prescribe que el Ministerio Público (en adelante MPP) es ejercido ante el Superior Tribunal de Justicia (en adelante STJ) por un Procurador General (en adelante PG). El artículo 95 expresa que el MPP lo ejercen ante los tribunales inferiores los fiscales y defensores; y deja al dictado de la respectiva ley orgánica las condiciones que deben reunir, número, jerarquía, funciones y modo de actuar. Surge claramente de la comparación del texto constitucional federal y el provincial la distinta manera en que las jurisdicciones políticas mencionadas organizaron sus poderes judiciales y sus ministerios públicos. Cómo se dijo, mientras que a nivel nacional se separa la organización del PJN por una lado y el MPN por el otro; en la provincia de La Pampa se incorpora en el mismo PJP al MPP, acentuando la crítica efectuada sobre la influencia institucional, normativa y cultural que en nuestro país los poderes judiciales (10) han ejercido sobre los ministerios públicos. Pero además, desde el punto de vista de la defensa pública -que es lo que aquí nos interesa- se agrava la cuestión institucional dado que la carta política de la provincia no designa un Defensor General como una suerte de co-titular del MPP (como claramente sí se establece en el artículo 120 CN), lo que agrava aún más la situación de desigualdad de los defensores frente a los fiscales, ambos integrantes del MPP.
La Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de La Pampa (en adelante LOP) fue sancionada el 7 de diciembre del año 1995 bajo el número 1675. La misma se hace eco del mandato constitucional integrando al MPP dentro del PJP en el artículo 2º. En cuanto a la integración del MPP el artículo 68º establece un PG, los Fiscales de Cámara, los Agentes Fiscales, los Defensores Generales y los Asesores de Memores; quienes tienen la obligación de defender al interés público y a los menores, incapaces, pobres y ausentes de acuerdo al artículo 67º. Otro de puntos cuestionables dentro de la LOP se estableció en el artículo 18, incisos c, j, k, l, l bis, ñ; donde se organiza el sistema de Subrogaciones mediante el cual un Defensor General (en adelante DG) puede subrogar a un Juez de Instrucción o a un Fiscal de Cámara o a un Agente Fiscal. Otro cuestionamiento podría hacerse al artículo 71º cuando prescribe que los representantes del MPP deben dar conocimiento al PG (dada su calidad de Jefe de los representantes del MPP, artículo 72º) de cualquier irregularidad y procurarán establecer la unidad de acción del Ministerio pudiendo consultar a aquel, lo que se traduce por ejemplo en que un DG deba consultar con el PG quién más tarde puede ejercitar la representación del MPP ante el STJ. Además se critica la cuestión de la unidad de acción, dado que las estrategias defensivas pueden sugerir una distinta postura ante circunstancias diversas en que se hallen sus defendidos. También se puede disentir con el artículo 92º que establece un procedimiento que debe resolver el PG ante las dudas que se presenten entre los deberes de los DG y los Asesores de Menores. Un ejemplo concreto de la desigualdad entre Fiscales y DG está dado en los artículos 73º y 76º en cuanto establecen 2 Fiscales de Cámara con asiento en Santa Rosa y 7 Agentes Fiscales en Santa Rosa (11), lo que contrasta con el artículo 80º que sólo establece 6 DG en lo penal con asiento en la ciudad de Santa Rosa. Actualmente funcionan 2 Fiscales de Cámara y 5 Agentes Fiscales frente a 5 DG (todos con asiento en Santa Rosa). Esta desproporción entre los funcionarios del MPP se mantiene también en relación a los empleados que se desempeñan en las fiscalías y en las defensorías.
Un estudio reciente realizado por Gregoire y Martini para el ámbito de la ciudad de Santa Rosa, concluyó que si bien el derecho a la justicia registra un amplio reconocimiento a nivel formal, en la práctica cotidiana presenta falencias ante el cúmulo de trabajo (falta de personal) y la escasez de recursos materiales existentes (falta de equipamiento). Un claro ejemplo lo establecen en lo relativo a los recursos ante las resoluciones y fallos que presentan los DG en un número mucho menor de causas en comparación con los defensores privados; además de una menor petición de medidas y concurrencia a las audiencias; una atención menos personalizada que la llevada a cabo por los defensores particulares y una actitud menos activa frente al proceso (2004:99-102). El porcentaje de personas defendidas por DG ascendió al 81,94 % mientras que los defensores particulares patrocinaron al restante 18,06 % de las personas sometidas a proceso penal (2004:94).
IV. Conclusión.
La igualdad de todas las personas ante la ley es uno de los mitos fundantes de la modernidad occidental, de la que nuestro país y nuestra provincia son claramente tributarios. Este discurso, que ya se encuentra positivizado en numerosos textos legales de distintas fuentes y jerarquías, aparece muy lejano a medida que comenzamos a contrastarlo con la realidad en la que vivimos. Se ha insistido desde la doctrina que “Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos” (Ferrajoli, 1995:614). No parece -luego del análisis de la LOP- que se respete el postulado de la igualdad de armas que propone Ferrajoli, situación que se vuelve más preocupante dado el altísimo porcentaje de casos sobre el total que se encargan a los DG. Además debe sumarse el hecho que los delitos imputados a los defendidos por parte de los DG son en la mayor parte de los casos tipos penales de no muy compleja investigación lo que redunda en definitiva en una mayor probabilidad abstracta de ser condenados en sede penal.
En las entrevistas llevadas a cabo a los DG en lo penal con asiento en la ciudad de Santa Rosa, expresan que además de ellos trabaja un solo empleado en la estructura de cada Defensoría. Respecto de los recursos materiales y la infraestructura con que cuentan, encontramos desacuerdos entre los DG; mientras que algunos consideran que son suficientes, otro de ellos expresa que “la infraestructura es insuficiente, en todos los casos la oficina del Defensor está distante de la de su empleado, no existen intercomunicadores telefónicos y el teléfono es compartido de a dos defensorías, salvo una que cuenta con línea única”. Los DF están de acuerdo en que la mayor parte de los defendidos pertenecen a los estratos medios y bajos, aunque todos reconocen que han defendidos a personas de mayor nivel socioeconómico también. Uno de ellos expresa que “en el caso de menores de edad se advierte que la mayoría ha hecho abandono de los estudios en lo que sería la etapa inicial o primaria”. Algunos DG visitan a lso detenidos en los lugares de detención y otros no; asimismo algunos expresan que van a las audiencias de los imputados mientras que otros reconocen que no les alcanza el tiempo para asistir a las mismas. La mayoría de los DG entrevistados consideran que el desigual número de Fiscales y DG no viola la garantía constitucional de igualdad ante la ley, ni afecta tampoco el derecho constitucional de defensa; sin embrago, uno de ellos especula que “es posible que en el futuro con el incremento constante de asistencia, si no se amplía el número de organismos es probable que se vulneren aquellas garantías constitucionales, lo que seguramente será puesto de manifiesto haciendo los planteos necesarios ante los organismos pertinentes”.
En la Provincia de La Pampa cuando analizamos el estereotipo seleccionado por el sistema penal provincial sometido al control del Patronato de Liberados (en adelante PL), se puede establecer una clara preponderancia del sexo masculino (ronda entre el 80 y el 90 % del total de los casos según el Balance y Memoria del PL (12) de los distintos ejercicios analizados); en cuanto a la edad de las personas se establece mayoritariamente la franja entre los 21 y 30 años (con alrededor del 45 % e los casos); con bajo nivel de educación dado que sólo terminaron la escuela secundaria entre el 13 y el 18 % (no se consignan datos sobre educación para el ejercicio 2002-2003); en lo referente a la cuestión laboral de las personas supervisadas menos del 40 % puede considerarse con un trabajo estable (comerciantes y relación de dependencia básicamente, y profesiones liberales en el orden del 1 por ciento) y alrededor de un 60 % se registra como desempleado, Plan Trabajar, Ama de Casa, empleada doméstica, jubilado, changarín, y/o estudiante (este último en una mínima proporción); y que es en mayor medida autor de algún tipo de delito contra la propiedad (alrededor de un 35 % del total, aunque seguido de un importante nivel de delitos contra las personas del orden del 30%) (13).
Una cantidad importante de estas personas fueron defendidas por Defensores Generales, quienes desarrollan su defensa técnica en una desventaja jurídica y económica frente a fiscales y abogados particulares (14). Todo esto, en una cultura jurídica que se caracteriza por mantener un sistema penal que persigue en la mayoría de los casos seleccionados a personas y delitos que, por sus particularidades, apelan en buena medida a los Defensores Generales. Este sistema penal sostenido por esta cultura jurídica deja fuera de la persecución penal a los delitos y las personas que más daño le producen a la sociedad. Excepto claro, que pensemos que sólo los jóvenes pobres con escasa instrucción educativa e inserción laboral, que atentan básicamente contra la propiedad son los únicos que cometen delitos en la Provincia de La Pampa, desconociendo la gravedad y frecuencia de los delitos asociados a la ilegalidad económica y política.
Notas.
(*) Ponencia presentada en el V Seminario Nacional e Internacional de Derecho Penal y Criminología. Comisión III: Criminología y Política Criminal.Universidad Nacional de La Pampa, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas. 3, 4 y 5 de noviembre de 2005
(1) Hay continuidades que no dejan de asombrar, Jean Paul Marat pronunció en septiembre de 1789: “Hoy, los horrores del hambre han vuelto, las panaderías han sido asaltadas, el pueblo carece de pan, precisamente después de una buena cosecha, en plena abundancia, estamos a punto de morir de hambre. ¿Podemos dudar de que estamos rodeados de traidores que tratan de llevarnos a la ruina? ¿Se debe esta calamidad a la cólera de los enemigos del pueblo, a la codicia de los monopolizadores, a la deslealtad o ineptitud de los administradores?”, citado en Travieso (1993:152).
(2) Circunscripto al Gran Buenos Aires, véase Rebón (2001); sobre la relación entre la juventud de los sectores populares, el desempleo y las nociones de tiempo libre legítimo (en el sentido de no culposo) y tiempo libre vacío (en el sentido de tiempo penoso de exclusión e impotencia) ver Margulis (2004).
(3) El sistema privado se caracteriza por cobrarle a cada trabajador una exorbitante comisión en conceptos de gastos administrativos y por un mayor tiempo de tramitación de la jubilación -una vez que el trabajador cumplió con los requisitos legales- que en el sistema público.
(4) En relación a una respuesta colectiva para superar situaciones individuales ver Petras (2002); respecto a la construcción de una identidad piquetera como respuesta a las situaciones de descolectivización véase Svampa y Pereyra (2003); sobre el impacto de los planes sociales en la subjetividad de los beneficiarios, Leiva (2004); relativo a la identidad piquetera distinguiéndose de las categorías de pobre, carenciado y desocupado, González, Horacio (2001b); sobre la diferencia entre desocupado y piquetero, Colectivo Situaciones (2002); relativo a las subjetividades diferentes de un trabajador asalariado actual y un obrero que trabaja en una fábrica recuperada, Gago (2003); sobre las diferencias en las subjetividades en los 70 y los 90, Díaz, E. (1994); sobre subjetividades vecinales en torno a la inseguridad, Calzado (2003).
(5) La problemática educacional afecta también a los adultos (de entre 20 y 64 años de edad), de los cuales según datos oficiales del Ministerio de Educación más de 9 millones no avanzaron más allá de la escuela primaria (Tatti, 2000); sobre la Educación Superior como mercancía bajo el neoliberalismo, ver Saxe-Fernández (2001); sobre el carácter político de la ciencia, Varsavsky (s/d).
(6) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en nuestro sistema jurídico posee jerarquía constitucional en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina.
(7) Para un análisis sobre la importancia de la temática de la seguridad en las campañas electorales y de la inseguridad en un sentido alarmista en las propagandas políticas de los candidatos para la jefatura del gobierno de la ciudad de Buenos Aires, véase Verbitsky (2000a y 2000b); sobre la inseguridad como “mercancía política” electoral, ver Sozzo (2004); sobre delito y relación entre elites intelectuales y elites políticas en sentido general, ver Pavarini (2003); sobre la relación entre espacio público e inseguridad, ver Calzado (2003); sobre el miedo en sentido general puede consultarse Galeano (1999); sobre crónicas del miedo en nuestro país, ver Wiñazki (1996); respecto a la “política del miedo” como estrategia estatal desarticulante de lazos sociales, ver Castellazzo y Mc Cabe (2003); sobre el miedo y las prácticas policiales, ver Martín (2002b); sobre la inseguridad y el delito a través del diario Clarín, ver La Rocca y Spoleti (2002); relativo al caso “Cabello” analizado a través del miedo, ver Gutiérrez (2003); sobre la construcción del miedo como un mal bajo la figura de la cultura de la peste, véase Binder (2001); para un análisis del aumento mediático en la cobertura de la criminalidad como mecanismo regulador capaz de producir una nueva separación entre política y sociedad, véase Rodríguez (2003a); sobre el discurso de la Seguridad Ciudadana como mecanismo fragmentador que distingue entre ciudadanos y no ciudadanos (generalmente pobres, productores de inseguridad), ver Cardelli (2003); y entre un nosotros (vecino) y ellos (joven delincuente pobre), ver Calzado (2003); sobre testimonios en los cambios de rutinas en adolescentes de clases media y alta, y como mecanismo reductor de lazos sociales, Carbajal (2002); sobre la última dictadura militar, miedo y sociedad, Vezzetti (2003).
(8) Actualmente, uno de los mayores mecanismos fragmentador de la sociedad lo constituye el sistema penal, ver Zaffaroni (1989:149); Zaffaroni y otros (2002:18); Foucault (1992); CORREPI (1998) y Wacquant (2000c); sobre el fuero penal y el laboral como instancia incluyente y excluyente, ver Pérez (2001); en rigor, pareciera que todo el sistema judicial provoca una gran fragmentación social no sólo el fuero penal y el laboral, baste pensar en el fuero civil y comercial, administrativo, en la resolución de temáticas sobre medio ambiente, en el vaciamiento del contenido constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos en las sentencias, etc. En sentido general la crítica más radical y completa al sistema penal ha sido realizada por la escuela del Abolicionismo Penal (véanse los artículos de Scheerer, Steinert, Folter, Hulsman, Mathiesen y Christie en la obra colectiva Abolicionismo penal, 1989; Hulsman, 1993; Van Swaaningen, 1993; Christie, 1992, 1993a y 1993b; Bovino, 1992; Elbert, 1998a; Papendorf, 2000).
(9) No obstante también se ha dicho que “Este tipo de organización se ha denominado ´refleja´ al Poder Judicial. Esto quiere decir que el modo como se organizaron las oficinas de los fiscales y los defensores públicos se ha reflejado en la estructura judicial. Así, si los jueces están divididos en fueros e instancias y a cada uno corresponde una unidad funcional ´juzgado´, o cada tres, un ´tribunal´, el Ministerio Público y la Defensa han seguido ese camino. Hoy los fiscales están divididos por fuero y por instancia. A su vez, por cada ´juzgado´ o ´tribunal´ se ha creado, en forma ´refleja´, para el Ministerio Público una unidad funcional ´fiscalía´ (y a ella corresponde obviamente un fiscal). Igualmente para los defensores. Ninguna razón, más que la idea de ser (y querer ser) parte del Poder Judicial y mantener las estructuras tradicionales, explica este tipo de organización (Cels, 2004:156). (10) El problema radica -en general- en que la influencia judicialista ha trasladado una serie de falencias y visiones conservadoras hacia el ministerio público. Sobre el Poder Judical se ha expresado que la mayoría de los jueces y fiscales olvidan que son animales políticos aristotélicos (Niño, 2001), y están desconectados de cualquier compromiso con la justicia material (Aguiar Dias, 2001), asumiendo diferentes actitudes emocionales y valorativas, al considerar que las personas bajo procesos penales pertenecientes a clases medias y altas se adecuarán mayormente a comportamientos acordes con la ley que los pertenecientes a los estratos inferiores (Baratta, 2000), lo que se traduce en las penas aplicadas en las sentencias (Bergalli, 1999), como productos de máquinas de burocratizar (Zaffaroni, 1989, 1992a y 1992b) y meros órganos de una corporación técnico-administrativa de la burocracia estatal (Schiffrin, 1998; Ganón, 2000), que no garantizan el acceso a la Justicia para amplios sectores que se ven imposibilitados de solventar un abogado particular (Zaffaroni, 1986; Larrandart, 1992; Freixas, 1996; Carrasco, 1998; Bombini, 2000; Martínez, 2001; Fucito, 2002; Cels, 2002; referido a la falta de jueces como denegación de Justicia, ver Gordillo, 2003), agravándose aún más, en sociedades marcadas por una profunda exclusión social, que todavía los jueces sigan apegados al texto de la ley (Zaffaroni, 1992b; Silva Franco, 2001) como administradores del sufrimiento de la población seleccionada (Balestena, 2002). Todo esto, sin negar las construcciones jurídicas progresistas que se dieron a lo largo de la historia del Poder Judicial como la acción de amparo, el recurso extraordinario por sentencia arbitraria y gravedad institucional, el abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, la lesión, la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos ilícitos, la actualización por depreciación monetaria, la desindexación, el poder de policía, las nulidades administrativas, la ejecutoriedad de sentencias contra la nación (Zaffaroni, 1994:17).(11) Si bien el artículo 78 bis LOP establece que los Agentes Fiscales ejercen su función ante los Juzgados en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería en todo asunto que pueda afectar el estado civil de las personas y su filiación en casos de ausencia con presunción de fallecimiento; no es una función que les insuma materialmente un tiempo significativo. Por su parte, el artículo 83, 2) expresa entre las funciones de los Defensores Generales en lo penal, la defensa de los imputados y detenidos que no designen defensor particular; ejercer el patrocinio letrado en las solicitudes de libertad condicional y en todas las que formulen ante los jueces los condenados por sentencia firme en relación al cumplimiento de la misma; intervenir como parte legítima y esencial en todos los juicios penales en donde hubiere menores e incapaces, cuyos representantes legales fueren querellantes o querellados, por delitos cometidos contra la persona o bienes de sus representantes o cuando por razón del delito estuvieren afectados las personas o bienes de los incapaces; patrocinar a las personas de escasos recursos económicos y a los que hubieren obtenido el beneficio de litigar sin gastos, en las demandas o querellas que hubieren de promover ante la jurisdicción penal; evacuar las consultas que sobre materia penal les efectúen las personas de escasos recursos económicos. De las entrevistas realizadas a los Defensores Generales en lo penal con asiento en la ciudad de Santa Rosa, surge que están en desacuerdo con la función de querellantes particulares, expresando que debería estar en manos del Ministerio Público Fiscal. (12) En el ámbito pampeano, la ley provincial número 513 del año 1974 le otorgó competencia a la asociación civil Patronato de Liberados de La Pampa como institución pospenitenciaria. En la mencionada norma se regula que el Poder Ejecutivo le otorgará anualmente subsidios que posibiliten el cumplimiento de las tareas atribuidas, fijándosele una suma en la ley de presupuesto provincial. En el Balance y Memoria del PL correspondiente al ejercicio del 01-07-96 al 30-06-97 -del PL- se llama la atención sobre una de las funciones más importantes de la institución: “no estamos con personal especializado a los efectos de la realización de un seguimiento y tratamiento individualizado con las técnicas profesionales de la psicología y asistencia social… La legislación en la materia, establece una serie de funciones a cargo del Patronato, que actualmente no estamos en condiciones de cumplir, pero que nos urge alcanzar en el menor tiempo posible”. Se desprende de éste informe que la totalidad de las personas bajo fiscalización del PL se elevó de 189 a 327. En el Balance y Memoria correspondiente al ejercicio 1997-1998 se llega a las 403 personas bajo fiscalización. En dicho período se logró recién la incorporación de un asistente social a la institución. En el Balance y Memoria del ejercicio correspondiente a 1998-1999; se expresa con notoria honestidad que “la creencia básica de que el encierro en sí mismo resocializa, resulta tal vez demasiado simplista. De allí que, ante la reincidencia el delito, se generaliza en la sociedad la opinión acerca del fracaso del sistema. Sin embargo, cabe preguntarse acerca de la efectiva disminución de los factores de riesgo que rodean al individuo al momento de la recuperación de la libertad. Lamentamos admitir que aun no hemos logrado cubrir las necesidades de nuestros tutelados, sobre todo respecto de aquellos que han permanecido en claustración. Hoy en día el mayor requerimiento por parte de los liberados consiste en la necesidad de contar con un trabajo, premisa fundamental para iniciar o -al menos- proyectar una nueva etapa de vida”. En el mismo informe se da cuenta que se abre una delegación en Gral. Pico, siendo un total de 96 personas las supervisadas en dicha ciudad. A partir de la ley provincial 1783, se ha encomendado el control de los tutelados del interior de la provincia, a los Juzgados de Paz de las respectivas localidades, prescindiendo de la intervención de la policía, siendo un total de 131 personas las derivadas al control de los Juzgados de Paz. Durante el mencionado ejercicio, la cantidad de personas bajo supervisión ascendió a 637, implicando un crecimiento del 58 % respecto del año anterior. En el ejercicio 2000-2001 el PL llegó a tener bajo supervisión a 797 personas; en el ejercicio 2001-2002 a 901 personas. La tendencia sigue en aumento hacia el ejercicio 2002-2003 con un total de 1170 personas y el último ejercicio 2003-2004 con 1409 personas bajo supervisión del PL. Cifras éstas que están en sintonía con el notorio aumento de la tasa de prisionización en la Provincia de La Pampa en los últimos 5 años, la que ha llegado casi a triplicarse pasando de 177 presos (junio del año 2000) a 471 (marzo de 2004) en un contexto ideológico crecientemente represivo (Aguirre, 2003 y 2005). El PL dejó sentado que si bien en general los que delinquen se encuentran en una situación socioeconómica dificultosa; tiene mucho que ver el hecho de que la individualización del hecho, el autor y la víctima resultan más fácil, contando el delincuente con menores medios y una menor capacitación para ocultar un hecho delictivo, no significando tales hechos los únicos delitos que se comenten en una sociedad, apuntando al delito de cuello blanco que queda generalmente impune, por la mejor organización de sus autores para ocultar el hecho e impedir su investigación y por su duración temporal y complejidad en la investigación; pero sin olvidar que el daño social que provocan es mucho mayor que en los delitos clásicos. Este tipo de conclusiones no se encuentra en ninguno de los Balance y Memoria de los ejercicios correspondientes a julio del 2001 hasta junio del 2004.
(13) Respecto a un delito más sofisticado y que requiere mayor nivel de complejidad -como la quiebra fraudulenta- llevados a cabo en nuestra provincia durante los últimos 10 años, solamente se encuentran cuatro sentencias penales condenatorias (Marull, 2005).
(14) En el año 1986, en la causa “Jorge Norberto Fernández” la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que: “…la garantía de la defensa en juicio -en materia penal- no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende, según los casos, a la provisión por el Estado de los medios necesarios para el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quién ejerce la acción pública y quién debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa” (Fallos, 308:1988).


