“Nuestra bandera tiene
dos colores, azul y blanca, como el cielo, y jamás podrá ser mancillada con
aditamentos impuros”[1].
“Los vuelos fueron comunicados oficialmente por Mendía (viceal-mirante de la Armada), pocos días
después del golpe militar de marzo de 1976. Se informó que el procedimiento
para el manejo de los subversivos en la Armada sería sin uniforme y usando
zapatillas, jeans y remeras. Explicó que en la Armada no se fusilarían
subversivos ya que no querían tener los problemas sufridos por Franco en España
y Pinochet en Chile. Tampoco “se podía ir contra el Papa” pero se consultó a la
jerarquía eclesiástica y se adoptó un método que la Iglesia consideraba
cristiano, o sea que la gente despega de un vuelo y no llega a destino. Ante
las dudas de algunos marinos, se aclaró que “se tiraría a los subversivos en
pleno vuelo. Después de los vuelos, los capellanes nos trataban de consolar
recordando un precepto bíblico que habla de separar la hierba mala del trigal”[2].
En el análisis de la histórica sentencia dictada por el
Tribunal Oral Federal N°. 1 de la ciudad de La Plata en el denominado “Caso
Etchecolatz”, hemos de señalar que se trata del primer antecedente que
determinaba que los delitos de lesa humanidad cometidos por la última dictadura
militar debían incluirse en el marco de
un genocidio[3].
El pronunciamiento habría de coincidir con las expectativas
de miles de militantes y un importante
número de organizaciones humanitarias y políticas que, desde hacía muchos años,
venían peticionando el acogimiento de esta caracterización para definir el
exterminio argentino ocurrido entre 1976 y 1986[4].
Pero más allá de los reclamos y la movilización permanente
de los organismos de Derechos Humanos y de gran parte de la sociedad argentina,
las causas que permitieron esa instancia procesal en el ámbito genocida siguen
siendo materia de permanente y cotidiana discusión.
Toda tragedia se entiende, únicamente, si se analizan las
causas subyacentes, la interacción y la relación de distintas fuerzas sociales
y políticas, los condicionamientos externos, los intereses económicos y
geopolíticos que pugnan por imponer determinadas lógicas discursivas, los
diferentes alineamientos y las conductas colectivas como precondición de la instauración
de prácticas sociales genocidas.
La recuperación de la memoria colectiva, en mi humilde
opinión, excede en mucho los resultados de los distintos procesos judiciales
que se llevan a cabo (y que resultan de una importancia incomparable en términos
históricos) en la Argentina, e implican una serie de factores y circunstancias
muy difíciles de concatenar ordenadamente en un relato causal, justamente
porque la historia se compone de complejidades y contradicciones de diversa
índole, y es casi siempre refractaria a
las caracterizaciones simplistas o lineales.
El primero de esos grandes reduccionismos de la historia
reciente, y acaso uno de los más importantes,
lo constituyó la denominada “teoría de los dos demonios”, esgrimida por
los sectores conservadores de la Argentina y recogida en su momento por la
Comisión Nacional Sobre la Desaparición de Personas (conadep), un agregado creado por el Presidente Raúl Alfonsín, compuesto por reconocidas personalidades nacionales, que
tenía la obligación de investigar y concluir sobre las graves violaciones a los
Derechos Humanos ocurridas durante la dictadura militar.
La Comisión concluyó su cometido en 1984, el que quedó
asentado en el libro “Nunca Más”, que sirvió en buena medida como sustento para
iniciar el juicio a los integrantes de las juntas militares, en un hecho
histórico también sin precedentes.
No obstante, la conadep
acuñó (en plena época de recuperación democrática, donde existían -vale recordarlo- factores de poder autoritarios que
conservaban todavía una importante cuota de poder, empezando por las propias
fuerzas armadas y de seguridad y las grandes corporaciones), tal como también
lo hacían la gran prensa y una buena parte de la sociedad, la idea de que en la
Argentina había habido “una guerra”[1].
En ella habrían participado “dos
bandos” que utilizaban procedimientos diabólicamente reprochables,
en la que el accionar del Estado debía considerarse singularmente grave
precisamente porque, quien debía cuidar por la vigencia de la legalidad, la
había violado sistemáticamente, cometiendo una enorme cantidad de crímenes y
violaciones a los Derechos Humanos, a veces llamados “errores” y “excesos”[2].
En el prólogo del Informe “Nunca Más”, el escritor Ernesto Sábato, Presidente de la Comisión,
escribía: “Durante la década del 70 la Argentina fue convulsionada por un
terror que provenía tanto desde la extrema derecha como de la extrema izquierda
(…) a los delitos de los terroristas, las Fuerzas Armadas respondieron con un
terrorismo infinitamente peor que el combatido, porque el 24 de marzo de 1976
contaron con el poderío y la impunidad del Estado absoluto, secuestrando,
torturando y asesinando a miles de seres humanos”[3].
Es necesario preguntarse entonces, qué factores debieron
haberse removido estructuralmente en la sociedad argentina para que aquel nivel
de conciencia que expresaban intelectuales notables hace menos de treinta años,
se viera fuertemente confrontada y superada por la convicción y la demostración
final, de que lo que ocurrió en la Argentina, fue nada más y nada menos que un
genocidio.
Mucha agua ha corrido bajo los puentes, evidentemente,
durante estos años, pero bastante menos dinámica y sostenida ha sido la
discusión sobre el cambio radical acaecido en la conciencia de los argentinos
durante estas últimas décadas.
Esta discusión, todavía pendiente, además de un ejercicio
de introspección necesario, abre las puertas para develar otra trama no menos
simbólica y trascendental: las lógicas y las representaciones de los genocidas
que perpetraron el exterminio.
Ese debate, doloroso pero inconcluso, acaso salvado por la
función esencialmente simbólica de los juicios en los que afloran datos psicológicos,
emocionales, antropológicos, sociológicos e ideológicos, tal vez nos permita
explorar las causas últimas del genocidio y las lógicas y racionalidades -todas ellas- que hicieron posible que lo impensado
ocurriera.
Estos últimos años han sido particularmente intensos en el
país, en lo que concierne a una disputa permanente por el discurso, por la
necesidad de articular -aunque sea de manera fugaz y
generalmente condicionados por un nihilismo entendible después de tantas
frustraciones colectivas- un entramado de continuidades, lógicas y narrativas
medianamente consensuales (entendido el consenso como la capacidad para generar
tendencias que se arraigan en las masas), respecto de la tragedia ocurrida en
el pasado reciente.
Hay, al menos, dos cuestiones en las que intuyo que la
mayoría de los argentinos coincide, lo que no es poca cosa: a) que no sólo es imposible, sino
retardatario pensar en salidas autoritarias o ajenas al orden institucional,
más allá de las pulsiones fascistas de ciertos grupos sociales o factores de
poder, y los clamores marginales de aquellos que creen que la “inseguridad”
(entendida como los delitos de subsistencia o de calle) “son culpa de la
democracia” (el filósofo José Pablo Feinmann
denominó ingeniosamente a estas imprecaciones como “el discurso tachero”,
refiriéndose al carácter ampulosamente autoritario de las retóricas cotidianas
y coloquiales de ciertos sectores de la sociedad argentina, entre los que el
autor ubica en un sector preponderante a los taxistas), y que por ende es
necesario apelar de nuevo al “orden” de la “mano dura”, a los que se suman los
grupúsculos fundamentalistas que catalogan como presos políticos a los
perseguidos o condenados penalmente por delitos contra la humanidad y
genocidio; y b) que el genocidio
empezó antes del golpe de Estado de 1976.
Por todo ello, deberíamos indagar cuáles fueron las
condiciones que posibilitaron que en el imaginario colectivo argentino se
instalara la idea de que, efectivamente, se estaba ante una guerra iniciada por
“bandas” de “delincuentes subversivos”, y que esa conflictiva debía ser leída
en clave de una guerra entre Occidente y el “comunismo internacional”, que se
prolongaba fronteras adentro de nuestro país y que, por lo tanto y en
definitiva, debía saldarse sustituyendo las doctrinas decimonónicas de la
“soberanía nacional” por una lógica de emergencia: la doctrina de la “seguridad
nacional”[4].
La posibilidad de instalar en gran parte de la sociedad
argentina discursos, narrativas, prácticas y lógicas compatibles con la
ocupación militarizada, y su aceptación, en sustancia, fue un requisito sine qua non para que se pudiera llevar
adelante un plan sistemático de extermino de nacionales en su propio
territorio.
Ese logro cultural de los represores fue decisivo para que
una parte importante de la sociedad argentina tolerara y participara del léxico
y las gramáticas opresoras y de la
imposición forzada de una nueva cultura identitaria.
Pero, en tal caso, importa sobremanera escrutar los
elementos fundamentales que coadyuvaron para construir un ideario represivo en
los propios encargados de llevar adelante la “guerra sucia”.
En ese sentido, resulta prioritario recordar que el
genocidio tuvo ejecutores (efectivos de las fuerzas armadas y de seguridad,
bandas armadas, fuerzas de choque en el plano sindical, estudiantil, etcétera),
pero también tuvo ideólogos, partícipes, cómplices y sectores fuertemente aliados
al capitalismo internacional que confluyeron como soporte funcional y esencial
del exterminio, para imponer a sangre y fuego un plan económico de expoliación
y entrega[5].
Empresarios, grupos periodísticos, la jerarquía
eclesiástica, intelectuales fascistas, militantes de la extrema derecha,
partidos políticos tradicionales, progresistas claudicantes y sindicalistas,
prestaron un apoyo entusiasta a las “medidas” sanguinarias que se adoptaron
para derrotar a la “subversión”.
Aunque pudiera resultar extraño y paradójico, una población
aterida por la violencia política, no alcanzó a representarse el cambio
regresivo de paradigma securitario ni a advertir que las fuerzas represivas se
comportaban como ocupantes en su propio país, y perseguían y masacraban a sus
propios nacionales.
Ahora bien, frente a esa realidad inobjetable, resulta
ineludible intentar entender las representaciones que los genocidas
construyeron como forma de justificación y legitimación de los actos propios,
cuya barbarie no reconoce antecedentes en la Argentina desde el genocidio de
los pueblos originarios.
Algunos datos conceptuales pueden reconstruirse apelando a
las más autorizadas lecturas contemporáneas sobre el tema. “Sin embargo, lo que Lemkin no podía ver aún con claridad en
su obra -dado que se trató de un fenómeno
posterior- era que el procedimiento de “ocupación” del territorio que había
implementado el nazismo y sus “técnicas de ocupación”, que Lemkin calificara como
eje de lo que entendía por “genocidio”, pudieran ser sistemáticamente
implementadas por un ejército de ocupación integrado por propios nacionales de
cada Estado. De esto se trató en verdad la “Doctrina de la Seguridad Nacional”, formulada en la Conferencia de Ejércitos Americanos de 1954 en Caracas,
una reformulación de la lógica de los ejércitos americanos que tiende a
transformar el concepto de “fronteras territoriales” por el de “fronteras
ideológicas” y a levantar la bandera de un nuevo paradigma securitario: la
“Doctrina” de la “Seguridad Nacional”[6].
Por eso es que, con referencia al segundo genocidio
argentino, fue fundamental el aporte del Informe Whitaker, al poner en claro, refiriéndose al caso de
Camboya, que “la definición (de genocidio) no excluye aquellos casos en que las víctimas son parte del propio
grupo transgresor”[7].
La debilidad teórica del argumento central de los
represores, que identificaba un enemigo histórico que amenazaba las bases
mismas de la nacionalidad, a la que se suponía occidental y cristiana, era en
parte advertido por los propios jerarcas del régimen: “Ya en esa época yo
hablaba de los errores que cometimos, las muertes y los desaparecidos….Sin duda
que los desaparecidos fueron un error porque, si usted los compara con los
desaparecidos de Argelia, es muy diferente: ¡eran finalmente los desaparecidos
de otra nación, los franceses volvieron a su país y pasaron a otra cosa!
Mientras que aquí cada desaparecido tenía un padre, un hermano, un tío, un
abuelo, que siguen teniendo resentimiento contra nosotros, y esto es natural…”[8].
Pero con antelación a estos “errores”, hubo un núcleo duro
de creencias e intuiciones al que los genocidas adhirieron posteriormente con
un dogmatismo acrítico. En rigor, la idea de un choque de civilizaciones, que
debería saldarse inexorable con el recurso a la “guerra”, venía gestándose en
el país desde muchos años atrás.
Sectores integristas y fanáticos de la iglesia católica se
pronunciaban categóricamente y sin eufemismo alguno acerca de la necesidad de
utilizar una violencia sin límites para eliminar al enemigo ideológico. Sin
duda, la influencia de estos sectores religiosos conservadores debieron haber
gravitado decisivamente en quienes debían llevar a cabo la “guerra justa”
contra la “subversión apátrida”, que intentaba socavar los valores
occidentales, cambiar nuestra bandera por un “sucio trapo rojo”, infiltrar el
comunismo ateo y otras monstruosidades por el estilo. Es más, debieron convertirse
en el “soporte moral” de la cruzada, que en clave estratégica de “guerra
contrainsurgente” extrapolada del modelo francés, conformaron una suerte de
cóctel explosivo.
Hay elementos que permiten inferir que la formación
militar, la “doctrina” militar que inspiró a las fuerzas de ocupación durante
el genocidio, se hallaba fuertemente ligada a una concepción religiosa de la
política que registraba antigua data en el país: “El
hombre católico no es hombre y, además, católico, como si lo católico fuese
algo separado de su cualidad de hombre o de padre de familia, artista,
economista, político. El hombre católico es una unidad. Cuanto de hombre y de
actividad hay en él, debe ser católico; esto es, adaptado a las exigencias de
su fe y caridad cristianas (…) La política es una actividad moral que nace
naturalmente de las exigencias humanas en su vida terrestre. De ahí que, tanto
la ciencia política que legisla las condiciones esenciales de la ciudad
terrestre, como la prudencia política que determina las acciones que convienen
a ciertas circunstancias concretas, para el logro de determinados fines
políticos, deban ajustarse a la vida sobrenatural”[9].
En plena década del 70, otro religioso integrista, Carlos
Alberto Sacheri, salía a la caza
de lo que denominaba “La Iglesia clandestina”, una suerte de secta católica “infiltrada” por el
marxismo internacional, en la que identificaba en primer término a los curas
progresistas del Tercer Mundo o las restantes agrupaciones o religiosos
comprometidos con la causa de los más desposeídos y la lucha por la liberación[10].
Sacheri no se andaba con rodeos: “La disyuntiva es total y no admite posturas intermedias: o bien la
civilización se edifica en el respeto de los derechos de Dios y del hombre, o.,
por el contrario, se edifica en la negación de tales derechos. La primera es la
civilización del orden natural y cristiano, la segunda, es la de la Revolución
Anticristiana: Quien no está conmigo, está contra mí; quien no recoge conmigo,
desparrama. Tal es el juicio de Nuestro Señor, tal es el único criterio
auténticamente cristiano”[11].
Hasta 1973, época en que transcurrió el efímero gobierno
camporista, estos sectores pensaban al peronismo como una prolongación del
enemigo, a partir de los cambios y transformaciones de corte nacionalistas y
antiimperialistas que había llevado a cabo el primer peronismo, a partir de
1946 y hasta 1952[12].
Ese sesgo mutó profundamente a partir de la última
presidencia de Perón -en la que
amonestó en su discurso del 1º de mayo de 1974 en la plaza de Mayo a los
Montoneros y los sectores más dinámicos de su movimiento, a quienes denigró
llamándolos “estúpidos”, “imberbes”,
para quienes, advirtió, todavía no había “tronado el escarmiento”- aunque este
dato pareció pasarle inadvertido a estas
jerarquías eclesiásticas[13].
Sacheri agregaba, incansable, también en clave de escarmiento: “Sin sangre no hay redención. Yo no creo
jugar a la fácil profecía (porque son hechos que ya se están dando en la
realidad argentina), en la Argentina de 1973 correrá mucha sangre; y si
nosotros, los católicos, no estamos dispuestos a dejar correr nuestra propia
sangre en una militancia heroica, la Argentina será marxista y no será
católica. En nuestras manos está eso. Sin sangre no hay redención, y lo que
vale en el orden estrictamente sobrenatural para el cual hablaba San Pablo de
la redención de Cristo, vale también para la redención secular de la Argentina,
de una sociedad tradicionalmente cristiana que debe reencontrarse
definitivamente a sí misma en el sendero del cual la apartó el liberalismo…” [14].
No fue el de Sacheri
el único ni el último caso de exaltación fundamentalista de la violencia
reaccionaria por parte del poder eclesiástico. El 23 de septiembre de 1975,
cuando el golpe se perfilaba ya en el horizonte político de la Argentina y era
alentado sistemáticamente por la prensa derechista, el vicario general
castrense de las fuerzas armadas argentinas, monseñor Vitorio Bonamín se ponía al frente del próximo
asalto al poder y aclamaba el genocidio por venir: “Saludo a todos los hombres de Armas aquí presentes purificados en el
Jordán de la Sangre para ponerse al frente de todo el país. El ejército está
expiando las impurezas de nuestro país. ¿No querrá Cristo que algún día las Fuerzas
Armadas estén más allá de su función?”.
El arzobispo de la ciudad de Bahía Blanca (bastión cultural
de la Armada),
monseñor Jorge Mayer[15] no tenía nada que envidiarla a la inflamada verba bélica
de Bonamín: “La guerrilla subversiva quiere arrebatar la
cruz, símbolo de todos los cristianos para aplastar y dividir a todos los
argentinos mediante la hoz y el martillo”[16].
La sangre que inspiraba la militancia de estos pastores
llegaría fatalmente, y se derramaría a torrentes “expiatorios” por todo el país. La masacre de Ezeiza, ejecutada por bandas armadas
del peronismo de ultraderecha, marcaría un punto de inflexión en la violencia
política y un anticipo del genocidio durante el gobierno civil.
La muerte de Perón,
y sus definiciones previas, en las que reivindicaba al sindicalismo ortodoxo y
renegaba de la “juventud maravillosa” a la que años antes había alentado -desde
su exilio en Madrid- a constituir las “formaciones especiales”, que
convergerían en organizaciones armadas, agudizarían las contradicciones dentro
del movimiento peronista y acelerarían la masacre[17].
Ya durante la dictadura, estas retóricas binarias y
católicas intransigentes se reiterarían en las proclamas que Jorge Rafael Videla haría al mundo entero, en una
equilibrada alquimia de fundamentalismo, autoritarismo y cinismo. “Octubre
de 1977. En esos días, el general Videla
recibió a un grupo de periodistas ingleses. Uno de ellos afirmó que en (el
aeropuerto de) Ezeiza hay un cartel donde dice que la Argentina es occidental y
cristiana”, pero que entre los principios europeos estaba la idea de que
“ningún hombre o ser humano sufra por sus creencias y que las minorías reciban
una justa consideración por parte del Estado”[18].
El general Videla le contestó que “la Argentina es un país occidental y cristiano, no porque
esté escrito así en el aeropuerto de Ezeiza; Argentina es occidental y
cristiana porque le viene de su historia. Nació cristiana a través de la
conducción española, heredó de España la cultura occidental y nunca renunció a
esa condición sino que justamente la defendió. Es por defender esa condición
occidental y cristiana como estilo de vida que se planteó esta lucha contra
quienes no aceptaron ese sistema de vida y quisieron imponer otro distinto. Yo
le puedo asegurar que la vocación democrática cristiana y occidental que pueden
tener los pueblos de Europa no es superior a la nuestra. Para esto es necesario
distinguir lo que puede ser disenso, controversia en el plano de las ideas, y
lo que es la subversión terrorista. Nosotros decimos que en la Argentina no hay
presos políticos, no hay presos gremiales, hay delincuentes subversivos. Es
decir, que por el solo hecho de pensar distinto dentro de nuestro estilo de vida, nadie es privado de su libertad,
pero consideramos que es un delito
grave atentar contra el estilo de vida occidental y cristiano queriéndolo
cambiar por otro que nos es ajeno, y en este tipo de lucha no solamente es
considerado como agresor el que arremete a través de la bomba, del disparo o
del secuestro, sino también aquel que en el plano de las ideas quiere cambiar
nuestro sistema de vida a través de ideas que son justamente subversivas, es
decir, subvierten valores, cambian, trastocan valores”[19].
La sentencia intolerante y groseramente antidemocrática de Videla, importa una confesión explícita
de las categorías absolutas que impregnaban las lógicas de los represores y un ejemplo
emblemático de genocidio reorganizador
moderno[20]. Si
buscábamos un fundamento del genocidio, esta dura y delirante amalgama entre el
integrismo católico y una peculiar visión de los acontecimientos mundiales, tal
vez, nos proporcione valiosos elementos para intentar comprender el por qué de
esa pesadilla.
Pero también, sin ningún tipo de duda, esa construcción
cultural retrógrada es perfectamente compatible con idea de la contraposición
de un modelo de autonomía propio de la modernidad, opuesto a las
relaciones sociales heterónomas producida por la sociedad feudal,
religiosa y estamental de la Edad Media[21].
Si se analizan los discursos de los segmentos más
retardatarios de la Iglesia argentina, durante los años previos e
inmediatamente posteriores al golpe de Estado, en todos ellos podremos observar
una profesión de fe antiliberal, incluso concibiendo al liberalismo como un
enemigo irreconciliable, justo con el comunismo, el costado nacionalista
popular y antiimperialista del peronismo, el comunismo internacional y el
judaísmo.
Más allá de las limitaciones y críticas que un modelo de
prácticas y relaciones sociales basado en el contrato como idea fuerza y representante
de los intereses de la burguesía en ascenso podría generar, lo cierto es que lo
que causaba aquel rechazo clerical era la superación de una sociedad basada en
el plano de la diferencia estamental de origen religioso por una basada en
formas más equitativas de convivencia entre los hombres y mujeres aregentinas.
El nuevo paradigma liberal de la igualdad formal y la
libertad natural del ser humano, ciertamente, implicó un nuevo modelo de poder
y una ingeniería social basados en las relaciones autonómicas, entendidas éstas
como la posibilidad de auto-determinación, o de “darse la propia ley”,
contraponiéndose así a los modelos vigentes del Derecho natural, que planteaban
la existencia de un orden previo modelado por Dios, y por ende inamovible[22].
En el discurso de los
perpetradores del genocidio argentino, queda claramente explicitado que se está
atacando a aquellos que hacen uso de su
autonomía. Y, para muestra, valgan algunos ejemplos:
a) En el año 1977, el Ministro de Educación de
la dictadura distribuye un folleto titulado “Subversión en el ámbito
educativo”. En dicho folleto, considera como parte de la “acción enemiga” a “la
notoria ofensiva en el área de la literatura infantil que se propone emitir un
tipo de mensaje que parta del niño y que le permita auto-educarse sobre la base
de la libertad y la alternativa”[23].
En el mismo folleto oficial se sostiene “que las editoriales marxistas
pretenden ofrecer libros que acompañen al niño en su lucha por penetrar en el
mundo de las cosas y de los adultos que lo ayuden a no tener miedo a la
libertad, que lo ayuden a querer, a pelear, a afirmar su ser, a defender su yo
contra el yo que muchas veces le quieren imponer padres e instituciones,
consciente o inconscientemente víctimas a su vez de un sistema que los plasmó o
los trató de hacer a su imagen y semejanza”[24].
b) En otro nivel educativo, valen las
declaraciones de un miembro de la Facultad de Ciencias Sociales, Horacio García Belsunce,
para definir el concepto de “subversivo”: “subversivos no son solamente
aquellos que asesinan con las armas o privan de libertad individual o medran a
través de esos procedimientos, sino también los que desde otras posiciones
infiltran en la sociedad ideas contrarias a la filosofía política que el
Proceso de Reorganización Nacional ha definido como pautas o juicio de valor
para su acción”[25].
Ahora bien, esta prédica de reacción heterónoma en materia
de construcción de prácticas sociales, antiliberal, quizás “predecimonónica”,
no es fácil de conciliar con un plan económico ultra neoliberal del gobierno
militar.
Justamente, una de las características más salientes de la
dictadura fue la puesta en práctica de un plan que impulsó las importaciones,
destruyó la industria nacional, redistribuyó regresivamente la riqueza,
multiplicó la deuda externa, disminuyó el gasto social, “achicó el Estado”,
alentó los monopolios y comenzó una tarea de aniquilamiento social que continuó
al aniquilamiento físico o se complementó con él.
Es más, algunas de las grandes violaciones a los Derechos
Humanos durante la última dictadura militar están fuertemente vinculadas a las
continuidades y quiebres del sistema capitalista. Por eso, uno de los sectores
más victimizados durante el genocidio fue aquel que los represores
identificaban como “guerrilla fabril”.
Fue necesario exterminar este segmento específico de la
“subversión -el obrero industrial comprometido- como mecanismo previo a
la instauración del ajuste neoliberal de fines de los 70 y principios de los
80. La consecuencia fue la dramática cifra de 15.000 detenidos desaparecidos,
algo así como la mitad de las víctimas fatales del aniquilamiento, entre cuyas
víctimas se contaban los dirigentes sindicales más comprometidos y menos
proclives a estrategias transaccionales con el regimen de turno.
