“Las guerras no comienzan con bombas, sino con mentiras” (Michel Collon)

El alineamiento acrítico con las categorías de Derechos Humanos occidentocéntricas han reproducido las condiciones de dominación y control en todo el mundo.

Un delicado entramado de baterías epistemológicas coloniales han impedido analizar el concepto de DDHH en clave emancipatoria. Los resultados están a la vista. Aunque, extrañamente, muchas veces permanecen invisibilizados, frente a la pleitesía que se rinde frente al Caballo de Troya postmoderno que implica el sistema orgánico e institucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Estos precesos de alienación son particularmente hegemónicosen las escuelas de derecho latinoamericana.

No existen recorridos epistemológicos críticos que permitan porner en cuestión, desde los programas mediante los que se imparten conocimientos a miles y miles de alumnos, la verdadera esencia de la Organización de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, los Tribunales internacionales institucionales en tanto elemento legitimadores de un estado de cosas signado por el unilateralismo imperial.

En efecto, el arduo desarrollo que a partir de la segunda mitad del siglo XX fue alcanzando el sistema jurídico penal internacional (particularmente durante el período ubicado entre los juicios de Nüremberg y Tokio, el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas y la creación de la Corte Penal Internacional) estuvo condicionado por la necesidad de las potencias vencedora de brindar respuestas a los crímenes de masa y las grandes violaciones a los Derechos Humanos, pero fundamentalmente a garantizar la impunidad de las naciones más poderosas de la tierra.

Las respuestas que ese sistema jurídico ha proporcionado (solamente) a algunos hechos de exterminio, que repugnan a la conciencia colectiva de la humanidad, se limitaron casi exclusivamente (dejando al margen abominables y sumarias ejecuciones) a la aplicación de graves penas privativas de libertad a los vencidos en los conflictos armados[1].

El binarismo  que caracterizó a esta dinámica histórica y los logros relevantes obtenidos en materia de persecución y enjuiciamiento penal de personas físicas implicadas en delitos de lesa humanidad y genocidio, en efecto, no alcanzaron a disimular la asimetría de esos procesos de criminalización y la profunda selectividad que condicionaron desde su nacimiento al sistema penal internacional, el cual reprodujo en ese sentido las realidades de los sistemas penales de los Estados nacionales.

Se ha dicho, en punto a esta cuestión, y como forma de entender y explicar este desarrollo particular del sistema penal global, que “la Comunidad Internacional se encuentra, en la actualidad, donde el Estado-Nación se encontraba en los albores de su existencia: en la formación y consolidación de un monopolio de la fuerza en el ámbito del Derecho penal internacional, sobre cuya base se puede fundar el ius puniendi” de una ciudadanía mundial[2].

Pensamos, y esto debe quedar claro, que el sistema penal internacional no ha avanzado hacia formas menos violentas de resolución de los conflictos, precisamente porque la ideología punitiva hegemónica no ha permitido la incorporación de las mismas -a excepción del caso de algunos tribunales de opinión y otras escasas experiencias que también detallaremos a lo largo de este trabajo- con el objeto de reasegurar así el control punitivo de los diferentes y los disfuncionales, recurriendo a la guerra más como garantía de la preservación y reproducción de un orden determinado que como exigencia por las demoras que impone una “transición a la democracia” global.

Es más, probablemente no se alcanzará el tránsito democrático global hasta tanto se modifiquen determinadas condiciones estructurales e institucionales a nivel mundial, se remuevan sistemas de creencias fuertemente arraigados en la cultura de los hombres y se establezcan mecanismos más democráticos de convivencia entre las multitudes diversas y multiculturales del tercer milenio.

Lo cierto es que -como de ordinario ocurre con el Derecho penal de las naciones- el sistema penal internacional, invocando el interés del conjunto y  la representatividad de la mayoría de los países del mundo, no ha podido trascender los límites que la selectividad y la asimetría de los procesos de criminalización le han impuesto, y ha terminado en muchos casos reproduciendo un estado de cosas injusto, coincidente con los intereses de los poderosos y los vencedores del planeta.

Pero además de este sesgamiento histórico notorio, las respuestas que el sistema penal internacional y la justicia universal han conferido en materia de genocidios y delitos de lesa humanidad, no han podido superar el binarismo punitivo respecto de determinadas personas o grupos de ofensores, que casi siempre carecen de poder o han perdido el que alguna vez tuvieron, consagrando una consecuente impunidad respecto de estremecedoras masacres llevadas a cabo por los “indispensables” del planeta.

