Según destaca el escrito presentado, la vigencia  de la norma cuya inconstitucionalidad se reclama, ocasiona innumerables violaciones a derechos y garantías de todo tipo de personas, cualquiera sea su condición de clase, ocupación, edad, sistema de creencias o grupo de pertenencia, como habrá de comprobarse con la prueba testimonial y documental que se ofrece, atravesando la norma de facto, con su ilegalidad regresiva, a la sociedad en su conjunto.

Concretamente, el actual art. 9 en su inciso c) de la ley NJF 1064/81 establece que es atribución de la Policía “...detener a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida, en circunstancias que lo justifiquen o cuando se niegue a probar su identidad. La demora o detención no deberá prolongarse más del tiempo indispensable para la identificación, averiguación del domicilio, conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de veinticuatro (24) horas...” 

Este dispositivo es el que da sustento a lo que se conoce como un supuesto de detención sin orden judicial, en base a lo que se ha denominado históricamente “Averiguación de antecedentes”, práctica ésta efectuada muchas veces, y en el mejor de los casos, de manera indiscriminada.

Sin embargo, en otras ocasiones las referidas detenciones estan cargadas de otros componentes igualmente irregulares, en base a categorías cargadas de prejuicios estigmatizantes y en aras de la construcción de una otredad negativa basada en hábitos, extracción de clase, estereotipos, etcétera, erigiendose como una verdadera redada contra los “diferentes” previamente desvalorizados o valorizados negativamente.

            La redacción y aplicación de la facultad que utiliza  la policía de la Provincia de La Pampa, implica una violación a los principios constitucionales de libertad (no hay constancias ni datos objetivos que completen la conducta abierta -manifiestamente inconstitucional, de las pretendidas “circunstancias” que la justifiquen), presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reserva y judicialidad. 

Como fuera expresado, esta facultad policial es ejercida  para cumplir actividades de puro control social, esto es: la identificación de los ciudadanos, la auscultación de conducta y los medios de vida. 

Como se observa, la indeterminación y excesiva apertura de la norma no es adecuable al programa constitucional, por cuanto agrede, entre otras normas, el principio constitucional de reserva ya referido. 

La detención para “averiguar” la conducta y los medios de vida significa un retroceso al pasado edictal, y deja al descubierto la inconstitucionalidad  e ilegalidad de una norma que habilita a la policía a entrometerse en la conducta y los medios de vida, de los otros. 

Como sabemos, en un  Estado de Derecho, la libertad debe ser la regla y su restricción, la excepción, y en ese marco la libertad ambulatoria constituye una garantía primaria, resguardada por la garantía secundaria de que goza el imputado, que se conoce como “estado de inocencia”  (arts. 14, 18 CN), conculcadas también, a la sazón, por dicha norma de facto. 

De este modo, la detención de personas constituye una restricción de la libertad física que sólo puede convalidarse dentro de precisos parámetros para que la coerción no se torne una conducta ilegítima.  

La agravante en cuestión introduce una especificidad al tipo subjetivo, que determina el móvil de este tipo de homicidios: la cuestión del odio racial o religioso. Está claro ese sentimiento antagónico debe responder a la pertenencia o adscripción de la víctima a un grupo racial o un sistema de creencias religioso determinado. Lo que no aparece tan claro, es el alcance y la significación que se atribuye a la categoría del odio. Algunos autores, como Carlos Parma, entienden que por odio debe entenderse el aborrecimiento o la abominación de la condición racial o la filiación religiosa de la víctima. Coincidimos, en principio, con esa caracterización del sentimiento, pero creemos que, en este caso, como en el de genocidio, las definiciones jurídicas pueden - y deben- ser complementadas con determinados conceptos propios de otros saberes, por ejemplo, la sociología. El odio, asimilado etimológicamente al repudio, la aversión o el desagrado, en este caso respecto de ciertas personas, por su raza o sistemas de representación del mundo, debe necesariamente responder a ciertas lógicas previas, para evitar lo que, preclaramente, Hannah Arendt denominaba “la banalidad del mal”. No cualquier aversión o rechazo puede ser asimilada al odio, si se trata de limitar el poder punitivo estatal en el supuesto de una figura particularmente gravosa en términos de la pena en expectativa que prevé. El odio debe responder a ciertas racionalidades y lógicas, abyectas ellas, por supuesto, pero que configuran un elemento definitorio de la cosmovisión del mundo del perpetrador del delito. Una racionalidad, un ejercicio del pensar. De lo contrario, el encuadre típico hecho con una ligereza ampliatoria del poder punitivo semejante, aparejaría dos consecuencias preocupantes. Una, que un delito que no reclama para su configuración la intención de aniquilamiento total o parcial de un grupo previamente construido por el agresor, puede deparar una pena mayor que la que la Corte Penal Internacional reserva para el delito de genocidio. La segunda, es asimilar el odio a un prejuicio de máxima irracionalidad e intensidad, pero desprovisto de una motivación o razón suficiente. Creemos que, para que proceda esta calificante, debe verificarse previamente una conceptuación del perpetrador, la construcción de una racionalidad que construye un otro negativo, basado en su pertenencia a cierta raza o creencia religiosa. Esa otredad negativa, construida por el propio agresor o heredada pero, en todo caso, capaz de contribuir decisivamente a la concepción del mundo que aquel se forma, es lo que debe entenderse en realidad por odio, tal como lo consigna el tipo, para evitar una simplificación de una motivación en la que intervienen la discriminación y la intolerancias frente a la diversidad. De modo tal que el odio no puede asimilarse a una pulsión irracional sino, por el contrario, a una racionalidad negativa construida con antelación a la perpetración del crimen. Parecería ésta la única forma de armonizar la conducta agravada con el delito de genocidio, del cual, además, es necesario distinguir este tipo de homicidios. La CONUG específicamente señala que las conductas genocidas deber perpetrarse contra determinados grupos nacionales, religiosos, étnicos o raciales, con la intención de destruirlos total o parcialmente. Este elemento subjetivo del tipo, previsto en el artículo II de la mencionada Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, es lo que permite diferenciar en cuanto a su naturaleza este crimen contra la Humanidad del crimen agravado por odio racial o religioso, donde no es necesaria la intención de exterminio total o parcial, sino, simplemente, el odio, caracterizado en los términos que ya hemos señalado.

Como ya lo hemos visto, el genocidio está definido por la Convención, fue incorporada inicialmente al derecho argentino por vía del Decreto Ley N° 6286/56, y luego ratificado por la Ley 14467. El artículo 75, inciso 22) de la Constitución Nacional, dispuso la forma en que la Convención fue incorporada al derecho interno: en las condiciones de su vigencia y con jerarquía constitucional.

La definición que la CONUG hace de la figura de genocidio, establece claramente las diferencias del mismo con el homicidio agravado del artículo 80.4 del Código Penal argentino.

“Artículo II. - En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruír, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

Como se observa, el genocidio contempla otras conductas diferentes a la matanza de personas. Es más, como ya dijimos, esta aparente amplitud diferencial, es severamente criticada, justamente porque entre los grupos protegidos se ha excluido a los colectivos políticos, cuando la realidad histórica indica que muchos genocidios han sido cometidos,  paradójicamente (o no tanto), por razones políticas.

Estas razones sugieren, en definitiva, que la figura del artículo 80.4 no se identifica con el genocidio ni éste comprende al homicidio agravado en cuestión. La diferencia, como ya hemos señalado, radica en la intención de exterminio total o parcial de un grupo, que caracteriza al tipo penal de genocidio, y no tanto en la motivación subjetiva que determina a los autores, cuyo alcance, características y naturaleza ya hemos analizado.