Pareciera que el ideario de la dictadura encarnó, en
consecuencia, el sistema de creencias de
toda la derecha argentina, y de una buena parte de la sociedad nacional,
a la que reorganiza, en principio, detrás de dogmas morales religiosos leídos
en clave ultramontana, la disciplina detrás de dispositivos geopolíticos de las
“fronteras ideológicas” y del “enemigo interno”, y le garantiza el poder a
través de un plan que lleva a cabo uno de los representantes más conspicuos del
poder oligárquico: el poderoso Ministro de Economía José Martínez de Hoz, actualmente perseguido
penalmente por delitos de lesa humanidad, cuyos antecesores aparecen vinculados
a la “conquista del desierto” que significó el primer genocidio argentino, ya
por entonces como conspicuos representantes del ruralismo vernáculo, que
conserva hasta hoy día intacta su vocación destituyente y sus representaciones
antidemocráticas[26].
Todo el arco conservador argentino, por acción u omisión,
comprendió que la autonomía ponía en riesgo un orden estamental oligárquico
que, salvo contados lapsos históricos, gobernó a la Argentina.
Gran parte de la clase media de entonces, históricamente
timorata por su propia condición y ubicación de clase, temerosa de perder lo
conseguido durante una existencia sacrificial, adormecida culturalmente en la
imitación de hábitos, gustos y escala de valores de los sectores dominantes a
los que añora parecerse, incapaz de comprender en buena medida los cambios
liberadores y los grandes relatos sociales y políticos de la época, refractaria
a los procesos de transformación y permeable a la gigantesca propaganda
conservadora, termina
incorporando -y consintiendo- esta visión conglobante que legitima el
golpe y el genocidio.
Cuando hacemos referencia a la inédita campaña de
penetración cultural e ideológica ocurrida en la Argentina, no solamente
aludimos a los grandes medios escritos, televisivos o radiales, que con sus
matices diferenciales adhirieron al gobierno militar y sus políticas públicas
(ya sea por convicción., porque la dictadura les permitió hacer fabulosos y
nunca aclarados negociados y obtener ganancias exorbitantes, o porque pudieron
incluso haber tenido algún grado de participación en crímenes de lesa
humanidad, cosa que se investiga en la Argentina mientras esta tesis se
encuentra en pleno proceso de elaboración). Tampoco a los programas “políticos”
de periodistas que actuaban como virtuales teóricos del golpe y el genocidio[27].
Incluso la revista infantil “Billiken”, la de mayor tirada
y una existencia continua de más de 90 años en la Argentina, cumplió el rol de
producto cultural hegemónico para restaurar los valores tradicionales (familia,
símbolos, imágenes), simplificando una historia sacralizada y fundamentalmente
bélica, y afirmando la idea de una soberanía nacional siempre acechada, en
clara concordancia con los discursos de la dictadura. Billiken es una revista
que prácticamente no ha dejado de leer ningún argentino, pertenecía a una editorial afín al regimen, y por eso no
llamaban la atención, por ejemplo, las
prédicas de sus fundadores en
editoriales evangelizadoras incrustadas en un medio que era el material
escolar preferido de los niños[28].
La sensación abrumadora era que nada podía leerse en la
Argentina, porque la mayoría de las publicaciones (al igual que los programas
radiales y televisivos) tendían a convalidar y legitimar al gobierno militar, a
través de impostaciones, falacias y una subliminalidad de las prédicas no
siempre fáciles de detectar para los consumidores poco avisados, que no eran
pocos, por cierto.
La formidable campaña de penetración cultural e ideológica,
sumada a la pérdida de los mejores cuadros de una generación comprometida,
militante, esclarecida, produjo un retroceso indudable en la conciencia
colectiva de los argentinos, de la que todavía no nos hemos recuperado.
Solamente así podría completarse una explicación acerca de
la prédica sistemática de los grandes medios de comunicación respecto de un
nuevo enemigo social: el “delincuente” de calle o de subsistencia, el agresor
salvaje, el que ocasiona la “inseguridad” que se transforma en la primera
preocupación de los argentinos, a pesar que el índice de homicidios cada
100.000 sea uno de los más bajos de todo el continente americano[29].
Hago esta breve disquisición sobre las relaciones de la
propaganda y el genocidio absolutamente
comprobadas en la Argentina, y que ha producido en Ruanda el primer episodio
que se recuerde de participación comprobada judicialmente de “periodistas” y
empresarios de medios de comunicación en
el aniquilamiento[30].
Más allá de la mayor o menor sutileza en el manejo del lenguaje, las metáforas
o los mensajes, los niveles de participación y complicidad no parecen
diferenciarse en lo sustancial.
[1] Feierstein,
Daniel: “El genocidio como práctica social”, Fondo de Cultura Económica, Buenos
Aires, 2008, p. 333
[2] Feierstein,
Daniel: “El genocidio como práctica social”, Fondo de Cultura Económiva, Buenos
Aires, 2008, p. 333 y 334.
[3]
Informe “Nunca Más”, Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (conadep),
también conocido como “Informe Sábato”, 1984.
[4] Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Fondo
de Cultura Económiva, Buenos Aires,
2008, p. 308.
[5] Aguirre, Eduardo Luis: “Hay que completar la gesta de
memoria, verdad y justicia”, disponible en
http://derecho-a-replica.blogspot.com/2010/11/hay-que-completar-la-gesta-democratica.html
[6] Feierstein, Daniel: Estudio Preliminar a la edición argentina de Raphael Lemkin: “El dominio el eje en la Europa
ocupada”, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2009, p. 29.
[7] Feierstein,
Daniel: Estudio Preliminar a la edición argentina de Raphael Lemkin: “El dominio el eje en la Europa
ocupada”, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2009, p. 31.
[8], Declaraciones del ex Ministro del Interior Albano Harguindeguy, en Robin, Marie-Monique: “Escuadrones de la muerte. La escuela
francesa”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2005, p. 447, citado por
Daniel Feierstein: Estudio
Preliminar a la edición argentina de Raphael Lemkin:
“El dominio el eje en la Europa ocupada”, Ed. Prometeo, Buenos Aires,
2009 p. 29.
[9] Esto escribía el sacerdote del catolicismo intransigente Ramón Meinvielle, en la publicación
“Concepción Católica de la política”, Buenos Aires, Dictio, 1974, p. 4., citado
por Ranalletti, Mario:
“Contrainsurgencia, catolicismo intransigente y extremismo de derecha en la
formación militar argentina. Influencias francesas en el terrorismo de Estado
(1955-1976), en Feierstein, Daniel
(compilador): “Terrorismo de Estado y Genocidio en América latina, Editorial
Prometeo, Buenos Aires, 2009, p. 254.
[10] Sacheri, Carlos Alberto: “La Iglesia Clandestina”, Ediciones del Cruzamante, Buenos Aires, 1977, p. 15, citado por Ranalletti, Mario: “Contrainsurgencia,
catolicismo intransigente y extremismo de derecha en la formación militar
argentina. Influencias francesas en el terrorismo de Estado (1955-1976), en Feierstein, Daniel (compilador):
“Terrorismo de Estado y Genocidio en América latina, Editorial Prometeo, Buenos
Aires, 2009, p. 270.
[11] Sacheri, Carlos Alberto: “La
Iglesia Clandestina”, Ediciones del Cruzamante,
Buenos Aires, 1977, p. 15, citado por Ranalletti, Mario: “Contrainsurgencia,
catolicismo intransigente y extremismo de derecha en la formación militar
argentina. Influencias francesas en el terrorismo de Estado (1955-1976),
en Feierstein,
Daniel (compilador): “Terrorismo de Estado y Genocidio en América latina,
Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2009,
p. 270.
[12] Bonasso,
Miguel: “El Presidente que no fue”, Editorial Planeta, 2002, p. 626.
[13] Bonasso, Miguel:
“El Presidente que no fue”, Editorial Planeta, 2002, p. 626: Anguita, Eduardo -Caparrós, Martín: “La Voluntad. Una
historia de la militancia revolucionaria en la Argentina, 1973-1976, Tomo II”,
Editorial Norma, p. 311 y 312. Puede escucharse también el discurso pronunciado
por Perón desde los balcones de la
Casa Rosada el 1° de Mayo de 1974 en www.youtube.com/watch?v=U1NmQslv8oU.
[14] Intervención de Carlos Sacheri en la “Jornada de Estudios sobre el Marxismo”, que
organizaron el Círculo de Acción Universitaria y la Agrupación Misión en la
Universidad Católica Argentina, el 9 de junio de 1973, en momentos en que la
derecha se relamía con la retirada de los sectores más progresistas del
gobierno nacional, con la renuncia de Cámpora y el triunfo ulterior de la
fórmula Perón-Perón, citado por Ranalletti,
Mario: “Contrainsurgencia, catolicismo intransigente y extremismo de derecha en
la formación militar argentina. Influencias francesas en el terrorismo de
Estado (1955-1976), en Feierstein,
Daniel (compilador): “Terrorismo de Estado y Genocidio en América latina,
Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2009,
p. 271.
[15] Quien anteriormente
se había desempeñado como Obispo Diocesano de La Pampa, en nuestra propia
ciudad de Santa Rosa.
[16] Manifestaciones hechas el 27 de
junio de 1976, tres meses después de producido el golpe.
[17] “Apuntes de Historia”, disponible en
http://marcosmarinoni.blogspot.com/2011/01/peron-y-las-formaciones-especiales.html
[18] Anguita, Eduardo - Caparrós, Martín:
“La voluntad. Una historia de la militancia revolucionaria en la Argentina”,
Editorial Norma, Tomo III, 1998, pp. 357
y 358.
[19] Anguita, Eduardo - Caparrós, Martín: “La voluntad. Una
historia de la militancia revolucionaria en la Argentina”, Editorial Norma, Tomo III,
1998, pp. 357 y 358.
[20] Feierstein,
Daniel: “El Genocidio como práctica social”, Fondo de Cultura Económica, 2008,
p. 310.
[21] Montera, Carolina: “¿Derecho a la Verdad o Verdad
del Derecho? El juicio a las juntas militares y la realización simbólica del
genocidio en la Argentina”, que se encuentra
disponible en www.catedras.fsoc.uba.ar/feierstein/escritosalumnos/Derecho.pdf
[22] Feierstein, Daniel: “El genocidio como
práctica social”, Fondo de Cultura
Económica, 2008, p. 120.
[23] Feierstein, Daniel: “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”,
Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 61. En realidad, la supuesta prédica
marxista que se cree ver en esa literatura infantil, al menos como se la
plantea, no constituye sino una mirada liberal destinada a valorar
positivamente el sentido de la libertad de pensamiento por parte de los
lectores.
[24] Feierstein, Daniel: “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”,
Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 61.
[25] Feierstein,
Daniel: “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial
Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 61. La afirmación de este personaje resume la
“ideología” de la dictadura militar: el subversivo es el distinto. Él es el
“enemigo” que atenta contra una supuesta prosapia y una concepción del mundo en
cuyo nombre estaba permitido secuestrar,
torturar, asesinar, hacer desaparecer a miles de personas, apropiarse de
sus hijos y de sus bienes.
[27] La propaganda
llegaba a introducirse subliminalmente hasta en las telenovelas. Un programa de
televisión -todavía en blanco y negro- titulado “Lo mejor de nuestra
vida: nuestros hijos”, que se emitía semanalmente, relataba situaciones familiares
donde una madre abnegada -la actriz Susana Campos- debía soportar y socorrer las
ingratitudes, la petulancia, el desagradecimiento, el desamor y la
violencia….de sus propios hijos. Este metamensaje, inocuo en apariencia,
adquiría una importancia trascendental en un contexto nacional (y mundial)
caracterizado por las diferencias generacionales, en las que “todo era
política”, y en un contexto en el que la juventud, en todo el mundo, intentaba
transformar las estructuras arcaicas del capitalismo mundial, que le venían
dadas por generaciones anteriores.
[28] Guitelman,
Paula: “La infancia en dictadura. Modernidad y conservadurismo en el mundo de
Billiken”, Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2006.
[30] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos
armenios, judío y ruandés”, en Feierstein,
Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la
modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 115.
[1] Fragmento de un “discurso” de
María Estela Martínez de Perón, en
Tucumán, 1975.
[2] Relatos del arrepentido Adolfo Scilingo, que se pueden encontrar
disponibles en http://www.rodolfowalsh.org/spip.php?article2917.
[3] Dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de
La Plata, en la causa N 2251/06 procedente del Juzgado Federal N 3 de la ciudad
de La Plata, seguida a Miguel Osvaldo Etchecolatz,
disponible en http://www.rodolfowalsh.org/spip.php?article2378
[4] Aguirre,
Eduardo Luis: “El delito de genocidio en la jurisprudencia argentina”,
disponible en
http://derecho-a-replica.blogspot.com/2010/11/el-delito-de-genocidio-en-la.html
El Ministerio Público de la Defensa interpuso ante el Tribunal de Impugnación de la Provincia de La Pampa, un Hábeas Corpus colectivo, correctivo y -en aquellos casos que procede- preventivo, respecto de los detenidos condenados por tribunales ordinarios pampeanos que actualmente se hallen purgando sus penas en establecimientos carcelarios del Servicio Penitenciario Federal, ubicados en otras Provincias, o los que, habiendo sido condenados, todavía permanecen en dependencias policiales pampeanas y corren el riesgo de ser trasladados en un futuro a prisiones situadas fuera de los limites de la Provincia de La Pampa, los cuales ascienden a más de 70 personas entre condenados a disposición del Juez de Ejecución local y del de General Pico.
"Que el planteo intentado es de una indudable centralidad, alude a Derechos Humanos de los reclusos pampeanos alojados a varios centenares de distancia de su Provincia, en un agravamiento de sus condiciones de detención que no resisten un examen de convencionalidad y constitucionalidad elemental", dice el Habeas.
"Esos Derechos Humanos -sigue diciendo la denuncia- revelan semejante nivel de vulneración, que han dado lugar a presentación ante organismos internacionales y ha producidos pronunciamientos particulares de tribunales argentinos que comienzan a tomar nota de estas condiciones de agravamiento del secuestro institucional en la Argentina.
La acción de habeas corpus constituye en este caso la via adecuada para el resguardo de los derechos de los detenidos alojados en cárceles ubicadas en otras provincias, por cuanto la situación descripta en el presente constituye un agravamiento ilegitimo de las condiciones de detención de los mismos.
Los derechos de los internos pampeanos que se estiman vulnerados a partir de los traslados que dispone y ejecuta una autoridad estatal argentina, admiten una enumeración profusa, la que haremos en apretada síntesis por entender que el Tribunal los conoce acabadamente y con el solo objetivo de cumplir con la carga realizativa inherente a esta presentación.
En principio, es cierto que se afectan por parte del Servicio Penitenciario, el Derecho a la integridad personal y sus correlatos, en tanto respeto por la dignidad humana, derecho a la intrascendencia de la pena y a la readaptación social (art. 5.2, 5.3 y 5.6 C.A.D.H) en relación con la obligación de respetar los derechos (artículo 1.1 de la Convención) de acatar disposiciones de derecho interno (artículo 2 C.A.D.H) dada su condición de garante respecto de cualquier persona bajo su custodia.
También, que los traslados de referencia, en la forma en que se efectúan, importan un incremento ilegítimo del dolor derivado de la privación de libertad de los internos, único derecho que puede serles convencional y constitucionalmente limitado por el Estado (arts. 5.2, 5.3 y 5.6 C.A.D.H.) y no solamente no coadyuvan, sino que conspiran contra el único fundamento de la pena de prisión, que es la reintegración social de los reclusos (arts. 5.6 C.A.D.H y 10.3 P.I.D.C.P.).
Las distancias a las que son trasladados inaudita parte los condenados, en efecto, tornan virtualmente imposible el derecho a recibir visitas de sus familiares (Principio 19 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, ONU y Regla 37 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU ), a la facilitación y estímulo de las relaciones familiares y sociales (art. 168 Ley de Ejecución), y también limitan la de sus propios defensores y los jueces, con todo lo que ello implica en materia de garantías conculcadas (art. 8 C .A.D.H). Pero además, esas distancias son mucho más pronunciadas, en nuestro caso, que las que han dado lugar a planteos similares en otros países del mundo, donde el desarraigo de los presos se intenta justificar en virtud de parámetros de "seguridad interior" vinculados a la magnitud de las infracciones y los bienes jurídicos afectados, supuesto éste que ni siquiera podría representarse en la especie, máxime cuando la misma provincia acepta de manera llamativamente pasiva que los únicos condenados por delitos de lesa humanidad de La Pampa, permanezcan en la U.4 local, y ocupando el pabellón nuevo que se construyera con recursos propios, para presos pampeanos, y en cumplimiento del Convenio del año 2007 ya citado, con el fin de asegurar las 300 vacantes aludidas más arriba, de las cuales a la fecha hay cubiertas unas 180, habiendo alrededor de 70 presos más afuera de esta ciudad, lo cual muestra a las claras que trayendo absolutamente a todos los condenados por la justicia pampeana a la U.4, aún así no se cubrirían las 300 plazas, y le quedaría margen a la provincia para seguir incorporando a los condenados nuevos (pues los condenados por la justicia pampeana en prisión fluctúan entre 230-240 más-menos), o que aún se encuentran cumpliendo penas en cómisarías, destacamentos policiales del interior o Alcaidías, todas las cuales carecen de sistema progresivo de pena y organismos multidisciplinares de abordaje.
De mantenerse la situación de desapoderamiento de derechos que invocamos, los propios familiares se instituyen como víctimas del accionar oficial, tal como lo ha considerado en oportunidades anteriores la propia Corte Interamericana, y de ese modo se violan también los principios de trascendencia mínima de la pena (5.3 de la CADH, y 75.22 de la CN) y de resocialización del condenado (art. 5.6 de la CADH y 10.3 del PIDCyP).
Esta circunstancia, va de suyo, atenta contra el derecho a la protección de la familia que contempla expresamente el artículo 17.1 de la C.A.D.H y la consolidación imprescindible de dichos vínculos, afectados indudablemente por la imposibilidad de mantenerlos a través una relación mínimamente regular, lo que impide además el cumplimiento del capítulo 11 de la Ley 24660.
Estas afectaciones expresas de derechos de los penados, importan también violaciones a las garantías del debido proceso legal y la protección judicial efectiva, que se contraponen con prescripciones expresas de la Ley de Ejecución Penal (Art. 3) que incorporó el paradigma del deber de contralor judicial en las cáreceles argentinas, como forma de acotar durante la ejecución de las penas privativas de libertad la discrecionalidad de la administración penitenciaria y la consecuente violación de derechos y garantías de las personas bajo su custodia, a la que se ha denominado "principio de judicialización". Esto es, el requerimiento de la actuación originaria del juez de la causa, que deviene crucial en el supuesto de los traslados de los internos, en el marco de las previsiones del art. 72 de la Ley de Ejecución establece "(E)l traslado del interno de un establecimiento a otro, con las razones que lo fundamenten, deberá ser comunicado de inmediato al juez de ejecución o juez competente". Va de suyo que en la mayoría de los casos esta comunicación se realiza ex post facto, y que los motivos que originan la misma no forman parte de las rutinas de la administración. Más aún, en el caso de los propios internos, la novedad del traslado se le da a conocer en los momentos previos a que los mismos se produzcan".
Puesto en
marcha, desde hace décadas, un sistema penal global de indudable rigor y
verificada selectividad en materia de gravísimas infracciones contra los
Derechos Humanos de importantes colectivos de víctimas, se hace necesario poner
al descubierto algunas particularidades que plantea la realidad mundial
contemporánea, absolutamente distinta de la que existía hace apenas unos años.
La
profundidad de la crisis capitalista, desatada hace menos de un lustro, ha
influido de manera directa en el Derecho penal internacional actual.
En efecto,
el impacto de la crisis sobre los estados nacionales, su economía y su cultura,
no reconoce precedentes cercanos en el tiempo.
Tampoco, la vocación de intervención imperial, respecto de la cual la situación en Siria parece ser la evidencia más elocuente.
Por un lado,
las medidas adoptadas a todo nivel por los países centrales no han dado los
resultados esperados. Más bien, en algunos casos, han profundizado la zozobra y
acrecentado los temores de amplias capas de las sociedades occidentales.
La
sensación generalizada de estar frente a una crisis de cualidades diferentes,
la emergencia de un mundo multipolar en materia de desarrollo económico, que a
la vez conserva vigente la figura de un gigantesco gendarme imperial, en
materia militar, han acrecentado la apelación a la categoría de las sociedades
“de riesgo”.
Las
incertidumbres abismales configuran el nuevo organizador de las vidas
cotidianas, a la sazón, el nuevo nombre del miedo, consustancial a las
sociedades tardomodernas.
Las
demandas de mayor soberanía de los bloques emergentes, la protesta social
universal, la fugacidad de los liderazgos de todo orden, en el marco de una
crisis estructural, ayudan a construir sociedades globales nihilistas,
articuladas por la desconfianza, los miedos
y la percepción de que el futuro se ha vuelto indudablemente más
complejo.
Los encargados de gobernar la penalidad en el
mundo, han sido también alcanzados por esa desconfianza, y su reacción
recurrente ha sido crear formas regresivas de control punitivo de los
distintos, considerados a priori peligrosos. Para constatar la verosimilitud de
esta afirmación no hay más que hacer un seguimiento de la evolución de los
nuevos paradigmas del penalismo contemporáneo.
El incremento de los nuevos riesgos ha operado cambios
trascendentales en la forma de concebir el biopoder, gestionar la
gubernamentalidad y establecer la política criminal de los Estados y de la
Comunidad Internacional, que se expresan actualmente mediante un deterioro
sostenido de los derechos y garantías de las personas criminalizadas, y en un
prevencionismo y un retribucionismo penal de perfiles inéditos, que han
transformado al derecho en un insumo en estado de excepción permanente.
El Derecho
penal interno de los Estados, opera en la actualidad con las mismas categorías
que el sistema penal internacional, acercando, como nunca antes, sus lógicas, a
la de la guerra.
La
analogía no es azarosa: el capitalismo ha saldado sus crisis cíclicas
recurriendo invariablemente a las guerras. La guerra, expresada como
gigantescas operaciones de limpieza de clase dirigidas contra los “enemigos”,
condiciona indudablemente al Derecho Penal Internacional contemporáneo.
Si bien el
neoliberalismo, que hace menos de tres décadas se autoerigía como el relato
único que ponía fin de la historia, ha resultado ser el paradigma más corto de
la historia humana. El Consenso de Washington y sus recetas han colapsado
estructuralmente, y buena parte de la supervivencia del capitalismo global
depende de su eficacia para encubrir su política de control, bajo el pretexto
de un combate sostenido contra nuevas amenazas como el terrorismo, las
dictaduras populistas, o las difusas y nunca comprobadas amenazas nucleares.
En ese contexto de marcado autoritarismo, no debe
sorprender que los genocidios sigan cobrando millones de vidas.
Independientemente de las conocidas dificultades para
converger en una definición pacífica sobre estas prácticas de exterminio,
conocemos un denominador común de los
crímenes de masa: los genocidios no dependen tanto del número de personas
victimizadas, cuanto del propósito de aniquilación que anima a los
perpetradores y la construcción unilateral previa que éstos hacen de los grupos
de víctimas.
A pesar que la gran mayoría de los genocidios se cometieron a instancias de definiciones políticas e ideológicas
determinadas previa y unilateralmente por los perpetradores, no fue posible
incluir en las definiciones jurídicas a estos agregados como víctimas de este
tipo de delitos, merced a la férrea oposición planteada por las grandes potencias.
Por ende, al abordar la cuestión de la “reacción social”
frente a los genocidios, la comunidad internacional decidió convalidar una
definición jurídica acotada, selectiva y arbitraria en lo que concierne al
alcance de la protección legal de los
grupos de víctimas, que respondió a los intereses de las potencias vencedoras
de la Segunda Guerra.
Ahora bien, una de las tareas que resultan
principales para la criminología, es la que concierne a la elaboración de
estrategias preventivas respecto de cualquier tipo de delito.
Por cierto que la problemática del genocidio no es una
excepción respecto de ese horizonte de proyección del saber criminológico. Máxime
cuando, como en estos días, el gendarme global amenaza con desatar una nueva
guerra humanitaria, esta vez contra un país distinto, utilizando los viejos y
conocidos argumentos de conjurar pretendidos riesgos, por supuesto
incomprobables.
Estoy a favor del Este, venga de donde venga. Por tanto, no voy a quejarme ahora de los modales de Slavoj Žižek, de esas características tan peculiares suyas. Las que van, por ejemplo, de la necesidad agotadora de escribir compulsivamente -¡un libro al año!*- al atrevimiento de mezclar en la misma página a Kant y el cunnilingus. Del descaro de hablar continuamente de películas que uno jamás vería al intento de ejemplificar el objeto a lacanianoenelhuevo Kinder. Pasando por la genial idea de casi estropear un libro magnífico, Eltíterey elenano, con un Apéndice infumable. Confieso que, para quien viene de Nietzsche y Agamben, no es fácil entrar en ese magma. Todo tiene en él una fatigosa y genial mezcolanza, el frenesí de un arduo discurso que intenta la dialéctica entre contingencia y necesidad, entre lo óntico-banal y lo ontológico-imposible, entre lo mundano y lo esotérico. Y además, este intervencionismo infatigable sobre los textos de los otros, este impetuoso comentario se realiza con frecuencia sin citar, sin reconocer de dónde está bebiendo. Por ejemplo, no tenemos nada claro que el concepto de interpasividad que le ha dado tanto juego no sea de él, sino de Baudrillard.