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ZAFFARONI, Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2002.

Por Olga Rochkovski - Publicado en Octubre 2011 en www.topia.com.ar

Introducción En este nuestro mundo, las vidas de las mayorías, de los pobres, de los hambrientos, de los sojuzgados de distintas formas, son ‘daños colaterales’. Como las vidas de los esclavos. Se los podía usar como fuerza de trabajo para distintas tareas, pero no merecieron respeto ni cuidado.Pero esos seres humanos cuyas vidas parecen no merecer llorarse, sufren, en silencio, en soledad, en secreto.Las vidas de aquellos que se opusieron a la violencia de estado aquí en Uruguay, fueron consideradas por el estado, como no vidas (J.Butler). Por lo tanto, su sufrimiento, su tortura, su asesinato no eran problema. Ellos/as impedían que se pusiera orden en el país. Eran una amenaza para la paz. Eran subversivos, comunistas, tupamaros. Como estaba en el imaginario social la idea de que algo habrán hecho. “En el caso de los desaparecidos, hay que pensar qué habrán hecho”.: declaró el dictador BordaberryDesde esta forma de pensar, ¿qué lugar queda para el sufrimiento de los más? Los sufrimientos no existían, no debían decirse ni había nadie dispuesto a escucharlos. El silencio cubrió todos estos horrores.Durante la dictadura, se instaló un discurso paranoico, donde siempre el otro era el malo (fuera desaparecido o sobreviviente). Como se puede desprender de la novela “El tigre y la nieve” de F.Butazzoni. La protagonista que se salva de ese campo de exterminio que fue La Perla en la Argentina, era sospechosa por haber sobrevivido. Quizás explique su suicidio. Estos silenciamientos tienen efectos duros sobre las siguientes generaciones. La transmisión de lo vivido, se realiza más allá de las palabras. Es interesante ver por ejemplo, en una película de A.Kurosawa, como recién la generación de los nietos se puede ocupar de los sufrimientos de la abuela que sobrevivió al bombardeo de Hiroshima.K. Oé ha investigado intensamente sobre las consecuencias de la bomba atómica en Hiroshima. Constató el silencio que sobrevino en los habitantes, en el momento de la explosión. Un monstruo se tragó la ciudad. Es lo que Bourdieu llama un acontecimiento, no estaba previsto en la lógica de esas ciudades que algo así pudiera pasar. Durante diez años la prensa no pudo escribir las palabras ‘bombardeo atómico’ ni ‘radioactividad’, porque estaba prohibido usar esas palabras, referirse a esos hechos. Inventaron una palabra, que en su homofonía, tenía que ver con el resplandor y el ruido. Cervantes fue esclavo en Argelia durante cinco años. Convivió diariamente con la tortura y la muerte. Cuando volvió a España, ya no era el mismo, y se sintió mal con su país porque no lo comprendía. Se refugió en los libros. En algo que le permitía soñar y crear aunque no fueran proyectos cumplibles. El Quijote es un personaje completamente loco y lúcido a la vez. Un hombre que sueña y que se da contra un muro. Los silenciosSilencios hubo más de uno. El silencio de los responsables del terrorismo de Estado, de los genocidas (nazis, turcos, stalinistas, terroristas de estado en las dictaduras conosureñas, estadounidenses en Hiroshima, etc) de todas las nacionalidadesY por otra parte el silencio de los que sufrieron la tortura, la cárcel, el exilio, el insilio o los efectos del asesinato y/o desaparición de un familiar o de alguien muy cercano.Los genocidas y terroristas de estado hicieron un ‘pacto de silencio’, porque de ese modo protegieron y protegen su impunidad, intentan escapar de sus responsabilidades en las catástrofes sociales que provocaron a la sociedad toda. Instituyeron un dispositivo de silenciamiento social.A partir de los aportes de Yael Danieli [1] podemos pensar que los genocidios del siglo XX constituyen una cuarta herida narcisística: la ética, ya que a partir de éstos, se desmoronó la idea de vivir en un mundo con justicia y en la que la vida humana fuese un valor a cuidar. Sin duda, este ataque a la humanidad, provocado por unos humanos contra otros, contribuyó al silencio. Podemos pensar que los silencios de los atacados, son zonas de soledad, de “desolación” (como dice H. Arendt). Como si no testimoniar fuera una forma de protegerse y proteger, de mantenerse con vida, o de cuidar a otros a costa de sí mismos. Los sobrevivientes de las guerras, de los campos de concentración, nuestros presos, no testimoniaron enseguida. Hubo momentos en que nadie podía escucharlos, y menos aún creer lo que estaban contando.El funcionamiento social se sostiene sobre muchos sufrimientos individuales no hablados, no puestos en común. Pensar estos horrores es muy penoso. Pero estos sufrimientos iluminan el lado oscuro de la humanidad. Rozamos el horror de tomar contacto con esas zonas oscuras.Al decir de Gómez Mango, “el lenguaje, donde debiera encontrar el tesoro de la lengua, donde toda palabra se inspira para volverse pensamiento, tiembla amenazado. Algo esencial a la vida de la cultura procura refugio y amparo.” El silencio, el no hablar, podría ser un modo de amparar a la cultura. “Esta amenaza hiere a la palabra en su naturaleza más profunda, la de ser don y reciprocidad”. [2] Estos seres humanos quedan mudos, sin palabras. Quedan habitados por la tortura como el compañero definitivo.“La agonía de la palabra es doble, lo decible tiembla en el miedo y al mismo tiempo y por esa razón, lo indecible ocupa todo. Es hiperpresente. No se puede olvidar”. “Palabra y silencio participan de la misma catástrofe y en la misma agonía del lenguaje.” (2) “La palabra queda viva en el silencio y resonando en él. Un cerco amenaza todo decir de verdad.”(2) La palabra no logra encontrar un camino para divulgarse. No puede ser escuchada. “Las orejas se vuelven sordas”. (2) La lengua podría resurgir en la poesía, en la metáfora, en “Las canciones para no dormir la siesta”, en el humor, “Tortura al paso” (texto en un dibujo de Pancho Graels). “Lo mortífero en tanto pulsión de mortificación no admite la muerte del objeto, lo preserva moribundo para que no sea posible el duelo imprescindible”. (2) Una historia: Isaura Isaura ya había pasado los 80 años. Esa tarde se sintió mal y fue internada. En el Hospital, aseguraba, “todos los días, vienen las Fuerzas Conjuntas. Yo ví el camello[3] ahí parado. Los milicos vienen a torturarme y me quieren matar”.Así vivió sus últimos días. Permanentemente, ese miedo imposible de calmar.Lo que Isaura vivió en los días de la dictadura, lo cargó ella sola. En silencio, en su no olvido, brotaba la desesperación de la violencia sufrida, ese páramo roto. Ese trozo de historia que se había tragado. Su vida se había deslizado suavemente hasta que los hijos se hicieron hombres.A partir de ese momento, su vida se complicó, falleció su compañero, y sus hijos siguieron distintos caminos. Uno de ellos, Carlos, quiso que el país fuera más justo con los de abajo, a los que ellos pertenecían.Las ‘fuerzas de seguridad’ vinieron a buscarlo, pero aquel día, Isaura estaba sola. Como Carlos no estaba, toda la batería de la tortura fue para ella. La obligaron a dar la dirección del hijo, el dato por el que ella iba a creer toda la vida, que les había dado el acceso a su hijo. Ella sentía que era la responsable, la culpable de tanto sufrimiento. Y por lo tanto, no tenía derecho a vivir en pazLa confesión fue su derrota. Se sintió la peor basura del mundo. Ya no era la misma persona. Pero, una rebeldía infinita le brotaba del corazón. Hubiera preferido que la llevaran presa a ella y no a su hijo. Cuando Carlos cayó preso, pensaba que la iban a acusar de traidora, de haber cantado. Qué expresión tan rara para un fruto siniestro, “cantar”, si lo pensamos en el sentido de entonar una canción. Y no en el sentido, de haberles podido ‘cantar las cuarenta’ a los que vinieron a buscar a su hijo. Isaura visitó a su hijo con el mayor de los compromisos, lo atendió todo lo que pudo y más. Siempre estuvo ahí. Juntó el dinero que le hizo falta a Carlos para pagar sus días, meses, años de cárcel. Sí, porque las Fuerzas Conjuntas le cobraron el tiempo que estuvo preso.Isaura sabía que Tito, un compañero de su hijo, cuando contó su historia, no permitió que la publicaran hasta después de muerto. Él que fue torturado terriblemente. Pero el miedo y el terror no lo dejaron nuncaHabía oído que Nacho, otro compañero de su hijo, que no había soportado la tortura, primero dejó de hablar, y luego el mismo se castigó con la pena capital.Ser demolida en esa experiencia límite, fue vivido como el peor mal y por el que le correspondía la condena más grave: pagar con la vida o con la soledad infinita.Lo que había vivido quedó dentro de ella, sin poder encontrarle un sentido, lo sufrió, en la soledad mayor. Quedó conviviendo con el trauma, con el dolor en silencio. Parece que no hubo quien quisiera escuchar.Los servicios de seguridad, militares, policiales y de inteligencia van transmitiéndose los secretos de su oficio. Así van perfeccionando el cumplimiento de sus tareas. La tortura es una de sus herramientas más crueles. Atacan a la persona, a la familia, a varias generaciones, a la sociedad en su conjunto. Pero es como dice el poeta palestino, "tu no puedes agitar una flor, sin molestar a una estrella."[4] Así como no se puede agitar una flor sin molestar a una estrella, tampoco se puede torturar a alguien, sin que sus efectos se mantengan por generaciones y en toda la sociedad.El día que vio a uno de sus torturadores en la televisión, porque lo llevaban preso, tuvo sentimientos encontrados, por un lado, la alegría de que estuviera finalmente en la cárcel, que hubiese aunque sea, un poquito de justicia… pero por otro lado, su cara sonriente le trajo de vuelta todo lo que ella había vivido, todo su sadismo. Aquel día en el que ella nunca más fue la misma.Isaura había mostrado signos de su sufrimiento cotidiano, el estado de abandono que la había invadido, un cierto desquicio, un deseo de no vivir. En su casa no se hablaba de esa época oscura. Nunca se habló.Unos días antes de que la internaran, llamó a Carlos y le pidió perdón, como si ella hubiese sido la culpable de sus sufrimientos, la torturadora.Hay muchos seres humanos que como Isaura no contaron ni cuentan nunca. Parece que hubiesen recibido la orden de callar para siempre su sufrimiento.Para poder salir del trauma, quizás, sea necesario reconocer la realidad de la pérdida. Para recomponerse hay que convertir la representación del trauma en un eje de la historia- en una especie de lucero que indica el camino. El sentido es parte del camino de reconstrucción. Depende de la historia personal y contextual.La adversidad es un acontecimiento, por lo tanto, imprevisto e infortunado que da lugar a una crisis de sentido. El trauma queda inscripto en la memoria. Desgarra. Isaura quedó rota para siempre. Si las personas en la situación como la de Isaura, cuentan con alguna forma de vínculo, la prueba por la que atraviesan, puede ser fortificante, como diría el escritor ruso Gorki, puede ser una “universidad”. Pero para que eso sea posible, tiene que haber alguien. Un alguien con una noción del ser humano que contemple el derecho a reconstruirse, a aprender otro camino en la vida. “Venid hasta el borde”, dijo la vida“tenemos miedo”, contestaron ellos“venid hasta el borde”, dijo la vidaVinieron. Los empujó... y volaron”Apollinaire.La palabra como camino de liberación Tomé parte de un texto de Audre Lorde, una mujer negra y lesbiana, porque en este texto se refiere al valor de la palabra y a la desprotección del silencio. Creo que es interesante, ya que para ella el silencio no es un manto que de protección. La palabra pronunciada le permitió vencer temores y rescatarse como persona. Audre Lorde dice “He llegado a creer una y otra vez que lo que es más importante para mí debe ser dicho, hecho verbal y compartido, aún con el riesgo de que sea magullado y malentendido. Que el hablar me beneficia, más allá de cualquier otro efecto. Estoy sentada aquí como una poeta negra lesbiana, y el significado de todo eso atiende al hecho de que todavía estoy viva, y podría no haberlo estado (por problemas de salud)” [1]“¿De qué he tenido miedo alguna vez? De preguntar o de hablar de la manera en que yo creía que podría significar dolor, o muerte. Pero todos herimos de tantas maneras diferentes, todo el tiempo, y el dolor no va a cambiar, ni va a terminar. La muerte, por otro lado, es el silencio final”. “¿Cuáles son las palabras que no tienes todavía? ¿Qué necesitas decir? ¿Cuáles son las tiranías que te tragas día tras día y tratas de hacer tuyas, hasta que te enfermes de ellas y mueras, todavía en silencio? Tal vez para algunas/os de ustedes, yo sea el rostro de uno de sus miedos. Porque soy una mujer, porque soy negra, porque soy lesbiana, porque soy yo misma, una mujer negra guerrera poeta haciendo mi trabajo, viniendo a preguntarles: ¿están ustedes haciendo el suyo?” “En la causa del silencio, cada un@ de nosotr@s dibuja el rostro de su propio miedo –miedo al desprecio, a la censura, a algún juicio, o al reconocimiento, al desafío, a la aniquilación. Pero por sobre todo, creo, tememos la visibilidad misma sin la cual no podemos vivir realmente. Nunca se supuso que sobreviviéramos. No como seres humanos. Ni tampoco se supuso que sobrevivieran la mayoría de ustedes. Y esa visibilidad que nos hace a nosotr@s más vulnerables es la misma que también es la fuente de nuestra mayor fuerza. Porque la máquina tratará de hacerte polvo de todas maneras, hayas o no hablado. Podemos sentarnos en nuestros rincones mud@s para siempre mientras nuestras hermanas y nosotras mismas somos desperdiciadas, nuestr@s hij@s desfigurad@s y destruid@s, mientras nuestra tierra es envenenada, podemos sentarnos en nuestros rincones, a salvo, mud@s como botellas y aún así no tendremos menos miedo.”Este texto me parece especialmente relevante, por el valor que ella da a la palabra dicha y a no guardar los dolores, los traumas, los horrores, sino hacerlos públicos. Y cómo el hecho de ponerlos en común, puede ser ‘una fuente de fuerza, de vida ’.Cuando estos acontecimientos son reconocidos por las sociedades, se pueden encontrar otros modos de subjetivación, que no sean el aniquilamiento y el disciplinamiento en el silencio y el sometimiento. Hay que trabajar en la reparación de la propia autoestima, aprender la esperanza.Coda para nuestro país: UruguayConsideraciones finalesEn nuestro país, tenemos muchas vidas que aún no han logrado todo el respeto y el valor que como tales se merecen: los pobres, los presos, los torturados, los desaparecidos, los muertos, los exiliados, los asesinados políticos, etc.Esta situación nos compromete con todos/as las Isauras, para que sean considerados otros ‘semejantes’, para que sean escuchados y respetados. Se les debe asegurar todo el cuidado que cada uno necesita. Como sociedad, es necesario ocuparnos de esas ‘vidas’ que no fueron protegidas.Los poemas, los libros escritos por nuestros prisioneros políticos, en las cárceles de la dictadura, son símbolos, de un aguante abismal, como los poemas de los prisioneros de Guantánamo y de otras prisiones en el mundo. Las palabras dichas, y si están escritas dejan una marca como las dejadas en las piedras de los campos de concentración, “yo, fulanita de tal, estuve aquí”, una huella, un signo, que abre un camino… Esas palabras sobreviven a los sojuzgados, para contar de lo sufrido. Cada palabra está destinada a otro. A.Dorfman dice: en relación a los poemas de Guantánamo, “romper así las cadenas precarias de la soledad, trascender nuestro precario cuerpo y tocar a alguien con el agua de la búsqueda”.Tendríamos que buscar, co-generar con ellos, con toda la creatividad y respeto hacia ellos, los caminos de salida. Es el único modo, de cuidar lo humano en ellos y en nosotros.Mientras con la tortura, se pisotea la interdependencia, con la palabra, el sojuzgado intenta reconstruir un vínculo… BibliografíaButler, J: “Marcos de guerra: las vidas lloradas”. Ed. Paidos, Bs.As. 2010Cyrulnik, Boris: “La maravilla del dolor”. Ed.Granica. 2001Danieli, Yael: “The aging survivor of the holocaust” en Journal of Geriatric Psychiatry, Volume 14, No.2, new York, International Universities press. Inc.1980.Gomez Mango, Edmundo: “La desolación”. Ed. Banda Oriental. Montevideo. 2006Lorde, Audre: “ Los diarios del cáncer (The cancer Journals)”, 1980 aunt lute books, San Francisco.

[1] Danieli, Yael: “The aging survivor of the holocaust” en Journal of Geriatric Psychiatry, Volume 14, No.2, new York, International Universities press. Inc., 1980.
[2] Gomez Mango, Edmundo: “La desolación” . Ed. Banda Oriental, Montevideo, 2006.
[3] Camello: se le decía así al vehículo usado por los militares durante la dictadura.
[4] Pensamiento de un poeta palestino asesinado por el Mossad.

Un artículo de Elena Larrauri.

. Introducción (:¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?).
II. Garantismo y justificación del derecho penal (: prevención de "venganzas privadas").
II.1. La privatización del derecho penal.
II.2. La violencia arbitraria.
III. Garantismo y justificación del derecho penal (: prevención de delitos).
III.1. El mito de la prevención general.
III.2. La (no) justificación de la pena.
Bibliografía.