Pueden nombrarse a título de ejemplo, y sin pretender agotar la posible enumeración de los casos que registra la historia moderna, aniquilamientos tales como los del Kurdistán, Dresden, Hiroshima y Nagasaki, Vietnam, Irak, Afganistán, las guerras de los Balcanes, etcétera, muchas de las cuales fueron denominadas “operaciones humanitarias” o esfuerzos realizados en aras de la instauración de la democracia, conforme el particular léxico etnocéntrico de los perpetradores.

Esta resignificación legitimante de la violencia jurídica, no puede disociarse de la nueva concepción política de la guerra, que como relación social permanente, tiende a convertirse en un organizador básico de las sociedades contemporáneas, prescindiendo de las conquistas y límites de las democracias decimonónicas en materia penal, asumiéndose como “la matriz general de todas las relaciones de poder y técnicas de dominación, supongan o no derramamiento de sangre”. (…) “En estas guerras hay cada vez menos diferencia entre lo interior y lo exterior, entre conflictos extranjeros y seguridad interna”[3], porque en todos esos casos se expresan intervenciones policiales perpetradas mediante medidas militares.

Intervenciones militares de baja intensidad y operaciones policiales de alta intensidad, no podrían ya diferenciarse apelando  a las categorías biopolíticas de principios de los siglos XIX y  XX.

Por ese motivo, la principal consecuencia de este estado de guerra es que las relaciones internacionales y la política interior se asemejan cada vez más entre sí, lo que provoca una asimilación del derecho penal internacional a los derechos internos, difuminando cualquier diferencia basada en distintos estados de desarrollo de las formas y las prácticas jurídicas.

Guerras de baja intensidad y operaciones policiales de alta intensidad, provocan, en consecuencia, que las ideas de Justicia y de Derecho no formen parte del concepto de guerra de la era postmoderna.

Las intervenciones a cargo de los organismos de control social punitivo resultan mecanismos aptos por igual,  para ocupar una nación preventivamente, o para incapacitar a sujetos o colectivos disfuncionales, aún a sabiendas de que guerra y derecho son nociones contrapuestas que se excluyen entre sí.

Un ejemplo de esta preeminencia desembozada de la fuerza lo encarna la política exterior asegurativa de los Estados Unidos, que se reconoce a sí mismo, explícitamente, como una excepción con respecto a la ley, que se exceptúa unilateralmente -vale destacarlo- nada menos que del cumplimienrto de los Tratados y Convenciones internacionales sobre medioambiente, derechos humanos y tribunales internacionales, arguyendo, por ejemplo, que sus militares no tienen por qué atenerse a las normas que obligan a otros en cuestiones tales como los ataques preventivos, el control de armamentos, las torturas, las muertes extrajudiciales y las detenciones ilegales.

En este sentido, la “excepción estadounidense remite a la doble vara de medir de que disfruta el más poderoso, es decir, a la idea de que donde hay patrón no manda marinero. Estados Unidos también es indispensable, según la definición de Albright, sencillamente porque tiene más poder que nadie”[4], y lo usa discrecionalmente dentro y fuera de sus fronteras (el prevencionismo extremo en materia internacional es un equivalente de las leyes de inmigración de Arizona, la doctrina de las ventanas rotas o la tolerancia cero que caracterizan su Política criminal, lo que da idea de lo que significa -también- un Derecho penal globalizado construido en esta misma clave).

Coexistimos con un estado de emergencia y, consecuentemente, con un “Derecho penal de emergencia” que se expresa en un pampenalismo que recurre de ordinario al aumento de las penas, la derogación o relajamiento de las garantías procesales y constitucionales, las medidas predelictuales y la afirmación de la tesis retribucionista extrema del “merecimiento justo” (de pena), en sustitución  del ideal resocializador.

Es obvio que no puede ser éste el programa sobre el que se asiente el Derecho penal democrático del futuro, tanto a nivel interno de los Estados como en el plano  internacional.

La violencia que se ejercita en estos términos se concibe ahora como “fuerza  legítima”, en cuanto logra demostrar la efectividad de esa misma fuerza -a diferencia de lo que acontecía en el viejo orden internacional- resignificándose así el concepto de “guerra justa” a partir de la reducción del derecho a una cuestión de mera eficacia.

La otra gran perplejidad que nos plantea el sistema jurídico imperial radica, justamente, en la dudosa corrección de denominar “derecho” a una serie de técnicas y prácticas fundadas en un estado de excepción permanente y a un poder de policía que legitima el derecho y la ley únicamente a partir de la efectividad, entendida  en términos de imposición unilateral de la voluntad[5]. 

El Derecho supranacional, aún en pleno estado de desarrollo global, influye decididamente en los clásicos Derechos de los Estados-nación y los reformula en clave de estas lógicas binarias.