Al mismo tiempo, se da en Žižek un desprecio anárquico-ruso por las instituciones. No se pierdan, en la página 42 de Arriesgarloimposible, la manera en que él y sus amigos falsifican las sacrosantas instituciones universitarias del mundo entero desde la Eslovenia marxista. Al margen de cualquier teleología de la Historia, Hegel y el marxismo son también para Žižek una disculpa genial para esta corrupción sistemática de la separación bipolar entre la vida vulgar y el pensamiento. Imagino que este estilo tuvo en el puritano público estadounidense un efecto similar al de, salvando las distancias, la crudeza de los personajes de Chéjov entre el público culto de Inglaterra en los años veinte. Como las películas de Kusturica, Žižek, que dice estar en contra del nacionalismo, nos recuerda a la franqueza eslava por todos los poros. Y tiene bastantes poros.
Lo menos que se puede decir de él es que nos ha complicado la vida. Aunque sólo sea porque demuestra, con su mera existencia estelar en el orbe cultural, que el mundo es un poco menos pequeño y mezquino de lo que suponíamos. Con el daño que esto implica para nuestras habituales coartadas radicales para no implicarnos ni hacer nada para cambiarlo.
Una vez superada –de nuevo- la impresión caótica que nos causa este expresionismo, se puede ordenar a Žižek en el siguiente esquema:
1. Estilo
El de una personalidad superyoica y ansiosa. Todavía no sabemos si es un inmoral o un moralista. Nuestro filósofo confiesa vivir en un estado de tensión continua, una fiebre de la teoría o bulimia conceptual (AI, 47) que le impide simplemente ver una película, sin establecer relaciones, sin escribir algo. ¿Podríamos de calificar de existencialismocómico su estilo? Un poco como la metafísica irónica de su admirado Hitchcock. Nuestro pensador presume de ser un intruso en filosofía. Viene de otra vocación –la de cineasta, que resulta frustrada- a la filosofía como segunda opción. En todo caso, entiende la filosofía como un instrumento de la vitalidad, de un perspectivismo insuperable -la Aufhebung, decía Lacan, ese bonito sueño de la filosofía-, cargado de resistentes contingencias. De ellas brotan estos libros que se repiten, cansando a sus seguidores: giran en espiral porque reiteran y retocan los temas que le han afectado (AI, 46). Como si el pensamiento fuera, paradójicamente, el producto de un prejuicio, de tener una sola idea. Un momento fundacional de ceguera, dice hablando de Deleuze o Laclau, una Grundeinsicht o intuición fundamental que se mantiene (AI, 45). Hasta tal punto de que su particularidad eslovena marca incluso su inglés con un acento muy peculiar.
2. Ad hominem
La atracción por Kant, Lenin o Lacan es la atracción por un sistema que no teme ni a la posible parcialidad ni a sus consecuencias. Se milita en el pensamiento como si fuera un partido, cualquier otra causa. Desde esta posición nuestro autor está en contra del almabella intelectual que deja el “trabajo sucio” a otros; contra aquéllos que se limita a una erudición combinatoria, mezclando de aquí y de allí. Es lo que él llama, refiriéndose a los estudios culturales y cosas similares, la “extrema arrogancia de lo interdisciplinar” (AI, 48)… que se desentiende del carácter político y unitario de la economía. Entiendo que su interés por el “terrorismo” conceptual y existencial de Lacan tiene algo que ver con una posición filosófica en la que el pensamiento sirve a la experiencia, y con la consiguiente resistencia a los rituales del poder (AI, 41). Žižek toma de Lacan cierta dogmática del “uno a uno”, la idea de una ciencia conjetural. En todo caso, un sistema expandido por todo el campo de la cultura de masas y que se resiste, en una especie de bulimia conceptual, a dejar nada fuerza: desde luego, no a la Economía Política; pero tampoco –y esto debería dar que hablar- a lo Real lacaniano. Como parte de esta voluntad de mantenerse en un horizonte entero, Platón, Hegel y Heidegger son de hecho tres motivos con los que guardar distancia, nunca tres lugares con los que se pueda romper. Se toma tan en serio el presente como para ocuparse incluso del cognitivismo y las neurociencias (AI, 57) como una “versión empírica de la deconstrucción”. ¿El psicoanálisis sería algo así como una deconstrucción de la deconstrucción?
3. Ética
Hay en Žižek una ética de las verdades, no muy lejana a la de Badiou, incluso a la de Rancière. Una verdad que no resulta de una situación -los nazis serían así absueltos-, sino que brota de lo abyecto para la situación, de lo excluido por ella. Como Žižek no cree en un límite exactamente externo, ya que el capitalismo convierte las catástrofes en una nueva forma de acceso (AI, 144), de ahí la idea de algo Real que se renueva traumáticamente dentro de la realidad, a lo que se es fiel renovando la fuerza de la alteridad dentro. ¿Estamos muy lejos de la democracia como un campo epistémico irrebasable, al estilo de Rancière? Tal vez Žižek llama con afán crítico capitalismo a lo que su amigo llama con benevolencia democracia, pero en los dos casos se trataría un continuum que no tiene “allende “–recordemos el Imperio de Tiqqun. Volveremos sobre ello. Mientras tanto, la infinitud capitalista, sufrida desde lo Real, nos exige una constante desconexión traumática, una continua apuesta por la parte maldita de los sin parte. Que él se declare leninista y dogmático de Lacan es algo más que una boutade para llamar la atención o romper el hielo de la ontología tradicional (AI, 48). Se trata en este filósofo de defender un a priori no histórico y prototrascendental (AI, 67) que es la condición de posibilidad e imposibilidad de lo simbólico. No es nada fijo, sino lo que corroe la fijeza del metalenguaje que siempre triunfa y potencia la ruptura de otra particularidad hegemónica. Además, cuando Judith Butler acusa a Lacan de ahistórico (AI, 75) también lo hace desde un paradigma no histórico.
4. Intolerancias
En defensa de la intolerancia es el nombre de uno de sus libros: de nuevo, es algo más que una provocación (DI, 107-123). Žižek mantiene una continua y agresiva hostilidad hacia el nihilismo de la atomización, esa doctrinadelaseparación (Steiner) que está detrás de lo políticamente correcto. Detrás de la separación entre público y privado, entre filosofía y cultura de masas… Él ve en nuestra tolerancia, a la que fustiga sin piedad, y también en las causas humanitarias, una insoportable metafísica de la indiferencia. Se trata de un nihilismo reactivo y asegurador: una “estrategia para evitar el encuentro”, para mantener el racismo alternativo de nuestra global ordendealejamiento (AI, 72). El dinero que se gasta en las causas humanitarias ejerce el papel de pagar para que no haya relación, para que el prójimo no nos contamine con su miseria. Žižek intenta continuamente agredir una despolitización de clase media urbana -esos estudios culturales que se ocupan preferentemente de cuestiones de género o étnicas- que deja intacto el poder abstracto de la Economía Política. ¡A veces se parece tanto lo que dice Žižek a la ironía que recordamos de Baudrillard! Cuando además, parentescos aparte, la vida misma y el pensamiento Žižek de es muy del Este, extrañamente “colectivista”.
5. Seguridad bipolar
Funciona además una alianza constante entre el Ello y el Superyó (FA, 81) que “puentea” el yo y mantiene intacto el campo de lo posible, la endogamia de la satisfacción media. Esto lo relaciona Žižek con ese obsesivo "uno de la indiferencia" que sería el trasfondo nihilista, el recipiente oculto de la multiplicidad consumista (QT, 270-275). El enloquecimiento transgénico de esta fluidez de balneario estilo ElshowdeTruman crea la paranoia, típicamente estadounidense, de temer que lo que nos rodea no es sino un decorado, envuelto por el desierto de lo real. Desde la intuición de lo Real como límite interno al capitalismo, a su corrupción piramidal, se debe ver nuestra vida social como ficción, de ahí la importancia del cine como metáfora de lo social.Žižek ha insistido en que los nuevos programas en vivo de la televisión, tipo Gran Hermano, quieren únicamente demostrar la existencia, una realidad de vivir puesta constantemente en cuestión por el mismo despliegue biopolítico del aparataje técnico (QT, 284-285). Ser marxista también es la intuición de que solamente el capitalismo puede destruir al capitalismo, de que éste ha de explotar desde dentro (AI, 145).
6. Fantasmas
“¡Es la economía política, estúpido! “. Žižek ataca las nuevas formas de racismo que se esconden tras nuestra sonriente tolerancia. Es muy crítico con las nuevas clases privilegiadas (QT, 273) y la globalización cínica de sus manías, como si el problema mundial fuera la contaminación del tabaco, el acoso sexual, la homofobia y el lenguaje incorrecto, el respeto a la diferencia sexual o los totalitarismos externos (AI, 72-73 y 137). Con esa insistencia misteriosa y un poco inquietante en que lo Real es justo el capitalismo, toma frente a la izquierda socialdemócrata de la Tercera Vía la postura “radical” de un agitador leninista, provocador, incorrecto. La obsesión por el totalitarismo (Arendt) ha sido la disculpa perfecta para renunciar a la política en nombre de la ética y la democracia del consenso. No debemos respetar al otro, dice, por la ley moral universal que habita en cada uno de nosotros, sino por su núcleo “patológico” máximo, por el modo escandalosamente particular en que cada uno de nosotros sueña su mundo, organiza su goce. Sólo podemos experimentar la dignidad del fantasma del otro tomando una suerte de distancia con respecto a nuestro propio fantasma, sintiendo su contingencia fundamental, captándolo como el modo en que cada uno oculta el atolladero de su deseo. La dignidad de un fantasma consiste en su mismo carácter ilusorio, frágil, desamparado (MS, 259). ¿Dónde está, entonces, la superpotencia que tanto teme Rancière en otros pensadores?
7. Victimología
La superpotencia, supongo que diría Žižek, está en este orden social que convierte toda catástrofe en una forma de acceso al espectáculo de la circulación sin fin. Lo recordaba él al insistir en que necesitamos víctimas por todas partes (FA, 73-85). Los pasillos de ayuda humanitaria son primeramente corredores para extraer la materia prima que nos falta, esa energía de los pueblos atrasados y más desgraciados que nosotros. Žižek insiste en que nuestra lógica política admite fácilmente y necesita al otro como víctima, un ser depauperado que se humilla y pide ayuda, suplicando a las puertas de nuestro hospicio social. De ningún modo se tolera, salvo que sea una potencia nuclear, un Otro orgulloso que no nos admira, que incluso se muestra dispuesto a resistir en su diferencia. Bajo cuerda, el modelo secreto de los derechos humanos es la animalización del hombre, el derecho de los animales (P. Singer): tratamos a los gays, a las minorías étnicas y marginales en tanto especies de vías de extinción, en cuando se declaren víctimas (AI, 135). El derecho fundamental es el derecho a contar tu historia, a que tu fantasma sea reconocido: el derecho a quejarte.
8. ¿Paso al acto o emancipación?
Hacerse cortes, tatuarse, practicar deportes de riesgo y sexo extremo para recuperar algún contacto con lo Real -para salir de una cultura anestésica, dirían Paul Virilio o Martin Amis. Contra la ideología narcisista de la falsa tolerancia, la película Elclubdelalucha defiende precisamente un encuentro violento con el prójimo como forma de iniciarse al trauma de lo Real, cuya lejanía crea hoy una violencia sorda, autista –el odio, decía Baudrillard, por todo lo que no ha ocurrido. En toda relación humana existe una violencia: desde luego, en cuanto decimos “te quiero”, recuerda Žižek, quien insiste en que es imposible amar sin “acosar”. Así, resulta mucho más humano y piadoso el odio y el trauma que la indiferencia de este espacio virtual en el que vegetamos. Y nuestro drama es que ya no podemos chocar con nada -la violencia es lo primero de lo que hemos sido expropiados, recordaban los militantes de Tiqqun. Por este malestar letal regresan formas infectas y absurdas de violencia, desde al crimen gratuito hasta las prácticas aberrantes más o menos legales. Žižek reivindica aquí a Fanon (AI, 116) para recordar esa necesidad de violentarnos a nosotros mismos antes de pretender emancipar a nadie.
9. Malestar en la democracia del riesgo
El problema del sueño liberal, incluso de una utopía irónica a lo Rorty, es que la división entre lo público y lo privado nunca se produce si dejar un cierto resto (MS, 262-273). La misma ley social que, como una especie de conjunto neutro de reglas, debe limitar nuestra independencia y retirarnos una parte de goce en bien de la solidaridad, está impregnada de un goce excedente obsceno, “patológico”, privado. Para la presión que ejerce sobre el sujeto, la ley pública extrae su energía del mismo goce que le retira a ese sujeto. Para actuar como agencia neutra de la normativa –recordemos aquel inolvidable juicio de Rorty contra Foucault, acusándole de contaminar la escena pública con sus obsesiones privadas-, la ley bebe también en un superyó oculto. La democracia es fundamentalmente “antihumanista”, no está hecha a la medida de los hombres, sino a la medida de una abstracción formal: “carente de corazón” precisamente porque actúa desde unas entrañas escondidas que rigen nuestra mundial interpasividad. La democracia está siempre ligada al hecho “patológico” del Estado-nación. Es desde esa parcialidad incuestionada -esa “excepción”, diría Agamben- que decreta la extinción de toda comunidad (Gemeinshaft) en nombre de una asociación (Gesellshaft) libre de individuos atómicos. Es la represión de lo real comunitario, el miedo a su retorno, lo que alimenta la velocidad espectacular de la comunicación.
10. Universalismo contingente
Frente a esta parcialidad hiriente, Žižek defiende un nuevo universalismo cuyo principal mandato ético-político parte del hecho de que el capitalismo es una forma de exclusión global que afecta, aparte de a poblaciones inmensas de la tierra, al mismo núcleo de la subjetividad entre nosotros, a la existencia singular como tal. Aunque la paradoja es que el universalismo de Žižek es algo que está en marcha, que siempre viene como constituyente. No puede hacerse Universal y siempre requiere una encarnación particular-hegemónica (Laclau) para tener significado. Desde ese Real traumático, a priori no histórico y prototrascendental cuya negatividad condiciona y limita la posibilidad de cualquier realidad histórica determinada, el autor de Mirandoalsesgodefiende corroer la fijeza del capitalismo y abrir nuevas zonas de experiencia que escapen a la magia de la economía.
11. Sustracción judía y cristiana
En Eltíterey elenano, con precedentes en Elfrágilabsoluto, Žižek presenta al cristianismo como una reivindicación “perversa” de la encarnación del Ser en Ente, de un sentido real que genera un ateísmo donde el milagro es la misma existencia mortal. Siguiendo en parte al Hegel de la Fenomenología, la encarnación cristiana es el cruce de eternidad y contingencia, de infinitud y finitud. El secreto al que los judíos permanecen fieles es el horror de la impotencia divina y este secreto es el que se revela en el cristianismo. Lo que fue una primera encarnación en un grupo étnico distintivo, circuncidado, ahora es una comunidad de creyentes libres que suspende todas las divisiones étnicas, que traza una línea de separación dentro de cada comunidad particular. Se produce así una especie de paulina “transustanciación del pueblo elegido” (TE, 178). Aunque, asombrosamente, Žižek no cita aquí Eltiempoqueresta de Agamben, también para él Pablo nos vuelve a la posición originaria de la universalidad, pues entiende a toda la humanidad como resto, lo excluido por cada comunidad particular. El tiempo del Acontecimiento cristiano no es otro que está más allá o por encima del tiempo histórico “normal”, sino que es una especie de recado dentro de ese tiempo. Aunque Žižek mantiene, como no lo hace Agamben ni Tiqqun -ni, tal vez, Badiou- reservas ontológicas con el ser de la singularidad. De ahí que intente alejar a Lacan (AI, 68) de cierta problemática derridiana-levinasiana que considera a la Cosa -dasDing- como una Otredad radical. El interés de la escatología cristiana es historizarloeterno, cambiar el sentido de la eternidad -de lo Real. Lo verdaderamente traumático es que los milagros existan, que lo Real pueda ser un corte radical en el tejido biopolítico de la realidad (AI, 157).
(*) Filósofo y crítico de arte español, ha autorizado a publicar su artículo en nuestro espacio.
Martín García Ongaro defendió exitosamente ayer su tesis de Maestría en Ciencias Penales. Se trata de un trabajo sin precedentes, que explora y organiza el devenir y las variables de la prisión preventiva en La Pampa, a partir de la implementación del nuevo sistema procesal. Como dijo con mucha precisión un miembro del jurado, que felicitó unánimemente al tesista por su investigación, Martín "describió su reino". Y vaya cómo lo hizo. Este flamante Magister de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la UNLPam -que es, además, defensor oficial de la Provincia- acaba de plasmar con datos y números algunos núcleos duros, hasta ahora incógnitos, en materia de detenciones y prisión preventiva. Una vez más, Felicitaciones, Martín! Esta vez, por ratificar el sentido originario de la Carrera y proveer a nuestra Provincia de insumos conceptuales imprescindibles para una convivencia armónica en una sociedad democrática.
Si mal no recuerdo, durante el año 2002, el Profesor Carlos Alberto Elbert me confió el dictado de una clase en la carrera de Especialización en Ciencias Penales de la Universidad Nacional del Sur. Este artículo, que refleja
una investigación que en su momento sirviera para impartir la clase de referencia, fue
publicado originariamente, hace más de diez años, en el sitio www.derechopenalonline.com, bajo el título “El eterno retorno”, lo que vale como aclaración respecto de la falta de originalidad del texto. También, que la reaparición del mismo obedece a la necesidad de tributar permanente respeto y afecto hacia quien fuera el primer Profesor de Criminología de la Maestría en Ciencias Penales que se impartió durante más de una década en la Universidad Nacional de La Pampa, luego mi exigente director de tesis doctoral, y por ende -lo digo con orgullo inocultable- mi temprano referente en materia criminológica. El aporte, desde que Elbert me lo sugiriera como rutina académica, intenta recrear la odisea del cómplice ignoto de Juan Bautista Vairoletto, y detallar las perspectivas dominantes en la época, en materia de peligrosismo criminológico. Resulta difícil, después de releer el trabajo, afirmarse en la idea de que algo ha cambiado en términos de selectividad por vulnerabilidad, en las prácticas judiciales del último siglo.
“El eterno retorno”.
En medio de la efervescencia
de un país sacudido en sus históricas seguridades portuarias, en plena disputa
irresuelta por la capitalización política e ideológica de la protesta social,
algunas formas inéditas de los colectivos insurreccionales comienzan a
preocupar a diestra y siniestra. Es natural que así ocurra.
Los piquetes, las
movilizaciones, los escraches de lógica transitiva, los cacerolazos, saqueos y
tantas otras formas novedosas de expresión popular comienzan a despertar
reacciones a medida que se ensanchan y multiplican sobre, el territorio nacional.
Muchas de esas reacciones
tienden previsiblemente a intentos infructuosos de (re) encontrar formas de
restitución o recomposición del antiguo stato quo.
Traspasadas por la ingenuidad esperanzada de un retorno (aquí sí) imposible, o
ganadas lisa y llanamente por una ideología funcional a la reproducción de las
formas históricas de explotación social (esta vez más violentas y regresivas),
la ola reactiva clama por el "orden" perdido de la sociedad añorada.
La sociedad heredera del pensamiento oligárquico hegemónico que se
retroalimentaba de los mitos fundacionales de que "se vive un mundo
justo" y que (solamente) el esfuerzo propio garantizaba las metas de
ascenso social.
La influencia positivista de
este razonamiento "pseudocontractualista de adhesión" señala como
principio y fin de todos los males a lo distinto, lo inorgánico y disfuncional,
a lo que intuye en definitiva como disparador puntual del "des-orden"
incurrido.
La protesta en las calles, a
través de sus distintas formas, es un blanco fijo para encontrar una
explicación necesariamente simple a lo que ocurre y lo que está por venir.
La apelación maniquea se
completa con un reclamo de mayor rigor punitivo en contra de los manifestantes
y para hacer frente al nuevo caos que presagia un nuevo orden.
Detrás de esta consigna se
encolumnan dirigentes de distinta extracción, periodistas de diferente pelaje
aunque análoga filiación conservadora, opinólogos internacionales de potencias
"democráticas" escandalizados por el "default" y preocupados
por el futuro de sus empresas asentadas en este marasmo, etcétera.
La criminalización de la
protesta social, como escribe Juan Fernández Bussi, configura en última
instancia la nueva y redoblada apuesta del establishment para re-disciplinar al
conjunto en derredor de voces que advierten sobre las consecuencias de una
hipotética y nunca bien explicada "anarquía", por oposición al orden
perdido.
La reacción es, como digo,
esperable, entre otras razones porque la experiencia misma del cambio social en
la Argentina permite trazar paralelismos históricos llamativos.
Por cierto que la tentación
incontenible de utilizar nuevas formas de penalización frente a las amenazas al
orden instituido no resulta novedosa. Antes bien, y por el contrario, desde el
fondo de la historia acuden a la memoria fenómenos sociales a los que
sistemáticamente se respondió con y desde el sistema penal como única ratio.
La afectación de bienes
jurídicamente protegidos mediante conductas determinadas en gran medida por
circunstancias sociales especialmente cambiantes, sistemáticamente fueron
reproducidas como delitos y sus causantes encuadrados recurrentemente como
delincuentes. En el marco de ese reduccionismo actuaron decisivamente como
partícipes primarios los aparatos represivos e ideológicos del estado y ningún
auxilio tendió en dirección contraria la augusta dogmática penal vernácula
(ocupada como estaba en demostrar que el derecho penal es una ciencia neutra y
apolítica).
"En aquellas fabulosas
llanuras irredentas cada cual valía por sí mismo sin tener que rendir cuentas a
nadie. En los márgenes de la civilización colonial, en contacto con ella pero
fuera del orden, arraigaron formas de subsistencia alternativa, fundadas en
otros códigos y otras maneras de ser. Para la gente ilustrada en la visión
eurocéntrica, era la barbarie...." "Cada vez que el sistema de
ocupación colonial avanzó desde las ciudades hacia esas regiones periféricas,
tropezó con los disturbios rebeldes. La organización del Estado y su monopolio
de la violencia chocaba en particular con la existencia de las tribus pastoras
y los vaqueros errantes, que sostuvieron análogas confrontaciones con el poder
de los propietarios, comerciantes y funcionarios. En el marco de tales
conflictos, gran parte de lo que se calificaba como bandolerismo no eran sino
modos de autodefensa de esos grupos autónomos"[1].
"La historia de los rebeldes y bandoleros en el extremo sur de América
trasunta un persistente desorden en la base de la sociedad. Es el reverso del
orden estatal, la trastienda de la civilización.
Desde su origen fue una
respuesta a la ley de la conquista, a la organización de un poder que se
extendió violentando en forma recurrente a los pueblos interiores para
dominarlos, civilizarlos y en algún momento, lisa y llanamente exterminarlos"[2].
En consecuencia, es
perfectamente factible buscar denominadores comunes entre las puebladas y los
bandoleros sociales de principios de siglo. No sólo porque en ambos casos la
tacha de la infamia delictiva unificó a ambas gestas, sino porque el estudio y análisis
sociológico-criminal de ambas experiencias (con las ponderables excepciones del
caso ya citadas) es todavía una asignatura pendiente de los relevamientos
criminológicos contemporáneos.
La idea subyacente del
"buen bandido", y la necesidad de preparar una clase de postgrado
sobre el positivismo criminológico, terminó llevándome por horas al Archivo
Histórico de la Provincia de La Pampa.
Durante días extraje datos de los expedientes judiciales de Juan Bautista
Vairoletto, hasta que pude establecer llamativas coincidencias entre aquellas
primeras décadas del siglo pasado, de profunda y violenta mutación social en el
infinito territorio argentino y las exteriorizaciones masivas que motiva esta
crisis actual sin precedentes.
En ese entramado, se mezclaron
igualmente las evidencias de la asimetría militante de los mecanismos de
control social penal y su profunda connotación selectiva.
Como fuera, Vairoletto fue
sorteando hasta su muerte los cercos de las partidas policiales territorianas.
Los relatos connotan sus habilidades especiales, el consenso que despertaba en
las clases menos acomodadas, lo errático de las estrategias policíacas para
lograr su detención, entre otras muchas causas que explican la victoriosa
impunidad que, por más de dos décadas, contribuyó a configurar el mito.
Sus socios de correrías,
empero, no tuvieron al parecer la misma suerte.
También en estos casos, el sistema penal operó con absoluta brutalidad sobre
los actores más vulnerables. Y este es un extremo sobre el que necesariamente he
querido detenerme.
Daniel Caro fue un compinche
ocasional de Vairoletto.
Conocido por su nombre y también alternativamente por el de "Juan
Alvarez", es rescatado del olvido de las crónicas criminológicas por las
referencias precisas que acerca de su persona hace Hugo Chumbita, quien lo
describe certeramente como "un petiso con cara de laucha, imberbe y de
melena negra"[3]
y cuenta sus andanzas esporádicas junto al mítico.
El 5 de febrero de 1926, este
bonaerense ignoto y esmirriado asaltó junto a Juan Bautista y otros dos
cómplices la estancia "La criolla" en el paraje Lobocó, dando muerte
a su dueño, el "Gallego" Hornes, quien vivía en compañía de la
"india" Madero, que había estado tiempo antes juntada con otro
integrante de la banda de apellido Espíndola, con quien a su vez había tenido
un hijo.