I. Introducción (¿qué se quiere abolir y qué se quiere justificar?)(2).
Una de las críticas más celebradas contra las propuestas abolicionistas es que la pretensión de abolición del derecho penal, y no sólo de la cárcel(3), es discutible porque implicaría la desaparición de los límites de la intervención punitiva del Estado(4).
Esto provoca que compañeros de viaje del abolicionismo, cuando este sugería la abolición de la cárcel, se hayan alejado de estas propuestas manifestándose más cercanos a lo que se ha dado en llamar, a raíz del libro Derecho y Razón (Ferrajoli, 1995), garantismo.
Sin embargo, la discusión entre abolicionismo y garantismo corre el riesgo de agotarse: en primer lugar porque la falta de garantías siempre puede ser esgrimida contra cualquier propuesta descriminalizadora. En efecto, incluso frente a las propuestas de descriminalización a través de sanciones administrativas, se esgrime a modo de objeción las menores garantías del derecho administrativo, sin cerciorarse antes no sólo de qué garantías se pierden en concreto, sino además de lo que se gana: una mayor efectividad que impide el recurso a una mayor severidad (Cid,1996a:135-150; 1996b:25).
Como advierte el propio Ferrajoli (1995:717):
"(...) parece una hipocresía institucional la preocupación, manifestada en ocasiones, por el hecho de que la despenalización pueda redundar en una reducción de las garantías del ciudadano; algo así como que éste prefiera -en nombre de las garantías de la 'pena' pero no de los costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de una pena, aunque sea pecuniaria, a una sanción administrativa igualmente pecuniaria."
Por ello, frente a cualquier propuesta alternativa a la intervención del derecho penal no basta, en mi opinión, hacer una referencia abstracta a la ‘ausencia de garantías’, sino que debería mostrarse en concreto cuáles son las garantías a las que se renuncia y cuáles son las ventajas que soluciones alternativas aportan a cambio de esta disminución de garantías.
El segundo motivo por el cual la discusión entre ‘garantistas’ y ‘abolicionistas’ deviene confusa es por la ambigüedad y dificultad de ambos discursos. A la imprecisión del slogan ‘Abolición del sistema penal’ (:¿qué se quiere abolir exactamente?) se le añade la dificultad de entender exactamente qué está justificando Ferrajoli (¿el derecho, la pena, o la prisión?).
Así por ejemplo, cuesta entender cuál es exactamente el motivo de controversia cuando Ferrajoli se manifiesta partidario de la abolición de la pena de prisión(5). O cual es el motivo de la divergencia, por lo menos, con aquellos autores partidarios del abolicionismo pero que, sin embargo, quizá por su formación más jurídica(6), defienden que las soluciones alternativas al derecho penal deben incorporar, y no renunciar a, determinadas garantías procesales como la presunción de inocencia, principio de contradicción o principio de proporcionalidad, por poner algunos ejemplos(7).
No obstante, a pesar de ser numerosos los puntos de convergencia intentaré también clarificar las divergencias entre la posición de Ferrajoli y las posiciones abolicionistas.
Pienso que son claras las razones por las que los autores originarios del abolicionismo consideran insuficiente la consigna de ‘abolición de la prisión’. Como afirma Bianchi (1994:3):
“(…)Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. En resumen, necesitamos un nuevo sistema alternativo de control del delito que no se base en un modelo punitivo sino en otros principios legales y éticos de forma tal que la prisión u otro tipo de represión física devenga fundamentalmente innecesaria”.
En consecuencia parece claro que, para los autores abolicionistas, la propuesta de abolición de la prisión es insuficiente, porque no reta la idea de que el castigo sea una forma idónea de reaccionar frente a muchos fenómenos que denominamos delito y sin embargo amagan problemas sociales.
Por ello se empieza a hablar de resolución de ‘problemas sociales’ (Hulsman, 1986:66-70), para indicar que si uno se aproxima a los eventos criminalizados y los trata como problemas sociales, ello le permite ampliar el abanico de posibles respuestas, no limitándose a la respuesta punitiva(8).
Ello podría ser compartido, como pienso lo es, por los partidarios del derecho penal mínimo. Sin embargo, si este partidario fuese insistente nos confrontaría con la siguiente pregunta: ¿queda algún espacio para el castigo?. Dicho de forma coloquial, imaginemos que los problemas sociales se resuelven por medio de una política social o bien por otras iniciativas políticas o legislativas que no implican un recurso al castigo, aun así ¿queda algún ámbito para expresar repulsa?. Pienso que sí.
Sin embargo, en mi opinión, ello no implica renunciar a la propuesta abolicionista, porque frente a un comportamiento respecto del cual queremos mostrar repulsa también podemos argüir que esta ‘repulsa’ ha de adoptar una forma fundamentalmente reparadora por ejemplo, ha de vetar determinados castigos por inhumanos como la prisión, y ha de constituirse en una justicia más democrática y participativa para con los afectados(9).
Hasta aquí he expuesto mis reflexiones, pero acepto como crítica que el discurso abolicionista debiera elaborar más el si (frente a que comportamientos pensamos que debe mostrarse una repulsa clara) y el cómo mostrar repulsa (no bastando la referencia genérica al derecho civil o sistemas de justicia informal).
La primera crítica a las imprecisiones abolicionistas hace referencia a que el recurso a la resolución de problemas sociales no contesta a los casos en los que el daño social no es expresión de ningún problema social (Cohen,1987:230), o bien aunque lo sea pensamos que, mientras tanto se resuelva, debe atribuirse una responsabilidad personal.
En estos casos, los autores abolicionistas admiten la necesidad de adoptar una medida coactiva, no para castigar, pero sí para reparar o neutralizar el conflicto (y en casos excepcionales para incapacitar a la persona que conlleva un peligro).
Pues bien, la pregunta que surge rápidamente es: ¿pero acaso estas respuestas no son ‘castigos’ con otro nombre?. Evidentemente son medidas coactivas, pero, aun cuando la elaboración teórica sea embrionaria, puede observarse que ni la justificación, ni el tipo de respuesta, ni la forma, obedecen a lo que hoy denominamos castigo.
La segunda imprecisión abolicionista se refiere al cómo mostrar repulsa. Las propuestas alternativas acostumbran a oscilar entre una referencia genérica al derecho civil o a sistemas de justicia informal, en los que se pretende devolver el conflicto a la víctima (Christie,1976; 1992: 157-182).
La inconcreción de estas propuestas que enfatizan el objetivo de la reparación, la participación de la víctima, la mediación con el infractor y la presencia de un tercero sin poder para imponer, como alternativas a la pena y al proceso penal, es lo que ha comportado la acusación de que estas alternativas corren el riesgo de vulnerar todo el sistema de garantías que ha articulado el proceso penal formal.
Debiera advertirse, no obstante, que la forma en como estas propuestas se han concretado en Europa es fundamentalmente la mediación entre víctima-infractor, realizada como alternativa al proceso pero respetando obviamente principios como, por ejemplo, el de legalidad formal o material.
Por ello, aun reconociendo la necesidad de elaborar más las garantías que quedan afectadas en este u otro modelo alternativo, no es correcto, en mi opinión, seguir repitiendo la objeción de que se prescinde de toda regulación jurídica o de todas las garantías(10), ya que estas propuestas abolicionistas ni prescinden de la intervención de terceros, ni prescinden del derecho como mecanismo regulador que proporciona el marco donde se realiza el acuerdo(11).
Expuestas las imprecisiones del discurso abolicionista quisiera ahora detenerme en las dificultades que observo en el discurso garantista.
La primera cuestión que suscita no poca controversia es cuál es el objeto de justificación en la teoría de Ferrajoli. En ocasiones, por las múltiples alusiones al ‘estado de naturaleza’, parece que el objeto de justificación es lo que él denomina la ‘forma jurídica’ de la pena. Ahora bien, si el énfasis es en la necesidad de respetar una regulación jurídica ello no es aún suficiente para declarar justificado el derecho penal.
Ha advertido Zaffaroni (1990:82), en mi opinión correctamente, que:
“Las críticas de Ferrajoli al abolicionismo parecen centrarse en ciertas simplificaciones del mismo, como puede ser la pretensión de suprimir al sistema penal dejando todos los conflictos sin solución (…), o bien, suprimir el derecho penal -como discurso jurídico- dejando intacto todo el ejercicio de poder de las agencias del sistema penal”.
La segunda duda que me surge es si Ferrajoli justifica ‘la pena’ o la pena de prisión. La respuesta posible es ambas, ya que Ferrajoli asume un concepto de pena que no excluye la pena de prisión. En consecuencia, aun cuando está dispuesto a abolir la pena de prisión, no está dispuesto a elaborar un concepto de pena que vete de su catálogo a la pena de prisión.
Y paradójicamente Ferrajoli (1989:420) rechaza como pena la reparación debido, en su opinión, a que la pena sólo puede consistir en una privación de derechos pero no en una obligación de resarcir. Parece evidente que el rechazo a la reparación no puede sustentarse en una disminución de garantías(12) y más bien lo que parece latir bajo este rechazo es una renuncia a alterar la forma en que se concibe hoy el derecho penal y permanecer anclados en una separación ‘ontológica’ entre derecho civil y derecho penal.
La tercera dificultad con la que tropiezo es su criterio para declarar justificada una pena. Para Ferrajoli para que la pena (también la de prisión) esté justificada debe ser capaz de cumplir las finalidades que se le asignan, esto es, de prevención de delitos y venganzas.
Parece obvio, no obstante, que no basta con el cumplimiento de las dos finalidades mencionadas para que una pena esté justificada. Por poner un ejemplo provocativo, pero claro, la pena de muerte puede ser preventiva y servir para evitar venganzas informales o linchamientos. Sin embargo, evidentemente, Ferrajoli la descarta por representar una vulneración de los derechos humanos. La cuestión que se me plantea es ¿porqué razón Ferrajoli no está dispuesto a argüir que la pena de prisión es también una vulneración de derechos humanos?(13).
Adicionalmente, de acuerdo a Ferrajoli, para que una pena esté justificada debe probarse que cumple con las finalidades antes expuestas. En este sentido Ferrajoli (1995:325) distingue doctrinas de justificación (criterios valorativos que sólo pueden rebatirse con argumentos normativos) y justificación (comprobación empírica de los fines preconizados).
Entiendo como un avance de la teoría de Ferrajoli que no declare la pena justificada hasta que no se pruebe empíricamente la correspondencia entre el fin que debe servir y la función que efectivamente cumple, superando con ello la creencia de que basta la alegación de la prevención de delitos para creer que la pena está justificada (falacia normativista).
Ahora bien, esta comprobación requiere no solo demostrar que la pena (en concreto de prisión) previene sino que previene al menor coste que otro medio punitivo menos lesivo (Nino, 1980:428). En este caso no consigo convencerme de porqué la pena de prisión es el medio menos lesivo para garantizar el fin de prevención de delitos o de venganzas privadas respecto de otro tipo de medidas preventivas o coactivas de severidad inferior(14).
Yo pienso, además, que la comprobación empírica que se nos pide es imposible (prevención de delitos y venganzas a un menor coste que si la pena no existiera), pero ello sólo hace que destacar que lo que aparece como una demostración fáctica es en el fondo una opción valorativa. Y por tanto, en atención a distintas posiciones ideológicas, puede defenderse que la pena de prisión siempre representa un costo mayor, o presumirse que éste es menor.
La cuarta y última duda que expongo se refiere a los requisitos para declarar una pena no justificada. En un principio parecería que si se consiguiese demostrar que la pena de prisión no previene, la conclusión debiera ser que no está -de acuerdo a una doctrina de justificación que la justifica por ser preventiva- justificada.
Sin embargo, me desconcierta el razonamiento de Ferrajoli (1995:326) y que si he entendido bien se expresa del siguiente modo: La prueba empírica afecta a una pena concreta cuando se demuestra no sólo que no previene delitos o venganzas sino que no está en disposición de prevenir, esto es, se plantea un objetivo que además de irrealizado es irrealizable.
Me desconcierta porque no veo la forma de convencer al lector escéptico punitivo de que ello no ha sido realizado pero es realizable. Imaginemos la discusión con un norteamericano. La pena de prisión no previene delitos. Respuesta: es porqué no se aplica con suficiente certeza o con suficiente severidad, pero la pena de prisión está justificada por el fin de la prevención de delitos(15).
En conclusión, es desalentador que la doctrina de justificación elegida por Ferrajoli, de prevención de delitos y venganzas, permita legitimar la pena (también de prisión) al sustraerla de una comprobación empírica irrefutable. Y me produce desazón la escasa atención destinada a declarar la pena de prisión ilegítima. Por ello, hubiera preferido que, con todas las dificultades, se intentara elaborar una justificación del derecho penal y un concepto de pena que vetasen el recurso a la prisión.
En cualquier caso, espero haber conseguido mostrar que el debate es complejo y, en mi opinión, no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyuntiva de ‘garantías sí’, ‘garantías no’, en vez de evidentemente garantías sí, pero ello no implica asumir el derecho penal en su forma actual, que se caracteriza no sólo por asegurar unas garantías sino por estar presidido por el objetivo de castigar en vez de solucionar o neutralizar el conflicto, por imponer unas penas al infractor que consisten en privarle de libertad y por negar autonomía a la víctima.
Hasta el momento he alegado dos motivos por los cuales la discusión entre abolicionismo y garantismo puede estancarse(16). Estos dos motivos son que la crítica de ‘ausencia de garantías’ sin indicar cuales, o a cambio de qué ventajas, o con cuáles transformaciones, siempre puede esgrimirse contra cualquier propuesta descriminalizadora y, el segundo, que por la propia inconcreción de los términos utilizados se llegue a un estado de grave confusión.
Quisiera para terminar, advertir que, en mi opinión, sería de lamentar, desde un punto de vista político criminal, que esta discusión nos hiciera olvidar que el objetivo inicial del abolicionismo era la abolición de la pena de prisión. Y si los abolicionistas han de extremar su atención en aras de salvaguardar las garantías de las personas en cualquier alternativa a la pena o al sistema penal, los garantistas no debieran olvidar que estas garantías debieran conducir a aplicar una pena distinta de la pena de prisión(17).

II.Garantismo y justificación del derecho penal (: prevención de "venganzas privadas").
“Los estados modernos organizados en gobiernos democráticos prescinden de leviatanes hereditarios, pero no han encontrado la manera de prescindir de las desigualdades de riqueza y poder respaldadas por un sistema penal de enorme complejidad. Con todo, la vida del hombre transcurrió durante treinta mil años sin necesidad de reyes ni reinas, primeros ministros, presidentes, parlamentos, congresos, gabinetes, gobernadores, alguaciles, jueces, fiscales, secretarios de juzgado, coches patrulla, furgones celulares, cárceles ni penitenciarías. ¿Cómo se las arreglaron nuestros antepasados sin todo esto?” Marvin Harris (1993:6).
En su crítica a las posiciones abolicionistas Ferrajoli (1995:249-252; 337-338; 341-343) expone los peligros que comporta la abolición del derecho penal. En su opinión la desaparición de éste conllevaría o bien la existencia de una anarquía punitiva -en la que a toda comisión de delito le seguiría una respuesta estatal o social salvaje-, o bien la existencia de una sociedad disciplinaria -en la cual la comisión de delitos sería fácticamente imposible por la existencia de una vigilancia social o estatal omnipresente-.
Frente a estas perspectivas, denominadas "utopías regresivas", surge el derecho penal mínimo como alternativa progresista (Ferrajoli, 1995:341)(18).
La crítica de Ferrajoli a las posiciones abolicionistas extrae su fuerza de dos imágenes. Una primera proviene del pasado y contrapone el ‘estado de la naturaleza´, en el que presuntamente regía la ‘ley del más fuerte’(19), a la existencia de un ‘estado de derecho’ en el cual el poder se ejerce de acuerdo a unas reglas.
La traducción de esta metáfora al derecho penal es ampliamente conocida y compartida por el discurso penalista que acostumbra a contraponer ‘venganza privada’ y ‘pena’, como correspondientes a cada una de las épocas mencionadas.
La segunda imagen, utilizada por Ferrajoli para criticar las propuestas abolicionistas, se basa en una determinada visión del futuro y en concreto en Foucault (1984:312-314) quien, como es conocido, visionó la creación de un archipiélago carcelario. El pronóstico de Ferrajoli es que, en ausencia de derecho penal, surgiría una ‘sociedad disciplinaria’, cuya regulación impediría la posibilidad de delinquir al coste de una vigilancia omnipresente.
Esta imagen también tiene una traducción en el ámbito, en este caso, criminológico como es la creencia de que todos los castigos alternativos a la pena de prisión representan un aumento del control social.(20)
Debido a la dificultad de hacer pronósticos de futuro, acerca de qué tipo de sociedad acompañará a la desaparición de la cárcel, me centraré en la versión histórica asumida por Ferrajoli.

II.1. La privatización del derecho penal.

Como he expuesto, la crítica al discurso abolicionista parece basarse en la convicción de que en ausencia de pena pública (reacción estatal) se produce una ‘venganza de sangre’ (respuesta privada), la cual es más violenta. En esta línea, Ferrajoli (1995:487) contrapone la época pre-moderna, denominada arcaica y ius-privatista, con la época moderna. La primera aparecería caracterizada por la ‘venganza privada’ (que acostumbra a ser denominada ‘venganza de sangre’ o incluso ‘precio de la sangre’) y la segunda fase se caracteriza por la ‘pena pública’.
"Es bien cierto que en los origenes del derecho penal la pena ha sustituido a la venganza privada. (...) En este sentido bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta historia se produce cuando la venganza se regula como derecho-deber privado, incumbente a la parte ofendida y a su grupo de parentesco según los principios de la venganza de la sangre y la regla del talión. El segundo paso, bastante más decisivo, tiene lugar cuando se produce una disociación entre juez y parte ofendida, y la justicia privada -las represalias, los duelos, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas- no sólo se deja sin tutela sino que se prohibe. El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relación bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una relación trilateral en la que se situa en una posición de tercero o imparcial una autoridad judicial" (Ferrajoli, 1995:333).
Si bien Ferrajoli (1995:287,nota 31; 346, nota 16 y 17; 522, nota 93) documenta su visión histórica, ésta no es la única versión de la que hoy disponemos. Al respecto me gustaría introducir algunas reflexiones, aún inacabadas, que he extraído de la lectura de diversos estudios penales históricos(21).
En primer lugar no acierto a comprender en que sentido se utiliza el concepto de venganza privada. Si con ello se pretende expresar la ‘entrega del delincuente a la víctima’, debo manifestar que no alcanzo a vislumbrar en que época ello sucede.
Más bien, desde la época de Grecia (s.VII a.C.) lo que nos muestran los estudios históricos es la intervención de poderes públicos en los conflictos que afectaban a las partes. Así, por ejemplo, la existencia de la asamblea de ciudadanos en Grecia, de consejos locales de ancianos en las civilizaciones antiguas de Mesopotamia, Asiria o Israel, o las asambleas de magistrados del Imperio Romano (Peters, 1998:4-14)(22).
El derecho penal era ‘privado’ en la medida en que reconocía un poder de disposición a la víctima para iniciar el proceso o para finalizarlo (mediante, por ejemplo, el perdón). El derecho penal era también ‘privado’ por el carácter de algunas penas como, por ejemplo, la composición o indemnización dirigido a la víctima, o incluso las ergastulas (cárcel privada).
Pero ya se estudie el proceso o se consideren las penas, lo que en todo caso se requería era la intervención y aprobación de una autoridad pública (Spierenburg, 1998:45). En consecuencia, parece erróneo asumir una contraposición entre público y privado y pareciera más apropiado partir de una ambigüedad en los límites existentes entre lo, que hoy denominamos, ‘público’ y ‘privado’.
La segunda duda que me surge al leer la exposición histórica de Ferrajoli se refiere a la época en la cual se sitúa el apogeo de la ‘venganza privada’. En ocasiones la ‘venganza privada’ parece retrotraerse a épocas remótas indocumentadas, pero, en otras, se sitúa en la época pre-moderna.
Siguiendo a Hespanha (1990:181) me parece que el término de ‘venganza privada’ es inapropiado para describir la época previa a la formación del Estado Moderno. Por ‘venganza privada’ parece aludirse al poder de la víctima, del ofendido. Sin embargo, la carácterística del poder punitivo en la Edad Media es su dispersión en un conjunto de poderes, repartidos entre los distintos señores feudales, la Iglesia, la comunidad local, el padre de familia o el ejercito. Reducir estos poderes penales dispersos al título de venganza privada no permite comprender como funcionan los poderes punitivos en una época previa a la aparición del Estado moderno(23).
Mi tercera duda se refiere en esta ocasión al tipo de respuestas que acostumbran a considerarse como ‘venganza’. El término venganza privada parece utilizarse como sínonimo de respuestas sangrientas ("represalias, duelos, linchamientos, ejecuciones sumarias o ajustes de cuenta"). Sin embargo, en mi opinión, es erróneo equiparar penas ‘privadas’ con ‘venganza de la sangre’.
Por los textos que he podido consultar la víctima dispone, además de la posibilidad de matar a su ofensor (desde luego no en todos los delitos, e incluso en estos no a toda persona que los relizara), de la posibilidad de exigir compensación, de la posibilidad de encerrar en una cárcel, de la posibilidad de perdonar con o sin precio, o de la posibilidad de recurrir a terceros, como un notario, o el lider de la comunidad, para evitar el proceso (Lenman-Parker,1980:18-22).
Pienso que la lista expuesta por Ferrajoli, además del equívoco de denominar a este tipo de reacciones ‘privadas’, tiende a enfatizar el carácter ‘sangriento’ de cualquier tipo de reacción privada, ignorando que la respuesta privada, entendiendo por tal la que reconoce un poder de disposición a la víctima, no revestía siempre el carácter letal que parece atribuírsele(24).
La cuarta y última duda que me surge, muy vinculada a la anterior, cuando leo la evolución histórica expuesta por Ferrajoli es que este autor parece presumir que el tránsito de ‘venganza privada´ a ‘pena pública’ conllevó una disminución de la violencia.
En esta línea es significativo que la respuesta privada sea caracterizada siempre como ‘venganza’ (de la sangre) y, por el contrario, la venganza pública merezca el título de ‘pena’ a pesar de su carácter brutal. Me parecería más correcto destacar que, en ambos casos, estamos frente a respuestas que son más o menos brutales en atención a la época histórica y no en atención a quien la ejerce.
Además, pienso, no se debe desconocer la dificultad de comparar ‘el grado de crueldad’ pues ello depende, como manifiesta Spierenburg (1998), de múltiples factores como, por ejemplo, las sensibilidades de una época histórica, la relación existente con el cuerpo, la importancia de determinados valores o bienes y también, en últimas, del grado de aplicación de las penas previstas en los textos legales (Hespanha, 1987:518-519; 1990:195-196; Hay, 1975:23; Lenman-Parker, 1980:12-14)(25).
La tesis implícita de que la privatización del derecho penal era más violenta se ve contradecida cuando se comparan el modelo restitutivo (germánico) basado en la restitución y el modelo punitivo (romano). El choque de ambos sistemas, entre aproximadamente los siglos XII y XIX y el triunfo último del modelo punitivo (Lenman-Parker, 1980:23-32)(26) no creo que deba ser presentado ni como un proceso pacífico ni guiado por el interés de pacificar a la víctima.
No creo que el proceso de expropiación del poder punitivo, residente en las comunidades feudales y en el cual la justicia real jugó un papel decisivo, al favorecer la concentración del poder punitivo, pueda ser presentado como un proceso guiado por el objetivo de pacificar la sociedad, sino de robustecimiento del poder y de los intereses de la monarquía frente a la nobleza local díscola o frente al propio poder eclesiástico (Tomás y Valiente, 1969:23-46).
No creo tampoco que pueda presentarse como un proceso pacífico, porque para que el derecho penal real pudiera imponerse debió usar la violencia para desproveer a los poderes periféricos del ius puniendi; debió amenazar con penas tanto más elevadas cuanto más ineficaces; debió constituir nuevos delitos que protegiesen al monarca; debió cambiar el carácter de las penas, abandonando cualquier atisbo de justicia restitutiva, para que estas sirvieran los intereses del Imperio (Gacto,1990: 516-517).
En definitiva, el tránsito progresivo de un derecho penal ‘privado’ disperso a un derecho ‘público’ concentrado debiera destacar que este proceso fue violento y que comportó la expropiación del poder de castigar del ofendido, que se plasmaba en su poder de denunciar, en su poder de castigar y perdonar y en su poder de orientar la pena a la satisfacción de sus intereses.

