Desde Núremberg y Tokio, hasta el Tribunal para la Antigua
Yugoslavia, pasando por los de Ruanda y Sierra Leona y llegando a la propia
Corte Penal Internacional, los pronunciamientos condenatorios internacionales
por delitos contra la Humanidad han sido dirigidos contra determinados
ofensores, muchos de ellos personas de edad avanzada, casi todos derrotados en
diversos conflictos, y han consistido en un recurso permanente a la prisión
como forma de simbolizar la “justicia”, tal como lo prevén los respectivos
estatutos de esos mismos tribunales.
Es evidente que la pena de prisión, en estos
casos, se justifica en base al retribucionismo y al prevencionismo extremos, y
la cuestión de la resocialización o reinserción de los penados no parece ocupar
demasiado al derecho penal internacional, como tampoco la profunda selectividad
de este último, uno de sus rasgos deslegitimantes más graves y notorios.
Pero
ocurre que, tanto en las constituciones de los estados constitucionales de
derecho, como en un derecho penal liberal, la pena encuentra sentido únicamente
con apego a la ideología de la resocialización y la reinserción o –si mejor se
lo prefiere- reintegración social de los penados, que son los únicos paradigmas
que justifican el secuestro institucional de los penados.
De
modo que esta exigencia no aparece como una circunstancia disponible para los
Estados y las instituciones supranacionales. Dicho en otros términos, un
sistema penal internacional democrático, por ende mínimo, no podría prescindir
de estas categorías minimalistas.
Creemos, en conclusión, que el desarrollo de
estrategias consistentes en materia de prevención de crímenes masivos, y la
construcción de formas de resolución alternativas de este tipo de conflictos,
suponen instancias superadoras para el derecho internacional.
En ese sentido, es necesario valorar la experiencia
histórica de los tribunales de opinión y de las comisiones de verdad, por su
profunda incidencia cultural, social, simbólica y pedagógica.
Debemos
entonces reivindicar, por ejemplo, al Tribunal Russell, el Tribunal Permanente
de los Pueblos y la Comisión de
Verdad y Reconciliación de Sudáfrica. Todos esos tribunales se han constituido
para analizar y resolver, en clave de justicia no punitiva, los más graves
crímenes que han azotado a la humanidad desde la segunda posguerra.
Y han encarnado una mirada no
retributiva, basada en el arrepentimiento, la asunción de la propia culpa, la
comprensión, el perdón de los ofensores, la vergüenza reintegrativa, la
reparación y la reaparición plena de la víctima en los procesos, en lo que
significa un avance que el sistema penal institucional no ha logrado todavía a
nivel internacional, no obstante los progresos que el Estatuto de la Corte
Penal Internacional ha ensayado al respecto.
En estos esquemas, de profunda
densidad humanística, el reproche penal quedaría circunscripto a una
posibilidad de última ratio,
únicamente utilizable en la medida que los perpetradores no acepten su
culpabilidad o se nieguen a reconocer sus crímenes, o renieguen de la
posibilidad de pedir sinceras disculpas a las víctimas y someterse a la
vergüenza de enfrentar a la sociedad que han agredido.
Seguramente, habrá muchas
personas que se mostrarán disconformes con las soluciones no punitivas, o
compatibles con un derecho penal mínimo, porque las mismas suponen la remoción
de una cultura reproducida a través de siglos de utilización de los castigos
más brutales. Tanta, como la que se muestra decepcionada con la respuesta que
brindan los procesos penales convencionales, cualquiera sea su resultado.
Una mirada criminológica, nos conduce inexorablemente al
desafío político- criminal de pensar un nuevo sistema penal –también en materia
de crímenes contra la humanidad- profundamente democrático y, por ende, no
selectivo, dotado de instrumentos de prevención eficientes y de estrategias de
resolución de conflictos no necesariamente punitivas, reservando a la
penalidad, como dijimos, el rol de última
ratio, sometida siempre a los límites que impone un Estado Constitucional
de Derecho.al poder punitivo de los Estados.
Estamos hablando de un Derecho Penal Mínimo, que se
contraponga al derecho penal de la modernidad tardía, hipertrofiado,
desformalizado, violento, prevencionista y retribucionista, que contribuye
decisivamente a la constitución de un estado de permanente excepción, mediante
el que el mundo “resuelve” sus conflictos.
Como ya hemos adelantado a lo
largo de este trabajo, concebimos al Derecho penal mínimo como una instancia meramente
táctica, que atiende a la inédita disparidad de la relación de fuerzas sociales,
militares y económicas del capitalismo contemporáneo.
El minimalismo penal sería, a nuestro entender,
una base mínima, democrática y pacífica en virtud de la cual podrían anudarse
las nuevas relaciones internacionales y resolverse las contradicciones
sistémicas principales, que debería evolucionar, cuando las condiciones
objetivas y subjetivas de la sociedad global lo permitieran, hacia formas menos
violentas de dirimir las diferencias entre los seres humanos, tarea para la
cual el derecho penal ha demostrado su histórica incapacidad.
Ese Estado Constitucional
de Derecho, que incorpora a los derechos internos los pactos, tratados y
convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las relaciones
internacionales, constituye una base mínima de legalidad. Absolutamente
progresiva, sin dudas, pero que todavía debe evolucionar necesariamente hacia
formas más civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas,
rol éste para el cual el derecho penal ha evidenciado su inveterada torpeza a
lo largo de la historia.