Luego de un trámite
burocrático que remedaba un proceso judicial, Caro fue condenado a la pena de
25 años de reclusión, que cumplió en el emblemático penal de Ushuaia.
En el expediente Nº
164/47"CARO, Daniel s/pedido de libertad condicional"(agregado al
principal 504/27), tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1, a
cargo del Dr. Alberto Fernández del Casal, Secretaría en lo Criminal y
Correcional del Escribano Eduardo Gallardo, se sustanció y resolvió el pedido
de libertad condicional efectuado el 26 de setiembre de 1946 por el
"procesado" Daniel Caro[4].
Desde el penal de Ushuaia,
Caro se dirige al Juez a cargo del Juzgado "que fue del Dr. José M.
Jaramillo" cuando se cometió el hecho, más de veinte años antes. Con una
caligrafía y ortografía seguramente facilitada (el imputado no sabía leer ni
escribir), peticionaba:
"Señor Juez:
Daniel Caro, penado Nº 165 de
la Cárcel de la Tierra del Fuego, condenado a veinticinco años de reclusión, a
V.S se presenta muy respetuosamente y expone:
Que llevando cumplidos los dos
tercios de la pena impuesta, y habiendo observado con ejemplar regularidad las
disposiciones reglamentarias, viene a solicitar de V.S la libertad condicional,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Código Penal. Será
Justicia". Y firma junto a una "X".
Recién el 7 de enero de 1947
ingresa el pedido a la Dirección General de Institutos Penales de Bs. As, que
el 8 del mismo mes y año determina el PASE al Instituto de Clasificación para que
realice el informe respectivo.
El informe es una rémora impar
del positivismo criminológico (como lo siguen siendo aún hoy, en general, los
informes producidos por las autoridades administrativas penitenciarias).
"Señor
Director General:
Daniel CARO, ficha 1673, que cumple en la Cárcel de Tierra del Fuego la
pena de veinticinco años de reclusión, por los delitos de homicidio, lesiones,
hurto, robo y asalto a mano armada, impuesta por ante el Juzgado a cargo
entonces del Dr. José M. Jaramillo, solicita su libertad condicional. El
vencimiento de dicha pena, de acuerdo al Decreto del P.E. del 26 de julio de
1946, se operará el día 31 de agosto de 1951.
Índice legal de peligrosidad: Inicialmente muy elevada, se atenúa por el
decurso y el buen cumplimiento de los reglamentos carcelarios, pero
manteniéndola por encima de la mediana, la circunstancia de ser un reincidente
específico.
Índice Médico de Peligrosidad: Personalidad en quien la carencia
normativa familiar y escolástica, mantiene un carácter primitivo.
Sugestionable, la aparcería política restringe los hábitos que pudo haber
adquirido para convivir; y su liminar jerarquía intelectual no impide, que el
concepto pragmático del delito, se modele, con exclusión de aquellos que puedan
ejecutarse con impunidad.
En la confirmación de la sentencia la Excma. Cámara penetra con una
profundidad, cuyo extraordinario valor han confirmado luego años de
observación, la psicogénesis de los hechos más graves, al establecer con
relación al agente, la distinción entre delitos accidentales y latrocinio.
En el movimiento criminoso, el penado desempeña el papel de súcubo, y es
también precisamente, esta fácil sugestionabilidad del reo, lo que permite
luego una correcta adaptación carcelaria, por la pedagógicamente receptora condición
que posee, para desenvolverse acorde con una imposición normativa, cuyo respeto
acrecienta el ritual carcelario.
Pero la adaptación no llega a transformarse en la mente del penado, en
un concepto ético, que luego continúe actuando, una vez en libertad. Así lo
demuestra su reincidencia.
Siendo en consecuencia, la peligrosidad resultado de su peculiar
condición endógena, se mantiene en este índice elevada.
Índice Social de Peligrosidad: Carece de apoyo material y moral, para la
ocasión de hallarse en libertad. No ha adquirido ninguna actitud (n. del r:
debería leerse "aptitud"?) especial, que le signifique posterior
facilitación, de la lucha por la vida. Las condiciones ambientales, se
mantienen como cuando la comisión de los hechos delictuosos, pero lógicamente
agravadas, por la pérdida de los nexos con quienes pudieran ayudarlo, y por la
usura de la vida, que reduce su vaga capacidad laborativa (en todos los casos,
los subrayados del texto me pertenecen).
Juicio crítico conjunto de los índices de peligrosidad: Todos concurren
a definir la existencia en el recluso de una peligrosidad elevada, por lo cual
este Instituto opina que no debe concederse el pedido. Instituto de
Clasificación, 9 de febrero de 1947". Firman, el Dr. Hernán Pessagno (vocal del Consejo
Asesor), Juan León Calcagno (Delegado del Patronato) y el Dr. Felipe M. Cia
(Director del Anexo Psiquiátrico).
El 20 de febrero de 1947 se
recibe el informe en Santa Rosa. El Actuario informa que el expediente donde se
seguía el proceso contra Juan Bautista Vairoletto y Daniel Caro se halla en el
Archivo General de Tribunales, como era lógico. Vairoletto había muerto el 14
de setiembre de 1941.
El Juez de Santa Rosa fue tan
"profundo" como la confirmación de la sentencia de la condena de Caro
que hizo la Cámara de Apelaciones de La Plata.
"Santa Rosa, 8
de marzo de 1947. AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El pedido de libertad condicional formulado por el penado Daniel Caro.
Que del informe de la Dirección General de Institutos Penales, se
desprende que en el penado Daniel Caro se mantiene todavía un índice de
peligrosidad elevada.
Que el otorgamiento de la libertad condicional que solicita el penado,
es facultativa del tribunal, como se desprende de los términos del artículo 13
del Código Penal.
Que se trata en el presente caso de un sujeto de malos antecedentes, ver
fs. 515 del principal, que si bien se ha amoldado a los reglamentos
carcelarios, no ha desaparecido su peligrosidad, como se dice en el párrafo
primero.
Por ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 del código
penal y dictaminado por el señor fiscal subrogante, resuelvo: No hacer lugar al
pedido de libertad condicional formulado por el penado Daniel Caro. Notifíquese
y ofíciese".
La última foja del expediente
da cuenta que el 29 de marzo de 1948, Caro se restablecía en Ushuaia de una
intervención quirúrgica a la que fuera sometido en la Enfermería de la Prisión
Nacional.
Los "malos
antecedentes" de la foja 515 el expediente dan cuenta que al 5 de febrero
de 1928, Caro estaba detenido por entonces a disposición del Sr. Juez del
Crimen del Territorio acusado de asalto y robo, además de un pedido de captura
de la Policía de Mendoza, "por estar acusado de robo en Colonia Alvear en
septiembre de 1927" . En la Información de "antecedentes, conducta y
concepto" de fs. 511 a 514 efectuado por la Comisaría de Luan Toro el 3 de
febrero de 1928, se consignaban detalles tales como que Caro nació el 25 de
mayo de 189 (el número, borroso, se asemeja a un "1"), que tenía ya
por entonces 36 años, que no trabajaba en ninguna parte desde hacía 10 años,
que no tenía familia alguna a su cargo, que era analfabeto y no había ido a la
escuela porque sus padres no lo habían mandado, que -naturalmente- no atendía a
la subsistencia de su familia, no tenía parientes a cargo ni ningún miembro de
su familia contribuía por entonces a atender sus necesidades. "Vive de lo
ajeno. Antecedentes policiales: cuatrero. Antecedentes sobre su concepto moral
y del ambiente en que vive: malo. No es afecto al alcohol. Tiene carácter
violento y usa armas. No se le conoce ningún hábito bueno. No tuvo ni tiene
enfermedades". Las malas costumbres e inclinaciones que se le atribuyen
consisten -igualmente- en ser cuatrero. "Después del delito ha demostrado
indiferencia o arrepentimiento?", pregunta el formulario preimpreso.
"Con individuos al margen de la ley Juan Bautista Bairoletto y otros
merecen el mismo concepto", contestan de puño y letra los policías en el
casillero equivocado. La "indiferencia" se consigna en el espacio
reservado para los "otros antecedentes, datos o circunstancias que puedan
servir para la sustanciación de la causa".
El concepto que merece en
definitiva es "malo". Cuando se indaga en la misma planilla quiénes
han proporcionado los informes relacionados con estos datos "(indicar
claramente nombres y domicilios, si son o no miembros de familia o amigos del
acusado, etc)", de puño y letra se rellena: "los empleados
actuantes".
Al momento de requerirse la
identidad de esos empleados en el mismo formulario, solamente se aclara:
"La Instrucción".
Con sus más y sus menos, el
sistema penal proyecta así, a través de los años, su impronta ilegítima y
violenta, reclutando entre sus clientes a los más débiles y tutelando
celosamente los bienes jurídicos capaces de sostener un sistema de acumulación
compatible con los intereses concentrados de las minorías de este país.
[1]
Chumbita, Hugo: "Jinetes Rebeldes. Historia del bandolerismo social en la
Argentina", Ediciones Vergara, Buenos Aires, 2000, p. 21 y 22.
[2] Chumbita, Hugo: "Jinetes Rebeldes. Historia del bandolerismo social en la Argentina", Ediciones Vergara, Buenos Aires, 2000, p. 250.
[3] Chumbita, Hugo: "Ultima Frontera. Vairoletto: vida y leyenda de un bandolero", Ed.
Planeta, Buenos Aires, 1999, p. 125.
[4] Chumbita, Hugo: "Ultima Frontera. Vairoletto: vida y leyenda de un bandolero", Ed. Planeta, Buenos Aires, 1999, p. 125/129.
El gobierno de Bolivia ha planteado la necesidad de que los países del
ALBA constituyan una alianza defensiva geoestratégica, tendiente a prevenir o
conjurar las futuras y posibles intentonas intervencionistas del imperialismo
en América Latina. Esa nueva organización, inédita en la historia del
Continente, debería construirse, siempre según las explicaciones de sus impulsores,
con lógicas diferentes a las que dotan de sentido, por ejemplo, a la OTAN. Más propiamente,
sus objetivos serían virtualmente antitéticos, pues su función estaría
destinada al mantenimiento de la paz y el afianzamiento de la democracia y la
soberanía en la región. La iniciativa en cuestión, por una multiplicidad de razones,
aparece como necesaria y urgente, sobre
todo en momentos en que varios líderes latinoamericanos han cuestionado
públicamente a la
Organización de las Naciones Unidas, la OEA y sus instituciones
orgánicas, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
justamente por su dependencia política con Estados Unidos y sus aliados, por la
evidente falta de democracia interna en su funcionamiento, o por su incapacidad
para evitar las más graves violaciones a los Derechos Humanos.
No obstante, es necesario problematizar algunas críticas respecto
a supuestas contradicciones subyacentes en la propuesta inaugural e
introductoria de Evo Morales. Ciertamente, crear una alianza defensiva para
defender la paz, puede sugerir la existencia de un hiato que merece, por lo
menos, algún ejercicio explicativo que avente perplejidades respecto de esta
ilogicidad aparente.
La respuesta inicial, casi obligada, es que el futuro agregado, en
caso de concretarse, no debería abarcar solamente aspectos vinculados a la
defensa continental, sino también a su seguridad.
Este tema ya ha sido abordado, reiteradamente, en artículos anteriores de este
mismo blog. Nos vemos, en consecuencia, obligados a reiterar ciertos
fundamentos ya ensayados y profundizar otros que creemos relevantes.
Históricamente, Estados Unidos ha gravitado decisivamente en la
delimitación de las “hipótesis de conflictos” y la construcción de “enemigos”
de los países latinoamericanos. Las relaciones asimétricas de poder y la
vertebración cultural colonial de muchas administraciones latinoamericanas, han
consentido o estimulado estas perspectivas, que en no pocas ocasiones ha
derivado en verdaderos genocidios. En esta etapa de experiencias autonómicas y
unitarias sin precedentes, los países de nuestra América tienen la posibilidad
de prevenir conflictos y riesgos, atendiendo a sus propios intereses
permanentes. Ambos implican a su defensa, pero también, y muy especialmente, a
la seguridad del hemisferio.
Ahora bien, la cuestión es cómo entender la seguridad y cómo
delimitar esos riesgos en clave emancipatoria.
En primer lugar, por la
decisiva gravitación que como excusa recurrente para la intervención
norteamericana ha tenido el narcotráfico, es necesario que las naciones
latinoamericanas articulen formas de prevención y conjuración de esta
conflictividad, la nueva bestia negra con la que amenaza el imperio a los
insumisos, basadas en la autopreservación de la seguridad de sus fronteras y la
prescindencia absoluta de operaciones preventivas foráneas a las que se unen,
como de ordinario ocurren, las fuerzas pretorianas propias o las clases
dominantes de los países afectados. El narcotráfico equivale, al fin de
cuentas, el terrorista del siglo XXI. Y
AL no es una excepción en este sentido. Hay sectores interesados en
caracterizar la diversidad como conflictividad y posicionarse frente a ésta
desde perspectivas binarias. O, si mejor se lo prefiere, castrenses.
Para ello, es necesario democratizar rápidamente (y en serio) las
fuerzas armadas y de seguridad, y los servicios de inteligencia. Esa
democratización excede largamente la modificación ingenua de los contenidos
curriculares de las respectivas academias –aunque, desde luego, las incluye- y
se extiende hasta la posibilidad de que cuadros y militantes provenientes
de sectores populares ingresen sin
dilación a las fuerzas armadas y de
seguridad.
Hay que desmilitarizar de inmediatos las policías, prefecturas,
gendarmerías y servicios penitenciarios. Las últimas asonadas, tentativas de
golpes de estado y otros intentos desestabilizadores, se deben a la existencia
predominante de una falsa conciencia, mayoritaria al interior de estas agencias
estatales.
Es necesario crear instancias de resolución de conflictos regionales,
basados en el Imperio del derecho internacional de los Derechos Humanos,
concebidos en clave latinoamericana, y capaces de sintetizar las diferentes
etapas de evolución de las democracias populares del Continente. En otros
términos, marchar hacia una superación de la Corte Interamericana
de DDHH, que debería ser sustituida por un organismo integrado exclusivamente
por los países que compartan estas experiencias.
En materia de políticas armamentísticas, y más allá de las
singularidades prioridades que cada estado pueda asignar a las mismas, América
Latina debe crear una fuerza suficiente
y única capaz de disuadir cualquier intento de intervención “humanitaria”
imperial. Sobran los ejemplos en el mundo, desde la invasión a Yugoslavia,
hasta lo ocurrido en Irak, Afganistán, Libia, Siria, Egipto, Yemen, Somalia,
etc.
Los próximos arrebatos imperiales en la región no habrán de
incluir, solamente, a las grandes corporaciones mediáticas o los sectores más
concentrados del poder económico vernáculo o internacional. La mayoría de ellos
ha fracasado y la construcción de más capriles ha demostrado ser una tarea
demasiado trabajosa y lenta, aunque las experiencias recientes, todavía
frescas, de la Argentina
y Brasil, parecieran poner en crisis esta afirmación.
Hay que disminuir drásticamente las tasas de homicidios cada
100.000 personas que asolan el Continente, y acotar la violencia social e institucional. La región debe acotar las exageradas tasas de prisionización, apelar a formas de resolución de los conflictos no violentas, deponer los intentos reiterados de populismo punitivo y acordar formas similares de enjuiciamiento y persecución penal. En definitiva, ser consciente de que ceder la política de seguridad a la derecha equivale a
un suicidio colectivo, porque la seguridad en clave conservadora, equivale inexorablemente a escamotear derechos y garantías y autonomizar las fuerzas militares y de seguridad con el pretexto de la "inseguridad" interna.
El imperialismo, desde hace tiempo, no se conforma con
inferir derrotas militares. Extrema sus muchos recursos hasta infligir derrotas
políticas y morales. Es la única forma que posee de asegurarse un retroceso de
la conciencia colectiva y crítica de los pueblos.
REFLEXIONES
PRELIMINARES. El proceso de construcción cultural del honor como valor es tan
antiguo como el hombre mismo. Y desde los albores de la humanidad, en todas y
cada una de las civilizaciones, existieron formas y mecanismos de protección de
un bien jurídico que, vale consignarlo, es constitutivo de la personalidad del
ser humano.
Por ello,
creo necesario mencionar de qué especial manera, contemporáneamente, se tiende
a considerar que son más bien el prestigio, la dignidad o la honestidad, los
valores que le han dado un nuevo formato al pretérito honor, más vinculado a
los blasones, la sangre o la épica guerrera.
Y por lo
tanto, lo que se consideraba un valor que acompañaba al individuo desde su
nacimiento, y hasta era hereditario en las tradiciones medievales europeas,
tiene ahora mayor relación con la reputación, que se puede adquirir,
acrecentar, y por supuesto –ahora muy fácilmente-perder[1]
, o al menos disminuir, cuando, cuando es el propio comportamiento social del
afectado el que le quita el carácter ofensivo a una manifestación determinada,
como bien lo señala Manuel Jaen Vallejo[2].
En este
sentido, consigna el autor citado que Alonso Alamo ha propuesto modernamente
una concepción normativa fáctica del honor, al entender que el mismo es “un
complejo bien jurídico, concreción de la dignidad de la persona aunque no se
confunde con ella, y que se protege en tanto consideración social merecida o
ganada; por lo que, a su juicio, aunque se le reconoce a todo hombre por el
hecho de serlo, no se protege la apariencia de una buena reputación u honor
formal.
Dice
Alonso, entonces, que “los ataques al honor…no son directamente ataques a la
dignidad de la persona sino a su valor ético y social de actuación, del cual
surge una pretensión de respeto. De lo que deriva que el honor puede disminuir
por graves defectos de la personalidad, y por falta de integridad moral, pero
no puede desaparecer del todo ni aumentar”[1].
Este es el dato sociológico e histórico relevante en lo que hace a la evolución
del honor que, por cierto, no poca influencia adquiere en el plano jurídico
penal.
En
análoga dirección discurre Berdugo Gómez de la Torre, quien realiza
contemporáneamente una revisión saludable y necesaria del concepto de honor,
concluyendo que el mismo “está constituido por las relaciones de reconocimiento
fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo
de la personalidad; de lo que se infiere que, si bien el honor, en cuanto
emanación de la dignidad será el mismo en todos los integrantes de la sociedad,
y en cuanto derivado del componente dinámico de la dignidad del libre
desarrollo de la personalidad, tendrá una mayor o menor extensión en función
del nivel de participación del individuo en el sistema social”[2].
Con esta
afirmación, estamos adelantando nuestro criterio, respecto de que los valores
se construyen a través de procesos de interactuación y por lo tanto sufren
paulatinos reacomodamientos y redimensionamientos conforme los momentos
históricos o la ubicación social también distintas en los que logran erigirse
como tales, mediante la captación del consenso colectivo (entendiendo al
consenso como la aptitud para generar tendencias que se arraigan entre los
terceros).
Por eso,
particularmente aguda parece la idea que
sobre el concepto moderno del honor despliega el autor español Manuel de
Cossio, cuando explica: “Según el sentir general, honor supone la conformación
de nuestros actos, no sólo con la norma moral, sino también con el concepto que
de nuestras virtudes puedan tener los demás y la propia estima que tengamos de
nosotros mismos y así dícese que tiene honor de quien goza de plena
consideración ante la sociedad”[3].
Esencialmente
lógica se revela esta correlación indispensable, en la que el honor proporciona
un nexo entre los ideales de una sociedad (que indiscutiblemente existen en la
conciencia colectiva de los pueblos) y la reproducción de esos ideales en el
hombre, cuya realización práctica se efectiviza dentro del grupo social que
reconoce, en definitiva, esa adecuación valorativa y la traduce como prestigio,
reputación o dignidad personal. Por supuesto, en épocas en que los paradigmas
otrora totalizantes parecen batirse en caótica retirada, ese consenso producto
de la reputación social aquilatada, no necesita ni puede ser unánime al momento
de traducirse como bien jurídico susceptible de tutela, por cuanto ello
significaría una exigencia desmesurada capaz de desdibujar casi totalmente la
tutela del honor.
Esa reputación o prestigio, además, es
también el producto de una sociedad de clases y en permanente conflicto. Por lo
tanto ese mismo producido es fuertemente dinámico y cambiante, no sólo en
virtud de reformulaciones operadas en distintos tiempos históricos, sino que
también –y he aquí lo trascendente- admite distintas acepciones aún dentro de
una misma sociedad y en un mismo momento[4];
y adquiere en el presente, al influjo de la posmodernidad y de las tendencias
sociales globalizantes de fin de
siglo una significación específica de difícil ubicación. Pero, de todas
maneras, lo importante es que, aunque de manera aluvional, se vuelva a poner en
el tapete a las clases sociales como sujetos
históricos, extremo éste curiosamente erradicado de la discusión filosófica
y sociológica (ni hablar de la jurídica), pese a que las nuevas relaciones
mundiales, a poco que se las analice, dan cuenta de que, acaso como nunca antes
en la historia, la cuestión de clases reclama inmediata vigencia y nuevo debate[5].
Han
variado los matices, las formas, el contenido del honor como basamento
axiológico e, incluso, las exteriorizaciones que de una u otra manera lo corporizan; al punto que,
filosóficamente, resulta poco probable establecer comparaciones entre la
concepción del honor que tuvieron, por ejemplo, los estoicos o epicúreos de la
antigua Grecia[6],
con la filosofía ético tomista del medioevo, y entre ambas con la que se está
forjando todavía al crisol del núcleo significacional básico de la condición
posmoderna: lo mercantil[7].
Y esto no
debe asombrarnos, por cuanto esas mutaciones sucesivas que abarcan la
espiritualidad del hombre no se han circunscripto solamente a los valores:
hasta sentimientos tan caros como el amor han evidenciado metamorfosis
adaptativas análogas, por lo que resulta naturalmente esperable que nociones
tales como el bien, la moral, la virtud, la ética y aún la honra evolucionaran
de manera acelerada y diversa. “Los filósofos siempre han tenido dificultades
para aceptar, como fundamento de la moral, las emociones y, en particular, el
amor… . El mundo de la ciencia y los valores –lo hemos dicho con claridad-, son
dos universos paralelos. Es inútil pretender obtener el valor o la moral del
razonamiento científico. Es inútil tratar de explicar la naturaleza y la historia
con los ideales y el amor. Sin embargo, entre estos dos universos hay un tramo
común, un puente, una experiencia que es, al mismo tiempo, un conocer
intelectual, un saber científico y un intuir lo justo y lo bueno, el valor”[8].
Pero lo
que en definitiva ha permanecido inmutable es esta sensible atribución del hombre, este derecho-deber que hace a una
reputación que da identidad al individuo y que necesariamente amerita el
respeto de sus congéneres. Y que, además y por eso mismo, en todos los casos se
dotó históricamente de los instrumentos tuitivos aptos para su preservación,
incluso a través de la sanción lisa y llana, fuera ésta particular (venganza,
duelo) o estatal, pero siempre legitimada.
Por
supuesto, el curso de los procesos históricos ha determinado cambios que han
llegado, incluso y como lo he puesto de manifiesto anteriormente, a reformular
el concepto mismo del honor.
Naturalmente,
como queda dicho, no pudo ser éste el mismo en las épocas en que el hombre
vivía en pequeñas comunidades, antes de la creación de los estados, en ámbitos
donde el conocimiento interpersonal era prácticamente obligado, que en el mundo
posmoderno, donde las relaciones son más efímeras, impersonales, infrecuentes.
Obviamente,
la forma que alcanzó en uno y otro caso la protección del honor ha sido
distinta.
Cierto es
que hoy no puede reclamarse el resguardo que podria haberse demandado en
circunstancias tempo espaciales tan diferentes.
Piénsese,
por ejemplo, que durante siglos, sobre todo al influjo de la tremenda gravitación
de la Iglesia durante el medioevo, se confundió en no poca medida a la honra
con la virtud, a la virtud con la moral y a ésta con el derecho.
En la
actualidad, vale decirlo, corresponde inexorablemente repensar estos temas y
deducir entonces, que la ética, en
tanto segmento esencial de la filosofía (hoy claramente subordinada por el
estudio y análisis de la epistemología dentro de esa ciencia) que se ocupa de los objetos morales engloba
por ende a los valores, sean éstos
conscientes (como acuerdos ideológicos de las sociedades que no intervienen en
la formación de las conductas humanas), o inconscientes pero efectivos, dada su incidencia en la
trama constitutiva de ese actuar humano, con lo perjudicial que ello resulta
para la propia personalidad del ser[9].
Lo mismo
puede señalarse, como ha de verse, respecto de la mayor o menor adhesión que se
tenga a las teorías absolutas o relativas de los valores, o a su condición
objetiva o subjetiva.
Es así
que el honor, cualquiera sea su actual fisonomía, ocupa un lugar dentro de los
valores y en el seno mismo de una suerte de trasmutación cultural y axiológica
a la que asistimos en los umbrales del tercer milenio.
Lo
apasionante, en definitiva, es que para hablar de los delitos contra el honor,
del honor como valor, de los valores como construcción cultural y de la moral
como continente final de todo lo axiológico, debemos ineluctablemente convenir
que, más que una prolija reiteración de formulaciones efectuadas desde la
dogmática, lo que se impone es bucear en la filosofía
como única forma de entender de qué
estamos hablando, para recién después ocuparnos de los aspectos jurídicos,
a la sazón instrumentales.