Ese proceso de reconfiguración de los Derechos internos se lleva adelante mediante la segunda peculiaridad del sistema penal internacional actual: el llamado “derecho de intervención”.

Los Estados soberanos o la ONU, como bisagra entre el derecho internacional clásico y el derecho imperial, ya no intervienen en caso de incumplimiento de pactos o tratados internacionales voluntariamente acordados, como acontecía en la modernidad temprana.

En la actualidad, estos sujetos políticos, legitimados por el consenso o la eficacia en la imposición de la voluntad y lógicas de control policial, intervienen frente a cualquier “emergencia” con motivaciones “éticas” tales como la paz, el orden o la democracia[6].

Algo análogo acontece al interior de los Estados-nación: las reiteradas reformas de los sistemas penales y procesales de las últimas dos décadas han apelado en todos los casos al adelantamiento de la intervención corcitiva, el endurecimiento de las penas, el aumento desmedido de la punición, el debilitamiento del programa de garantías penales y procesales, la desformalización del derecho y la anticipación de la reacción punitiva[7]. 

Por eso, tanto a nivel local como global, asistimos al fenómeno de una ciudadanía que  naturaliza  el aumento  geométrico del número de personas privadas de libertad y la policización de las reacciones contra las “clases peligrosas”[8], operaciones éstas que producen verdaderas masacres, descriptas como guerras de “baja intensidad” u operativos policiales  de “alta intensidad”, o el relajamiento de los derechos y garantías liberales.

El Derecho internacional, como todas las construcciones holísticas de la modernidad, entró en una severa crisis con el advenimiento de la sociedad postmoderna, a partir de la imposibilidad aparente de concretar las grandes utopías del siglo pasado, en especial la de construir una “paz duradera” (que era prometida ya en  las sociedades imperiales antiguas).

La crisis de los grandes relatos contribuyó, por una parte, a disolver los lazos de solidaridad, produciendo el paso de colectividades sociales al estado de una masa compuesta de “átomos individuales”[9], en la que los grandes proyectos colapsan a manos de un individualismo hedonista exacerbado, que no atiende ya a los antiguos “polos de atracción”; por la otra, esta revolución insondable de la postmodernidad impactó también, decididamente, sobre el derecho entendido como un conjunto de normas, de prácticas, de narrativas y de valores.

Si se acepta como correcta la tesis de la existencia de un organismo supranacional de producción normativa -la ONU- capaz de desempeñar un papel jurídico soberano, deberá agregarse la posible gestación de nuevos derechos al interior de las naciones sin estado, protagonizado por “minorías” subalternas que no responden a la verticalidad con la que se organiza dentro del Imperio el Derecho internacional[10].

Es un hecho notorio que Estados Unidos no apoyó la formación de la Corte Penal Internacional establecida por el Estatuto de Roma, ni tampoco ratificó el Estatuto que entrara en vigor el 1 de julio de 2002[11].

A pesar de esta conducta renuente estadounidense a integrarse de manera igualitaria a la comunidad jurídica internacional, el 12 de julio de 2002, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó la resolución 1422 (2002) que impide investigar o procesar a funcionarios y personal, en funciones o no, de los Estados que no son parte en el Estatuto por acciones y omisiones relacionadas con operaciones para el mantenimiento de la paz autorizadas por las Naciones Unidas. El 12 de junio de 2003, la resolución 1487 (2003) renovó ese mandato por el término de un año a partir del 23 de julio de 2003[12].

Este tipo de resoluciones sucesivas podría sugerir una profundización de las asimetrías en función de la relación de fuerzas favorables a las superpotencias.

Además, y pese a no ratificar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Estados Unidos propuso un tribunal internacional para Saddam Hussein[13]. Conocemos el aberrante final de este “juicio”.

Lo propio ha pasado en experiencias escandalosas como las que exhibió el comportamiento del TPIY.

Por eso, cualquier interpretación que se intente hacer respecto de la sociedad de la modernidad tardía y sobre las particularidades del Derecho penal internacional actual -a partir de octubre de 2009- debe incluir una necesaria referencia a la crisis más profunda que registra el capitalismo global desde 1929.

Es de reconocer que el impacto ha sido de tal magnitud que ha logrado transformar las predicciones y certezas habituales de los analistas económicos, en incógnitas diversas, hasta ahora sin respuestas.

Las preguntas de los economistas y las distintas agencias estatales mundiales se reparten entre las irresueltas incógnitas que  intentan diagnosticar el alcance, la duración y la profundidad de estas drásticas transformaciones, y las que se plantean “qué hacer” frente a las mismas.