II.2. La violencia arbitraria(27).
Planteados algunos de los interrogantes que me surgen al leer la visión histórica de Ferrajoli, podría, no obstante, replicarse que el problema es que en la actualidad se produzcan, en defecto de pena, violencias arbitrarias.
Ante todo debiera recordarse que la negativa del abolicionismo a adoptar una lógica punitiva no equivale a ‘no hacer nada’. Si bien el riesgo de reacción popular es verosímil en los supuestos en los que no existiera ninguna reacción, se puede pensar en dar respuestas, reguladas por el derecho, denunciadoras, reparadoras o neutralizadoras.
No encuentro argumentos convincentes para rebatir el porqué estas respuestas están en inferioridad de condiciones para evitar una respuesta popular de carácter incontrolado.
Es cierto que se podría alegar que la víctima ‘no se conformará’. Pero esta línea de razonamiento nos muestra claramente el problema de acudir a las ansias punitivas para justificar la necesidad de la pena. Por un lado, cuando menos desde una teoría de la justicia, no aceptaríamos como válida este tipo de argumentación para defender determinadas penas o la imposición de una pena(28). No aceptaríamos como argumento ‘lo que puede pasar si’, porque presumimos que el Estado debe contrarrestar y no plegarse a estas demandas (Jäger, cit. por Frehsee, 1987:99).
Por otro lado, en la misma línea, Nelken (1993:282) cuestiona si es suficiente para justificar la pena la posibilidad de que, en su defecto, se produjera una reacción informal. Así se pregunta si es lícito derivar la pena -deber de castigar- de la existencia de un mal -la venganza- y si ello no representa caer en la tan temida falacia de Hume.
"Por qué -se podría objetar- no afrontar el problema de la venganza, en vez de presuponer la existencia y consiguiente necesidad de la pena" (Nelken, 1993:293).
En definitiva, me parece que una cuestión es, como he manifestado anteriormente, requerir una respuesta, otra distinta es mantener que ésta debe adoptar una determinada forma (p.ej. punitiva o incluso determinando la pena concreta de prisión)(29). Pienso que una respuesta pública de carácter denunciador, reparador o neutralizador, puede ser suficiente para evitar el surgimiento de venganzas(30). Más aún, la demostración de la existencia de ansias punitivas no suministraría, en mi opinión, un argumento suficiente para justificar la pena.
Aun cuando no me parece convincente que la existencia de violencias arbitrarias proporcione un argumento concluyente para justificar la pena podríamos, de todos modos, investigar si por lo menos la presunción es cierta, esto es, si una decidida aplicación del derecho penal evita en efecto el surgimiento de venganzas privadas.
Ello no parece demostrado. Como expone Steinert (1980:330), los ejemplos contemporáneos de venganza privada niegan la tesis de que el derecho penal sirva para limitarlas. En este sentido, Steinert recoge las investigaciones empíricas norteamericanas que muestran que los Estados en donde más penas de muerte se ejecutan son también los Estados en donde se producen más linchamientos. Esta constatación conlleva una conclusión contraria a la hipótesis que preconiza que la pena evita estas formas de justicia privada.
Ello no es totalmente sorprendente pues la presunción de que la pena evita venganzas privadas parece ignorar que la hipótesis contraria, esto es, que las demandas punitivas se modelan de acuerdo a la respuesta del sistema penal, es igualmente plausible(31).
Como observa Frehsee (1987:98-108), el discurso penalista tiende a partir de que hay un ‘espíritu de venganza’ que el derecho penal debe limitar. Sin embargo, asumir unas ansias punitivas preexistentes e invariables implica desconocer que hay numerosos aspectos que aún están siendo investigados, como, por ejemplo, ¿qué grupos sociales son más susceptibles de manifestar ansias punitivas?, ¿cómo se crean o incrementan?, ¿qué expresan estas demandas punitivas? o ¿qué relación guardan con el grado de victimización?.
La última pregunta es especialmente pertinente porque, como han revelado diversas investigaciones criminológicas (Sessar,1986:91-96; Frehsee, 1987:147-148), la demanda de pena más severa se produce generalmente por parte de gente que no ha sido directamente victimizada(32). La propia víctima, como han mostrado estas mismas investigaciones, en ocasiones quiere renunciar a la pena a cambio de una reparación, pero es precisamente el Estado y la concepción de la pena pública la que fuerza su imposición. En estos casos parece difícil sostener la afirmación que el derecho penal representa una disminución de la violencia respecto de la respuesta privada.
Hasta el momento, como he destacado, Ferrajoli (1995:332-333) constantamente defiende la necesidad del derecho penal para evitar la venganza informal, salvaje, arbitraria, equiparándola a venganza privada. Sin embargo, en su réplica a las críticas de Nelken, Ferrajoli (1993:489) matiza que él no identifica prevención de la punición informal o excesiva con venganza privada:
"Yo he sostenido al propio tiempo una tesis más compleja y más simple: que el segundo objetivo justificante de la pena es la prevención de punición ‘arbitraria’ e ‘informal’, como por ejemplo la venganza, pero también como, y diría que sobretodo, las reacciones de tipo policial e ilimitado que sucederían por parte de fuerzas y de la autoridad estatal si el derecho penal no existiese".
En consecuencia, a tenor de los ejemplos utilizados por Ferrajoli (1993:489-490) de ejecuciones sumarias, torturas, malostratos, parece que el derecho penal se justifica por lo que el Estado haría en ausencia de un sistema de garantías.
Fundamentalmente el derecho penal sirve para evitar reacciones excesivas por parte del propio Estado. El argumento así varía, frente a un poder penal concentrado desregulado en manos del propio Estado (y no la imagen de la venganza privada), es mejor un poder sometido a garantías. Desde luego.
La primera paradoja que surge es si es válida este tipo de argumentación. A mí no me parecería convincente que un argumento en favor de la pena de muerte fuera que en caso contrario podríamos ser víctimas de los escuadrones de la muerte.
La segunda paradoja es, de nuevo, que admitir la necesidad de someter el poder del Estado a límites garantizados normativamente no conlleva asumir todo el modelo punitivo. La regulación jurídica de todo poder es defendible, pero ello no implica que además no se puedan plantear cambios respecto de la forma en que está articulado este poder.
Y la tercera es, si no presume demasiado para el derecho penal el pensar que este es el instrumento adecuado para evitar violencias arbitrarias. Si observamos los ejemplos contemporáneos en los cuales se suceden ejemplos de ‘guerra sucia’ y partiendo de la complejidad de las razones, puede especularse que ello obedece a un defecto de aplicación del derecho penal, pero el examen de otros episodios de violencia arbitraria nos muestra que tienen poco que ver con la aplicación o no del derecho penal(33).
Por ello, una estrategia alternativa, pero no excluyente, a la necesidad de regular, sometiendo a límites, consiste en reducir el poder punitivo del Estado. La concreción de esta posibilidad quizá sería posible abogando por un modelo de justicia restauradora, que vetase determinados tipos de penas como la prisión (por su carácter exclusivamente punitivo) y concediese un mayor protagonismo a la víctima (para juzgar y para determinar la respuesta)(34). Este poder reducido debería ser, obviamente, sometido a garantías.
RECAPITULACIÓN: No creo que el modelo de ‘derecho penal restitutivo’ pueda ser presentado como ‘venganza privada’. Asimismo me parece cuestionable que el modelo de ‘derecho penal punitivo’ surgiera para limitar la ‘venganza privada’. Tampoco me parece convincente argüir que en nuestras sociedades contemporáneas la única forma de evitar violencia arbitrarias sea mediante la imposición de una pena. Pienso que se requiere una respuesta, pero no es obligado que esta respuesta esté presidida por la lógica punitiva en vez de denunciatoria, reparadora, protectora o neutralizadora.
Si los argumentos expuestos hasta el momento son plausibles, la consecuencia es que el miedo a las ‘venganzas privadas’ o reacciones estatales incontroladas, no suministran una justificación al modelo de derecho penal basado en la punición del delincuente.
En mi opinión, una justicia restauradora (van Ness, 1990) está en condiciones de evitar también este riesgo, en la medida que cumple los dos requisitos que pienso son esenciales, la de someter el poder a una regulación jurídica y la de otorgar una respuesta que, al tiempo de orientarse a la resolución del conflicto, permita denunciar el daño social realizado (Günther,1989:45-48) y atribuir responsabilidades.

III.Garantismo y justificación del derecho penal (:la prevención de delitos).
“En palabras breves y claras: La prevención general funciona respecto de los que no la ‘necesitan’. Respecto de los que la ‘necesitan’ no funciona.
Esta conclusión se deriva del marco de referencia comunicativo. La estructura de signos donde aterriza y se interpreta el mensaje preventivo y el contexto de interpretación donde se recoge y traduce el mensaje, es de una naturaleza tal que la señal no es efectiva y el mensaje no se entiende en la forma que el emisor pretendía. En un contexto de problemas complejos relacionados con el alcohol, la familia, la situación laboral y educativa, que, conjuntamente, constituyen la estructura relevante de signos y el contexto de interpretación, la señal no se interpreta como una (amenaza de) sanción preventiva o mensaje educativo. Más bien se interpreta por ejemplo como más opresión, más intento de moralización o más expresión de rechazo”.Thomas Mathiesen (1990:68)
En el apartado anterior he concluido que, en mi opinión, el riesgo de venganzas privadas no es apto para proporcionar una justificación del derecho penal. Si el razonamiento expuesto en el apartado precedente es aceptado, ¿existiría alguna otra justificación de la pena?. La opinión de Ferrajoli es afirmativa, como se deduce de su polémica con Nelken.
Nelken (1993: 294-295) cuestiona el modelo de justificación del derecho penal de Ferrajoli en aquellos ámbitos que podríamos denominar ‘delitos sin venganza’. Así, por ejemplo, Nelken observa la ausencia de reacción en algunas situaciones debido a que la gente no los reprueba (piénsese en el denominado delito de cuello blanco); en otras porque no se es consciente de que ha sido víctima de un delito (piénsese en los delitos contra los consumidores, en los delitos contra el medio ambiente); en otros casos porque la víctima del delito goza de escasa consideración social (piénsese en aquellos delitos realizados contra grupos minoritarios)(35).
En su respuesta, Ferrajoli (1993:494) admite que en bastantes casos no existiría reacción privada, pero en estos recurre al fin de la prevención de delitos para justificar la existencia de derecho penal. Cuando falla uno, resurge el otro, como criterio exclusivo de justificación.
El recurso a la prevención se me antoja objetable por dos argumentos que anticipo: a)las investigaciones criminológicas no han podido hasta el momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la pena previene (o no); b)en consecuencia, la prueba empírica que Ferrajoli requiere para declarar la pena justificada es de imposible realización.