Y eso,
por cierto, no es tarea fácil ni lineal en esta época; mucho menos si es un
abogado quien acepta semejante desafío. El propio Beccaria advertía que “la palabra honor ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos,
sin fijarle alguna significación estable y permanente”[10],
y Maurach decía que “el honor es el bien jurídico más sutil, el más difícil de
aprehender con los toscos guantes del derecho penal y por lo tanto el menos
eficazmente protegido”[11].
Pero, con
todo, es también cierto que resulta igualmente inaceptable esta suerte de
indefensión del honor que parece teñir los tiempos actuales, a mi juicio como
resultante de la gestación de nuevas relaciones sociales en el marco del
derrumbe de los viejos paradigmas que durante más de dos siglos disciplinaron
al conjunto de las sociedades, y del erosionamiento indiscutible de los
vínculos de solidaridad que se evidencia en las sociedades contemporáneas.
Pero
precisamente, ese derrumbe, ese rompimiento de ideas, esencias y creencias, es
lo que otorga vigencia y sentido a la ímproba y apasionante aventura de
reflexionar otra vez sobre este objeto de conocimiento, a detenernos una vez
más en su análisis y discusión gnoseológica. “La crisis nos obliga a pensar, La
crisis del mundo, la de nuestras relaciones –que a veces están a punto de
naufragar-, la crisis de la economía, de la política. Pensar es consecuencia de
alguna crisis. Si no, ¿para qué pensar?[12].
Desde
luego, la premisa inicial cierta de la que podemos partir, en este mar de
dudas, es que la condición y la situación humana han hecho que ésta necesitara
siempre de valores que guiaran sus acciones y sentimientos.
Por
épocas, esos valores, acatados pacíficamente por la mayoría, lograron
disciplinar la convivencia pacífica del
todo.
En otros
tramos de la historia, las crisis obligaron a aspirar a espacios novedosos de
reflexión para comprender los nuevos tiempos.
Acaso
algo de esto sea lo que acontece actualmente, donde una primera mirada a la
realidad social parecería acercarnos a la idea de que no existen los valores, o
al menos no en la forma en que otrora eran concebidos e introyectados colectivamente.
Si nos
detenemos a evaluar la incidencia de los procesos económicos, históricos y
sociales respecto de los valores imperantes
en cada uno de ellos, veremos que resultó y resulta habitual que existan
francas disidencias entre lo que los individuos consideran que son sus valores
y los verdaderos valores sobre los
que se yergue una sociedad.
Particular actualidad tiene distinguir que en la
sociedad industrial los valores predominantes , impartidos rígidamente desde
los aparatos ideológicos del Estado –en particular la Escuela y la Iglesia-
apuntaron a instalar como valores conscientes a los de la tradición religiosa y
humanista; vale decir la individualidad , el amor, la compasión, la esperanza,
el altruismo. Pero la realidad demostró que esos valores, conscientes, no
lograron determinar las conductas del ser humano y, por el contrario, los
valores inconscientes que en la realidad ha engendrado el `propio sistema –la
propiedad, el consumo, el status, la posición social, la competencia, el
individualismo, etc.- sí han incidido de manera directa en la conducta de la
gente y han signado el perfil de una sociedad anatemizada, no pocas veces, como
hipócrita[13].
De la
misma manera, deberíamos considerar algunas peculiaridades de las sociedades
tardomodernas, en las que la desconfianza se convierte en un articulador de la
vida cotidiana, el escrutinio en una práctica permanente y los consensos son
tan fugaces como endebles en lo que se han denominado como sociedades
contrademocráticas[14].
Ese nuevo sistema de percepciones y construcción del sentido común, han
cambiado para siempre la concepción del honor.
ANÁLISIS
DOGMÁTICO.
Calumnias
ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física
determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar
a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a
pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia
las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)
Tipo objetivo.
Tal como surge literalmente de este artículo,
lo que el legislador ha querido sancionar es la atribución de un hecho
delictivo realizada por una persona hacia otra u otras, determinada/s[15]
o determinables[16],
pues imputación es la acción o el efecto de imputar, y éste término significa
precisamente: “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”.[17]
En definitiva, indicar que una o más personas han cometido un delito también
determinado, como veremos.
Esa atribución debe ser de la comisión de un
delito, o sea una conducta tipificada en el Código Penal o en cualquier otra
ley que contenga tipos penales, y no de faltas y/o contravenciones, ni
infracciones administrativas, laborales, a códigos de ética, o de otra índole[18],
que aunque puedan dar lugar a la configuración de injurias, no serán calumnias
por falta de su elemento diferenciador: atribución de delito.
Es pertinente aclarar que en esa imputación no
interesa si el delito se hubiese consumado o no, si se trata de uno doloso,
culposo o preterintencional, y si se lo imputa en grado de autor, coautor,
partícipe, instigador u otro grado de intervención pasible de sanción. Sí, debe
ser actual o pasado, puesto que los hechos futuros no constituyen delito[19].
Debe contener además dos requisitos, que sea concreto y circunstanciado[20],
es decir, que cuente con todas las relaciones de modo, tiempo, lugar y aluda a
personas de manera singularizada, determinada o determinable de manera
inequívoca[21].
Y que esos datos sean de una precisión tal, que permitan a ubicar e
individualizar cabalmente el hecho punible imputado y a la/s persona/s que se
atribuye.
Como dicen Castro y Friele debe ser una
“atribución delictiva singularizada”[22],
por lo cual son atípicas las atribuciones de calidades delictivas (abusador,
delincuente, asesino, ladrón), como así también la atribución de delitos
indeterminados (roba desde que tiene 15 años, ha estafado a todo el barrio,
etc.), sin perjuicio de que eas aseveraciones puedan resultar injuriosas.
Otro requisito de este tipo penal, es que el
delito que se imputa debe dar lugar a acción pública, redacción que ha dado
lugar a un debate aún irresoluto en nuestra doctrina[23].
Modernamente, se ha entendido, que
quedan excluidos de la previsión legal todos los delitos de acción privada,
como así también los que dan lugar a acción pública dependiente de instancia
privada, cuando ésta aún no ha sido instada, debido a tres cuestiones
fundamentales: primero, para preservar el derecho del particular damnificado
que ha decidido no publicitar en un proceso el hecho que lo tiene como sujeto
pasivo y el Estado una vez que reconoció ese derecho no puede avasallarlo para
investigar otro delito; segundo, porque hasta tanto éste no inste la acción
penal, el delito de esta categorización no habilita la acción pública y, por
ende, no “da lugar” a la misma, tal como exige el artículo –lo mismo sucede
cuando la acción penal se halla prescripta, circunstancia ésta que se halla
controvertida en la doctrina[24]-; y
tercero, y fundamental, porque ésta es la lógica del texto que resulta más
acorde al principio de interpretación restrictiva de la ley penal y a la
exigencia constitucional-convencional (además de teórico-ideológica) de
entender al poder punitivo como última ratio y habilitarlo de acuerdo al
principio de mínima intervención.
En cuanto a los caracteres de la imputación
delictiva, y también por exigencia expresa del artículo según la ley 26.551,
ésta debe ser falsa[25],
y ello supone que lo sea en dos aspectos determinados: uno objetivo y uno
subjetivo.
Objetivamente, debido a que el delito atribuido
no debe haber existido del modo en que fue imputado, es decir que no existió, o
no fue su autor el sindicado, o tuvo lugar alguna otra circunstancia esencial
que no se condice con lo imputado. Y subjetivamente, porque, por un lado, el sujeto pasivo de la
calumnia no debe haber cometido el delito que se le atribuyó, y por otro lado,
el autor de la imputación debe conocer esa falsedad, cuestión ésta que se
analizará con el tipo subjetivo.
Las calumnias en nuestro código, tal como están
reguladas, se pueden cometer por, y con la utilización de cualquier medio, pues
no aparece ninguna indicación legal que permita particularizar o acotar su
perpetración mediante algún instrumento
en particular; por ende, cualquiera puede ser la vía y cualquiera las
circunstancias en que pueden perpetrarse.
En relación a los aspectos objetivos de este
tipo penal, diremos, por último, que si las expresiones vertidas reúnen los
elementos que hemos venido detallando hasta aquí, configurarán el tipo penal,
con excepción de las referidas a asuntos de interés público[26]
y de las que no sean realizadas de
manera asertiva.
Como ya se ha dicho, la primera excepción tiene
como fundamento garantizar el debate político y un escrutinio permanente sobre
cuestiones que hacen al interés público, aunque no necesariamente estatal. En
cuanto a los términos utilizados, podría achacarse cierta imprecisión a este
tramo de la norma, ya que debería existir algún parámetro que, por ejemplo,
establezca la forma en que se construye y determina la connotación del interés
público aludido por la norma. No obstante ello, sabido es que el derecho carga
con los defectos y limitaciones propias
del lenguaje, y uno de ellos es la vaguedad. También, que al legislador
se le hace imposible prever específica y taxativamente todas las circunstancias
que pretenda dejar exentas de pena, por lo cual quizás sea una decisión
acertada en este artículo, haber utilizado un concepto genérico para dejar
fuera de la tipicidad a una serie de conductas indeterminadas, pero
determinables por referirse al interés propio de la sociedad[27];
esto es, a lo que incumbe al colectivo genérico englobado en la sociedad, y muy
especialmente al Estado como “cosa pública”, sin que sea necesario que interese
particularmente a cada uno de sus miembros[28],
como así tampoco a los gobernantes de turno, o a cualquier otro agregado social
con cierto interés también determinado o determinable[29].
Teniendo en cuenta que el
artículo declara expresas atipicidades, la máxima taxatividad interpretativa debe trocar en máxima laxitud, pues debe entenderse el texto de manera
tal que ingresen a sus términos (y
por ende escapen a la tipicidad) la mayor cantidad de hipótesis posibles, para así reducir a los límites
mínimos la habilitación de poder punitivo.[30]
Lo que intentamos exponer
no es más ni menos que un aporte para la aplicación razonable de los principios
constitucionales en materia penal, con arreglo al principio pro homine, que fue reconocido en
múltiples fallos por nuestra Corte Suprema de Justicia (entre los más
recientes, deben señalarse a guisa meramente ejemplificativa “Acosta”[31]
y “Arriola”[32]),
como así también por la Corte Interamericana de Justicia, que ha dicho sobre el
particular: “De acuerdo con el artículo
5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la
Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte
menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así, cuando unas
normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera
que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que
resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental
comprometido” (CIDH, Opinión Consultiva 5-85).
Respecto de que las
expresiones no sean asertivas, el
texto legal dispone que quedan fuera de la tipicidad, las exteriorizaciones que
se formulen en términos potenciales o de modo condicional, es decir, que no
afirmen certeramente un mensaje, puesto que el término asertivo es sinónimo de
afirmativo, y una proposición afirmativa o asertiva, es, precisamente, la que
da por cierto algo[33], la que
lo afirma como verdadero.
Esto que venimos diciendo,
produce a su vez, la exclusión de las opiniones o juicios de valor, pues sobre
ellos no puede aseverarse verdad o falsedad, lo que sólo puede verificarse
sobre hechos o circunstancias objetivas. Ergo, las aseveraciones punibles en
este artículo, deben versar afirmativamente sobre supuestos fácticos.[34]
Sujeto activo.
Este tipo
penal es de comisión indiferenciada en cuanto a su autor, y no requiere ninguna
particularidad específica en su comitente; por lo tanto, puede ser perpetrado
por cualquier persona física viva. Y aclaramos esto último, pues, aunque la
tecnología actual permita grabar una calumnia que puede ser reproducida luego
de la muerte de su autor, más allá de otro tipo de responsabilidades fundadas
en fundamentos diferentes a la penal, sabido es que fallecido el autor de un
delito muere con él toda posibilidad de accionar penalmente en su contra, lo
que ha sido recogido por nuestro legislador en el artículo 59, inciso 1º, del
Código Penal, al establecer que la muerte del imputado extingue la acción
penal, lo que produce, a su vez, que esta circunstancia excluya la tipicidad
también por falta de otro requisito objetivo (que el delito de lugar a acción
pública).
Sin
perjuicio de ello, existen algunas excepciones sobre personas que por una
protección específica que la Constitución Nacional les brinda en el ejercicio
de sus funciones, quedan al margen de la posibilidad de imputación del tipo
penal en tratamiento. Ellos son los Senadores y Diputados de la Nación (Art. 68
de la CN), los Funcionarios del Ministerio Público –tanto del MP Fiscal como
del MP de la Defensa (Art. 120 de la CN)[35]
y el Defensor del Pueblo (Art. 86 de la CN)
Sujeto pasivo.
Respecto de los destinatarios de las calumnias,
el legislador, en la última reforma (Ley 26.551) tomó una decisión que dirime
una cuestión que dio lugar a discusiones arduas en la doctrina nacional e
internacional, como es la referente a si las personas jurídicas o de existencia
ideal pueden ser sujetos pasivos de calumnias. Ahora se ha especificado que los
únicos destinatarios posibles deben ser personas físicas y determinadas[36].
En relación a lo primero, aún cuando existen
algunas posturas en contrario, debemos decir que sólo las personas físicas
vivas pueden ser sujetos pasivos de calumnias y no así las ya fallecidas, sin
perjuicio de otro tipo de reparaciones que puedan reclamar sus herederos, pues
una vez extinta la persona, con ella se extinguen sus derechos personalísimos,
uno de los cuales es precisamente el bien jurídico que necesariamente deben
afectar las conductas punibles comprendidas en el título que comentamos (el
honor).
Otras discusiones se han dado en relación a los
dementes y demás incapaces de comprender la deshonra que pueden producir las
afirmaciones calumniosas en su contra. En este aspecto, y más allá de las
cuestiones que puedan suscitarse en materia procesal para hacer valer sus
representantes legales la acción penal privada que surge de este delito, no
debe caber duda de que todas las personas tienen derecho a una reparación de su
honor si éste es afectado[37], dada
su condición de derecho personalísimo, susceptible de ser poseído por todos los
seres humanos, sin distinción de ningún tipo.
En relación a los niños[38]
no cabe duda tampoco que, por análoga razón, también cuentan con la misma
protección jurídica de su honor; empero ello, es necesario hacer una salvedad
relacionada con otro de los requisitos objetivos del tipo penal de calumnia en
nuestro Código, que acarrea atipicidad. Esto es, que dé lugar a acción pública
el delito endilgado. Por lo tanto, siempre y cuando se impute a un niño de
entre 16 y 18 años de edad uno de los delitos detallados en el artículo 1º de
la Ley 22.278 (modificada por Ley 22.803) como habilitantes de persecución
penal, habrá calumnias. En caso de que no se pueda perseguir penalmente al niño
por disposición de esa normativa específica, es decir, cuando los niños cuenten
con 15 años de edad o menos o a los que tengan entre 16 y 18 y no se les atribuyan
delitos con más de dos años de pena, no habrá tipicidad de calumnia pero no
porque estas personas no posean reconocimiento jurídico y protección de su
honor como derecho personalísimo, sino porque los delitos que se les atribuyen,
en razón de su situación jurídica determinada y especial por la franja etaria
en que se encuentran, no dan lugar a una acción pública, y por ende, la
atipicidad radica en exclusivamente la falta de este requisito.
Tipo subjetivo.
El tipo penal en comentario es sin duda doloso.
Y aunque existen posturas diferentes al respecto, diremos que sólo acepta el
dolo directo o de primer grado, puesto que en un entendimiento del dolo con
contenido cognitivo –saber- y volitivo –querer-, abarcativo de todos los
elementos objetivos de la figura en estudio, lo que incluye la falsedad de la
imputación y su atribución específica a una persona determinada, no es posible
concluir de otro modo.
Por lo dicho, y al advertir que la figura penal
tal como está legislada se nos aparece simétrica en los tipos objetivos y
subjetivos, pues con el conocimiento y actualidad en la actividad delictiva de
los elementos reseñados hasta aquí, poco importa si el agente tuvo o no el fin
específico de deshonrar a la persona o no (se nos aparece difícil que pueda tener
otro fin). Por ello, no habremos de ingresar en la discusión doctrinaria
respecto a la exigencia o no de un ánimus iniurandi específico como elemento
subjetivo distinto del dolo que torne asimétrica a la figura.
Consumación y tentativa.
Aunque
suele afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias son de los
llamados delitos de peligro, creemos que pueden ser considerados de lesión,
puesto que una vez que la información atributiva de delito –calumnias-
deshonrosa o desacreditante –injurias- es conocida por terceros ajenos a su
autor (con las excepciones que luego marcaremos cuando el medio de comisión
depende de un control externo al autor), podríamos afirmar que ya hay
afectación, más allá de que el titular del bien jurídico conozca o no la conducta
llevada a cabo. Si bien no hay resultado material, ello tiene que ver con la
entidad del bien jurídico que debe ser lesionado para la configuración de los
delitos contra el honor, pero sí hay resultado en el sentido de afectación de
un ente jurídicamente protegido, pues una vez proferidas las aseveraciones y
conocidas por terceros, ya no hay peligro de afectación del honor sino lesión
efectiva, más allá de que el titular sepa o no de tal circunstancia. Esta
delimitación resulta muy interesante, porque en los delitos contra el honor, a
diferencia de lo que acontece con la mayoría de los tipos penales, no se
produce una alteración de la realidad objetiva,
Por ende, la consumación se produce en el
instante en que las afirmaciones son conocidas por terceras personas[39]
–al menos una-, con la excepción que luego haremos respecto de los responsables
de ediciones, pues desde ese momento suponemos que por la potencialidad
agraviante, el honor de la persona se encuentra afectado. Creemos que no es
posible trasladar el momento de consumación hasta que su titular sepa de las
afirmaciones y se sienta afectado, pues este tipo de análisis extrapolado a
otros tipos penales, supondría, por ejemplo, afirmar que el robo en una casa
deshabitada se consuma cuando los dueños vuelven y constatan el faltante.
Otra
aclaración que debemos hacer respecto de estos tipos penales es que no se puede
afirmar acríticamente que son de mera actividad, sino que ello dependerá, en
definitiva, del medio utilizado para cometerlo, puesto que existe en el estado
actual de las comunicaciones una infinidad de posibilidades de separar el
momento en que se vierten las expresiones asertivas y el momento lesivo, o sea,
cuando son conocidas por terceros, y por ende que intervengan en el medio actos
ajenos a la voluntad del autor e interrumpan el iter criminis. Y esa división es factible aún en las calumnias e
injurias orales, puesto que perfectamente podrían grabarse en diferentes
formatos (CD, DVD, mp3, mp4, mp5, radiofrecuencia, sitios web, etc, etc.) y reproducirse
en el momento futuro que se escoja. Por lo tanto no es posible afirmar, en la
actualidad, que el momento consumativo en las inferidas de manera oral,
coincide siempre con el momento en que son proferidas. Mucho menos en las, en
las inferidas de manera escritas.
De esas
características se desprende, además, que en nuestros días es perfectamente
posible que la actividad delictiva de calumnias e injurias quede en grado de
tentativa[40],
desde que resulta factible que las aseveraciones puedan ser grabadas y no
expuestas al público, o escritas y nunca publicadas, por decisión de uno o
varios sujetos ajenos al autor de ellas. Con lo cual tales comportamientos
encontrarán acogida normativa en el art. 42 del C.P.
En el caso de que la decisión de no publicidad
pertenezca al autor, habrá desistimiento voluntario, y por ende atipicidad. Y
solamente no habrá lugar a la tentativa, en el caso de que el momento de
realizar la expresión coincida con el de su publicidad (discurso en evento con
público presente, televisación o reproducción web en vivo y en directo, las
proferidas en un juicio oral y público, etc) o en los casos en que la
producción de las afirmaciones y la publicación por cualquier vía dependan y
sean llevadas a cabo por la misma persona (por ejemplo, titular de un sitio
web, blogspot, radio, etc.).
Autoría y participación.
Respecto
de la autoría, es necesario señalar que el tipo penal en estudio es
indeterminado y no exige ninguna calidad especial en la persona que vierta las
expresiones asertivas calumniosas. Por lo que cualquier persona física viva
puede incurrir en este delito.
Por ello,
y por la multiplicidad de medios con que se pueden cometer este tipo de
delitos, que utilizan información sobre aspectos determinados (en este caso
como mínimo un delito y una persona física) y que suele depender de un equipo
de trabajo o al menos del concurso de varias personas (medios periodísticos, o
investigaciones particulares como fue el caso “Kimel”, por dar sólo dos
ejemplos), son perfectamente aplicables todas las reglas de la participación.
Exceptio
veritatis y concurso con otras figuras.
Por
último, en relación a la figura de calumnias en nuestro Código Penal, traemos
dos cuestiones más a colación.
Primero, que la prueba de la verdad sobre las
expresiones vertidas es el mecanismo por excelencia con que contará el
querellado por este delito, pero siempre debe realizarse en el marco del
proceso iniciado a raíz de ellas y no exigirse que provenga automáticamente de
uno ajeno, por más que fuere anterior, pues, por ejemplo, es perfectamente
posible que el juez de la querella no conozca –ni debe hacerlo- el resultado de
la causa iniciada a raíz del delito que se ha imputado.
Segundo, en lo relativo al concurso de figuras,
en un mismo discurso o texto puede haber calumnias e injurias sin que una se
sobreponga a la otra, pues ambas requieren elementos distintos.
Los inconvenientes en este tópico se han
planteado respecto del concurso con el tipo penal de falsa denuncia (art. 245
del CP). En relación a ello diremos que en los casos en que la falsa imputación
del delito se formule en forma de denuncia, ante la autoridad competente y con
los demás requisitos de este acto procesal, contra una persona física
determinada la figura del artículo 109 del CP excluye por consunción a la del
art. 245[41].
Es decir que existirá un concurso aparente de tipos penales, porque una figura
-109CP- exige todos los elementos de otra y más, por ende la contiene
materialmente dentro de sí –a la del 245CP-. Mientras que cuando la denuncia
válida no contiene ese dato específico (imputar a una o varias personas físicas
determinadas), como puede ser la simulación de delito para acudir a un aborto
impune (art. 86.2 del CP) debe aplicarse el artículo 245, pues la conducta es
atípica de calumnias por carecer de un requisito típico objetivo.
Injurias
ARTICULO 110. -
El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física
determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a
pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias
las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos
del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. (Artículo
sustituido por art. 2° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)
Tipo objetivo.
Más allá
de que la literalidad del artículo comentado puede ser objeto de algunos
reparos a la luz del principio de legalidad constitucional, específicamente en
cuanto a la imprecisión de las acciones que requiere para la configuración de
la figura de injurias, refiere dos verbos típicos que indican dos formas
diferenciadas de comportamientos posibles que recibirán acogida en el tipo
penal de injurias. Pero ambos deben estar dirigidos a afectar la honra,
dignidad, trayectoria o prestigio de la víctima-.
El primer
verbo típico es “deshonrar”, que históricamente ha sido designado también como
contumelia[42].
Conceptualiza la conducta de quien con su accionar quita la honra de una
persona o la afecta directamente, mancillándola. Se dirige entonces al honor
subjetivo de las personas.
La segunda
acción ilícita es “desacreditar”, y es conocida también como difamación[43].
Lo cierto es que se trata de la actividad humana que quita en parte, o
directamente hace perder, el crédito, la buena reputación, la imagen positiva o
la buena fama del sujeto pasivo. Afecta entonces el honor objetivo de las personas[44].
Respecto
de si se trata de un tipo de lesión o de uno de peligro, cuestión que ha
suscitado discusiones en la doctrina nacional e internacional[45],
nos inclinaremos por considerarlo de lesión debido a las razones que ya
diéramos respecto del tipo penal de calumnias, a lo que nos remitimos en honor
a la brevedad y para no ser repetitivos.
Consideramos
que las injurias indirectas son perfectamente posibles, es decir, dirigir las
expresiones asertivas hacia una persona, pero con un contenido tal, que, en
realidad, afectan el honor de un tercero con quien el receptor primero posee un
vínculo más o menos cercano.
En cuanto a la modalidad de comisión, consideramos que
sólo pueden provenir de acciones, más no de omisiones[46],
pues es difícil que de éstas últimas pueda predicarse que sean asertivas[47].
Pero además, porque aún aceptando que inactividades tales como no brindar un
trato protocolar, o quitar el saludo a determinadas personas, pueda provocar en
éstas algún malestar, ello no alcanza o no es suficiente para afectar el bien
jurídico honor en un grado tal que justifique la intervención del instrumento
más violento del estado, como es el poder punitivo. Por ende, a falta de una
lesividad mínima, soportable constitucionalmente, creemos que las omisiones que
provoquen malestares o hasta sentimiento de ofensa en el sujeto receptor del
destrato, serán atípicas en nuestro Código Penal, aunque puedan generar
responsabilidad administrativa, incluso punitiva, en algunos ámbitos como
pueden ser el policial o el militar.
Respecto
de los medios con que pueden ser cometidas, nos remitiremos a lo dicho sobre
las calumnias. Sólo agregaremos en esta materia, que las injurias pueden ser
también materiales [48], -a
diferencia de las calumnias- pues abofetear en público[49],
utilizar una fuerza física que ridiculice a una persona en presencia de otras,
y actividades, en general, de desprecio, ridiculización, descrédito, minusvalía
y/o desacreditación, para las cuales se utilicen vías de hecho[50]
u otras formas de expresión –gráficos, dibujos, pinturas, imágenes
fotográficas, fotomontajes, etc.- en las cuales lo principal no sea la
profusión de palabras –orales y/o escritas-, también las configurarán.