Hasta que ello pudiera ocurrir, no podemos eludir
nuestra obligación intelectual de revalorización de las garantías del Estado
Constitucional de Derecho y de un derecho penal mínimo como elemento acotante
del poder punitivo institucional.
La convivencia entre
derecho penal mínimo y crímenes de masa no es una cuestión sencilla. En efecto,
si bien la mayoría de la doctrina no ha recalado en la articulación de
reflexiones pormenorizadas acerca de las posibles relaciones entre ambas
categorías, es posible establecer, mediante un razonamiento integrador, las
principales objeciones a la mera posibilidad de que estos graves delitos puedan
ser investigados y juzgados con prescindencia del derecho penal en su versión
contemporánea, y que la eventual responsabilidad de los perpetradores pudiera
ser sancionada con una medida alternativa a la privación de libertad más
severa.
En primer lugar, se ha
sostenido que es imposible resocializar a los genocidas, sencillamente porque
el sistema penal, pese a reproducir en estos casos la selectividad con la que
opera respecto de otros delitos, resultaría necesario en virtud la brutalidad
de los delitos cometidos, lo que haría que la pena, aunque fuese irracional, no
sería antiética frente a injustos de semejante gravedad, ya que en estos casos
se descarta la posibilidad de limitar el poder punitivo y someter los
conflictos a otros modelos de solución alternativos.
La magnitud de la pena debe expresar, por la magnitud del
daño inferido, el máximo reproche penal posible en este tipo de delitos, a los
que se cataloga de ideológicos y, por ende, insusceptibles de ser revisados y
replanteados por los agresores.
Frente a este planteo, es
posible contestar que el fin de la pena, en un
Estado Constitucional de Derecho, no puede ser otro que la reinserción o
reintegración social de los infractores.
Así lo han consagrado el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, muchas de las constituciones democráticas del mundo e innumerables
normas internas de diferentes Estados nacionales.
Más allá del
indiscutible deterioro del ideal resocializador, es claro que éste no se
plantea límite alguno frente a determinados delitos o cierta clase de
perpetradores masivos, por lo que, en principio, aparece como aplicable a todas
las personas, dado que es reconocido como un derecho civil, político, y por lo
tanto humano.
Por otra parte, el
paradigma correccionalista, aún en su estado de actual cuestionamiento, es el
último límite que jurídico penal que queda en pie, frente a los relatos
inocuizadores del nuevo realismo conservador. La contradicción principal de la
penología posmoderna, sería, entonces,
reintegración o incapacitación. Ante esta disyuntiva de hierro, no queda
otra alternativa, desde una perspectiva minimalista, que actualizar y
reformular los viejos postulados resocializadores, y en esto no se podría
admitir ningún tipo de excepción, ni por delitos ni por autores. Sencillamente
porque esa excepción, como enseña la historia, se transformaría más temprano
que tarde en una amarga regla.
Es cierto que estamos ante infracciones singulares, a las
que se reconoce como “delitos de convicción”, perpetrados por personas con
sistemas de creencias intolerantes, violentos, fundamentalistas, todo lo que
dificulta cualquier intervención institucional en aras de la revisión de sus
ofensas.
Pero también es real que existen casos conmovedores en que
esos mismos victimarios han expresado su arrepentimiento, han pedido perdón a
las víctimas, se han sometido al repudio generalizado de la sociedad ofendida y
han intentado regresar al seno de la misma.
Aquí asume un rol fundamental la resignificación de la
pena, porque en general, las que se han aplicado a los criminales de masa, por
su duración, tornan imposible cualquier tipo de resocialización o reintegración
social, lo que, como vimos, constituye un mandato normativo inexcusable.
Pero también demandan una reeducación de las víctimas, para
alejarlas de las lógicas del desquite y el fetiche de una justicia entendida
como administración descontrolada de castigo.
Se ha señalado también, que existe en la comunidad
internacional un acuerdo mayoritario alrededor de una obligación
consuetudinaria de castigar las violaciones a derechos humanos.
Esta postura se basa en la especial relevancia de los
delitos de masa, que poseen una connotación cualitativamente diferente de
cualquier otro tipo de macrocriminalidad organizada, dado el rol que juegan los
Estados como perpetradores de estas gravísimas violaciones de Derechos Humanos.
Por eso, se inclina abiertamente por la necesidad
de que este tipo de delitos sean juzgados y castigados, dado que existe sobre
el particular, una suerte de obligación no escrita asumida por los Estados y la
comunidad internacional, de recurrir en estos casos excepcionales a soluciones
únicamente penales, como única forma de conservar la confianza en la validez y
vigencia de las normas internacionales.
Una vez más, podríamos advertir frente a esta formulación
la hegemonía contemporánea de una cultura del castigo como forma de resolver
las diferencias, que trasciende los ordenamientos internos y se proyecta con la
misma impronta a las normas del derecho internacional, incluso con el
beneplácito de los discursos progresistas.
Creemos que más que un deber de penalizar, asistimos a un
penalismo asentado en una relación de fuerzas políticas y sociales que le son
extremadamente favorables.