III.1. El mito de la prevención general(36).
El título pretende alertar acerca de que ninguna investigación criminológica, de la que tengo conocimiento, ha conseguido contestar de forma definitiva a la pregunta de si la pena previene delitos. Si pensamos en el importante rol que juega la prevención de delitos en la justificación del derecho penal, es motivo de asombro que ninguna de las numerosas investigaciones realizadas haya sido capaz de aportar una conclusión irrefutable a la pregunta planteada.
En efecto, una de las cuestiones más dudosas y discutidas es la capacidad del derecho penal para prevenir delitos y la posibilidad de comprobar empíricamente que cualquier disminución del delito obedece a la existencia o severidad de una pena en vez de a factores sociales, culturales, económicos o de otra índole.
Como manifestó el panel de la National Academy of Sciences (Blumstein-Cohen-Nagin, 1978:5-7), favorable a la presunción de la prevención de las penas, cualquier intento de extraer una conclusión incuestionable tropieza con las siguientes dificultades: errores en la medición de la tasa de delitos, confusión entre los efectos incapacitadores y preventivos y la imposibilidad de aislar los diversos factores concurrentes de forma simultánea.
Anticipo que la imposibilidad de alcanzar una conclusión cierta en este aspecto tiene consecuencias para la teoría garantista, pues, como veremos posteriormente, Ferrajoli (1995:325) requiere la prueba del cumplimiento de la finalidad -prevención de delitos- para declarar la pena justificada.
Debido a que carecemos de una prueba concluyente, lo que sí podemos es repasar lo que hemos aprendido a través de diversas investigaciones criminológicas y que sirve para sembrar algunas dudas acerca de la presumida función preventiva de la pena. De estos conocimientos extraigo:
En primer lugar para que el derecho penal prevenga debe ser conocido. Indudablemente los delitos que coinciden con normas morales y sociales enseñadas por todos los subsistemas normativos son conocidos, así se suele pensar siempre en ‘homicidios, violaciones o robos’.
Sin embargo, paradójicamente, los delitos más utilizados para justificar el derecho penal, son precisamente los que menos amenaza de pena requieren, al estar ‘prohibidos’ por normas religiosas, sociales o culturales. Respecto de ellos la hipótesis es que la pena poco aporta(37).
Respecto de los delitos que no están respaldados por otro tipo de norma, ya por su carácter novedoso o por tratarse exclusivamente de infracciones de normas técnicas, es posible que en la lista de factores que explican su no comisión la amenaza de pena tenga una mayor relevancia. Pero, generalmente, estos son los delitos que acostumbran a citarse como ejemplos en los que es posible proceder a una descriminalización y en los cuales un adecuado control administrativo sería suficiente.(38).
Asimismo ‘conocer’ la ley no equivale a estar en grado de identificar todo acto como delito. Las víctimas pueden conocer la ley, pero no identificar este acto concreto como delictivo y definirlo como un inconveniente, accidente o tragedia. Cualquier definición alternativa, más probable como más se aleja el comportamiento de los delitos que mayor publicidad reciben o como más se aleja la persona del estereotipo de delincuente, implica que el hecho no será denunciado. Respecto de los hechos que permanecen en la oscuridad (‘cifra oscura’) la capacidad preventiva del derecho penal se ve anulada(39).
Por otro lado, algunos infractores pueden ‘conocer’ la ley pero pensar que en este caso su actuar no es delictivo (por no incluirse en el tipo penal o creerlo justificado)(40), viéndose también en estos casos anulado el efecto preventivo.
Además, ¿qué debe ser conocido la ley o cómo se aplica en la realidad? porque una ley severa no tiene efecto preventivo si todos sabemos que los policías o los jueces no están en disposición de aplicarla o la aplican de forma distinta a la contenida en el texto legal.
Por último, ¿qué eficacia tiene el conocimiento y existencia del derecho penal en aquellos delitos en los cuales las normas penales no coinciden con las normas sociales?. Pensemos en la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas o en la conducción temeraria en la que las normas sociales del grupo subcultural valoran precisamente la conducta que la norma penal criminaliza; o en el castigo de las drogas cuyos magras reducciones en el consumo más parecen asociarse con cambios de valores en las culturas juveniles y fenómenos ajenos a la represión penal.
Todos estos interrogantes acerca de la relación entre conocimiento del derecho penal y comportamiento son investigados por la criminología y si algo sabemos es que esta relación dista de ser una relación causal, lineal y directa.
En segundo lugar, la imagen de que el castigo previene parte, como se ha dicho tantas veces, del homo economicus. Puede prevenir en efecto a la clase media, en base al razonamiento de coste de la pena/beneficio del delito, pero de todos modos ello no es decisivo pues la clase media no es el grupo social que preocupa al derecho penal, ya que la clase media tampoco delinque porque obtiene, en expresión conocida en la criminología, una ‘recompensa de la obediencia’ (‘a stake in conformity’) (Toby,1957 cit. por Vold-Bernard, 1986:234).
Pero precisamente no previene a quien no obtiene las suficientes recompensas de la conformidad, no previene a quien ha hecho este comportamiento tantas veces sin ser aprehendido que si finalmente lo es asume el precio como un "gaje del oficio", no previene a quien ya ha estado en la cárcel y sabe como sobrevivir en ella, no previene a quien en su grupo subcultural ser aprehendido no representa un descrédito.
Además, el efecto intimidatorio se neutraliza con ‘técnicas de neutralización’ (Matza,1964:69), que suministran justificaciones para realizar el delito a pesar de saber que está prohibido (todos lo hacen, dice el delincuente de cuello blanco, son todos unos delincuentes, dice el joven neonazi)(41).
La investigación alemana más reciente de la que tengo conocimiento (Schuman,1987; 1993) respecto de la capacidad de la pena para impedir ataques racistas de neo nazis a personas inmigrantes, concluyó que lo que finalmente afecta a los hábitos de los jóvenes es un cambio en la valoración moral de su comportamiento, la ruptura de contactos con su grupo social (peer group) y el riesgo de ser detenido en el sentido de mayor dificultad para realizar el hecho o en el sentido de exposición pública.
De los tres factores sólo el último tiene algo que ver con el derecho penal(42), pero tiene un pequeño problema, como advierte Schuman, requiere de una sociedad civil activa que denuncie y de una policía decididamente antiracista.
El mito de la prevención asume asimismo la imagen de un autor reflexivo que, además de no corresponderse siempre con la realidad, es excesivamente simplificada. Pareciera que la pena es el factor decisivo en el actuar humano. Se ignora que además de la ausencia de obstáculos, siendo la perspectiva del castigo sólo uno de ellos, en la relización de delitos deben confluir cuando menos los elementos de motivación (¿qué interés positivo hay en realizar el delito?), habilidad (no todo el mundo está en condiciones de hacer todo delito) y oportunidad (la ausencia de vigilancia y un objetivo apetecible) (Sheley, 1983:512-515).
Por último, en general se acepta la opinión de Beccaria de que la prevención no requiere de una determinada severidad de la pena. En consecuencia se afirma que la eficacia preventiva depende más de la certeza de su aplicación, que de su severidad.
Debo manifestar que el frecuente recurso a Beccaria para, rechazando la severidad, salvaguardar el castigo, sólo es convincente a primera vista. Ya que, cuando se reflexiona más detenidamente, la ‘certeza’ requiere de más aplicación del derecho penal, requeriría que cada vez que se realice un delito el sistema penal (policía, jueces, pena) reaccionase. Sinceramente no me parece una perspectiva muy halagüeña(43).
Por otra parte hay que reconocer que el recurso a la certeza no se contrapone necesariamente a la severidad, ya que un lector escéptico punitivo siempre podría replicar que por muy certera que sea la aplicación de la pena esta será ineficaz si a esta aplicación no se le vincula una cierta severidad.
Por último, ni siquiera la capacidad preventiva de la certeza de la pena ha sido capaz de ser verificada empíricamente. Una de las investigaciones que tuve ocasión de leer en Estados Unidos me hizo dudar de la corrección de la intuición, que yo también había aceptado, de Beccaria.
Un experimento realizado en 1983 en Minneapolis llevó al convencimiento de que en casos poco graves de violencia domestica (pena de hasta un año) el arresto inmediato de la persona conseguía disminuir la violencia familiar.
Ello comportó que frente a la anterior discrecionalidad que disponía la policía para arrestar o no, se dictaran en 11 Estados leyes obligando al arresto del marido agresor. Al cabo de poco tiempo otras tres investigaciones mostraron que el arresto de la persona producía una intensificación de la violencia, lo cual llevó finalmente a que el mismo investigador, que había sugerido el arresto, recomendara que no se adoptase esta política legislativa (Sherman, 1992:187).
De todo ello no se deriva que no podamos defender la necesidad de una intervencion policial inmediata, de protección, pero si después es mejor la intervención penal o una intervención de carácter mediador o de tipo psicológico, no creo que pueda derivarse de que es más eficaz, sino de que creemos preferible.
En fin, se me puede objetar que los conocimientos que expongo están basados en investigaciones realizadas por gente escéptica con el fin de la prevención general, pero, la dificultad de extraer conclusiones irrefutables es precisamente uno de los aspectos que intento mostrar: que la prevención general es la más perfecta de las ideologías porque empíricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y, en consecuencia, siempre se puede recurrir a ella para legitimar el derecho penal.
Como observa Mathiesen (1990:51):
“(…) El carácter paradigmático de la teoría de la prevención general sirve para que eventos incluso contradictorios se interpreten de acuerdo a esta teoría, para que la carga de la prueba se situe en aquellos que la cuestionan y para que argumentos basados en el sentido común se acepten como la más solida o única evidencia en su apoyo”.
Llegados a este punto se me plantea el interrogante de qué posee el mito de la prevención general para ser tan persistente, a pesar de no haber sido nunca objeto de comprobación empírica indiscutible. Pienso que nuestra intuición tiene algo en que basarse y que, a salvo de posteriores estudios, me permito especular:
a) El núcleo de verdad de la prevención general: el hecho de que el comportamiento se modifica por incentivos.
Sin embargo, ello es distinto de requerir una pena o una determinada severidad. Los (des) incentivos pueden ser medidas preventivas (desde las de carácter situacional hasta las de carácter educativo, social o político). Los (des) incentivos pueden ser medidas coactivas de carácter neutralizador o reparador, que tienen como objetivo evitar la reiteración del conflicto.
En resumen, de la premisa que el comportamiento humano es modificable por incentivos, no se deriva como consecuencia ineludible que el castigo sea la medida más eficaz frente a todos los comportamientos que pretendemos evitar.
b) La introspección: tenemos una tendencia a realizar una introspección y pensar que si a 'nosotros' nos intimida, la prisión intimidará a todos.
Curiosamente, cuando nos preguntan por qué no realizamos determinados delitos ‘nosotros’ tendemos a aportar razones morales, pero pensamos que ‘ellos’ desisten por miedo a la pena.
Pero, si la discusión se sitúa en tipos de personas, lo que muestran las investigaciones que asumen tipos distintos de personalidad propensas a delinquir (Wilson-Herrnstein,1985:43-56), es que ‘ellos’ viven al día, el presente y no hacen cálculos futurísticos. Si viven el presente ¿cómo podemos esperar que la pena, que implica un cálculo incierto -si me arrestan- y de futuro puede evitar un comportamiento de presente?.
El método de la introspección también subvalora la pluralidad de la sociedad (en clases, en géneros, en edades, o en culturas), que influye no necesariamente en la existencia de distintos valores, pero quizá sí en la definición de los contextos en los que estos pueden ser infringidos.
Es probable además que esta misma pluralidad influya en cómo se percibe el castigo. La persona convencida de la legitimidad de su actuar, por razones ideológicas o culturales(44), no ve el castigo como una ‘pena’ si su grupo social le apoya.
La persona acostumbrada (y obligada) a realizar acciones delictivas vive en un contexto de dificultades tal que ‘nosotros’ no podemos imaginar y en consecuencia es razonable pensar que ello influye en el presunto cálculo de costes y beneficios.
La realización del delito puede comportar muchos beneficios que ‘nosotros’ obtenemos al comportarnos convencionalmente y que por tanto no incluimos en el cálculo; los perjuicios de la pena pueden verse disminuidos cuando se contrastan con las condiciones de vida existentes en el exterior, condiciones de vida que para ‘nosotros’ son más favorables, lo cual puede también aumentar el temor a los perjuicios.
c) El castigo paterno: en ocasiones nuestro sentido común proviene de las experiencias que hemos tenido de pequeños. Así baste recordar que en un influyente artículo, Gimbernat (1976:64-65) explicaba el efecto preventivo de la pena comparándolo al del padre que castiga.
No obstante, debe advertirse rápidamente que el Estado no es nuestro padre. El castigo a los niños impuesto por el padre es inmediato y está impuesto por alguien con el que no queremos romper la relación. Ninguna de las dos condiciones se dan con el Estado.
El efecto del castigo de nuestro padre, como advierten las teorías criminológicas basadas en el aprendizaje (Akers, 1994:98) o las teorías criminológicas del control (Gottfredson-Hirschi, 1990:99)(45), se deriva de que actuamos de una u otra forma porque queremos conservar su cariño, es decir en función no sólo de si anticipamos o no castigo, sino en función de que somos receptivos a la reacción que él tenga.
Sin embargo, no nos importa si el Estado se 'enfada' con nosotros si previamente estamos ya alienados del Estado, es decir, le hemos negado toda legitimidad. Entre las poblaciones marginadas hay muchos motivos para negar legitimidad al castigo, el observar la desigualdad social y la distinta aplicación de la ley es uno de ellos.
d)Por último, quizá también influye en la permanencia del mito de la prevención la denominada ‘prueba contrafáctica’, esto es, lo que haríamos si no existiese el derecho penal. Aquí de nuevo la introspección juega un rol importante.
De todos modos, negar el castigo no implica negar todas las medidas coactivas. Los abolicionistas no sugieren que desaparezca la policía; el centro de su ataque se dirige a medidas coactivas orientadas a castigar en vez de a reparar.
En consecuencia, el derecho penal no ‘desaparece’ sino que orienta su fuerza coactiva a encontrar respuestas que permitan reparar o neutralizar el conflicto. La necesidad de justificar estas medidas coactivas tampoco ‘desaparece’ pero se articula en función de su capacidad para resolver el conflicto. Los jueces tampoco ‘desaparecen’ aun cuando se es partidario de dar mayor autonomía a la víctima y de articular una justicia más participativa.
No desconozco que los argumentos expuestos hasta el momento no son precisamente originales. Al fin y al cabo Ferrajoli (1995:334) admite la inidoneidad del derecho penal para satisfacer la prevención de delitos. Pero precisamente por ello el reproche de Nelken (1993:290) parece acertado, al recriminarle que no basta admitir la dificultad de prevenir delitos mediante la pena, si de ello no se extrae conclusión alguna:
“Al discutir la finalidad de la prevención, por ejemplo, [Ferrajoli] se declara escéptico de la posibilidad de determinar de forma realista los efectos preventivos de las diversas penas. En notas, cita diversos escritos que ponen de manifiesto esta dificultad; pero no hay ningún atisbo de una discusión adecuada de como ello convierte a la prevención en una finalidad irrealista de la pena, ni se opone, sobre la base de estos escritos, a la finalidad de la prevención”.
III.2. La (no) justificación de la pena.
En el apartado anterior he expuesto que, hasta el momento, ninguna investigación ha sido capaz de aportar una demostración cierta de la capacidad preventiva de la pena. También he anticipado que la falta de comprobación empírica es un problema para la justificación de la pena en la teoría de Ferrajoli.
En efecto, si he comprendido correctamente, Ferrajoli no afirma que sea suficiente alegar el fin de prevenir delitos para justificar el derecho penal.
“El defecto epistemológico que suele viciar las justificaciones de la pena sugeridas por las doctrinas de justificación -y en particular por las doctrinas utilitaristas- es la confusión entre los dos niveles de discurso que acaban de ser distinguidos (46). A causa de esta confusión las doctrinas normativas de justificación son casi siempre presentadas directamente como justificaciones. De ello resultan justificaciones apriorísticas: (…) El resultado es una falacia normativista del todo idéntica a la de la confusión de los fines con las funciones en la que incurren las doctrinas ideológicas normativistas. Las justificaciones, en efecto, se obtienen a posteriori, sobre la base de la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificación es apriorística, es decir, prescinde de la observación de los hechos justificados, queda degradada a ideología normativista o idealista”. (Ferrajoli, 1995:325-326).
En resumen, para evitar ser una ‘ideología normativista’, no basta alegar el fin de prevención de delitos para que la pena esté justificada, sino que debe demostrarse que esta finalidad es efectivamente cumplida, esto es, que hay una correspondencia entre el fin que se pretende alcanzar y la función que cumple la pena(47).
No obstante, la prueba empírica que se debería realizar para declarar no justificada una pena es actualmente imposible. Como observa Baratta (1986:85):
“Por lo que se refiere a la teoría de la prevención general negativa, los resultados de las investigaciones realizadas sobre el control empírico de la misma pueden resumirse del siguiente modo: la realización efectiva de la función disuasoria de la pena no está empíricamente demostrada. Se puede incluso pensar razonablemente, en base a consideraciones metodológicas, que dicha teoría no es ni siquiera demostrable” (subrayado añadido).
Ferrajoli (1995:334; 347, nota 18; 473) admite la dificultad, de dicha prueba empírica. La dificultad aumenta, como él mismo reconoce (Ferrajoli, 1995:336), hasta la imposibilidad cuando a la exigencia de demostrar la eficacia preventiva de la pena se le añade el cálculo de que la violencia ejercida por la pena sea menor de la que hubiera resultado por la suma de delitos y venganzas.
Pues bien, si la comprobación empírica de la capacidad preventiva del derecho penal es difícil o actualmente imposible ¿cómo afirmar que la pena sólo se justifica a posteriori, en base a investigaciones empíricas que demuestren su efectividad? (Ferrajoli, 1995:325, 327-328, 337, 344).
Las ‘pruebas empíricas’ que permitirían la justificación de la pena acaban no siendo susceptibles de comprobación y con ello corren el riesgo de legitimarla independientemente de su utilidad en la prevención de delitos(48).
Una segunda dificultad que me provoca la teoría de Ferrajoli son las consecuencias que se pueden extraer de esta falta de comprobación empírica. Asumamos que, a falta de una demostración empírica irrefutable, los argumentos plausibles expuestos en el apartado anterior son admitidos como ‘prueba’.
Debido a que la pena de prisión no ha probado su capacidad preventiva ¿no debiera ser ello suficiente ya para deslegitimarla, esto es, para declararla no justificada (obviamente de acuerdo a esta doctrina de justificación)?.
Sin embargo, parece que ello no es correcto pues ‘infringe la ley de Hume’(49).
“En un vicio ideológico simétrico a [la falacia normativista] que afecta a muchas doctrinas de justificación de la pena incurren por otra parte también muchas doctrinas abolicionistas, que discuten el fundamento axiológico de las primeras con el argumento asertivo de que la pena no satisface los fines que se le señalan: por ejemplo, no previene los delitos, no reeduca a los condenados o incluso tiene una función criminógena opuesta a los fines que se indican como su justificación. Críticas de este tipo están en línea de principio viciadas a su vez por la falacia naturalista, al ser imposible derivar de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptación de proposiciones prescriptivas”. Ferrajoli(1995:326)
Debo manifestar mi grandísima dificultad en entender el porqué de la constatación de que la pena de prisión no previene no se puede extraer la consecuencia de que ésta no está justificada (de acuerdo a una teoría que precisamente la defiende por ser preventiva)(50).
Si el argumento es que del hecho de que la pena de prisión no previene no puede extraerse la consecuencia de que no esté justificada pues ‘bien aplicada’ podría tener efectos preventivos, debieran especificarse cuales son los requisitos necesarios para que esté ‘bien aplicada’. Si el argumento fuera el de que la prisión no previene no puede extraerse la conclusión de que ninguna pena previene, debiera especificarse qué penas concretas aparecen justificadas de acuerdo a los principios de eficacia (en la prevención) y necesidad (por ser las menos lesivas) y cuáles no.
Por último, Ferrajoli (1995:326) admite que hay un caso en que la "falacia naturalista" es admisible:
"(...) cuando argumentan no sólo la no realización, sino la irrealizabilidad empírica del fin indicado como justificador.(…) puesto que es condición de sentido de cualquer norma la posibilidad alética de que sea observada (además de violada), si comprobamos que el fin prescrito no puede materialmente ser realizado y a pesar de ello asumimos su posible realización como criterio normativo de justificación, ello quiere decir que la tesis de la posible realización, contradictoria con la de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de Hume”.
En definitiva, cuando se plantean objetivos irrealizables (no sólo irrealizados pero siempre realizables)(51) es válido infringir la ley de Hume. En este caso, la pena, que no previene ni puede prevenir, queda deslegitimada.
No acabo de entender como podré saber cuando me encuentro frente a un objetivo nunca realizado o frente a uno irrealizable(52). Ni atisbo a ver como se podría convencer al lector escéptico pero punitivo. En efecto, aun cuando se consiguiese demostrar que la pena no previene ¿cómo podríamos rebatir a quien nos cuestionase que ello es debido a que no se aplica de forma suficiente?. El lector escéptico punitivo siempre podría concluir que, en efecto, la pena de prisión no previene pero podría prevenir, si fuese más aplicada o de mayor duración(53).
Veámos esta dificultad en los ejemplos que expone Ferrajoli de pena totalmente ineficaz y por tanto deslegitimada:
"(...) en el aborto o el consumo de estupefacientes si se admite que las penas, como parece demostrado por investigaciones empíricas comparadas, son completamente ineficaces para prevenirlos." (Ferrajoli,1995:280).
O también:
"(...) el aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la evasión de presos o la tóxico-dependencia: su prohibición es inútil en la medida que se demuestre que está abocada a no surtir efecto". Ferrajoli (1995:473)
A mí me cuesta creer que las investigaciones empíricas comparadas hayan puesto de manifiesto que la prohibición del aborto o del consumo de drogas no es efectiva (¿y la del hurto?), pero sí puedo creer que sus valores le lleven a considerar ilegítimo que estos comportamientos se combatan con el recurso a la pena.
Pero entonces la discusión debería situarse, en mi opinión, a este nivel, esto es, argumentar que el fin de la prevención de delitos es irrealizable por medio de la pena, ya que esta siempre comportará un grado de sufrimiento mayor que otros medios alternativos de prevención. De lo contrario, si se pretende permanecer en el nivel empírico, el lector escéptico punitivo no resultará convencido de que si la pena fuera aplicada en estos ámbitos, en que predomina la cifra oscura, de manera más certera o más severa, podría tener efectos preventivos.
En últimas, la prevención no aporta argumentos concluyentes, ni para justificar el derecho penal ni, lamentablemente, como pretendería Ferrajoli, para limitarlo(54).
RECAPITULACIÓN: Es imposible demostrar que la pena privativa de libertad cumpla su función de prevenir delitos. La justificación preventiva del castigo asume la imagen de una persona motivada fundamentalmente por el temor, en vez de la imagen de una persona motivada por numerosos factores y donde la pena aporta argumentos en favor de la no realización del delito(55). Consecuencia de esta imagen, da excesiva importancia al mecanismo de la pena para influir en el comportamiento humano.
Hay argumentos plausibles que cuestionan que la prisión sea capaz de prevenir delitos, pero no hay una demostración empírica irrefutable. Si alguien exige demostrar que no previene y ‘nunca puede prevenir’ para deslegitimar la pena de prisión, debiera especificar en que condiciones se cree que la prevención sería posible y porqué la pena es el medio menos lesivo para conseguir este fin.
PD. Este artículo no pretende exasperar las discrepancias entre abolicionismo y garantismo. Comparto la preocupación básica de Ferrajoli de someter el poder punitivo a estrictos controles jurídicos. Lo único que me separa de él es que no creo que este objetivo deba comportar necesariamente la legitimación del actual modelo punitivo, de sus justificaciones, ni de sus penas. Por ello he pretendido, en primer lugar, señalar que, aun cuando se acepte la doctrina de justificación propuesta por Ferrajoli, puede argüirse que la pena de prisión es una pena inhumana, contraria a los derechos humanos. En segundo lugar, he pretendido cuestionar la utilidad de la pena -entendida como castigo del delincuente- para evitar violencias arbitrarias o prevenir delitos. En tercer lugar, he procurado precisar que ello no implica caer en la ilusión de prescindir de todo tipo de medidas coactivas, pero que estas pueden recibir otra justificación y ser evaluadas en función de su capacidad para reparar el conflicto(56).

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Notas:
(1) Este estudio se inscribe en el proyecto de investigación I+D SEC y fue originariamente presentado en las Jornadas (Mayo, 1998) organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia (Medellin).
(2) La redacción de este artículo ha sido una tarea ardua que no hubiera sido posible sin la ayuda de numerosas personas: por múltiples discusiones estoy agradecida a Juan Gonzalo Escobar y Daniel Varona. La comprensión de la ‘falacia de Hume’ no hubiera sido posible sin la ayuda de José Juan Moreso y en especial de José Cid quien tiene la generosidad de, sin compartir mi posición, escucharla una y otra vez en un intento de hacerla más comprensible. Para la redacción del apartado II me he beneficiado de las aclaraciones de los profesores Carlos Petit, Antonio Hespanha, Antonio Serrano, Manolo Cachón y Pedro Ruiz. Adicionalmente Heinz Steinert ha respondido pacientemente a todas mis angustiadas preguntas. René van Swaaningen fue un apoyo necesario poniéndome al día en la bibliografía. Siempre, pero más en este caso, debo hacer constar que la redacción obedece a mi interpretación particular de todas las discusiones.
(3) El cambio se realizó en el Congreso de ICOPA DE 1987 (v.Swaaningen, 1986:10) y en mi opinión no se fue consciente de la trascendencia del viraje o no se confrontaron los problemas que este viraje comportaría.
(4) La literatura es ya abundante. Véase a título de ejemplo de esta crítica en Alemania Kaiser (1987:1043-1044). En Italia Pavarini (1985:19-21). En Sudamerica Perez Pinzón (1989:26-32); Martinez (1990:116); Zaffaroni (1990:83); Sanchez-Houed (1992:83).
(5) Comunicación oral en las jornadas de Garantismo y Derecho Penal celebradas en la Universidad de Antioquia (Medellín) en Mayo, 1998; véase también Ferrajoli (1986:45).
(6) Debido a que el abolicionismo se ha desarrollado desde presupuestos teológicos (la no admisión del castigo), antropológicos (la resolución del conflicto) y sociológicos (la crítica al sistema penal) (Thomas-Boehlefeld, 1993:15), no debe extrañar el descuido de temas jurídicos.
(7) Si bien creo que era consciente del riesgo que corría el abolicionismo al no enfatizar suficiente que abolir la pena no significaba abolir el proceso (Larrauri, 1987: 106-107) no creo ser ni la primera ni la única. En castellano véase Hulsman (1984:103). También van Swaaningen (1997:132-133), al tiempo que reconoce la falta de atención que los abolicionistas han prestado a esta materia, recoge la opinión de Hulsman y Bianchi defensores de las garantías legales, así como de una intervención ajena a las partes para salvaguardarlas.
(8) Pienso que en este sentido debe entenderse la afirmación de Hulsman (1991:21) “[Las] alternativas al sistema penal son en primer lugar alternativas a la forma en que el sistema penal define los hechos”.
(9) Soy consciente de que ello es aún muy impreciso. A lo largo del texto intentaré una mayor concreción.
(10) En España ha abordado la crítica concreta a los sistemas de mediación Silva (1996:4) quien considera vulnerados los principios de legalidad, igualdad y culpabilidad. Una versión menos crítica puede verse en Funes (1994: 33,47,88,110-111) y en Larrauri (1997:185-186). En mi opinión los principios de legalidad y culpabilidad no resultan infringidos; el de igualdad, sí.
(11) Véase más ampliamente en Scheerer (1986:108).
(12) Véase más amplio en Larrauri (1997:177-179).
(13) También el discurso penalista debiera precisar, en mi opinión, si, de acuerdo a los diversos criterios de justificación utilizados para defender el derecho penal, se requiere específicamente la pena de prisión.
(14) De la misma forma el discurso penalista tiende a defender la eficacia preventiva de ‘la pena’ sin especificar si ello requiere ineludiblemente la pena de prisión. Como observa Zaffaroni (1991), en su respuesta a Nino (1991), no hay obstáculo en afirmar la eficacia preventiva de ‘la pena’ y luego utilizar como ejemplo de esta eficacia preventiva una sanción administrativa.
(15) El diálogo es inventado, pero reproduce los argumentos de los partidarios de la pena de muerte cuando rebaten que esta no tiene efectos preventivos, arguyendo que difícilmente puede tenerlos porque se aplica de forma muy excepcional.
(16) Debería destacarse que esta no es la única polémica desde la criminología crítica. Los ‘realistas de izquierda’ (Young, 1998:39) acusan al abolicionismo de prestar poca atención a las condiciones de justicia social que reducirían el delito y no sólo el castigo.
(17) Vale la pena releer las ocho poderosas razones que Mathiesen (1986:88-92), un abolicionista destacado por su compromiso cívico, aporta en contra de la prisión.
(18) Indudablemente no el derecho penal como es ni como ha sido, que Ferrajoli (1995:603) reconoce como una historia de horrores (la de las penas) y de errores (la de los juicios), sino como debiera ser. Es este deber ser del derecho penal el que, eventualmente en la medida que se cumpla, justifica su existencia.
(19) Ferrajoli parece asumir que en el ‘estado de naturaleza’ ya existía dominación de ahí que imperase la ley del ‘más’ fuerte en ausencia de regulación; podríamos asumir con Harris (1993:13) que en el ‘estado de naturaleza’ imperaba el igualitarismo.
(20) Como se advirtió rápidamente, realizar esta crítica de forma global era además de errónea científicamente -¿cuál es el ‘poder disciplinario’ de la pena de multa?-, contraproducente, desde un punto de vista de política criminal, pues conducía a un inmovilismo absoluto. Véase ampliamente Cohen (1987); un resumen en Larrauri (1991: 59-60).
(21) Me baso en los siguientes textos: para Inglaterra Hay (1975), Lenman-Parker (1980), Peters (1998) y Spierenburg (1998); para España Tomás y Valiente (1992) y Petit (1991); para Portugal Hespanha (1987;1990); respecto de Alemania Frehsee (1987).
(22) Es cierto que Peters (1998:14) también advierte que la dureza de las penas previstas en las Doce Tablas “(…) sugieren que estos castigos surgieron originariamente como sustitutivos de la venganza privada”.
Como no pretendo cerrar prematuramente la discusión, plantearé abiertamente las dos dudas que me acompañan: a) ¿Hubo una época en la que rigió la autotutela sin ningún tipo de intervención de un tercero ajeno al conflicto?; b) ¿Era este tipo de respuesta privada más violenta que la que ejecutaría posteriormente una autoridad pública?.
(23) Como pone también de manifiesto Petit (1991:21,34,54) en su estudio sobre el derecho penal en la Hispania visigoda de los siglos VI-VII, "Real o señorial el ius puniendi es oficial, lo que ahora interesa entender como excluyente de toda idea de venganza privada en el derecho de la sociedad hispanotoledana"(1991:14).
(24) Ambos puntos que intento mostrar, esto es, la ambigüedad del concepto ‘privado’, debido a la intervención de los poderes públicos y el equívoco del término ‘venganza’ pueden verse por ejemplo en Tomás y Valiente (1992:46-47). La primera institución que este autor examina bajo el rótulo de ‘venganza privada’ es el perdón (sic). Por otro lado, el perdón era ‘privado’ pero existía un proceso, una pena, y el monarca podía incluso negarle efecto si la persona era condenada a la pena de galeras.
(25) A título de ejemplo el estudio de Petit (1991:33-34;41-60) del derecho penal en la Hispania visigoda (s.VI-VII) muestra la existencia de las siguientes penas: castigos espirituales (penitencia, excomunión, anatema, reclusión en el monasterio); castigos corporales (azotes, pena de muerte, amputación y decalvación); castigos económicos (multas o composiciones, reparación, confiscación); penas diversas (reducción a esclavitud, entrega del reo a la familia, deportación, infamia, perdida de jerarquía y amonestación). Como se puede observar el listado de penas aparece hoy como penas atroces, pero, aun manifestando sus cautelas por este tipo de comparaciones, Petit (1991:41)concluye: "Así, si aceptamos que la frecuencia de penas corporales vale como índice de la crueldad de un sistema penal concreto, la conclusión relativa al visigodo hablaría a favor de su 'humanismo' (...)".
(26) Para evitar alargarme excesivamente he presentado la contraposición de ambos modelos sin ulteriores matices. Es conveniente leer el interesante estudio de Lenman-Parker (1980) acerca de cómo va fraguándose la distinción entre los aspectos compensatorios y punitivos hasta el surgimiento de dos ordenes jurídicos diversos.
(27) He decidido utilizar este concepto porque creo expresa mejor lo que queremos evitar. Como se verá a lo largo del apartado, no son ‘privadas’, porque lo que preocupa fundamentalmente a Ferrajoli es la violencia ejercida por fuerzas del propio Estado, paramilitares, no sometidas a ningún control jurídico. Consecuentemente, no son ‘venganza’, pues no creo que sólo actúen como respuesta a delitos, en defecto de que lo haga el sistema penal.
(28) Aludo con ello al eterno problema con que tropieza el utilitarismo cuando se le plantea la hipótesis de condenar al inocente para evitar males sociales mayores.
(29) Ello es admitido en ocasiones por el propio Ferrajoli (1995:412) cuando afirma que la venganza privada no se satisface actualmente con la cárcel sino con los medios de comunicación y la rapidez del proceso.
(30) Cuando el Consejo de Europa en 1984 aprobó el Convenio para la Compensación a las Víctimas de Delitos Violentos recogió la misma justificación, la necesidad de pacificar a la víctima. En consecuencia, la ‘pacificación’ de la víctima sirve tanto para justificar la compensación como la punición. Y si no estamos dispuestos a que sean las (presuntas) ansias punitivas de la víctima las que decidan la respuesta, la opción debiera hacerse en base a otros valores.
(31) Jean Pierre Matus me proporcionó un ejemplo que pienso puede contribuir a ilustrar este aspecto. En los países en los que la pena de muerte está prohibida, las discusiones acerca de qué hacer frente a los casos más graves asumen como límite máximo la cadena perpetua (o la prevista legalmente). Por el contrario, en los países en los que está vigente la pena de muerte, frente a los casos más indignantes publicados, la población tiende a reclamar su aplicación.
(32) En la demanda de penas severas influyen sin duda múltiples factores: el tipo de delito, el conocimiento del delincuente, la cercanía en el tiempo y las alternativas existentes son sólo algunos de ellos.
(33) En otro contexto, Melossi (1991:20,26) denomina ‘jurista ingenuo’ a quien manifiesta esta confianza en las leyes, sin atender a su relevancia o funcionamiento.
(34) Aquí persiste el interrogante planteado en la Introducción: y ¿porqué es ello distinto del derecho penal?. Pienso que un modelo de justicia restauradora es distinto del derecho penal porque, a pesar de admitir medidas coactivas, se orienta a la reparación de la víctima o neutralización del conflicto y no a punir al delincuente.
(35) También Zaffaroni (1990:83) destaca la falta de respuesta ‘privada’ que ha seguido a la comisión de auténticos genocidios por las dictaduras del siglo XX.
(36) Me centro ahora exclusivamente en la pena de prisión y no en ‘la pena’. Pienso que si consigo convencer de que la pena de prisión no es preventiva habría conseguido también el mismo objetivo respecto de las penas de inferior severidad. La objeción a esta conclusión podría surgir si alguien demostrase que la pena de multa tiene unos efectos preventivos inferiores pero sus costes son también inferiores. En este caso, de acuerdo a una doctrina de justificación utilitarista, la pena de multa quedaría justificada.
(37) En estos casos la mejor explicación de porqué la persona infringe la norma apunta no a la disconformidad con los valores sino, además de otros factores, a la interpretación de cuando está justificado vulnerarlos.
(38) Desconozco porqué en determinados ámbitos (de, por ejemplo, bienes colectivos) se está más dispuesto a aceptar la descriminalización. Quizá debido a que es difícil observar la línea causal entre acción y daño social, o debido a que se piensa que la realización del daño no es intencional, o debido a que asumimos que ‘todos’ podríamos realizar estos delitos y para ‘nosotros’ una sanción administrativa sería suficiente. En cualquier caso, lo que se observa es que la posibilidad de descriminalizar dice poca relación con el daño objetivo de una determinada acción y más, creo, con personalidades asociadas a tipos de delito.
(39) Aun cuando no faltan opiniones que paradójicamente manifiestan que en determinados ámbitos es precisamente la no aplicación del derecho penal lo que tiene efectos preventivos. El argumento es que su aplicación constante permitiría descubrir la alta cifra oscura y poner en cuestionamiento el valor que se pretende proteger (Popitz,1968).
(40) Evidentemente muchos infractores conocen perfectamente el carácter prohibido de su actuar, pero en este caso la amenaza penal es sólo una variable de las múltiples que se toman en consideración antes de actuar. Variable que, como expondré posteriormente, puede ser neutralizada.
(41) La aplicación de la pena en aras de intimidar también tiene costes. En el ejemplo de los grupos juveniles, crea mártires y héroes y contribuye a reforzar los vínculos con el grupo y aislarlos de la sociedad. En el ejemplo de delincuentes individuales, la violencia de la pena les suministra una justificación adicional para ‘cuando salga hacerla más fuerte’.
(42) Señalo que sólo tiene algo que ver con el derecho penal porque lo que se discute no es prescindir de toda medida coactiva. En este sentido no se reniega de la intervención de la policía cuya función es evitar la realización de delitos. Lo que se discute es si después de la detención policial, la pena es la respuesta más adecuada.
(43) A no ser que el argumento de la certeza se refiera a la suficiencia de una sanción cierta en vez de una pena severa.
(44) Mientras se acepta el escaso impacto de la pena en lo que se denomina ‘delincuencia de convicción’, han empezado a aparecer estudios provenientes del multiculturalismo que muestran la falta de efectos preventivos de determinadas penas en comunidades indígenas. Respecto del Canadá, véase Loo (1996:110-116).
(45) Ambas teorías aceptan el papel del castigo en la modificación del comportamiento. Aun así obsérvese como Akers (1994:98) remarca que ello depende de cómo se experimente el castigo: “El castigo puede ser directo (positivo), mediante el cual se vinculan consecuencias dolorosas o desagradables al comportamiento; o indirecto (negativo), en el cual se deniega una consecuencia agradable o recompensa. (…) Sin embargo, el que estos efectos se experimenten de forma positiva o negativa depende de las expectativas previamente aprendidas”. Como observa Pfhol (1994:333) desconocemos exactamente el rol de las familias o de los amigos en la neutralización de los efectos de la pena, al enfatizar la baja probabilidad del castigo o al prometer un alto status para los que delincan.
(46) Se refiere a la diferencia entre doctrina de justificación y justificación: "Sobre esta base podemos caracterizar las doctrinas de justificación como discursos normativos acerca de la justificación o acerca de los fines justificadores, y las justificaciones (o no justificaciones) como discursos asertivos acerca de la correspondencia (o no correspondencia) entre los fines normativamente asumidos y las funciones asertivamente explicadas y reconocidas" (Ferrajoli,1995:325).
(47) Por ello Ferrajoli (1995:344) remarca que el garantismo es no sólo un criterio de justificación sino también de deslegitimación del derecho penal.
(48) Además de la difícil comprobación empírica de la eficacia preventiva de la pena, permítaseme insistir en que adicionalmente debería comprobarse que esta es el medio menos lesivo del que se dispone para conseguir dicho fin.
(49) "Con arreglo a la ley de Hume, mientras las teorías explicativas no pueden ser corroboradas ni desmentidas mediante argumentos normativos extraídos de opciones o juicios de valor, sino sólo mediante la observación y descripción de lo que de hecho sucede, las doctrinas normativas no pueden ser respaldadas ni refutadas con argumentos fácticos tomados de la observación, sino sólo mediante su conformidad o desconformidad respecto a valores" (Ferrajoli, 1995:324).
(50) Para exponer de forma explícita mi confusión acerca de la ‘falacia naturalista’: entiendo que, de acuerdo a la ‘ley de Hume’, no sería correcto derivar del hecho de que la pena de prisión no previene la incorrección de la doctrina de justificación utilitarista. Me cuesta más entender porqué infringe la ley de Hume derivar del hecho de que la pena de prisión no previene que esta pena no está justificada.
(51) Véase también Ferrajoli (1995:345, nota 1).
(52) Ferrajoli (1995:345, nota 3) se manifiesta en contra de la opinión de Baratta (1986:84) que acusa de ideologías a las teorías no demostradas. Ferrajoli entiende, por el contrario, que los fines han de ser no sólo no realizados sino irrealizables.
(53) Esta es también la dificultad con la que tropieza la crítica a la resocialización. No es el único argumento en contra de la resocialización, pero es un argumento plausible el hecho de que la pena de prisión presente unos índices elevados de reincidencia. Plausible pero no irrefutable, para aquellos que creen que ‘mejores prisiones’ o ‘mejores programas de tratamiento’ sí tendrían capacidad resocializadora. En este sentido Fiandaca (1993: 271) acusa a Ferrajoli de incurrir respecto al fin preventivo especial en la falacia de Hume.
(54) Por ello mis dos objeciones fundamentales a la teoría utilitarista, como doctrina de justificación, consisten en que no creo que consiga oponer un límite eficaz, basado en principios utilitaristas, a la severidad de las penas y que hace aparecer como empírico lo que es valorativo.
(55) La concepción de la pena como una respuesta que aporta argumentos morales y un pequeño desincentivo para evitar la realización de delitos la he extraído de von Hirsch (1995:12-14).
(56) Por ello me he atrevido a sugerir que el discurso abolicionista después de reclamar la ‘abolición de la prisión’ y la ‘abolición del sistema penal’ debiera afrontar ahora en el plano teórico una tercera fase que he denominado ‘justicia restauradora’.
Publicado en www.cienciaspenales.org