Por último, diremos en cuanto a las
características de las expresiones que quedan fuera de la tipicidad, que en el
caso de las injurias el campo es más amplio que en el de las calumnias, puesto
que el artículo, en vez de enunciar sólo a “…las expresiones referidas a
asuntos de interés público o las que no sean asertivas”, agrega que “Tampoco
configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando
guardasen relación con un asunto de interés público.”, fórmula que
amplia considerablemente el campo de situaciones que quedan fuera del ámbito de
punición, pues exige que las adjetivaciones hacia el honor sólo guarden
relación con algún asunto de interés público, aunque no se refiera a él
directamente, y que desde un entendimiento a la luz del principio pro homine y
una interpretación extensiva, por tratarse de una norma que restringe el poder
punitivo, debe ser entendida, en los casos concretos, con el mayor alcance
racional y razonable posible.
Sujeto activo.
En cuanto
a las personas que pueden proferir injurias, al tratarse de un tipo penal común
e indiferenciado, puede ser cualquiera su autor, con las excepciones ya
formuladas al tratar las calumnias, a lo que nos remitimos.
Sujeto pasivo.
Respecto
de quienes son pasibles de ser injuriados típicamente, diremos que todos los
seres humanos vivos, pues en nuestro sistema jurídico no existen personas sin
honor por mandato de los artículos 15, 16 y 75, inc. 22, de la CN, como ya
tuvimos oportunidad de ver.
Debemos
aclarar que esa afirmación es absoluta y no admite excepciones de ningún tipo
(ya sean basadas en la raza, edad, sexo, religión, partido político, estado
civil, salud mental o física, características personales, orientación sexual,
elección de vida, situación frente a la ley, etc.), porque ello implicaría lisa
y llanamente una discriminación arbitraria.
A esto debemos agregar, entendiendo la
afectación al honor objetivo como suficiente para la configuración de las
injurias, que no consideramos adecuado tampoco supeditar la afectación del
honor ínherente a toda persona, a la subjetividad de la víctima de una conducta
determinada. Con esto nos referimos a que tanto los niños, dementes, y en
general todos los incapaces de comprender las deshonras y desacreditaciones a
su persona, por cualquier característica o situación, propia o adquirida, sea
personal, patológica, social y/o estructural, son susceptibles de ser sujetos
pasivos de este tipo penal que comentamos, con la única particularidad que a la
acción penal la deberán llevar a cabo sus respectivos padres, tutores y/o
representantes legales (Art. 73, inc. 1º, del C.P.).
En cuanto a
los niños, coincidimos con Donna en que pese a que no puedan comprender el
alcance de las ofensas (dependiendo de la edad, al menos no la comprenderán en
su cabal dimensión), la misma no sólo los afecta en el presente, sino que puede
afectarlos también en la formación de sus reputaciones: “Y ello es así, porque
si bien no se lesiona inmediatamente el honor del menor, las injurias que se
viertan podrán atentar en su contra, habida cuenta del concepto que la gente se
vaya formando de él, lo que le podrá ocasionar perjuicios cuando sea más
grande”[51].
Compartimos
con Fontán Balestra que lo afirmado en las injurias debe ser presumible en
abstracto, para que se pueda comenzar a analizar la posibilidad de afectación
del honor[52],
y aunque este autor indica esa corrección sólo para el caso de los niños,
creemos que es aplicable a todas las personas para ubicarlas en la situación de
sujetos pasivos de una conducta determinada.
Por último,
diremos en relación a los posibles sujetos pasivos, que los seres humanos
fallecidos no lo pueden ser, debido a que como derecho personalísimo y
característica ínsita a la existencia humana, el honor de las personas se muere
con ellas[53].
No obstante ello, y aunque se pueda pensar en tipificaciones que resguarden la
memoria de los difuntos, y se sancione su afectación, tales normas no existen
en nuestro ordenamiento jurídico; por lo que, delege lata, no existe
ninguna tipificación posible de conductas que afecten el honor (pasado) de
personas ya fallecidas.
Tipo subjetivo.
En este
extremo de la figura, diremos que el delito de injurias es doloso, y de su
literalidad surge que admite sólo el dolo directo, pues el legislador aclaró
que las expresiones deber realizarse
“intencionalmente”[54]. Por
ende, debe existir una intención en el autor,
destinada a deshonrar y/o desacreditar. Como bien expresan Castro y
Friele “…siendo el dolo específico de la figura orientado a injuriar, toda
manifestación con ese contenido no puede disfrazarse de broma, corrección,
respuesta, narración, etcétera, puesto que el autor, al utilizarlas, evidencia
un conocimiento del supuesto ofensivo y una voluntad, a pesar de ello, de
emitirlas de todas formas.”[55]
Sin
ingresar en las discusiones doctrinarias respecto de la división y/o
clasificación de los supuestos diferentes ánimos[56]
con que puede actuar una persona al exteriorizar una conducta potencial y
objetivamente capaz de deshonrar o desacreditar, compartimos lo sostenido por
Bacigalupo a este respecto y hacemos nuestra su apreciación: “…el que profiere
expresiones que tienen objetivamente un sentido lesivo del honor y sabe que lo
hace, queriéndolo habrá obrado con dolo. Para la supuesta ‘intención específica
de injuriar’ no queda, por lo tanto, espacio alguno”[57].
Consumación y tentativa.
Respecto
de este punto diremos, al igual que en relación a las calumnias, que se consuma
con el conocimiento por parte de terceros de las expresiones asertivas[58].
Por lo tanto, dependiendo del medio por el cual se cometen, admite una
multiplicidad de supuestos que podrían interrumpir el proceso de ejecución y
dejar la actividad en el conato.
No se
consuma este tipo penal entonces, cuando las expresiones han sido proferidas en
una comunicación privada entre el sujeto activo y el pasivo; por ejemplo, por
carta, correo electrónico, teléfono, videoconferencia, chat, etcétera, siempre
y cuando no haya formado parte del conocimiento de terceros. Aunque, respecto de este
conocimiento, es necesario advertir que debe ser la intención del sujeto activo
que las expresiones asertivas se conozcan, puesto que si la publicidad fue
realizada por el mismo sujeto pasivo, no habrá tipicidad, debido a que es él
mismo el que se causa la deshonra o desacreditación al dar a conocer a terceros
una situación que, en caso contrario, no lo afectaría más que en su fuero
íntimo. Es decir, que la atipicidad se daría por el consentimiento de la
producción del daño, en el nivel de la tipicidad objetiva conglobante[59].
Autoría y participación. Concurso.
Respecto
de estos tópicos nos remitimos a lo dicho en relación a las calumnias por ser
enteramente aplicable al caso de las injurias.
Exceptio veritatis.
ARTICULO 111. -
El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo
estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de
la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere
dado lugar a un proceso penal.
2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación
dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las
imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)
A
diferencia del caso de las calumnias, en lo relativo a las injurias los
supuestos en que se admite la acreditación de la verdad de los dichos, se
encuentran legislados expresa y taxativamente en el propio artículo analizado.
Del
primero y del último de los párrafos. surgen las tres limitaciones de carácter
general para la exceptio veritatis por parte del acusado de una injuria, y su
consecuencia.
En primer
lugar, este párrafo contiene una limitante genérica que se desprende de su
interpretación a contrariu sensu, puesto que al indicar que salvo en las dos
ocasiones que señala en sus incisos el acusado no puede probar la verdad de la
imputación que pesa en su contra, está indicando el legislador que ésta es la
regla general[60].
Y ello se fundamenta en la reserva de la intimidad, que intenta garantizar, en
atención a que se ventilarían en un proceso judicial cuestiones relacionadas
con la vida privada y el honor de una o más personas, y es por eso que si éstas
mismas se acogen a su derecho de no publicitarlas ni siquiera para exigir su
reparación judicialmente, el Estado no puede habilitarlo.
Y, como se
verá más adelante, las dos habilitaciones tienen el carácter de
excepcionalidad, precisamente, porque una implica la comisión de un delito,
cuya averiguación interesa a la sociedad por encima de los individuos si son
delitos de acción pública, y si son delitos de acción privada el interesado ya
ha decidido hacer pública la situación al iniciar el proceso penal respectivo;
y en la otra, porque es el propio interesado el que exterioriza su autorización
para que se ventile la cuestión relativa a su honor mediante el requerimiento
de prueba en su contra.
En segundo término, las expresiones no pueden
estar vinculadas a ningún asunto de interés público. Esta aclaración normativa
nos parece superflua y superabundante, puesto que si las expresiones que
causaron el conflicto interpersonal se refieren a, o guardan relación con, un
asunto de interés público, la conducta de quien las profirió será atípica por
disposición del artículo 110 del CP, y por ende, no será necesario que acredite
en un proceso judicial la verdad de sus dichos.
La tercera
limitación, por su parte, prescribe que sólo se puede probar la verdad de la
imputación. Por ende, la acreditación de cualquier otro elemento del tipo penal
de injurias, no quedará exenta de pena-.
Ya en lo
concerniente a las situaciones taxativamente enumeradas, nos encontramos con
que el primer inciso habilita la exceptio veritatis “Si el hecho atribuido a
la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.”. Vale decir,
que lo que el legislador exige en este caso es que el proceso judicial relativo
al hecho sobre el cual versan las aseveraciones que han llevado al querellado a
estar a derecho, hubiese sido iniciado. De ese proceso penal ajeno a la
querella por injurias, pero vinculado por contener la base fáctica sobre la
cual versan todas o parte de las aseveraciones que imputan al querellado,
surgirán los elementos para acreditar en este proceso la veracidad de sus
dichos.
Lo que se
intenta evitar con esta norma son los pronunciamientos judiciales
contradictorios, pero debe tenerse en cuenta que sólo exige la iniciación del
proceso penal y no su culminación. Por ello, no es vinculante el estado de
aquellas actuaciones (pues el proceso penal aquél no es prejudicial a la
querella por injurias), siendo suficiente que la cuestión fáctica sobre la que
versan las aseveraciones que se discuten en el proceso por injurias, se
encuentre acreditada, y se permita traer a la querella lo comprobado en aquel
proceso penal.
A ello hay
que agregar que el delito que hubiese dado inicio al proceso penal en esta
eximente puede ser cualquiera, por la sencilla aplicación del principio lex
non distinguit nec nos distinguere debemus (cuando la ley no distingue
nosotros tampoco debemos hacerlo).[61]
El segundo
inciso habilita al querellado a probar la verdad de su imputación “Si el
querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.”. En
esta excepción, la reserva del primer párrafo (que detallamos más arriba) es
levantada por el mismo agredido por las aseveraciones, a quien la ley erige en
juez de su propia honra, habilitándolo a que en el intento de “limpiar” o
“reparar” su honor afectado, requiera que se le pruebe lo manifestado sobre él.
Sabido es
que, si la verdad de las afirmaciones no puede ser acreditada en contra del
querellante, recaerá sobre el querellado la deshonra y el descrédito de
terceros ajenos a la litis.[62]
Debemos
expresar, en otro orden de cosas, que coincidimos con Castro y Friele al exigir
que si son varios los querellantes todos ellos deban solicitar la prueba de la
verdad de lo dicho por el querellado, siempre y cuando las aseveraciones no
sean divisibles y la prueba pueda afectar a todos ellos.[63]
Por
último, diremos que al tratarse las excepciones comentadas en este acápite -en
el caso de que se acredite la verdad de las imputaciones por parte del
querellado- de modos anormales de culminación del proceso penal, más allá de
que se las considere dogmáticamente como causas de justificación o excusas absolutorias,
lo cierto es que excluyen la posibilidad de sanción penal. El artículo es claro
al indicar que su autor “quedará exento de pena”, lo que no permite su
traslado a otras ramas del derecho que cuente con diferentes fundamentos de
responsabilidad (como puede ser la civil, laboral o administrativa, por dar
sólo algunos ejemplos), en las cuales todavía puede ser responsabilizado el
autor pese a haber acreditado la verdad de sus aseveraciones.
ARTICULO 112. -
(Artículo derogado por art. 4° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)
Publicación o reproducción de calumnias o injurias.
ARTICULO 113. -
El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias
inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de
que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma
sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito
de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no
sean asertivas. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)
Tipo objetivo.
En cuanto
a la acción típica, diremos en este caso que la misma consiste en que una o más
personas publiquen, es decir, den a conocer a personas indeterminadas (que no
pudieron conocerlas antes), o reproduzcan, es decir, vuelvan a producir o
repitan también con llegada a terceros (aunque sea una sola persona)[64];
injurias o calumnias proferidas por otro. Esto es, que hubiesen sido realizadas
por una persona distinta, tanto a los que realizan la acción típica como a
quien/es conocen la publicación o reciben la reproducción.
En cuanto
al tipo penal en tratamiento, debemos decir que cuenta con autonomía respecto
de los anteriores del capítulo[65], y por lo tanto no se puede hablar en estos
casos de participación, sino que se trata de un tipo penal distinto que reprime
cuestiones diferentes a las calumnias e injurias, pues centra su previsión en
la publicación de alguna/s de ésta/s.
Ello trae
como consecuencia que si bien es un delito autónomo, la publicación o
reproducción de calumnias o injurias, funciona como accesorio de éstas; por
ende, si ellas no se encuentran configuradas, tampoco podrá completarse la
figura en cuestión, por falta de uno de los elementos típicos objetivos, como
es la existencia de calumnias y/o injurias anteriores[66],
que sean susceptibles de ser publicadas o reproducidas.
En cuanto
a los medios por los cuales pueden llevarse a cabo las acciones típicas, la
cuestión está resuelta en la literalidad de la norma, ya que el legislador ha
optado por consignar que pueden ser cometidas “por cualquier medio”.
En lo
referente a la punición de la/s conducta/s se establece la equiparación con el
autor de las calumnias o injurias, lo que debe entenderse en términos
estrictamente penológicos; esto es, que se refiere a que los autores de la
reproducción de las calumnia o injurias serán susceptibles de la misma pena que
los autores de ésta/s (“será reprimido como autor” dice la norma), más
no debe entenderse en el sentido de que se los presume autores de éstas,
cuestión sustancialmente diferente.
Sólo hay
dos excepciones para la punición de estas conductas aún cuando se cause
perjuicio a terceros:
La primera
tiene que ver con el tramo del artículo que exige, “…que su contenido no
fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.”, lo
que ubica a la norma en la corriente de lo resuelto por la CSJN en el caso
“Campillay”[67],
ya que la excepción ahora legislada fue la primera regla establecida por
nuestro Máximo Tribunal en oportunidad de dictar ese fallo, y tiene como
fundamentos, por un lado garantizar la libertad de prensa en relación a la
reproducción o publicación de datos correspondientes a sus fuentes confiables,
y por el otro, a exigir de los medios un mínimo de diligencia en la
verificación de las fuentes y los datos que éstas les aportan, limitando sus
responsabilidades por los daños a terceros que se puedan ocasionar con sus
publicaciones.[68]
Es dable
agregar que la cita, por un lado, debe dejar en claro que el contenido de lo
publicado o reproducido es fiel a la fuente de la cual proviene; y por otro,
que debe ser autosuficiente, es decir, contener todos los datos necesarios para
determinar inconfundiblemente a su autor. De ese modo la noticia será verdadera
pues quien se expresó lo hizo de la manera citada.[69]
La segunda
cuestión a referir, concierne al segmento de la norma que señala “En ningún
caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas.” La doctrina nacional ha
coincidido en tachar de confusa e innecesaria.
En primer término, debido a que se refiere sólo
a las calumnias, lo que dejaría fuera a las injurias y por ende su publicación
configuraría el tipo de este artículo 113 CP (lo que, como veremos
seguidamente, no es así), y luego, debido a que si la expresiones publicadas o
reproducidas se refieren a asuntos de interés público o no son asertivas, no
configurarán ni calumnias ni injurias. Por ende, y como la existencia previa de
alguno de estos tipos penales, forma parte de los requisitos típicos objetivos
del artículo 113CP, éste tipo tampoco se encontrará completo.
Entonces, más allá de la excepción prevista de
manera explícita en este artículo , si las expresiones reproducidas o
publicadas se refieren a un asunto de interés público o no son asertivas, no
encontrarán acogida en esta norma pero porque no existen calumnias ni injurias,
mas no por el peso de la excepción misma Razón por la cual, la publicación de
contenidos por el estilo será atípica tanto si se trata de imputaciones
delictuales (posibles calumnias) como si se trata de frases deshonrosas o
desacreditantes (posibles injurias)[70].
Sujeto activo.
Respecto
de la persona que puede cometer el tipo penal autónomo del artículo que
comentamos, diremos que puede ser cualquiera con plena capacidad.
En la
doctrina se ha credo la categoría de “editor responsable” con referencia a las
personas que en los medios de comunicación (cualquiera fuere la vía) se
encargan de conocer el contenido de las futuras publicaciones, revisarlo y
decidir si se publicarán o reproducirán, o no.
Coincidiremos en este aspecto con la limitación
afirmada por Castro y Friele, referida a que sólo se podrá imputar a estas
personas, como autores del tipo penal del artículo 113 CP, si conocieron el
contenido del artículo a publicar o reproducir y, de igual manera, decidieron
darlo a conocer.[71]
Lo que es aplicable también a los superiores administrativos al editor
responsable (Jefes de Área, Gerente, Director, Presidente, etc).
Es necesario aclarar en este aspecto, que la
actividad punible debe sustentarse principalmente en lo intelectual, y
secundariamente, en lo material. Nos referimos con esto, por ejemplo, a que
será punible la conducta del editor responsable que decide la publicación
calumniosa o injuriante, y no la del administrativo que simplemente tipea su
contenido en el soporte que verá la luz (sin posibilidad alguna de control), o
del empleado que maneja la máquina que imprime materialmente la hoja de diario,
quien ni siquiera sabe cuál es el contenido de éste.
Nos parece que en este último sentido es
aplicable la limitante del artículo 49 del CP al tipo bajo análisis -por más
que éste sea un delito autónomo de las calumnias e injurias- puesto que, como
dijimos, si bien los autores de cada uno de ellos no son partícipes entre sí,
los tipos penales son uno accesorio del otro, como ya tuvimos oportunidad de
ver.
Sujeto pasivo.
Respecto
de este punto, diremos que cualquier persona puede ser sujeto pasivo de la
afectación al honor exigida por este artículo, siendo enteramente aplicables
las consideraciones formuladas más arriba en oportunidad de analizar las
calumnias e injurias, a las que nos remitimos.
Tipo subjetivo.
En este
aspecto, diremos que el tipo comentado es doloso, aunque no siempre es exigible
el dolo directo, a diferencia de los tipos anteriores, sino que en determinadas
ocasiones será suficiente con el dolo de segundo grado (o de consecuencias
necesarias) y hasta el dolo eventual[72].
El dolo
requerido consistirá en el conocimiento efectivo del contenido calumnioso o
injuriante de lo que se va a publicar o reproducir, y la decisión de hacerlo
con la intención de producir ese resultado lesivo a una o más personas físicas
determinadas (dolo directo)[73]; o con
esa intención directa hacia una/s persona/s determinada/s, sabiendo que el
contenido de lo que se va a dar a conocer a terceros también afectará
necesariamente a otras personas (dolo de segundo grado), por ejemplo, miembros
de una comunidad o de una familia determinada. Y por último, también se
encontraría tipificada la conducta si el autor decide la publicación o
reproducción sin la intención de ocasionar la afectación al honor, despreciando
esa afectación al bien jurídico aún sabiendo que ello es muy posible que suceda
(dolo eventual).
Consumación y tentativa.
Consideraremos
en este caso, en coincidencia con lo dicho respecto de las calumnias e
injurias, y en disidencia con cierta doctrina nacional, que este tipo no es de
los llamados delitos de peligro o de mera actividad[74],
sino que se trata de uno de lesión cuyos pasos de ejecución, en ocasiones, son
perfectamente divisibles y por ende admite
la tentativa, ya que su consumación se producirá cuando al menos un
tercero conozca el contenido de las calumnias o injurias contenidas en lo
publicado o reproducido.
Primero,
debe destacarse que los pasos desde el
inicio de la ejecución hasta la consumación, son perfectamente divisibles. Por
ejemplo, si se trata de la prensa escrita, conseguir la información, juntarla,
clasificarla y ponerla a disposición del editor responsable serán actos
preparatorios impunes, pero una vez que éste dio la instrucción de que el
artículo calumnioso o injuriante de otro sea publicado comienza la ejecución
(incluso hay tentativa acabada desde el punto de vista subjetivo), y ésta
transita por todos los pasos previos (volcar la información en la base de
datos, diagramar la aparición en el diario, imprimirlo, armarlo materialmente,
etc) hasta su publicación, que requerirá la distribución para afectar el bien
jurídico, aunque sea mínima, puesto que hasta este momento el contenido de lo publicado
o reproducido aún no es conocido por nadie que antes de ello no lo hubiera
conocido.
En segundo
lugar, y como consecuencia de esas consideraciones, estamos en condiciones de
afirmar la posibilidad de tentativa[75]
puesto que si el efectivo conocimiento por parte de terceros no tiene lugar
debido a la intervención de alguna de las personas que actuaron entre la
decisión del editor y la puesta a disposición del diario al público, la
consumación del tipo penal en comentario se habrá interrumpido por circunstancias
ajenas a su autor.
Aunque
haremos el mismo reparo que al tratar las calumnias e injurias, y diremos que
en el caso de que sea una sola persona la que decide y publica o reproduce
materialmente las ofensas de otro, coincidirá el momento del acto típico con el
de la afectación del bien jurídico, y por ende no será factible materialmente
la tentativa.
En tercer
lugar, diremos que es necesario para la consumación el conocimiento de
terceros, al menos de un tercero que
no podría haber conocido el contenido de las ofensas con anterioridad. Puesto
que si esto no ocurre, como dijimos más arriba, aunque se hubiesen publicado,
ésta puesta a disposición del público resultará inocua para el bien jurídico
que debe ser afectado, el que se hallará indemne aún en este momento previo al
conocimiento de terceros.
En este sentido citaremos a Maximiliano
Rusconi, quien afirma: “Se trata de que la completa definición del ilícito, tanto en la fase
de fundamentación como de la organización de la propia exclusión, debe tomar en
cuenta una base de desventaja a costo desde el punto de vista de algunos
parámetros como la protección de un bien jurídico o el valor de las normas
jurídico-penales. En última instancia el ilícito siempre debe consistir en una
acción que, ex-post, hubiera sido mejor evitar. Todo ilícito debe haber dejado
el mundo un poco peor que el estado que reflejaba antes de la acción u omisión.
… No hay modo de transformar en conductas disvaliosas aquellas que no han sido
perjudiciales en el mundo real…”[76]
Autoría y participación.
Como
primera consideración es dable afirmar que este artículo elimina la necesidad
de determinar autoría, coautoría o participación para con los delitos de
calumnias o injurias, en el caso de que las aserciones sean proferidas por una
o más personas y dadas a conocer por otra/s mediante reproducción o
publicación.
Como
dijimos este tipo del artículo 113 CP es autónomo, y por su estructura, todas
las reglas de la autoría y participación común son aplicables a él, con la sola
excepción prevista en el artículo 49 del CP, como ya tuvimos oportunidad de
ver.
Concurso.
El
concurso con otras figuras tampoco escapa a las reglas comunes, puesto que al
encontrarse perfectamente delimitado como tipo autónomo, es pasible de darse en
conjunto con otros tipos, incluso con los de calumnias e injurias en algunos
casos; por ejemplo, cuando la persona que publica o reproduce ofensas de otro
sin citar la fuente, a su vez agrega afirmaciones propias. En este caso, habrá
concurso ideal entre las figuras del 113 y la o las del 109 y/o 110.
Sólo es
necesario aclarar que como el tipo penal en comentario exige como uno de sus
elementos objetivos la existencia de calumnias o injurias proferidas por otro,
si se da en esos términos, no habrá concurso de figuras (ni siquiera aparente),
puesto que la acción típica es distinta sin que una contenga a la otra o se
superpongan (en este caso publicar o reproducir) y el autor es diferente (uno
es el que profiere las ofensas y otro el que las publica con posterioridad).
Propagación por medio de la prensa.
ARTICULO 114. -
Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la
capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las
sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a
costa del culpable, la sentencia o satisfacción.
Tipo objetivo.
Los elementos objetivos de este tipo
penal -que lo diferencia de los anteriores- son cuatro: primero que se propague
al menos una calumnia o injuria; segundo, que el medio por el cual se lo haga
sea la prensa; tercero, que cuando ello ocurra en la capital y territorios
nacionales, la sanción será la del artículo 113CP con más la publicación de la
sentencia o satisfacción si lo pide el ofendido; y cuarto, que a quien se
sanciona es al autor de las calumnias o injurias.
Este artículo ha generado no pocas
polémicas por su redacción, fundamentalmente en lo relativo a la aparente
limitación espacial de aplicación, que, como veremos, no es tal.
El primer requisito típico
diferenciador, como dijimos, es la preexistencia de al menos una calumnia o
injuria que sea propagada, y esto tiene que ver con la redacción singular y
genérica del artículo.
Según la Real Academia Española,
propagar significa "1. tr. Multiplicar por generación u otra vía de
reproducción. U. t. c. prnl; 2. tr. Hacer que algo se extienda o llegue
a sitios distintos de aquel en que se produce; 3. tr. Extender, dilatar
o aumentar algo. U. t. c. prnl.; 4. tr. Extender el conocimiento de algo
o la afición a ello. U. t. c. prnl."[77].