Por Carolina Prado.*

¿Qué es robar un banco comparado con fundarlo?Bertold Brecht
1. Elocuencia de la ironía
La naturaleza del capitalismo, como orden social y económico propio de las sociedades modernas industrializadas, ha sido objeto de un amplio análisis por parte del marxismo. No obstante, no es posible hallar en los escritos de sus fundadores, Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895), una teoría elaborada del Derecho en general, ni del Derecho penal y sus instituciones en particular. Abocados al estudio de los problemas de economía política y, específicamente, al de la relación existente entre capital y trabajo, la penalidad resulta una preocupación lateral en sus obras, circunstancia que no obsta la posibilidad de hallar aportes significativos en tomo a este tema.[1]
Básicamente, Engels encuentra en el delito una manifestación de la desmoralización y decadencia de la sociedad provocadas por el capitalismo y, así, refiere en La situación de la clase obrera en Inglaterra (1844-1845) que…
«Cuando las causas que desmoralizan al obrero ejercen una acción más intensa, más concentrada que la normal, el obrero se convierte en el delincuente, con la misma seguridad con que el agua, a los 100 grados C, bajo presión normal, pasa del estado líquido al estado gaseoso. Y el trato brutal y brutalizador que recibe de la burguesía hace de él un objeto tan pasivo como el agua, sometido a las leyes naturales con la misma imperiosa necesidad que ésta: al llegar a cierto punto, deja de actuar en él toda libertad [1982, 391]. »