Por ende, aplicado al artículo 114, el verbo típico exige que la calumnia o
injuria se extienda o reproduzca de tal modo que llegue a conocimiento de personas
indeterminadas y/o a lugares adonde no podría haber llegado con la sola
profusión originaria.[78]
Lo segundo que exige el tipo es que
el medio de propagación sea la prensa, y en relación a este término se ha
discutido también en la doctrina nacional, pues algunos entienden que el
vocablo se refiere, históricamente, sólo a la prensa escrita[79],
dejando afuera de la previsión, a la televisión, la radio y todo otro medio
audiovisual como puede ser internet en algunas de sus modalidades. No obstante,
otras posturas sostienen que la
referencia debe entenderse en sentido amplio y abarcativa de todos los medios
de comunicación.[80]
Debemos indicar que la noción
de prensa de por sí es ambigua[81].
Históricamente, asumía un sentido
compatible con la interpretación restringida que citamos de Nuñez, incluso
derivado del entendimiento constitucional del régimen legal específico (Art. 12
y 32 CN). Lo que tenía que ver, sin duda, conque la única prensa que existía en
1853 era la escrita. Por ende, si
debemos entender esto en clave del principio acotante que exige respeto
histórico del ámbito de lo prohibido[82],
la posición que deberíamos asumir sería la de una interpretación restringida del término. Sin
perjuicio de esta especulación, debe señalarse que este capítulo ha sido
modificado en el año 2009, y si bien la terminología utilizada en esa
oportunidad no fue modificada, es obvio que los legisladores han querido
referirse a categorías actualizadas propias de la sociedad de la información y
el conocimiento, para la que en definitiva legislan, lo que nos lleva a
sostener un entendimiento amplio del vocablo, abarcativo entonces, de todos los
medios de comunicación idóneos para propagar expresiones, cualquiera sea el
formato y/o soporte utilizado (libros, panfletos, diarios y todo lo que sea
escrito, y también TV, radio, internet, telefonía y otros instrumentos móviles,
y en suma, todo lo que permita comunicar expresiones a un número determinado o
indeterminado de personas).
El tercer elemento que diferencia
este tipo de los demás, es la aparente limitación espacial de su aplicación. Y
decimos aparente, puesto que, aunque se ha discutido si el artículo es
aplicable solamente en la Capital y en los territorios nacionales[83],
y no en las provincias, ello es constitucionalmente inaceptable[84],
e incluso es incorrecto desde un entendimiento lógico y sistemático del
artículo, puesto que lo único que indica la norma es que si la calumnia o
injuria es propagada en la Capital y territorios nacionales, además de las
sanciones del Código Penal se podrá hacer publicar, a costa del culpable, la
sentencia o satisfacción, si es que lo pide el ofendido. Y esto está previsto
como medio reparatorio no punitivo. Ello es así por la competencia procesal que
el Congreso tiene a nivel nacional, y por exclusión, deja libre a las
provincias, según sus propias competencias rituales, la facultad de disponer de
otros medios reparatorios o de terminación de los procesos en estos casos, pero
sin prescindir de las sanciones propias del CP
(arts. 5, 109, 110, 111 y 113),. Elle así, dado que lo contrario,
llevaría al absurdo de admitir que las provincias pueden legislar en materia de
delitos comunes cuando el medio utilizado para cometerlos es la prensa, cosa
que de ningún modo se encuentra constitucionalmente permitido, como así tampoco
imponer penas más allá de las sancionadas por el Congreso Federal en el
artículo 5 del Código Penal.
Diremos,
coincidiendo con Donna que “Lo que debe publicarse es la sentencia condenatoria
firme, o la satisfacción dada por el querellado. La publicación debe ser
ordenada por el juez y a pedido de parte… deberá ser hecha en el mismo
periódico en donde se propagó la ofensa”[85].
A lo que agregamos que basta con la parte dispositiva del fallo y si el diario,
programa de radio, TV, etc, dejó de existir, podrá ser dispuesto se realice en
uno similar, si es posible, de la firma que propagó la injuria o calumnia
originaria.
Por último, y éste es el cuarto
elemento diferenciador de la figura en comentario, diremos que a quien se
impone la sanción es al autor o autores de la calumnia o injuria, y no, en caso
de que sea una persona distinta de aquél, al que la propaga por medio de la
prensa, el cual caerá bajo la órbita del artículo 113 del CP como ya tuvimos
oportunidad de ver.
En
suma, este tipo que comentamos constituye un modo especial de comisión de los
tipos previstos en los artículos 109 y 110 del CP, por parte de una o más
personas, con más la propagación por medio de la prensa. Por ende, le son
trasladables todas las consideraciones vertidas en relación a esos tipos
penales con respecto al tipo subjetivo, sujetos activos y pasivos, consumación
y tentativa, autoría y participación, y concurso con otras figuras.
Injurias ante los tribunales.
ARTICULO 115. -
Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias
correspondientes.
Lo primero
que hay que decir de esta norma es que no establece un nuevo tipo penal, sino
que despenaliza un aspecto de la materia que nos convoca, como es la cuestión
de las injurias proferidas por los intervinientes en una contienda procesal.
Se trata
de una excusa absolutoria legislada expresamente, pues establece la exclusión
punitiva de un hecho típico, antijurídico y culpable, como es la profusión de
injurias en el marco de un proceso contradictorio.
Sanamente
desde el punto de vista del interés público y de la legalidad, el legislador ha
dejado fuera de la exención a las calumnias, puesto que éstas implican una
gravedad diferente a las injurias en cuanto a su afectación al bien jurídico,
lo que ya indicaría que no serían suficientemente reparadas con el régimen
disciplinar, pero además, y fundamentalmente, suponen, por un lado, la comisión
de un delito que origina acción pública (el atribuido al ofendido), por lo que
el Estado mismo, en virtud del principio de oficiosidad, debe estar interesado
en su investigación, y por otro, la obligación en cabeza de los funcionarios
públicos que escuchan la imputación delictiva, a instar la acción penal
respectiva por intermedio del órgano que corresponda. Ergo, de establecer una
exclusión de punición aún en las calumnias y generar el reenvío al régimen disciplinar
administrativo, en el mismo código se estarían disponiendo supuestos
contradictorios entre sí.
Diremos
que lo que busca resguardar esta exención es el derecho de defensa en juicio[86]
en el más amplio sentido posible, para permitir que los actores de un proceso
no se vean limitados en sus alocuciones por las posibles afectaciones al honor
de terceros, siempre y cuando ello no configure un exceso o abuso en el
derecho.
Tipo objetivo.
En este
aspecto diremos que a los elementos propios de las injurias, se le agregan en
la figura en comentario, dos más: uno referido a los medios comisivos, y otro
que alude al marco en que se profieren las aserciones, el cual contiene además
un requisito negativo, como veremos.
En cuanto
a los medios, la norma expresa taxativamente tres “escritos, discursos o
informes”, lo que daría a entender que cualquier otro queda fuera de la
exención.
No obstante, la descripción es tan amplia que lo más
adecuado constitucionalmente, por tratarse de una exención que limita la aplicación
de poder punitivo, es considerar que en esos tres conceptos genéricos, puede
encuadrarse cualquier tipo de intervención de contendientes ante un Tribunal,
pues toda exteriorización de una actuación en un proceso, más allá de los
requisitos formales específicos que correspondan, va a requerir de escritura u
oralización, y si no se trata de actividad que haga estrictamente a un elemento
de contradicho, podrá ser considerado un informe sin importar el medio por el
cual se exteriorice o el soporte sobre el que se asiente.
En lo
atinente al marco en el que deben proferirse las afirmaciones injuriosas,
diremos que la literalidad de la norma, nuevamente da lugar a una
interpretación restringida y también a una amplia, por la cual nos inclinaremos
en virtud de las mismas consideraciones vertidas en el párrafo anterior. Pues
la norma indica que deben realizarse “ante los tribunales”, con lo que
puede entenderse que se alude a los tribunales judiciales y por ende la
exención sólo funcionará en los procesos judiciales federales, nacionales o
provinciales según competencia específica (tesis restringida); o considerar que
ese término comprende a toda autoridad investida de poder y capacidad
suficiente para recibir una contienda jurídica entre al menos dos partes,
entender en ella siguiendo un proceso específico y resolverla, lo que engloba
tanto a los tribunales judiciales, como a los administrativos, juris de
enjuiciamiento, de faltas y de paz donde los hay, castrenses, etc. (tesis
amplia), a la cual adscribimos[87], por no
perder de vista la función acotante del poder punitivo que debe tener siempre
la dogmática penal[88].
A esto
debemos agregar que, la alocución “ante los tribunales” no exige que
necesariamente las injurias sean proferidas en presencia de éstos, sino sólo
significa que se encuadren en la manera propia de cada proceso mediante la cual
las aseveraciones de los intervinientes llegan a conocimiento del tribunal
pertinente. Esto tiene que ver con las estructuras diferentes de los procesos,
y los modos de actuación requeridos, en los que –por ejemplo el civil- no
siempre se requiere la oralidad en presencia de un juez, y las actuaciones son
casi en un cien por ciento escritas y sin la presencia de los jueces.
El
requisito negativo al que aludimos antes, tiene que ver con que las injurias
proferidas en el marco de un proceso no deben darse a publicidad, cuestión que
merece dos consideraciones aclaratorias.
Por un lado, que la publicidad prohibida es la
que no pertenezca como rasgo propio al proceso; es decir, que si la injuria se
profiere en el desarrollo de un juicio penal, que necesariamente es público,
ello no afectará la aplicación del artículo que comentamos. Por ende, lo que no
debe hacer el autor de las injurias es proferirlas y luego darlas a publicidad
o reproducirlas por fuera del marco del proceso que lo convoca[89],
pues esto revelaría que su único interés es injuriar y no ejercer su rol
procesal, pero no puede imputársele la propia publicidad de aquél.
Y la segunda aclaración es que no puede
imputarse al autor, si en el marco del proceso la propia publicidad de éste
permite que terceras personas recojan el contenido de sus aseveraciones y las
propaguen (periodistas en un juicio oral y público, por ejemplo).
Finalmente, es necesario hacer dos consideraciones.
Por un lado, que las injurias no deben guardar, necesariamente, relación con el
objeto del proceso[90], por la
sencilla razón de que ese no es un requisito de la figura, toda vez que el legislador no lo enunció como tal; y
por otro, que no necesariamente deben ser proferidas en un juicio, entendido
éste como el plenario de un proceso penal, o la audiencia civil o
administrativa equivalente, pues tampoco lo exige la norma. Ergo, las injurias
para ser recogidas por la exención en comentario pueden proferirse en cualquier
etapa de un proceso, lo que nos ha llevado a titular este comentario como
“Injurias ante los tribunales” en reemplazo de la referencia a las “Injurias en
juicio” como han sido históricamente, y son aún, denimnadas por gran parte de
la doctrina nacional.[91]
Sujeto activo.
El autor
debe ser uno de los expresados taxativamente por el legislador en la norma.
Esto es, “litigantes, apoderados o defensores”. Aunque aquí haremos la
misma aclaración que respecto de los escritos, discursos e informes: la
enunciación se realiza mediante conceptos tan genéricos que éstos comprenden a
todas las personas que expresan un interés determinado por algunos de los
derechos en contienda en un proceso.
Así,
podemos decir que litigantes son las partes de un proceso, en sentido amplio,
incluyendo las tercerías, las representaciones legales y ad hoc, los
patrocinios letrados y las asesorías especializadas (vgr. Asesores de Menores e
Incapaces); los apoderados son aquéllos que actúan habilitados por un poder
extendido por una o más de las partes y actúan en nombre de ésta/s; y
defensores son los profesionales que asisten a las partes técnicamente en la
defensa de sus intereses.
La norma
no exige que ninguno de éstos sea abogado, lo que es entendible y perfectamente
incardinado en un entendimiento amplio de los procesos en los cuales la norma
puede operar, pues no en todos es requisito necesario la actuación mediante, o
con la asistencia de profesionales del derecho.
Dentro de
la enumeración no están incluidos los jueces, secretarios, demás funcionarios
y/o empleados que intervengan en los juicios, como así tampoco aquéllos
intervinientes que formen parte de la prueba de la contienda (peritos,
testigos, técnicos, informantes, etc.).
Sujeto pasivo.
Respecto
de este tópico diremos que cualquier persona puede ser pasible de resultar
afectada por las injurias proferidas en un proceso, puesto que la norma no
expresa quién o quiénes pueden serlo, por lo tanto, lex non distinguit nec
nos distinguere debemos. Debe señalarse, no obstante nuestra postura,
que no es pacífica la doctrina al
respecto Hay autores como Nuñez[92], que
sostienen una postura similar a la que nosotros expresamos. Otros, como Vázquez
Rossi[93] limitan la posible afectación a las
contrapartes del que profiere la injuria y a los funcionarios y empleados
judiciales intervinientes. Finalmente, otra parte de la doctrina autoral, cuyo
principal referente es Molinario[94]
sostienen una tesitura todavía más limitada, que excluye a todos los que son
ajenos a la contienda propiamente dicha.[95]
Tipo subjetivo.
Pensamos,
en punto a esta cuestión, que debe exigirse el dolo al igual que en las
injurias, pues no se trata más que de éste tipo penal, particularizado por los
elementos que reseñamos precedentemente. Por ende, le son aplicables las
consideraciones que vertimos en su momento con relación a las injurias, a las
que nos remitimos también en homenaje a la brevedad.
Consumación y tentativa.
Con
referencia a estos aspectos, diremos que
si las injurias son vertidas en forma oral, el momento de su expresión y el de
la consumación coincidirán, por ende no admitirán tentativa en estos casos,
pues la mera actividad despliega el tipo consumado.
Pero algo distinto sucede cuando son vertidas
por escrito, puesto que en estos casos la consumación tendrá lugar cuando el
escrito que las contiene sea dado a conocer a terceros.
Ahora bien, en tales casos la tentativa acabada
desde el punto de vista subjetivo estaría completa con la acción del autor al
confeccionar el escrito, pero puede suceder que un tercero incluya una acción
independiente en el ínterin entre que el autor entregó el escrito en el lugar
de recepción adecuado (mesa de entradas de un juzgado por ejemplo), y que ese
escrito sea efectivamente agregado a los autos y dado a conocer. O sea, pueden
intervenir terceras personas que decidan autónomamente que el escrito no sea
conocido en el proceso (el Secretario al leerlo por ejemplo) y por ende no
cumpla su cometido injuriante, lo cual será ajeno a la voluntad del autor, con lo
que quedaría el tipo en el grado del conato –art. 42CP-
Autoría y participación. Concurso.
En cuanto
a estos ítems se le aplican las reglas generales, pues ningún carácter
normativo o fáctico indica lo contrario o algo distinto para esta figura con naturaleza
jurídica de exención de pena, teniendo en cuenta que son injurias sólo que
vertidas por autores determinados y en un marco también determinado.
Diferencia en la sanción.
Por último
diremos que, tal como lo refiere la norma, no se aplicarán en estos casos de
“injurias vertidas en un proceso” las sanciones del Código Penal, sino que sus
autores quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias correspondientes; por
ende, se remite el entendimiento de ellas a las autoridades administrativas y/o
colegiales que corresponda.
Exención por injurias recíprocas.
ARTICULO 116. -
Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Respecto
de esta exención de pena legislada expresamente en nuestro Código, haremos
algunas aclaraciones que nos parecen importantes, comenzando por su fundamento
y su naturaleza jurídica.
Así,
respecto de lo primero, manifestamos nuestra coincidencia con Castro y Friele,
en el sentido de que, tal como están legisladas, la exención en este caso
encuentra su fundamento en el principio “paria delicta mutua compensatione
tulluntur”[96]
y no en la legítima defensa, pues no responde a su lógica, en virtud de que se
puede dejar sin sanción penal incluso a quien hubiera agredido en primer lugar,
cosa que no podría tener lugar en la legítima defensa con el autor de la
agresión ilegítima.
En cuanto
a la naturaleza jurídica, sostenemos que es una excusa absolutoria, debido a
que requiere la existencia de dos injurias, por ende, de dos conductas típicas,
antijurídicas y culpables, subsumibles en el artículo 110 del CP. Ello nos
lleva a sostener además que, aunque el Tribunal mediante la facultad
discrecional que otorga este artículo, escoja dejar sin pena a uno o a los dos
autores de las injurias, éstos pueden ser pasibles de que se les impongan
sanciones o se les exijan reparaciones en otros ámbitos del ordenamiento
jurídico, donde rijan otros fundamentos de responsabilidad diferentes a la
penal.
Para que se pueda encuadrar una situación en
esta excusa absolutoria, la segunda conducta injuriosa deberá ser consecuencia
de una primera, y ambas contar con todos los requisitos típicos autónomamente.
Si bien algunos autores exigen una continuidad
temporal[97],
o cercanía suficiente en el tiempo como para encadenar una injuria con otra,
nosotros consideramos que esto no es lo correcto, debido a que bien puede pasar
cierto tiempo entre que las injurias fueron consumadas y que el sujeto pasivo
las conoció, por lo que mal podría afectar la exención, la reacción tardía de
éste último, cuando antes no sabía del agravio que se le había causado. Por
otro lado, la razón sostenida para exigir un contexto del cual se deriva, a su
vez, el requisito de continuidad o cercanía temporal, es que en caso contrario
se dificultaría la prueba para conectar ambas injurias[98],
lo que es una cuestión netamente procesal. Y este carácter hace que esa
cuestión deba dilucidarse por un plano diferente al dogmático penal en orden a la excusa absolutoria legislada.
Estamos de acuerdo en que debe existir una
relación de causalidad entre ambas injurias[99],
y por ende, poder explicar la razón del nacimiento de la segunda, en la
existencia de la primera, pero nada más que eso, pues así como el primer autor
tuvo la posibilidad de elegir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en
que profería sus aserciones, al segundo debe permitírsele lo mismo, ya que sino
se lo estaría dejando en desventaja, cuando en el plano normativo se los trata
en pie de igualdad.
Lo que afirmaremos a continuación, como
consecuencia de lo dicho hasta aquí, es que la segunda injuria debe dirigirse
necesariamente hacia el primer injuriante y no hacia un tercero, pues esto lo
impone la naturaleza de excusa absolutoria y la relación de causalidad entre
ambas conductas.
No debe exigirse querellas mutuas, o –si se me
permiten los términos-, querella y contra-querella[100],
puesto que, por un lado, no es un requisito que contenga la norma que
comentamos, y por otro lado, ello corresponde a lo estrictamente procesal, pues
las injurias existen o no si reúnen todos los requisitos del 110CP, más allá de
que se halla incoado la acción penal que habilitan o no.
Esta excusa absolutoria no se aplica a las
calumnias por mandato implícito del legislador, pues no las designa en su
redacción.
Por
último, diremos que la facultad que el Tribunal puede ejercer
discrecionalmente, aunque no arbitrariamente, puede llevarlo a aplicar la
exención de pena sólo respecto de alguno de los dos injuriantes (tanto el primero
como el segundo) como a los dos. Y aunque algunos autores sostienen que es
necesario un equilibrio –o proporción- entre las injurias para que se aplique
este artículo -por su naturaleza de compensación-. Nosotros consideramos que no
es necesario, pues es precisamente sobre la existencia o no de ese equilibrio
en la lesividad sobre lo que centrará el juzgador su atención para considerar
la aplicación de la excusa a uno (en caso de que no hubiere proporción) o a los
dos (en el caso de que sí la hubiere)[101].
Retractación.
ARTICULO 117. - El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena
si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su
culpabilidad. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N°
26.551 B.O. 27/11/2009)
Lo
legislado en este artículo es lo que en el Fuero Real se denominaba “cantar la
palinodia” (Ley II, Título III, Libro IV del Fuero Real)[102],
y consiste en la retractación del autor de las calumnias o injurias.
Lo primero
que debemos destacar es que la reforma de la ley 26.551 ha venido a corregir
técnicamente la alusión sujeto activo de la retractación, puesto que sustituyó
la referencia al “culpable” por la de “acusado”, lo que resulta más adecuado
por la instancia en que aquélla se plantea.[103]
La
retractación consiste en el reconocimiento pleno de los extremos que
configuraron las calumnias o las injurias, y debe realizarse sin ninguna
reserva ni cortapisa alguna[104].
Debe ser precisa e inequívoca en relación a aquello, aunque se brinden los
motivos de porqué se incurrió en la ofensa, y se aplica a todos los tipos
legislados de calumnias e injurias.[105]
Se trata
de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto[106],
pues el delito por el que es llevado a proceso el querellado se encuentra
perfectamente completo, y por una conducta procesal que él mismo lleva adelante
en la forma y términos en que la ley se lo exige, queda exento de pena, más
allá de que ésta consecuencia esté prevista en el mismo Código Penal[107],
pues la exención punitiva tiene como fundamento en este caso, la innecesariedad
en la concreción del poder punitivo sobre un sujeto que, mediante la
retractación, ha reconocido la ofensa y reparado el daño que había causado, sin
especular con el resultado del proceso que se le inició en su contra.
Esto
último surge de la exigencia de que la retractación sea expresada “antes de
contestar la querella o en el acto de hacerlo”, pues lo que se busca es,
por un lado, que pueda presumirse el verdadero interés en desdecirse, y por
otro, que no se generen más afectaciones al sujeto pasivo mediante la
prosecución de un proceso, en cuyo decurso o culminación el querellado logre
una burla más retractándose, sin importarle la instancia, al verse perdidoso.
La
expresión de la retractación, entonces, debe hacerse en la primera oportunidad
en que se presenta al juicio el querellado, y el nombre de la audiencia o comparendo
y demás formalidades, corresponderá a la órbita de cada provincia, pues será
materia de cada código procesal, según el diagrama de proceso escogido en orden
a este tipo de delitos de acción privada. Por eso es que algunos autores
sostienen que la retractación podría hacerse efectiva en cualquier estado del
proceso[108].
Lo que sí debe cumplirse por disposición expresa de la norma sustantiva es la
forma genérica con que debe tener lugar la retractación, esto es, que debe ser
manifestada públicamente, aunque basta para ello la publicidad propia del acto
por el cual se formaliza, sin que se deba exigir además que se ponga en
conocimiento de un número indeterminado de personas[109].
La
retractación formulada fuera de la oportunidad reglada por la norma en comentario,
dará lugar a la pena del delito o al perdón del ofendido[110],
según corresponda, pues ya se encontrará trabada la litis y por aplicación del
principio de preclusión, ya superada la instancia para formularla con los
alcances del Código Penal[111].
Por último, haremos dos aclaraciones que
merecen interés. En primer lugar, la retractación no debe ser necesariamente
aceptada por el querellante, y es una facultad discrecional del Juez admitirla
con los alcances descriptos en la norma que comentamos. Y en segundo lugar, que
al tratarse de un modo anormal de resolución del conflicto penal, el
beneficiario de la exención no sufrirá una sanción en éste ámbito, pero
subsistirá la posibilidad de responsabilizárselo en otras ramas del derecho,
pues el actuar ofensivo originario conservará su ilicitud.
Suministro de información falsa a terceros. Regulación del
habeas data.
ARTICULO 117 bis.
1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N°
26.388, B.O. 25/6/2008)
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que
proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un
archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y
del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea
funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria
de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo
que el de la condena.
(Artículo incorporado por art. 32 de la Ley
N° 25.326 B.O. 2/11/2000)
Lo primero
que debemos decir es que la ubicación sistemática de este artículo no ha sido
recibida pacíficamente por la doctrina, y consideramos que su inclusión en el
código debería haber originado un nuevo capítulo como ha sido en otros países
tales como Alemania[112],
aunque no desconocemos que existen autores que a partir de esa ubicación en el
capítulo que comentamos han intentado compatibilizar su contenido con algunos
de los tipos penales de éste[113],
aunque ello sólo les ha sido posible mediante esfuerzos más que importantes y
los ha llevado, por un lado, a realizar interpretaciones forzadas de los
términos del artículo, y por otro, a dejar directamente sin aplicación alguno
de sus incisos[114].
No
coincidimos con la postura de que se tratan de injurias las previsiones del
artículo en comentario, porque no se exige en esta norma una desacreditación o
deshonra, pues perfectamente puede beneficiarse al titular de los datos con la
información falsa[115]
y perjudicar a un tercero, lo que ya desde el requisito básico de las injurias,
excluye su asimilación a la misma.
Pero además, sostenemos la diferenciación de
los tipos del 117bis con respecto al resto de los tipos del capítulo, por tres
cuestiones más.
Primero, por la pena prevista en abstracto –de
multa para aquellos y de prisión para los del 117bis-, lo que tornaría en irrisorios
casos en los cuales se investigue al autor de las injurias a la persona que le
hubiese suministrado los datos falsos para sostenerla, pues éste correría el
riesgo de ir a prisión mientras aquél no; que lleguen a proceso el autor de las
injurias.
Segundo, por las razones y sentido de la
incorporación de este artículo como reglamentación de la garantía “habeas data”
del artículo 43 de la Constitución Nacional, a diferencia del resto de los
tipos penales del capítulo, lo que lleva a su vez a considerar que el bien
jurídico cuya afectación se requiere es la intimidad en sentido amplio[116]
y no sólo el honor[117].
Y tercero, porque los tipos del 117bis no dan
lugar a una acción privada, debido a que no se encuentran enumerados en el art.
173 del CP, y esto se debe, precisamente, a que no pueden ser considerados
tipos especiales de injurias o de calumnias.
Inciso 2º, figura genérica.
Tipo objetivo.
El inciso
2º del artículo en comentario contiene la conducta genérica sobre la cual los
demás agregarán circunstancias especiales de agravación (el 3º en razón del
perjuicio ocasionado) o de calificación (el 4º en razón de su autor).
Vemos
entonces que la acción requerida para la configuración de este tipo consiste en
“proporcionar información. Estos es, brindar, copiar, dar a conocer, entregar,
transmitir, suministrar, etc., en suma, que una persona ponga a disposición de
otra/s datos a su alcance.
Lo que
debe proporcionar es “información falsa”, es decir, datos que no se ajusten a
la realidad, entendiendo esto en todos sus sentidos[118]:
que no figuren en el archivo, que figuren pero no de ese modo, o que figuren
pero que ello no se ajuste a la realidad de lo informado por el titular de los
datos[119].
La
información que se da a conocer, también por exigencia normativa, debe estar
registrada en un “archivo de datos personales” y esto es un elemento normativo
del tipo, puesto que para su definición deberemos recurrir a la ley 25.326, la
que en su artículo 2º aclara que archivo, registro, base o banco de datos es “el
conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o
procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuera la modalidad de su
información, almacenamiento, organización o acceso” y dato personal es “toda
información de cualquier tipo referida a las personas físicas o de existencia
ideal determinadas o determinables”.
Por
último, en el campo de los elementos objetivos que se deben verificar para la
tipificación en este artículo, se exige que la información falsa sea
proporcionada a un tercero, es decir, a por lo menos una persona; pero ésta
debe ser distinta del titular de los datos, por lo que el suministro de datos
falsos a su titular no encuadra en este artículo.
Sujeto activo.
Respecto
del sujeto activo, diremos que se trata de un tipo especial propio de actor
cualificado, puesto que sólo puede cometer la acción típica la persona a cuyo
alcance y/o disposición se encuentre la información contenida en el archivo de
datos personales del cual se extrae; por ende, sólo el operador o responsable
del archivo es susceptible de realizar la conducta exigida, ya sea que se le
hubieran requerido los datos o no. Es este un elemento del tipo penal.
Sujeto pasivo.
Puede ser
cualquier persona (física o de existencia ideal) que cuente con algunos de sus
datos personales –o todos- archivados en una base de datos, sin importar el
soporte en el que se encuentran, la cantidad o calidad de ellos, y el grado de
privacidad con que debe conservárselos.
Tipo subjetivo.
El
artículo exige que la información falsa se suministre “a sabiendas”, por
lo que la acción punible deberá ser necesariamente dolosa, admitiéndose sólo el
dolo directo[120],
pues más allá de los motivos del autor, la exigencia normativa indica que debe
conocer la falsedad de la información brindada (elemento cognitivo del dolo:
conocer), y sin embargo, brindarla igual a un tercero con la intención de
ocasionar por lo menos un engaño (elemento volitivo del dolo), ya sea con la
intención de deshonrar o desacreditar a su titular (lo que puede hacerlo concurrir
con injurias), o estafar a un tercero ya sea en connivencia o no con el titular
de los datos (lo que puede hacerlo incurrir en responsabilidad por estafa),
etc.
Consumación y tentativa.
Al
tratarse de un delito de peligro concreto, puesto que una vez brindada la
información no se sabe qué tipo de perjuicios puede acarrear para su titular o
para algún tercero, se consuma en el acto de la proporción de los datos falsos[121],
pues el artículo no exige una lesión efectiva, al menos en este inciso, sino
que se configura con la potencial afectación producida en el honor del titular de los datos (el cual recibe
afectación con el sólo hecho del suministro de datos falsos, pues si son
verdaderos, no habrá posibilidad alguna de daño) o en la fe pública, si el peligro
de ser perjudicado recae sobre un tercero que requirió los datos.
Por ello,
la tentativa no es posible en este tipo.
Autoría y participación. Concurso.
En estos
aspectos la figura no contiene más particularidades que la propia de su
característica de delito de peligro concreto, por ende se le aplican
perfectamente sus reglas.
Inciso 3º, agravante en razón de la lesión efectivamente
producida.
En
relación a este artículo, le son aplicables todas las consideraciones vertidas
hasta aquí, a las cuales debe sumársele una relacionada con el resultado que
exige este inciso. Pues, a diferencia
del anterior, se ha legislado que en este caso la pena se agravará “cuando
del hecho se derive perjuicio a alguna persona”; por lo tanto, se
transforma el tipo en uno de lesión, pues exige que el resultado lesivo se
hubiese producido.
La
referencia al “hecho” nos indica que la acción punible debe ser la
contenida en el inciso anterior solamente, pues ello se desprende de la
literalidad de la norma en un entendimiento sistemático desde el punto de vista
del código y lógico desde el punto de vista de la utilización del lenguaje.
En lo
relativo al “perjuicio”, al no particularizar la norma sobre alguno o
algunos en especial, diremos que cualquier tipo de perjuicio es susceptible de
configurarlo, sea moral, patrimonial, laboral, crediticio, personal, o de otra
índole, siempre y cuando se haya materializado efectivamente[122]
y ello sea derivación directa de la información falsa suministrada.
Por último
refiere la norma que el perjuicio debe producirse a “alguna persona”,
por ende, no es necesario que sea exclusivamente el titular de los datos
falsamente informados. En caso de que el perjudicado sea el titular de los
datos, coincidirán sujeto pasivo del delito y damnificado; en el caso de que
quien sufra el daño sea un tercero, éste será el damnificado mientras que el
titular de los datos será el sujeto pasivo.
Inciso 4º, calificante en relación al autor o responsable
del delito.
Este
inciso asienta el agravamiento de la pena en una cualidad del autor de la
acción típica, por lo que el tipo se trata de uno de los llamados especiales
impropios, ya que para agravar la respuesta punitiva exige expresamente la
norma que se trate de un “funcionario público”; por ende, habrá que
recurrir al artículo 77 del CP en busca de la definición a ese concepto, que
como es sabido en nuestra doctrina nacional, no pocos inconvenientes ha causado
por la equiparación aparente con el concepto de “empleado público”.
Al
referirse al “autor o responsable” debe entenderse que el legislador ha
equiparado en la respuesta punitiva al autor con los responsables en función de
coautoría o algún grado de participación, puesto que de lo contrario, se
afirmaría que la inhabilitación correspondería aplicarse sólo al autor y no a
los coautores y partícipes aunque éstos fuesen también funcionarios públicos.[123]
Se exige
además que el funcionario público realice la acción típica “en ejercicio de
sus funciones”, lo que permite inferir que el resto de sus actividades
desempeñadas en ámbitos de relaciones interpersonales ajenas al específico de
sus funciones legalmente determinadas, quedarán exentas de ser subsumidas en
esta norma.
En caso de
acreditarse dichos extremos, la respuesta punitiva, además de la pena
principal, acarreará una accesoria consistente en la “inhabilitación para el
desempeño de cargos públicos”, lo que resulta una inhabilidad absoluta en
los términos del artículo del CP, pues
de la deficiente redacción de la norma, que aparece genérica en relación a ocupar
cargos públicos, no surge que la inhabilitación deba ser especial por alguna
razón o para con alguna materia específica.
Y debe
aplicarse, por el doble del tiempo que el de la condena, también por expreso
mandato de la norma.
Acción que habilitan los tipos del art. 117bis.
Por
último, diremos que, a diferencia del resto de los tipos penales del capítulo,
y básicamente por no formar parte ni de las calumnias ni de las injurias y no
hallarse enumerados en el artículo 73 del CP, los tipos penales contenidos en
el artículo 117 bis comentados, dan lugar a acción pública, que por regla
general se promueven de oficio. Por otra parte, debe presumirse que esa fue la
decisión del legislador[124]
pese a que se hallen ubicados en el mismo capítulo que aquéllas[125],
pues cada vez que éste quiso indicar qué delitos dan lugar a acción privada lo
estableció expresamente, aunque con el solo nomen
iuris se comprendan a las modalidades genéricas y también a las agravadas y
atenuadas, cuestión que no puede ser extendida al artículo 117 bis, porque sus
tipos no son ni calumnias ni injurias calificadas o atenuadas, según pudimos
ver.
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Eduardo vs Argentina”, sentencia del 02/05/2008, disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.doc
CSJN, fallos: A. 2186.
XLI. RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1°
párrafo ley 23.737 (causa N° 28/05)”.
CSJN, fallos: A. 891.
XLIV. RECURSO DE HECHO “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”.
CSJN “Campillay, Julio C.
c/La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15/05/1986. Fallos 308:709.
[1] Alonso Alamo, Mercedes. Protección Penal del Honor.
Sentido actual y límites constitucionales, ADPCP, p. 150.
[2] Revisión del contenido del bien jurídico honor, en
Homenaje a Hilde Kaufmann. El poder penal del estado, p. 263, citado por Jaen
Vallejo, ob. Cit., p. 151.3
[3] Derecho al honor. Técnicas de protección y límites, p.
37.
[4] Packard, Vance: “Los buscadores de prestigio”, EUDEBA, Buenos Aires, 1971, p. 50.
[5] Hirsch, Joachim: “Ciclo de conferencias:
globalización, transformación del Estado y Democracia”.
[6] Mondolfo, Rodolfo: “La conciencia moral de Homero a
Demócrito y Epicuro”, EUDEBA, Buenos Aires, 1962, p. 53 y ss.
[7] Dotti, Jorge: “Anuario de Filosofía Jurídica y Social
de la Asociación Argentina de Derecho Comparado” y Casaubón, Juan: Historia de
la Filosofía, p. 47 y 48.
[8] Alberoni, Francesco: “Valores”, Gedisa, 2da Edición,
Barcelona, 1995, p. 71 y 72.
[9] Fromm, Erich: “La revolución de la esperanza”, Fondo
de Cultura Económica, Buenos Aires, 1987, p. 92 y 93.
[10] Beccaria, Cesare: “De los delitos y de las penas”,
Alianza, Madrid, 1986, p. 41.
[12] Barylko, Jaime: “La filosofía”, Planeta, Buenos Aires,
1997, p. 13.
[13] Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia
un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999.
[14] Rosanvallon, Pierre: “La contrademocracia: La Política
en la era de la desconfianza”, manantial, 2007, Buenos Aires.
[15] De modo similar Estrella, Oscar
Alberto y Godoy Lemos, Roberto “Código Penal. Parte Especial. De los delitos en
particular” Tomo 1. Arts. 79/139bis. 2ª edición actualizada y ampliada.
Hammurabi, Bs.As. 2007, pág. 310.
[16] Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia
un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999, p. 55.
[17] Diccionario de la Real Academia
Española, vigésima-segunda edición, disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imputar
[18] En sentido similar Villada, Jorge
Luis “Delitos contra el honor” Nova Tesis. Santa Fe, 2005, pág. 75.
[19] Ver Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”,
Editorial TEA. Bs.As. 1992, Tomo III, pág. 275. También D’Alessio, Andrés José
“Código Penal de la Nación. Comentado y anotado” 2ª edición actualizada y
ampliada. Tomo II. Parte Especial, Arts. 79 a 306. LA LEY Bs.As. 2009, pág.
165, aunque sostiene que en caso de que lo atribuido sea futuro “no es una
calumnia, pues se atribuye una intención pero no se imputa ninguna acción”.
[20] Sosa Baccarelli, Nicolás “Delitos contra el honor.
Aportes para un análisis de la reforma de la ley 26.551 al Código Penal
argentino”, pág. 4. Disponible en
http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/07/doctrina05_2.pdf
[21] También así Creus, Carlos “Derecho
Penal. Parte Especial” Tomo I. 6ª edición actualizada y ampliada. 2ª
reimpresión. Astrea. Bs.As. 1999, pág. 133.
[22] Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio
R. “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial” 2ª edición. Hammurabi 2010, Título “Delitos contra el honor”
escrito por Julio César Castro y Guillermo Enrique Friele, pág. 354.
[23] Ver la obra citada en la nota
anterior, pág. 357/358. Creus, obra citada, pág. 134/135. Estrella y Godoy
Lemos, obra citada, pág. 312.
[24] Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia
un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999,p. 60.
[25] En sentido similar Estrella y
Godoy Lemos, obra citada, pág. 312.
[26] Sosa Baccarelli, pág. 7, con cita
del proyecto de reforma del CELS, indica que éste punto “se trata de una
reproducción sustancial del giro utilizado por la Corte Suprema en el caso
`Patitó c. Diario La Nación’ de fecha 24 de junio de 2008, que, a su vez
encuentra origen en el fallo Campillay.”
[27] Explicita sus alcances Sosa
Baccarelli, obra citada, pág. 8.
[28] De modo similar, en otros
términos, De Luca, Javier, obra citada, pág. 446
[29] Con similar sentido, aunque con
otros términos, D’Alessio, obra citada, pág. 167.
[31] CSJN, fallos: A. 2186. XLI.
RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo
ley 23.737 (causa N° 28/05)”.
[32] CSJN: Fallos A. 891. XLIV. RECURSO
DE HECHO “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”.
[33] Diccionario de la Real Academia
Española, vigésima-segunda edición, disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=asertivo
[34] Ver lo dicho a este respecto por
la CIDH en el famoso fallo “Kimel, Eduardo vs Argentina”, sentencia del
02/05/2008, disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.doc
[35] También D’Alessio, obra citada,
pág. 163/164, aunque citando como fuente a la jurisprudencia en el caso de los
miembros del Ministerio Público.
[36] También así D’Alessio, obra
citada, pág. 164. Específicamente De Luca, Javier en “Delitos contra el honor y
medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del Código Penal” Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal nº 3, 2010, pág. 445.
[38] Todo ser humano con menos de
dieciocho años de edad –art. 1º de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, con rango constitucional desde 1994, art. 75.22 de la CN-.
[39] De modo similar, entre otros, Laje
Anaya, Justo y Gavier, Enrique Alberto “Notas al Código Penal Argentino” Tomo
II. Parte Especial. Marcos Lerner. Córdoba, 1995, pág. 104; y D’Alessio, obra
citada, pág. 171.
[40] Admiten también la tentativa Laje
Anaya y Gavier, obra citada, pág. 104.
[41] Así también D’Alessio, obra
citada, pág. 172, con cita del plenario “Bulog, Jorge”, publicado en LA LAEY,
T.70, pág. 112
[42] Creus, obra citada, pág. 139.
D’Alessio, obra citada, pág. 177/178.
[43] Creus, obra citada, pág. 139. D’Alessio,
obra citada, pág. 177/178.
[44] De modo similar a la
diferenciación de los verbos típicos, Villada, obra citada, pág. 25.
[45] Ver Castro y Friele, obra citada,
pág. 373 y ss.
[46] Aunque han existido posturas en
contrario, ver Gonzalez Roura, Octavio “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo
III. Ed. V. Abeledo, Bs.As. 1925
[47] D’Alessio, obra citada, pág. 181,
quien indica que “Con el texto vigente no parece posible interpretar que un
comportamiento omisivo –como los descriptos- satisfaga la exigencia típica de
que se trata de una expresión asertiva.”
[48] En sentido similar Estrella y
Godoy Lemos, pág. 320.
[50] Así también D’Alessio, obra
citada, pág. 178, quien agrega otros ejemplos como escupir al ofendido.
[51] Donna, Edgardo A. “Derecho Penal.
Parte Especial.” Tomo I. 3ª edición. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2007, pág. 327.
[52] Fontán Balestra, Carlos “Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As.
1992, pág. 432.
[53] En igual sentido Villada, obra
citada, pág. 33 y ss.
[54] Así también D’Alessio, obra
citada, pág. 179. De Luca, Javier, obra citada, pág. 446, aunque con visión
crítica, que compartimos, sobre la decisión legisferante de incluir ese
término.
[56] Puede verse una clasificación en
Villada, obra citada, pág. 40 a 43; en D’Alessio, obra citada, pág. 185/186; y
una reseña de las discusiones doctrinarias en Sosa Baccarelli, obra citada,
pág. 11 a 21.
[57] Bacigalupo, Enrique “Delitos
contra el honor”. Editorial Hammurabi. Bs.As. 2002, pág. 67.
[58] También así D’Alessio, obra
citada, pág. 182. Aunque diferencia la injuria deshonrante, en que para
consumarse debe haber conocido la ofensa el sujeto pasivo, de la injuria
desacreditante, en que basta el conocimiento de terceros.
[59] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2ª
edición, 2ª reimpresión. Ediar, Bs.As. 2008, pág. 381/384.
[60] También así D’Alessio, obra
citada, pág. 188, para quien la regla es la inadmisibilidad de la exceptio
veritatis.
[61] Aunque ha habido desde siempre
doctrina que ha sostenido que sólo están comprendidos en esta norma los delitos
de acción privada que dieron inicio a otro proceso penal, puesto que si fueran
de acción pública, se estaría en presencia de calumnias y no de injurias. Ver
Nuñez, Ricardo “Derecho Penal Argentino. Parte Especial” Tomo IV Bibliográfica
Argentina. Bs.As. 1964, pág. 106 y ss. Inclinación que merece la crítica de que
la ley no distingue y que hay delitos que no son de acción privada y que sin
embargo no dan lugar a acción pública por diferentes razones, como ya vimos
supra en este capítulo.
[62] Fontán Balestra, Carlos “Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As.
1992, pág. 497.
[64] Fontán Balestra, Carlos “Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial. ” Tomo IV, 2ª edición. Abeledo Perrot. Bs.As.
1992, pág. 537. D’Alessio, obra citada, pág. 195.
[65] Entre otros, Donna, Edgardo A.
“Derecho Penal. Parte Especial.” Tomo I. 3ª edición. Rubinzal Culzoni. Bs.As.
2007, pág. 362. Creus, obra citada, pág. 154. Estrella y Godoy Lemos, obra
citada, pág. 345.
[66] Pues son elementos normativos en
este tipo penal.
[67] CSJN in re “Campillay, Julio C.
c/La Razón, Crónica y Diario Popular”, 15/05/1986. Fallos 308:709. Las tres
reglas sustanciales sentadas en este fallo pueden verse resumidas en Sosa
Baccarelli, obra citada, pág. 10.
[68] Para ver más en detalle estas
cuestiones es recomendable la lectura del fallo por su claridad y elocuencia, y
el tratamiento que ha merecido en las siguientes obras: Buompadre, Jorge
Eduardo “Delitos contra el honor”. Editorial ASTREA. Bs.As. 2010, pág. 34 y
ss.; y Bianchi, Enrique T. “La doctrina Campillay (o la noticia que reproduce
lo expresado por otro)” LA LEY 1997-B-364.
[69] Ver De Luca, obra citada, pág.
448, quien además sugiere la lectura de una serie de fallos de superlativa
valía en la materia que nos convoca.
[70] Castro y Friele, obra citada, pág.
397; y Sosa Baccarelli, obra citada, pág. 24.
[72] Dejaremos por ahora expresado que
es factible el dolo eventual en la figura en comentario. Pero nos es necesario
aclarar que esta categoría dogmática nos merece serios reparos desde el punto
de vista ideológico, y hasta teórico-práctico. Sin embargo su tratamiento
excedería el marco de este comentario. Como simple remisión pueden verse entre
una infinidad de trabajos, el reciente de Juan Francisco Tapia “Dolo Eventual
¿Hacia el fin del elemento volitivo del dolo?” disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/16082009/doctrina06.pdf.
[73] D’Alessio, obra citada, pág. 196,
parece sostener que sólo este tipo de dolo es aceptable en esta figura.
[75] D’Alessio, obra citada, pág. 196,
también la afirma, aunque con otros fundamentos, pues sostiene que es un delito
de peligro, con cita de Creus.
[76] Rusconi, Maximiliano “Derecho
Penal. Parte General”. 1ª edición. Editorial Ad-Hoc, Bs.As. 2007, pág. 272.
[77] Diccionario de la Real Academia
Española, vigésima segunda edición. Disponible en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=propagar
[78] En consonancia con lo dicho por
Buompadre en la obra ya citada, pág. 129. También así D’Alessio, obra citada,
pág. 197.
[80] Buompadre, obra y página citada en
nota 43; y Castro y Friele, obra citada, pág. 406, entre otros.
[81]prensa. (Del cat. premsa).1.
f. Máquina que sirve para comprimir, cuya forma varía según los usos a que
se aplica. 2. f. Taller donde se imprime, imprenta.3. f. Conjunto
o generalidad de las publicaciones periódicas y especialmente las diarias.4.
f. Conjunto de personas dedicadas al periodismo. Han permitido que la
prensa entre en el juicio.5. f. El Salv.rimero.
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. Disponible
en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=prensa
[82] Ver Zaffaroni-Alagia-Slokar, obra
citada, pág. 108.
[83] Esto es lo que sostienen Estrella
y Godoy Lemos, obra citada, pág. 357, con cita de Soler; Laje Anaya y Gavier,
obra citada, pág. 117; y D’Alessio, obra citada, pág. 197 y 199, quien agrega
que esta disposición relacionada con la jurisdicción es ajena a un código de
fondo.
[84] Por las consideraciones que realiza Buompadre
en la obra citada, pág. 131 a 140, a las que adherimos y nos remitimos en honor
a la brevedad.
[99] Así también Creus, obra citada,
pág. 161; y D’Alessio, obra citada, pág. 207.
[100] En sentido similar Villada, obra
citada, pág. 59.
[101] También así D’Alessio, obra citada,
pág. 208, quien agrega que el Juez debe merituar todas las circunstancias de
las injurias, tanto modo, tiempo y lugar, como personas, entidad y contextos en
el que fueron proferidas para verificar proporcionalidad entre ellas.
[102] Buompadre, obra citada en nota 25,
pág. 151.
[103] Fue congruente el legislador, por
un lado, porque para considerarse culpable a una persona se requiere una
sentencia firme que lo declare tal, y por otro, porque como versa el mismo
artículo, la retractación no importa para el acusado la aceptación de su
culpabilidad.
[105] De modo similar Estrella y Godoy Lemos,
obra citada, pág. 366; y D’Alessio, obra citada, pág. 211, quien aclara que
también lo son las injurias por vías de hecho.
[106] Como sostiene Javier De Luca, obra
citada, pág. 448 y 449. Aunque hay autores con otras posturas. Por ejemplo,
quienes sostienen que es una excusa absolutoria (entre otros Buompadre, obra
citada, pág. 149.) y quienes afirman que es una causal de extinción de la
acción penal como la prescripción (entre otros Gil Lavedra, Ricardo y Cano,
Alicia “Un paso positivo. Comentario a la ley 26.551” LA LEY, T2010-A, pág.
631.)
[107] Cuestión que para Buompadre la
torna en una excusa absolutoria, ver obra citada, pág. 149.
[108] Aguirre, Eduardo Luis: “Delitos contra el honor. Hacia
un nuevo paradigma”, Scotti Editora, 1999, p. 112.
[109] Entre otros, Estrella y Godoy
Lemos, con cita de Soler, Nuñez, Ramos y Fontán Balestra, obra citada, pág.
366; Laje Anaya y Gavier, obra citada, pág. 125ª, y D’Alessio, obra citada,
pág. 212.
[110] Así también De Luca, Javier, obra
citada, pág. 449.
[111] En sentido similar Villada, obra
citada, pág. 109.
[112] Véase a este respecto Buompadre,
obra citada, pág. 163; Estrella y Godoy Lemos, obra citada, pág. 374.
[113] Véase Castro y Friele, obra citada,
pág. 428, quienes consideran a los tipos de este art. 117bis como injurias calificadas;
y D’Alessio, obra citada, pág. 214, quien indica que comprenden acciones que
deshonren y desacrediten únicamente.
[114] Obra citada en la nota anterior,
pág. 433, donde los autores consideran directamente que cuando la información
falsa no daña al titular de los datos, la conducta es atípica y que “Esta
premisa trae aparejada como conclusión que la acción descripta en el inc. 2º es
neutra, y que no tiene virtualidad salvo cuando pueda ser completada con la
verificación del resultado enunciado en el inc. 3º ”
[115] Para D’Alessio estas conductas son
atípicas –obra citada, pág. 214-
[116] Coincidiendo en esto con Buompadre,
obra citada, pág. 159 a 163.
[117] Bien jurídico al cual no se
subordinan estas figuras afirman Estrella y Godoy Lemos en la obra citada, pág.
375.
[118] Así también D’Alessio, obra citada,
pág. 215.
[119] Pues si los datos no se ajustan a la realidad
pero porque fueron informados falsamente por el titular, ello no podrá serle
imputado a quien retransmite la información a terceros.
[120] También así D’Alessio, obra citada,
pág. 216.
[121] Así también D’Alessio, obra citada,
pág. 217.
[122] D’Alessio también exige resultado
efectivo pero que pueda ser valuado económicamente –obra citada, pág. 216.
[123] En coincidencia con Buompadre, obra
citada, pág. 166.
[124] Steizel, Sergio “Habeas data: los
nuevos tipos penales en la ley 25.326”. Revista La Ley, 08/11/2001, pág. 3
[125] D’Alessio indica que precisamente
una interpretación sistemática por su ubicación, conduce a concluir que la
acción que habilitan los tipos penales del artículo 117bisCP es la privada
–obra citada, pág. 216/217.