Por su parte, Marx alude a esta misma cuestión desde un registro que no parece excesivo calificar de francamente irónico. Efectivamente, en el capítulo titulado «Concepción apologética de la productividad de todos los oficios» de su obra Teorías sobre la plusvalía (t. IV de El capital) plantea:
«El delincuente rompe la monotonía y el aplomo cotidiano de la vida burguesa. La preserva así del estancamiento y provoca esa tensión y ese desasosiego sin los que hasta el acicate de la competencia se embotaría. Impulsa con ello las fuerzas productivas. El crimen descarga al mercado de trabajo de una parte de la superpoblación sobrante, reduciendo así la competencia entre los trabajadores y poniendo coto hasta cierto punto a la baja del salario y, al mismo tiempo, la lucha contra la delincuencia absorbe a otra parte de la misma población [1980, 360].»
En esa misma tónica, subraya también que el delincuente estimula las fuerzas productivas del mundo capitalista en el sentido de que, mediante sus infracciones, genera legislación en materia penal, jueces, policías, guardianes, jurados, profesores, etc. Aunque algunos autores interpretan estos pasajes en forma restringida y literal, otros como Taylor, Walton y Young aclaran que Marx de ningún modo propugna la idea de funcionalidad del delito ya que, a diferencia de utilitaristas y positivistas, aquél entiende que una sociedad sin delitos es plenamente posible. Por el contrario, enfatizan que su propósito consiste en ridiculizar y desnudar la concepción burguesa de una sociedad dividida moralmente entre buenos y malos, justos y depravados e, incluso, en subrayar la naturaleza delictiva del capitalismo (Taylor, Walton, Young, 1990).
Para Marx el delincuente no constituye un ser libre, ni el delito el resultado de la libre voluntad. En el mundo capitalista el delito no es sino la manifestación aislada del individuo en pugna con las condiciones de opresión y, en consecuencia, la imposición de una pena convierte al delincuente, irremediablemente, en un esclavo de la justicia, una justicia de clase. Su concepción desplaza la delincuencia al ámbito integrado por los trabajadores improductivos, no organizados, al que designa como lumpen-proletariado. La actividad delictiva es, en definitiva, la expresión de la falsa conciencia individualista. (Por otra parte, considerando el interés de Marx por la organización de la clase obrera para la revolución, se explica su menosprecio por aquel sector social.)
La persistente y firme denuncia del capitalismo como sistema criminal efectuada por Marx desde los campos de la ciencia y de la política permite entender su menor interés teórico respecto de este tema que, sin embargo, le merece esa mirada sesgada pero aguda de la ironía (análoga al concepto de Brecht que se cita en el epígrafe de este texto).
Debido a la circunstancia de que ni Marx ni Engels efectúan un aporte sustantivo en materia de penalidad, no existe ortodoxia alguna —según bien señala Garland (1990)— y, por ende, ninguna posibilidad de su superación. A pesar de ello, es obvio que, desde el planteamiento inicial de la doctrina marxista, diversidad de autores ha venido abordando el estudio del castigo a través de esa óptica y desde diferentes disciplinas. Ante la carencia de textos originales, básicos y específicos como punto de partida, tales investigaciones han optado por acudir al marco general y esencial de la tradición marxista y ofrecer, desde ese basamento común, sus propios argumentos y aportes. De entre las diversas corrientes que se enrolan en esta línea de pensamiento y, desde luego, sin pretensión de exhaustividad, interesa —a los alcances de este estudio— exponer únicamente los rasgos esenciales de aquellas que están informadas por un interés específico en la relación entre el castigo y el mercado laboral, unas, y en la función ideológico-represiva del Derecho penal, las otras.
Previamente, resulta útil una revisión sucinta del marco teórico general de Marx-Engels, no sin antes volver a remarcar que, de la lectura —casi entre líneas— de sus escritos, puede prefigurarse una verdadera posición y valoración, y cabe entonces la conjetura de que, implicados en el arduo diagnóstico de los males fundamentales del capitalismo, estos pensadores se hayan empeñado en apuntar sistemáticamente todo su bagaje conceptual hacia las causas de fondo de la realidad social más que a sus consecuencias emergentes (como puede serlo el delito), o —si vale la metáfora— hacia la descomunal masa de fondo que flota bajo la superficie, más que a las puntas visibles del iceberg.
2. Sociedad, Estado y Derecho en Marx-Engels
Si se considera a Marx y a Engels como los máximos exponentes del paradigma sociológico del conflicto, puede verse que sus lineamientos y supuestos principales consisten, básicamente, en la concepción de la realidad social como esencialmente conflictiva y caracterizada por la existencia de desigualdad social.
«[...] una sociedad dividida en clases contrapuestas y lacerada por conflictos profundos en que el triunfo de una clase lleva a la subordinación y la opresión de la otra clase [Treves, 1978, 100].»
Si bien no se niega la existencia de fenómenos sociales tales como la estabilidad, el consenso, la integración o el equilibrio, se entiende que el orden social se asienta sobre una plataforma en permanentes tensiones entre sus distintos componentes. Particularmente, Marx y Engels entienden que el conflicto tiene lugar entre clases sociales y que la lucha entre ellas decide los procesos de cambio estructural de un modo de producción hacia otro.
Al partir del supuesto de que la realidad, aunque socialmente constituida, es objetiva, ambos autores interpretan que la sociedad es supraindividual, externa y coactiva, e importa individuos que interactúan en una esfera de producción material, es decir, en un escenario de trabajo humano. Por su parte, su concepción del hombre es anti-individualista. Éste es concebido desde sus raíces y condicionamientos históricos y sociales, inmerso en relaciones de producción concretas y preexistentes, y de ningún modo como un ser aislado o una abstracción filosófica al estilo del pensamiento de los siglos xvii y xviii. En su relación con la sociedad, postulan que el individuo la crea y que, al hacerlo, se autocrea, en una dinámica que se enmarca en el proceso de producción material. Ahora bien, esta noción dista de ser voluntarista, ya que insisten en que la acción humana es acción condicionada por la estructura de clase y las relaciones de producción particulares. Las formas sociales que resultan de la participación humana en estas relaciones de producción adquieren relevancia objetiva y se imponen al hombre modelando su comportamiento y su conciencia.
Así, el secreto para comprender los distintos aspectos sociales se halla en la estructura social, constituida por las relaciones de producción (base de la organización de producción económica) y las fuerzas de producción (medios de producción —materiales, maquinarias, etc.—, energías de trabajo y condiciones de producción). Sobre esta base de índole económica se asienta una superestructura, determinada en última instancia por aquélla, compuesta por todas las instituciones políticas, sociales, culturales, jurídicas, etc., y las ideológicas. En resumen, en este esquema…
«[...] el desarrollo de las fuerzas productivas determina las relaciones de producción propias de una sociedad en su devenir histórico; las instituciones jurídicas y políticas se crean para proteger esas relaciones y las condiciones sociales que garantizan su continuidad; en correspondencia se desarrollan formas de conciencia que permiten a las relaciones de producción aparecer como naturales y obvias, hasta el punto de hacer inconcebible cualquier otra forma de organización social. El conjunto de las relaciones de producción y las instituciones y prácticas sociales que las soportan, es llamado por Marx el modo de producción [Cotterrell, 1991, 99-100].»
Frente a este planteo, el Derecho reviste el carácter de medio a través del cual la clase social que ha impuesto al conjunto de la sociedad su modo de producción económica se asegura el papel histórico preponderante.
Dado que el Derecho no existe más que para mantener esta situación, ¿cómo se podría ver en él otra cosa que la voluntad de la clase dominante y explotadora? Considerarlo como la emanación de la voluntad general sería verdaderamente absurdo: ¿cómo un grupo social subyugado y explotado, a menudo más allá de todo lo que se puede imaginar, podría aceptar su condición si no fuera bajo coacción? Ahora bien, quien dice coacción, dice voluntad de una sola parte [Stoyanovitch, 1977, 50].
Si se tiene presente que la teoría de Marx surge en un ambiente intelectual dominado por los debates entre hegelianos de derecha y hegelianos de izquierda, al adoptar esta posición y desarrollar desde la misma el método dialéctico y materialista, se comprende bien su rechazo a las ideas de causación lineal y de explicaciones idealistas. En su obra subyace el optimismo progresista propio del siglo xix, que lo lleva a formular una prognosis utópica: la idea de una humanidad en marcha hacia un mundo mejor —el comunista—, caracterizado por la superación final de la contradicción esencial de la desigualdad y la dominación sociales.
3. Dos enfoques del castigo
Miradas a través del prisma de la doctrina marxista, las diferentes aproximaciones marxianas al estudio de la penalidad, lejos de ser incompatibles o antagónicas, resultan naturalmente convergentes en su enfoque del castigo.
Según se expresa más arriba, el presente análisis se circunscribe a dos tipos de perspectivas: una, que entiende el castigo como fenómeno histórico-social supeditado a los dictados del mercado, y que remite a la lectura insoslayable de autores como Rusche y Kirchheimer, o Melossi y Pavarini; la otra, que, con matices, considera al Derecho penal y al castigo como instituciones que cumplen una función política de aparato represor e ideológico del Estado, y que conduce a los textos obligados de Pashukanis, Hay, Ignatieff y Rothman, entre otros.
Castigo y relaciones económicas
Desde el Instituto de Investigaciones Sociales de Frankfurt, Georg Rusche y Otto Kirchheimer se convierten en los primeros teóricos que emplean los conceptos de Marx-Engels para el estudio del castigo al presentar, en colaboración, Pena y estructura social, en 1939. En este libro, desde una revisión histórica de los diferentes métodos penales existentes entre la Edad Media y mitad del siglo xx, definen una verdadera economía política del castigo que, al marcar un antagonismo con los penalistas y sus teorías de las penas asentadas en los principios del «deber ser», representa una verdadera revolución epistemológica en la materia (Baratta, 2000).
De acuerdo a estos autores, el castigo, antes que reacción frente al delito (según la interpretación jurídica), constituye un fenómeno histórico que adopta formas particulares y se enmarca en sistemas punitivos específicos. Cuando dicen:
«La pena no es ni una simple consecuencia del delito, ni su cara opuesta, ni un simple medio determinado para los fines que han de llevarse a cabo; por el contrario, debe ser entendida como fenómeno social independiente de los conceptos jurídicos y los fines [Rusche, Kirchheimer, 1984, 3],»
definen que…
«[...] la pena como tal no existe, existen solamente los sistemas punitivos concretos y prácticas determinadas para el tratamiento de los criminales [ibídem],»
línea de pensamiento que los conduce a la lógica conclusión de que…
«[...] cada sistema de producción tiende al descubrimiento de métodos punitivos que corresponden a sus relaciones productivas [ibídem].»
Como notas características y en virtud de su naturaleza social, afirman entonces que, en su concreción, juegan una serie de determinantes independientes de su conceptualización legal y de sus supuestas funciones jurídicas (control y sanción del delito). Lejos de emerger como respuesta social a la criminalidad, la pena consiste, según ellos, en un mecanismo que actúa directamente en la lucha de clases. Debido a que en las sociedades capitalistas la percepción de la realidad se encuentra distorsionada por la ideología, es común ver en el castigo un medio de defensa social y protección de todos. A partir de allí, establecen cómo su poder se despliega en forma implacable en apoyo a los intereses de una clase (propietarios de los medios de producción) y en detrimento de los pertenecientes a la otra (la de los proletarios).
Sin desconocer ni negar la importancia de otros factores (fiscales, religiosos, políticos, ideológicos, etc.), estos autores plantean que el mercado laboral constituye el determinante básico de la pena. La trascendencia del trabajo puede constatarse, entienden, en dos cuestiones particulares. Primeramente, cuando actúa fijando el valor social de la vida de los débiles. Al respecto ilustran que, durante la Edad Media, en períodos de abundancia de mano de obra, la política criminal reviste formas inflexibles e impiadosas, en tanto que posteriormente, durante tiempos de crecimiento de la demanda de mano de obra, tal política se ocupa de preservar la vida y fuerza de trabajo de los infractores. En segundo lugar, indican que el mercado de trabajo actúa en la aplicación de las penas a través de lo que denominan «ley de menor elegibilidad». En virtud de ella, las condiciones de vida carcelarias y las formas del trabajo en el interior de las prisiones deben ser siempre inferiores a las peores prácticas y circunstancias que marcan la vida en la sociedad libre. La importancia de esta «línea de demarcación» (según es definida) estriba en que su inobservancia conlleva la pérdida del sentido de la finalidad de la pena.
De acuerdo con ello, los vaivenes y mandatos del mundo del trabajo, presentes en las distintas épocas y lugares, juegan un rol vital en la conformación de los distintos regímenes coercitivos y en la disposición de las modalidades de las penas. Sin embargo, resulta interesante el modo en que Rusche y Kirchheimer ahondan en la relación que liga estos fenómenos —mercado laboral y pena—, al decir que las instituciones penales resultan serviles al trabajo, no sólo supeditadas en términos de población carcelaria y condiciones de vida de los reclusos, sino también en el sentido de que es el trabajo el que dicta los cánones de la disciplina que deben imperar intramuros. Así concluyen que el castigo cumple una función positiva, aunque menor, en la constitución de la fuerza de trabajo, puesto que la idea de fondo allí presente es la de crear en los presos actitudes y comportamientos propicios al trabajo e introducirlos en la disciplina fabril.[2]
Luego de varias décadas de permanecer oculta, la reimpresión de esta obra en 1968 alienta su divulgación y la posibilidad de una serie de estudios e investigaciones en torno al tema, cuya característica en común ha sido la ruptura con una perspectiva humanista prevaleciente. En esta línea se enrola también la obra Cárcel y fábrica (1987) de Darío Melossi y Massimo Pavarini que, centrada en preocupaciones análogas a las de los anteriores autores, indaga en las influencias —modos y alcances— del mercado laboral en el régimen interno de las prisiones, y postula que las funciones de las primeras cárceles de Europa y Estados Unidos se vinculan al disciplinamiento de los proletarios a través de la inculcación de valores en el orden de la sumisión, la obediencia y el esfuerzo.[3]
Castigo, ideología y fuerzas sociales
En el marxismo, a la carencia de una teoría del Derecho, le ha correspondido, como contrapartida, la presentación de enfáticas tesis centradas en la relación entre derecho y clase y naturaleza de la ideología.[4] Queda claro que, desde esta perspectiva, el Derecho se interpreta como expresión de las relaciones de poder, y como crucial mecanismo de formalización y regulación de tales relaciones. Así, una segunda línea de abordajes marxianos del castigo se caracteriza precisamente por trabajar desde la concepción general del Derecho expuesta por Marx y Engels.
Dentro de este marco, pueden diferenciarse dos tendencias: una, más próxima a la doctrina marxista, conduce al jurista ruso Evgeni Pashukanis, quien ahonda en las funciones represivas e ideológicas del Derecho penal; la otra, con más distancia de esa fuente, lleva a autores británicos y estadounidenses como Michael Ignatieff y David Rothman, centrados en los efectos del poder respecto del castigo.
Pues bien, en el segundo capítulo de El capital (1867), Marx se ocupa del fetichismo de las mercancías que, como rasgo patente del capitalismo, importa un proceso de inversión del sujeto por el objeto a través del cual, en este modo de producción, el trabajador es tratado como una mercancía más, como una cosa, mientras que el capital se convierte en el verdadero sujeto social (Marx, 1976).[5]
Es desde esta idea que Pashukanis remonta sus exploraciones acerca de la esencia distintiva del Derecho en la sociedad capitalista, y halla que el fetichismo impregna todo el mundo jurídico. La ley se presenta como un fenómeno fundamentalmente comercial que, al alcanzar su apogeo en este tipo de sociedad, se basa en principios de individualidad abstracta, igualdad y equivalencia entre las partes (Bottomore, Hanis, Kiernan, Miliband, 1984). Desde la inevitable noción de mercancía, la ley asume una visión de los hombres como propietarios, y de sus relaciones jurídicas como transacciones o meros intercambios de productos. La ley, entonces, se erige en un catálogo de derechos y deberes acordes a tales composiciones mercantiles.
Este autor entiende que…
«La idea de sociedad en su conjunto no existe más que en la imaginación de los juristas: no existen de hecho más que clases con intereses contradictorios. Todo sistema histórico determinado de política penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado [Pashukanis, 1976, 149].»
Sobre el cuadro de conflictos, expresa que atañe al Derecho conferir legalidad a relaciones económicas desiguales, dotándolas de legitimidad y haciéndolas más expeditas. Las formas del Derecho en el capitalismo son, entonces, el correlato de determinados mandatos económicos, la expresión legal de valores e intereses parciales.
Sin embargo, no conforme con una visión pasiva y meramente especular del Derecho, Pashukanis va más lejos aún y sostiene que las formas legales cumplen un papel de importancia en el mantenimiento y conservación del sistema. Por una parte, esto se verifica en el reparo de que el Derecho, mediante una clara y firme estructura de normas e instituciones, se ocupa de preservar, asegurar y reforzar las relaciones capitalistas. Luego, y ahora a través de un discurso legal que esconde especulaciones sectoriales bajo la apariencia de intereses generales y universales, el Derecho se torna relevante en la elaboración de una ideología que, al desdibujar egoísmos y perversidad, legitima tales relaciones.
Esta función de naturaleza ideológica tiene lugar, señala el autor, a través de la noción de sujeto jurídico universal, artilugio que, cuando asevera la igualdad de todos los individuos ante la ley, decide ignorar y ocultar las diferencias reales entre los mismos. Al contemplar a todos los hombres como iguales y proteger sin distinción su derecho de propiedad, el ordenamiento jurídico silencia las reales desigualdades que separan al rico del pobre. Dice Pashukanis:
«[...] la capacidad de ser sujeto de derecho se separa definitivamente de la personalidad concreta y viviente, deja de ser función de su voluntad consciente y efectiva, convirtiéndose en una pura cualidad social [ibídem, 108].»
Y, al respecto, Remigio Conde Salgado comenta:
«Para la mayoría de los juristas, el sujeto de derecho es una categoría eterna, independiente de condiciones históricas concretas, identificándolo con la personalidad en general. Dicen que el hombre es sujeto de derecho en cuanto ser animado y provisto de voluntad racional. Tal posición nada tiene que ver con la realidad, según Pashukanis [Conde Salgado, 1989, 82].»
Desde una doctrina e ideología jurídicas semejantes, la correspondiente aplicación de las leyes deviene siempre discriminatoria, ya que actúa con mecánica ceguera a las diferencias substanciales que provienen de la estructura económica. La lupa del Derecho confiere a los jueces la visión de individuos, ya no sólo propietarios de mercancías, sino libres e iguales.
Dentro del amplio espectro jurídico, Pashukanis expresa que el Derecho penal —como instrumento político-ideológico del Estado burgués— tampoco escapa del fetichismo de las mercancías, esto es, como acontece en el ámbito privado del Derecho, las relaciones de cambio dotan de contenido y moldean las leyes, instituciones y sanciones penales, y la forma jurídica de los sujetos se plasma, una vez más, en la figura de propietarios de mercancías, abstractos e iguales. No obstante, entiende que el Derecho penal tiene connotaciones especiales en cuanto a sus influencias y funciones, y concretamente en el capítulo titulado «Derecho y violación de derecho» de su obra Teoría general del Derecho y marxismo refiere que…
«[...] desde un punto de vista sociológico, la burguesía asegura y mantiene su dominación de clase con su sistema de Derecho penal, oprimiendo a las clases explotadas. Bajo este ángulo, sus jueces y organizaciones privadas “voluntarias” de esquiroles persiguen un único y mismo fin [Pashukanis, 1976, 148-149].»
Entiende que, en el mundo capitalista, la función del Derecho penal adquiere dos formas diferenciables: la represión y la ideología. La primera actúa mediante el recurso de la pena,[6] que reviste también forma mercantil. La pena consiste, en definitiva, en una transacción que, a partir de la comisión de la infracción, se celebra entre el Estado y el delincuente para el pago de la «deuda» contraída. Este acuerdo, a través de las estrictas formas y modalidades de los procedimientos penales y de los derechos y garantías procesales que atañen al acusado, es, como cualquier otro contrato desplegado en el mundo de los negocios, producto de la buena fe y el libre acuerdo de voluntades. Señala el autor:
«La justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir, que cada uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido equitativamente determinado (publicidad del procedimiento penal o judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servicios de un experto (derecho a la defensa), etc. En una palabra, el Estado plantea su relación con el delincuente como un cambio comercial de buena fe: en esto consiste precisamente el significado de las garantías del procedimiento penal [ibídem, 156].»
La función ideológica, por otro lado, emerge con claridad al advertirse la enorme distancia existente entre los preceptos legales y las realidades del delito y el castigo, y su apariencia (ideológica) se sustenta no sólo en las mismas normas, sino también en el despliegue que efectúan los aplicadores del derecho. En los hechos, el Derecho penal y la pena constituyen un instrumento de dominación que protege el derecho de propiedad de las clases dominantes, en contra de quienes carecen de una posición en la sociedad o constituyen una amenaza a sus intereses.
Ambas funciones —represiva e ideológica— del Derecho penal operan, según el autor, de modo diferente. La función ideológica, fundamentalmente posible, según se ha visto, a través de las reglas de igualdad y libertad y de la instauración de rígidas formas procedimentales, tiene lugar de manera constante e ininterrumpida. Al modo de cualidad de la norma, acompaña a ésta a lo largo de su vigencia. Por el contrario, la función represiva, aunque igualmente trascendente, resulta supletoria, y sólo tiene cabida ante el fracaso de la anterior función. Así, resulta claro que, en casos de desobediencia,
«[...] las formas culturales y legales que rodean al sistema penal darán paso a un despliegue más directo de violencia penal. La penalidad es, en última instancia, un instrumento político de represión, a pesar de que regularmente se ve limitada por intereses ideológicos y procedimientos legales [Garland, 1999,140].»
No puede cerrarse esta síntesis del pensamiento de Pashukanis sin referir el dato biográfico esencial de que, a pesar (o a causa) de sus profundas convicciones marxistas y a despecho del notable prestigio alcanzado en la primera faz revolucionaria de la Rusia soviética, acabara convirtiéndose en una víctima más del totalitarismo estalinista.
El camino de la función ideológica del Derecho penal conduce, por otra parte, a autores que desarrollan este tema, con particularidades propias. Así, cabe la referencia al historiador Douglas Hay, quien investiga el Derecho penal inglés del siglo xviii con el objeto de comprender el origen de las estructuras y símbolos de naturaleza ideológica que caracterizan al mismo y su papel en el soporte del sistema imperante. Entiende Hay que el Derecho penal, a través de sus formas de persuasión física y simbólica, cumple un papel crucial de apoyo a la estructura económica de la época. Al internarse en las funciones no declaradas del Derecho penal, manifiesta que…
«El Derecho penal fue especialmente importante para el mantenimiento de vínculos de obediencia y sumisión, la legitimación del statu quo, y en la perpetuación de la estructura de autoridad [Hay, 1977, 25].»
Plantea que su dinámica se manifiesta de tres formas: majestad, justicia y clemencia, las que, dotando al Derecho de aparente universalidad social, preserva intereses profundamente clasistas y sectarios. La «majestad», presente en el simbolismo de los juicios criminales, consiste en la celebración de ceremonias magistrales colmadas de ritos, que tienen por objeto dotar de fuerza a la ley. La «justicia», al hacer primar el concepto de legalidad, busca que los intereses de clase, protegidos por el Derecho y sus instituciones, queden solapados tras la apariencia de un fuerte compromiso de los jueces con las normas. Finalmente, la «clemencia» constituye la llave hacia la discrecionalidad en las decisiones judiciales puesto que, mediante la idea de magnanimidad, se abre el juego a una amplia red de favores y concesiones hacia determinados sectores sociales.
Por su parte, la segunda línea de abordajes marxianos abarca estudios que relativizan la determinación de las estructuras económicas respecto de las sociales, para analizar la pena desde influencias y condicionantes de naturaleza distinta, pero marcadamente vinculadas al plano de la superestructura concebida por Marx. Se alude aquí, básicamente, a Michael Ignatieff y su obra A just measure of pain, y a David Rothman y su trabajo Discovery o fthe asylum.[7]
Como nota común, une a estas investigaciones el entendimiento de que la penalidad es el resultado de un amplio conjunto de fuerzas que sobrepasan las relaciones de producción y las condiciones del mercado de trabajo. Ignatieff, al indagar en el surgimiento de las cárceles en la Gran Bretaña de la Revolución Industrial, y Rothman, al hacerlo respecto del origen de las prisiones en los Estados Unidos, encuentran que, antes de ser las estructuras y los intereses económicos los que levantan sus muros, las responsables son las estrategias políticas, religiosas o ideológicas, que buscan dar respuesta a los nuevos problemas que signan la época (Rothman, 1995; Garland, 1999).
Aunque la relativización de los condicionamientos económicos en la configuración de la penalidad aleje, en parte, a estos autores de los estrictos principios del marxismo, corresponde su inclusión en el marco de esta doctrina, debido a que en sus análisis parten del concepto de una sociedad escindida en clases sociales, de una base económica condicionante, y de un aparato estatal custodio de un orden social desigual.
4. Vigencia de Marx, a propósito del discurso neoliberal hegemónico
Al sentar las bases de su nueva teoría de la historia —el materialismo histórico—, Marx y Engels analizan, en las transformaciones macro-sociales, cómo las sociedades avanzan necesariamente a lo largo de distintas fases, partiendo de la idea básica de que el nivel de desarrollo de las fuerzas productivas (estructura) determina el conjunto de relaciones sociales de producción (superestructura). Aunque la referencia parezca superflua, el actual predominio de facto del discurso neoliberal hegemónico obliga a reafirmar la vigencia y trascendencia del pensamiento de Marx y Engels, figuras insoslayables en el ámbito de las ciencias sociales (historia, economía, sociología, etc.).[8] Solamente slogans —mediatizados y masificantes— que surgen desde el poder (como el tan recurrido de «el fin de la historia») pueden intentar burdamente confinar este pensamiento al arcón de los anacronismos, a través de capciosas asociaciones como la de la supuesta obsolescencia del marxismo en función del fracaso del llamado «socialismo real».[9]
Cierto es que, a más de un siglo vista, el aggiornamento de diagnósticos y pronósticos resulta inevitable, toda vez que el propio neoliberalismo ha «corregido y aumentado» —como en una nueva edición de la catástrofe social— los males históricos del sistema, y ha hecho ahora urgente la necesidad de repensar soluciones a problemas contemporáneos como el desarrollo no sustentable y la consecuente degradación del medio ambiente, los flujos migratorios masivos que fuerzan las fronteras de países privilegiados, el dócil repliegue del Estado —excepto precisamente en áreas de políticas policiales y carcelarias en crecimiento (Christie, 1993; Wacquant, 2000; Young, 2001)— que allana las estrategias de los grupos de poder, el endeudamiento inviable de los países subdesarrollados, la explosión de movimientos marginales y contestatarios forzados por el imperialismo cultural, etc. Si aspectos como el materialismo histórico y, en particular, el reduccionismo económico resultan para algunos inaceptables, ya porque una explicación de los fenómenos sociales a partir de la estructura económica convertiría a los mismos en una suerte de epifenómenos carentes de vida propia, ya porque en el mundo contemporáneo resulte cada vez más difícil —e incluso discutible su intento— distinguir, respecto de un fenómeno, sus dimensiones económicas, sociales, culturales, etc. (Santos, 1998), ello de ningún modo implica la obsolescencia del pensamiento marxista. Junto a las obras que se reseñan en este trabajo, dan cuenta de su vitalidad otras de obligatoria referencia como las de la criminología crítica que hacen uso del marxismo como una forma particular de investigación (junto a otras formas críticas del pensamiento social como la fenomenología) para ocuparse de la comprensión del delito y del control social (Larrauri, 2000); el movimiento estadounidense Critical Legal Studies que, desde diversas disciplinas y recurriendo a distintas tradiciones del pensamiento (jurídico, político, social y filosófico) como el realismo jurídico, el neomarxismo, el post-estructuralismo, etc., pretende la crítica de la doctrina jurídica neoliberal (Pérez Lledó, 1996); o el movimiento del uso alternativo del Derecho que, con génesis en Italia, tiene por base fundacional el neomarxismo (Althusser, Gramsci, Poulantzas) (Souza, 2001).
En todo caso, y para el tema tratado aquí, resulta suficiente preguntarse acerca de la vigencia de las perspectivas marxianas[10] a la hora de interrogar asuntos como la relación entre la penalidad y el mercado de trabajo, o las formas en que opera la ideología jurídica, en la era del post-fordismo y la globalización. La mera confrontación de datos estadísticos incuestionables —como el hecho de que la cuarta «ciudad» de los Estados Unidos sea actualmente (gracias a la política de «tolerancia cero») su población carcelaria, o que ese mismo país albergue otro «país» de 46 millones de personas, el de los confinados bajo el umbral de la pobreza (Wacquant, 2000)—, nos conduce en forma ineludible a las actuales investigaciones del delito y del castigo que, incuestionablemente, remiten a la fuente crítica inagotable de Karl Marx y Friedrich Engels.
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NOTAS
[1] Al respecto, puede mencionare que La ideología alemana (1845-1846), escrita en forma conjunta, dedica una significativa sección al derecho, al crimen y al castigo.
[2] Al respecto, postulan concretamente al sistema moderno de prisión como medio de «adiestramiento de la fuerza de trabajo de reserva» (Rusche y Kirchheimer, 1984,73).
[3] Una proyección de esta obra puede encontrarse en trabajos ulteriores de Melossi como «El derecho como vocabulario de motivos: índices de carcelación y ciclo político-económico» (1987).
[4] Puede rastrearse, vg., en las siguientes obras de Marx-Engels: Crítica de la Filosofía del Estado de Hegel; En toro a la crítica de la Filosofía del Derecho de Hegel; La Ideología alemana (Parte I); La guerra civil en Francia; El 18 Brumario de Luis Bonaparte; Manifiesto comunista, entre otras. De Marx, La crítica del programa de Ghota, entre otras. De Engels, Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía clásica alemana (Stoyanovich, 1977).
[5] Este concepto, referido a la alienación o enajenación del hombre, deriva posteriormente en el término «reificación» o «cosificación», acuñado en 1923 por el filósofo marxista Georg Luckacs (Giner, 2001).
[6] Cabe añadir que el autor describe la jurisdicción penal del Estado burgués como «terrorismo de clase organizado» y se interroga acerca de si, en un contexto de inexistencia de clases antagónicas, será necesario un sistema penal general (ibídem, 149-150).
[7] Puede citarse también a Pieter Spierenburg y su obra The spectacle of suffering Executions and the evolution of repression from a preindustrial metropolis to the european experience (1984), centrada en el estudio de la historia del castigo y la disciplina en la Europa pre-industrial.
[8] Para la observación de los avatares del pensamiento marxista, en consonancia con los sucesos histórico-políticos mundiales, véase Bottomore, Harris, Kiernan, Miliband (1984) y Santos (1998).
[9] Es interesante resaltar también, en tiempos en que el papel del «intelectual» se halla notoriamente devaluado, el vigor de personalidades como las de Marx y Engels que, desde su papel de pensadores, fueron capaces de inspirar en su momento una praxis política de tanta envergadura.
[10] Véase Taylor (2001), en cuanto señala que actualmente el estudio de la criminalidad desde el marxismo debe paitir de las transformaciones acaecidas en el escenario mundial —las sociedades de mercado—, puesto que en el mismo se hace más difícil la identificación de estructuras y superestructuras.

* Publicado en http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/19/dos-concepciones-del-castigo-en-torno-a-marx-c-prado/#more-27

Un artículo del P. Massimo Pavarini *

I. El título de la presente contribución deja “provocativamente” entender que existe una relación de dependencia funcional entre el instituto y/o la práctica de la mediación penal y el proceso de reducción de la respuesta privativa de la libertad en el sistema de justicia penal de menores, relación que es científicamente improponible. La instrumentalidad funcional del primero respecto del segundo —ya sea se quiera entender que efectivamente el recurrir a la mediación penal contribuye a la reducción de las tasas de carcerización, o bien se quiera expresar solamente el deseo de que esta relación pueda determinarse— es simplemente insensata. Se trata, en efecto, de realidades que se encuentran en planos distintos. Sin embargo —y esta es la tesis crítica de fondo de mi argumento— en la cultura jurídica italiana corren el riesgo de ser entendidas como si estuvieran funcionalmente conectadas. Pero procedamos con orden.

II. De las diversas lecturas que la doctrina ofrece sobre el “por qué” del surgimiento, al menos desde la década de los años setenta, del restorative paradigm en los sistemas de control social (también penal) como alternativa y/o en competencia con los paradigmas retributivo y rehabilitativo, la lectura propuesta por Faget[1] me seduce más que cualquier otra: el modelo reparador-mediador se desarrolla “rizomáticamente”[2] —como efecto de una tendencia connatural entrópica de los sistemas de producción de orden como los modelos de control social penal— más allá de los límites del orden mismo[3]. Surge, por lo tanto, de modo confuso e imprevisible en territorios sociales progresivamente abandonados por los sistemas formales de producción de orden. Las “periferias” o “provincias” enteras quedan de hecho desprovistas de toda protección efectiva ofrecida por la legalidad: el límite más allá del cual Hic sunt leones recorta a modo de mancha del leopardo espacios sociales heterogéneos y diversos donde el orden legal no se produce más. Es en estos espacios donde “espontáneamente ” surge o puede surgir un orden diferente.
Una de las grandes promesas de la modernidad, por lo tanto, ya no se mantiene: la función disciplinaria “avocada” —los abolicionistas hablan en verdad de “expropiada”[4]— a lo social y monopólicamente asumida dentro de los confines de la legalidad por el sistema de justicia penal, profundiza su incapacidad de “gobernar”, esto es, de producir orden.
Dos procesos distintos favorecen con efectos sinérgicos la disolución del propio sistema de justicia penal: por un lado, el crecimiento desproporcionado del territorio penal en razón del crecimiento de las funciones disciplinarias propias del estado social; por el otro lado, la crisis de los sistemas de socialización primaria y por ende, como reflejo, la producción creciente de demandas de disciplina formal.
El ámbito del sistema de control social penal es, en suma, demasiado vasto para poder ser mantenido. Por lo tanto, metafóricamente, parece además que el sistema debe responder a la segunda ley de la termodinámica[5]. Los fenómenos que se producen por fuera del sistema, y a veces contra él —en los espacios del creciente desorden salvaje—, hacen pensar en verdaderos y propios procesos de refeudalización de las relaciones sociales. Los conflictos y la violencia intrafamiliar y en las relaciones de vecindad, la degradación social, el vandalismo, la micro-criminalidad en la periferia metropolitana, la intolerancia racial, producen sufrimientos de victimización difusa que se traducen en reclamos también difusos de reafirmación normativa, que tampoco resultan satisfechos[6].
En este contexto político de disolución es por lo tanto posible asistir al surgimiento de dinámicas sociales que tienen como objetivo el de responsabilizar a la sociedad civil, el de restaurar (los amigos abolicionistas siempre prefieren el término “reapropiarse de”) la capacidad y la virtud de autorreglamentar los conflictos que cuentan con un amplio capital de “simpatía social”.
La puesta en escena pública de la mediación se instala de este modo en este escenario de amplia adhesión consensual del “hacerse cargo informalmente” de las situaciones problemáticas de hecho abandonadas por los sistemas formales de control[7]. Su más genuina expresión se concreta por lo tanto en la adhesión a un modelo de mediación “autónomo-comunitario-desprofesionalizado”. Su crecimiento “espontáneo” y “desordenado” asigna a segmentos diversos y heterogéneos el hacerse cargo de las problemáticas, atravesando los límites formales del orden legal “tradicional”: civil, administrativo, penal. La mediación parecería poder extenderse felizmente hacia todo ámbito, pero esto es un falaz efecto óptico.
La retórica justificativa de esta imposición es socialmente cautivante: “informal”, “dulce”, “inteligible”, “simple”, “próxima”, son términos de un léxico construido sobre el género “femenino” contra el “masculino” de una justicia formal, dura lex, incomprensible, compleja, distante. Que el área de la desviación minoril y juvenil se encuentre entre las primeras en ser afectada por el paradigma en estudio es, por lo tanto, de una evidencia absoluta. Pero también cuando la ola del “hacerse cargo de otro modo de los conflictos” —esto es, desde fuera del sistema de justicia formal— invade áreas diversas, queda de todos modos una cierta contigüidad: como se expresa con inteligencia el australiano y “estrábico” Braithwaite (con un ojo antropológico atento a los sistemas aborígenes de gestión de los conflictos, y con el otro dirigido a la “paradoja” japonesa), los recursos vencedores de la experiencia mediadora son el sentimiento de vergüenza (reintegrativa y no socialmente estigmatizada) por parte del desviado y el perdón por parte de la víctima[8]. Se trata, en suma, de la disciplina materna contra la justicia del padre.
Todo lo bueno y todo lo malo que se pueda proclamar —a decir verdad, basta con leer el exhaustivo compendio de las diversas razones pro y contra en Bonafé-Schmitt[9] y en Roger Matthews[10]— de la restorative justice[11] se juega en torno a que originaria y primitivamente se fundaba sobre un modelo consensual contra uno conflictual de las relaciones sociales. Las simpatías y las desconfianzas, los amores y los odios que nos dividen frente a esta experiencia radican en sustancia en este punto decisivo. Pero la cuestión también puede presentarse de otra manera. Se puede convenir que la “otra” justicia (que no es propiamente “justicia”, y tampoco le apetece serlo) tiene éxito en la gestión de las situaciones problemáticas que se construyen socialmente, y que son advertidas por los actores sociales involucrados, como “malestar” y “sufrimiento”, y no como “conflictos”. En suma, áreas de desorden “no conflictivas” o de algún modo de “conflictualidad contenida”. Situaciones ciertamente problemáticas, a menudo productoras también de gran sufrimiento y de amplio malestar en los actores sociales involucrados, pero que socialmente no son percibidas como “amenazantes ” y “contestatarias” de la hegemonía del orden normativo estatal sobre el cual se basa el pacto de ciudadanía. Como padre de una hija fallecida en un accidente de tránsito en la locura del sábado a la noche, puedo hallar satisfacción más fácilmente en un proceso mediatorio con el desgraciado joven (cuando sea posible presumir su arrepentimiento ), que en la hipótesis de que mi hija haya sido asesinada en un tiroteo en un asalto; o bien en la hipótesis de que haya sido deliberadamente asesinada porque era testigo involuntario de un delito de la mafia. Aún menos la hallaría en la hipótesis de que haya sido “ajusticiada” por un grupo de fanáticos islámicos porque llevaba una minifalda. Y sin embargo, el sufrimiento de lo perdido es en todos los casos inconmensurablemente el mismo.
El espacio de practicabilidad de una “gestión del conflicto entre las partes privadas” tiene por lo tanto relación con cuán establemente sea percibida la estructura social y, en otras palabras, con la medida en que la determinada situación problemática sea sufrida sólo “privadamente”. Y es de otro modo significativo que los contextos nacionales donde por primera y más difusamente se ha desarrollado la experiencia de la mediación social sean aquellos en los cuales la estructura y el orden social son fuertemente compartidos por la gente, como en Canadá y en los países escandinavos; o bien aquellos, como Estados Unidos, en donde, por razones ciertamente bastante diferentes —si no opuestas— culturalmente el Estado es bastante débil o resulta directamente ausente, y antropológicamente el conflicto difícilmente deviene “público”. Como penalista, teniendo en mente el preclaro ensayo que Sbriccoli[12] publicara hace algunos años sobre el nacimiento del Derecho penal moderno, me parece que puedo expresarme del siguiente modo: el espacio histórico y político de practicabilidad de una solución “sólo entre las partes” del conflicto está en proporción directa a la distancia del conflicto con la construcción social del hecho como crimen laesae maiestatis.
III. Pero la mediación penal en el sistema de justicia de menores italiana es sin embargo otra cosa. “Otra” significa que ha pasado mucha agua debajo del puente desde aquella situación, descripta más arriba, de producción social de un orden ante la crisis del sistema legal. A aquel primer proceso siguió uno de signo opuesto: el intento del sistema legal de re-apropiarse, de “incluir” dentro de los confines de la legalidad formal, lo que se había ido instalando por afuera. Los modelos concretados de mediación penal hoy dominantes y a los cuales también nuestro sistema de justicia penal de menores parece —con tardío interés— mirar con simpatía, son aquellos de tipo “legal-profesional”[13]. A la dispersión sigue ahora la inclusión. Como pueden con razón exclamar los buenos historiadores del Derecho penal: “¡Historia conocida!”.
Por otro lado, las vías técnicas para alcanzar el fin de la “reapropiación” son al menos en apariencia fácilmente practicables: donde sea posible, en particular en los sistemas de justicia penal que se rigen por el ejercicio facultativo de la acción penal, la vía regia es la de la diversion procesal; de lo contrario, puede recorrerse la vía ciertamente más intransitable de las penas sustitutivas, o más aún, pasar por el ojo de la aguja de un uso atípico de la probation.
No me referiré por ahora a estos aspectos técnicos, que por otra parte revisten un interés particular. También en este caso conviene preliminarmente interrogarse sobre el “por qué” —esto es, sobre la razón “fuerte”, digamos estructural— de este proceso de “recuperación” por el sistema de la justicia formal, y por lo tanto también de la penal, de la realidad informal desarrollada en su exterior, más allá de los confines de la legalidad.
Diviso una sola razón. La experiencia externa es incluida como recurso útil por un proceso de racionalización sistémica, en el sentido de que aquella experiencia sólo en cuanto resulte “institucionalizada” parece capaz de favorecer contemporáneamente :
— el enriquecimiento de la “caja de herramientas” con las cuales opera el sistema formal de justicia y de control social penal;
— al mismo tiempo, la implementación de modalidades consideradas “deflacionarias” respecto a aquéllas más propias y tradicionales de gestión de los conflictos, crónicamente afectadas por la disfuncionalidad determinada por los procesos de crecimiento hipertrófico.
Los dos objetivos apreciados y apreciables bajo el perfil de la funcionalidad sistémica son pues los mismos contra los cuales se puede concentrar también la lectura crítica del proceso de “institucionalización”; y en efecto estas críticas han sido repetidamente argüidas, exactamente en el siguiente sentido:
— el enriquecimiento de la “caja de herramientas” ha sido censurado como “ampliación de la red” del control penal, como inclusión en el área de la criminalización secundaria de cuanto “de hecho” de otro modo se escapa[14];
— el objetivo “deflacionario” —a menudo más presunto que real— ha sido criticado por resultar orientado principalmente a la definición de una justicia menor, como justicia “desvalorizada” y de segundo nivel[15].
Me parece que las críticas son sensatas en cuanto sean entendidas como “individualización” de un riesgo posible, pero me generaría alguna perplejidad si fueran entendidas como individualización de un riesgo inevitable.
IV. Si la razón de peso de este proceso de inclusión dentro en los confines de la legalidad de todo aquello que “naturalmente ” se había instalado por fuera, parece responder a necesidades estructurales que podemos convencionalmente definir como “hegemonía” —la misma en sustancia presente en todos los sistemas—, la retórica justificativa que legitima este “quiebre” puede ser diferente en razón de los contextos culturales en los cuales opera. En suma, si la razón latente es la misma, diversas son en cambio las razones manifiestas.
Me limito a reflexionar en referencia al sistema de la justicia de menores en Italia. Es difícil no convenir que en lo concerniente a este sistema, la referencia a la cultura dominante ha sido y es todavía el [paradigma] correccional-rehabilitativo.[16] Todo lo bueno y todo lo malo que de esta cultura jurídica dominante pueda decirse, se concentra fundamentalmente en la obsesiva atención pedagógica prestada al menor en dificultades. Y resulta también difícil no convenir que este paradigma dominante preventivo-especial positivo en el sector minoril ha producido o favorecido o acompañado felizmente, o simplemente ha justificado socialmente algunos procesos materiales “envidiables” y “envidiados” internacionalmente: basta sobre todo recordar el primado que Italia todavía conserva (aclaro: todavía, pero ¿por cuánto tiempo más?) en el contexto de los países occidentales por el bajo índice de menores institucionalizados[17]. En el sector minoril, Italia es un “absurdo” —ciertamente, aun cuando esto ha sido “explicado”, por ejemplo, por De Leo[18]— como lo es Japón por la “suavidad” de su sistema de justicia penal.
Un sistema tan tenaz y extensamente atravesado por la retórica correccional- rehabilitativa, debe hacer pasar inevitablemente cada cosa —también “lo nuevo”— a través del único vocabulario que conoce, o bien a través del que conoce mejor. Con esto quiero decir que el avance del sistema hacia nuevos horizontes se lleva a cabo bajo la bandera vencedora, y ésta es (todavía), en el sistema de la justicia penal de menores en Italia, la de la recuperación, la reeducación, la resocialización, en suma, la del “hacer el bien” al menor desviado.
Más allá de la metáfora, lo que me parece que puede divisarse es muy simple: el interés en la experiencia de la mediación es aprehendido como recurso que en caso necesario puede resultar útil en la inversión pedagógica sobre menores autores de delito. En suma: nada más (y lo digo sin suficiencia alguna) que una “nueva” modalidad “de tratamiento”. Un tratamiento reeducativo alternativo al proceso penal pedagógico, o bien a la pena reeducativa, pero sólo nominalmente, porque sustancialmente es homólogo a ese proceso y a esa pena.
Por cierto nada “escandaloso” y tal vez nada “útil” para el menor, pero si opera así, la naturaleza “originaria” de la mediación es irremediablemente negada: el paradigma compensatorio pierde su peculiaridad, convirtiéndose sólo en el envoltorio de un contenido sustancialmente “terapéutico” que le es originaria y “naturalmente ” extraño.
V. Llegamos finalmente a la “recepción” de la mediación en el sistema positivo de menores en Italia.
La cuestión sustancial —sólo aparentemente técnica— es la individualización del “momento”, esto es de la fase en la cual el experimento mediador es incorporado por el sistema formal de justicia penal. En suma, dónde se da el encuentro.
Si las observaciones formuladas más arriba captan el dinamismo del proceso de “inclusión”, me parece posible individualizar una tensión entre dos polos de atracción opuestos que, contingentemente, colocan el momento de la intersección en una fase más o menos contigua a ellos. El polo originario del restorative paradigm está ontológicamente orientado a la satisfacción de las “necesidades” de la víctima; el paradigma rehabilitativo-correccional ofrece una solución a los “problemas” del joven desviado. Más aún, el primero busca una razonable solución satisfactoria entre las partes en conflicto, mientras que el segundo orienta positivamente el proceso evolutivo del joven. Las tensiones resultan por lo tanto bifurcadas entre estos polos: el sistema de mediación presiona necesariamente hacia “nuevos espacios” lo más remotos posibles de los hegemonizados por el sistema judicial, procesal, punitivotratamental; el sistema penal-rehabilitativo, por el contrario, prefiere, también naturalmente, la fase punitivo-tratamental, el proceso pedagógicamente orientado, la intervención profesional-judicial. Las soluciones contingentes que se ofrecen son por lo tanto siempre compromisos más o menos “desbalanceados” según predomine un polo de atracción sobre el otro. Resulta fácil señalar rapsódicamente el orden decreciente que va de los compromisos más próximos a los más remotos del restorative paradigm:
V.1. En nuestro sistema positivo minoril, la solución de compromiso ciertamente más favorable a la “naturaleza” de la mediación, es la sugerida por la experiencia jurisprudencial del Tribunal de Menores de Torino, muchas veces expuesta por Boushard[19]: una mediación activada en una fase pre-procesal al proceso de menores —cf. art. 9 del d.P.R. 448/88—, que, de llegarse a una solución satisfactoria, admitiría eventualmente un pedido de archivo de las actuaciones por irrelevancia del hecho —cf. art. 27—. Bien entendido, se trata de la única diversion verdadera, una vía que permite ubicar la experiencia mediadora “afuera”, porque se da inmediatamente “antes” del proceso. Es cierto y obvio que la experiencia de la mediación está ya atravesada por la sombra amenazante del proceso, en el sentido de que el menor desviado será por demás consciente de que si no participa en ella y no colabora provechosamente, terminará entrando en el túnel del proceso penal, y por lo tanto asumiendo el riesgo de la condena y de la pena.
V.2. El intento de la mediación se efectúa aún en una fase pre-procesal, pero por sus resultados no se lo considera “suficiente” para un sobreseimiento por irrelevancia del hecho, aunque merezca ser premiado con el perdón judicial. Es evidente que la mediación —como mediación— ha por lo tanto “fracasado”, pero el comportamiento del menor es de todos modos valorado positivamente en clave preventivo-especial. En síntesis, un dispositivo en parte idóneo para evitar la condena y la pena, aunque ciertamente no el proceso; pero sobre todo un mecanismo que no se centra en el objetivo reparatorio, que permanece por lo tanto insatisfecho en todo o en parte.
V. 3. La mediación puede constituir finalmente una verdadera y propia medida alternativa —cf. art. 28 y siguientes—. Nos situamos ahora plenamente en el interior no sólo del proceso, sino también de la pena. La mediación es por lo tanto en y para todo una modalidad de tratamiento orientada a fines preventivo-especiales. Por cierto podrá también, aunque sólo eventualmente, alcanzar el fin reparatorio dando plena satisfacción a la víctima, pero de todos modos el intento de mediación se llevaría a cabo aun si esta finalidad no se alcanzara en todo o en parte, siempre que el comportamiento del menor pudiera ser valorado positivamente en clave correccionalista.
VI. Regresamos así al problema inicial. ¿Cuáles son las posibilidades de que este “matrimonio que no debía realizarse” pero que finalmente “se realizará” entre mediación y sistema de la justicia penal de menores, permita al paradigma compensatorio no someterse únicamente a las razones del paradigma correccional?
La cultura y las razones de la prevención-especial son fuertes, demasiado fuertes. Su fuerza está vinculada, en parte, a la convicción difusa —que a mí me parece equivocada— de su idoneidad en la contención de la represión. Es en verdad difícil no pensar que la atención benévola —aunque sea tardía— que el sistema de la justicia penal de menores muestra hoy en relación con los recursos ofrecidos por la mediación, sea justamente la de un recurso útil para obtener el fin ciertamente muy noble y compartido de la descarcerización[20].
Y mi convicción personal es que todo esto es efecto de una verdadera ilusión. He tenido en otras ocasiones[21] la oportunidad de expresar de modo articulado esta simple convicción: las tasas de carcerización no tienen relación ni con la evolución de la criminalidad (ya sea aparente o real), ni con el marco normativo de referencia (más o menos supuestos legales de diversion procesal, de penas sustitutivas y de modalidades alternativas a la pena privativa de la libertad). Por el contrario, parecen directa e indirectamente responder a cómo se construye socialmente el reclamo de penalización.
Es verdad que si la experiencia originaria de la mediación social puede ocasionalmente revelarse como instrumento que favorezca una construcción social diferente del pánico, a través de la utilización de un vocabulario no punitivo en la solución de los conflictos, este recurso debería ser celosamente “preservado” y “cultivado”. Lamentablemente, cuando la mediación es “atrapada” por el sistema de la justicia penal, inexorablemente pierde su virtud, es violada y prostituida, de modo que su lenguaje alternativo es irremediablemente incluido y homologado por vocabulario mucho más rico de la pena.
Notas
* Presentación hecha en Bolzano el 31 de enero de 1997, en la reunión La mediazione penale minorile, de próxima publicación por CEDAM de Padua. Traducción de Mary Ana Beloff y Christian Courtis.
** Universidad de Bologna, Italia.
1Faget, J., La médiation pénale: une dialectique de l’ordre et de désordre, en “Déviance et Société”, 1993, vol. XVII, nº 3, ps. 221-223.
2Faget, J., Justice et travail social, le rhizome pénal, Toulouse, Erès, 1992.
3Forse, M., L’ordre improbable. Entropie et processus sociaux, París, PUF, 1989.
4Sobre el punto en particular de la crítica del proceso de monopolización estatal de los recursos represivos, cf. Hulsman, L., Abolire il sistema penale? (intervista a…), en “Dei delitti e delle pene”, 1983, ps. 71-89.
5Cf. Boudon, R ., Effets pervers et ordre social, París, PUF, 1977; La place de désordre, Paris, PUF, 1984.
6Cf. Roché, S., Le sentiment d’insécurité, París, PUF, 1993; Lagrange, H., Apréhension et préoccupation sécuritaire, en “Deviance et Société”, 1992, vol. XVI, 1, ps. 1-29 ; Brown, J., Insecure Societies, London, McMillan, 1990; Pavarini, M., Controlling Social Panic. Questions ad Answers about Security in Italy at the End of Millennium, en C. Sumner, C. y Bergalli , R. (eds.), “Social Control at the End of Millennium”, Londres, Sage, 1997, ps. 75-95.
7Cf. Matthews, R. (ed.), Informal Justice?, Londres, Sage, 1988.
8Braithwaite, J., Crime, Shame and Reintegration, Cambridge, University Press, 1989; Braithwaite, J. y Pettit, P., Not Just Desert. A Republican Theory of Criminal Justice, Oxford, Claredon Press, 1990.
9Op. cit.
10Op. cit.
11Cf. la óptima tesis doctoral de Varona, G., Restorative Justice: New Social Rites within the Penal System? , Oñati International Institute for the Sociology of Law, 1996.
12Cf. Sbriccoli, M ., Crimen laesae maiestatis, Milán, Giuffré, 1974.
13Según la clasificación realizada por Foget, J., La médiation pénale, op. Loc. cit ., p. 225.
14Cf., para todos, Cohen, S., Visions of Social Control, Oxford , Polity Press, 1985.
15Cf., Marshall, T. F., Out of Court: More or Less Justice?, en Matthews (ed.), “Informal Justice?”, cit., ps. 25-50
16Por otro lado, la misma reforma procesal penal minoril se legitima más por las finalidades correccionales que por la que implica la afirmación de un due process; cf., sobre este punto, Pavarini, M., Il rito pedagogico. Politica criminale e nuovo processo penale a carico di imputati minorenni, en “Dei delitti e delle pene”, 1991, nº 2, ps.107-39
17Cf. De Stroebel, G ., Analisi critica della statistica giudiziaria e criminale in tema di giustizia minorile dal 1947 ad oggi, en Bergonzini , Pavarini (a cuidado de), en Potere giudiziario, enti locali e giustizia minorile, Bologna, Il Mulino, 1985, ps. 235-267.
18De Leo, G., Devianza, personalità e risposta penale: una proposta di riconcentualizzazione, en La questione criminale, 1981, nº 2, ps. 219-243.
19Boushard, M., Vittime e colpevoli: c’è spazio per una giustizia riparatrice?, en Questione giustizia, 1995, p. 4.
20Acerca de esto último he reflexionado en general en Pavarini, M., Bilancio della esperienza italiana di riformismo penitenziario, de inminente publicación en “Il vaso di Pandora”, Roma, Treccani.
21Pavarini, M., La criminalità punita. Processi di carcerizzazione nell’Italia del XX secolo, de próxima publicación en Violante (a cuidado de), “Criminalità” para la “Enciclopedia d’Italia”, Torino, Einaudi.

* Publicado en http://neopanopticum.wordpress.com/2008/05/11/descarcerizacion-y-mediacion-en-el-sistema-penal-de-menores-m-pavarini/