Hasta ahora, el sistema ha intentado recomponerse con rápidos reflejos y pragmáticas recetas, adoptadas a partir de la crisis estadounidense y luego mundial, mediante un paquete de medidas duramente ortodoxas que se direccionan a auxiliar financieramente a la banca, a costa de brutales ajustes y recortes del gasto público de los Estados, que impactan, como siempre ocurre, en el bolsillo y la economía de los sectores populares.

Pero las verdaderas y últimas razones de la crisis, su  naturaleza y sus consecuencias sociales, constituyen cuestiones no dilucidadas por parte de los operadores financieros, las corporaciones multinacionales y los medios de comunicación occidentales. La magnitud del quebranto ha provocado también disidencias al interior de los intelectuales progresistas de todo el mundo. 

Algunos piensan al respecto lo siguiente: “Esta crisis financiera no es el fruto del azar. No era imposible de prever, como pretenden hoy altos responsables del mundo de las finanzas y de la política. La voz de alarma ya había sido dada hace varios años, por personalidades de reconocido prestigio. La crisis supone de facto el fracaso de los mercados poco o mal regulados, y nos muestra una vez más que éstos no son capaces de autorregularse. También nos recuerda que las enormes desigualdades de rentas no dejan de crecer en nuestras sociedades y generan importantes dudas sobre nuestra capacidad de implicarnos en un diálogo creíble con las naciones en desarrollo en lo que concierne a los grandes desafíos mundiales”[14].

Otros, por el contrario, exigen desde el centro del poder financiero que “el sistema financiero debe ser recapitalizado, en este momento, probablemente con ayuda pública. En la base de esta crisis se encuentra el hecho de que el sistema financiero, como un todo, dispone de poco capital. Aun cuando el sistema se está encogiendo y los malos activos están siendo eliminados, muchas instituciones seguirán careciendo de capital suficiente para proveer de manera segura crédito fresco a la economía. Es posible para el Estado proveer capital a bancos en formas que no impliquen la nacionalización de éstos. Por ejemplo, muchos miembros del FMI en una situación similar en el pasado han combinado inyecciones de capital privado con acciones preferenciales y estructuras de capital que dejan el control de la propiedad en manos privadas”[15].

Los menos, prefieren la cautela y admiten la falta de insumos conceptuales para diagnosticar con alguna precisión las consecuencias futuras: “Cuando intentamos comprender un fenómeno tan complejo como la crisis financiera actual, la primera palabra que surge es modestia. Modestia respecto del alcance de los conocimientos que tenemos los economistas para entender lo que está sucediendo; no digamos para aventurar lo que pueda acontecer”[16].

Lo que no resulta materia de disputa, hasta ahora, es que la realidad social planetaria, a partir de la crisis, será mucho más “riesgosa” todavía, producto del descalabro de las grandes variables económicas y financieras y las nuevas dinámicas sociales que han transformado al riesgo en la categoría conceptual que sintetiza y torna inteligible la realidad global; a la incertidumbre como un dato objetivo de las nuevas sociedades, al miedo (al delito y al “otro”) en un articulador de la vida cotidiana y al Derecho penal en un fabuloso instrumento de control y dominación de esas tensiones sociales cada vez más profundas.

No solamente el terrorismo (especialmente a partir del trágico 11-S y sus réplicas ulteriores ocurridas en distintas naciones), sino asimismo los desastres medioambientales, el multiculturalismo, el crimen organizado, la diversidad y la violencia de subsistencia o de calle, serán las consecuencias más inmediatas del estatus de quiebra.

También habrá que ocuparse de las grandes crisis por la que atraviesan las sociedades contemporáneas, las demandas de soberanía de los países emergentes, la protesta social y la debilidad de los liderazgos, asentados en consensos precarios y fugaces, articulados éstos por la desconfianza como valor fundante de una sociedad nihilista en la que los ciudadanos  se vinculan con sus pares (“los otros”) a través de un escrutinio permanente y cotidiano[17] y hasta ahora sin vocación de coaligarse detrás de proyectos colectivos.

Esa desconfianza alcanza también, y muy especialmente, a los que encarnan el rol de gobernar la penalidad, sus instituciones, sus narrativas y prácticas colectivas, e influye decididamente en la construcción de las nuevas relaciones sociales, explicando, entre otras cosas, el peligro, el riesgo y el auge de nuevas formas de control punitivo.

Las sociedades de riesgo son, precisamente, aquellas donde la producción de riqueza va acompañada  de una creciente producción social de riesgos[18].

El aumento de los riesgos está produciendo consecuencias trascendentales en el ámbito de la política, el biopoder y la gubernamentalidad de los agregados sociales actuales.

El primer efecto lo constituye la necesariedad de la implementación de políticas públicas tendientes a gestionar, esto es, a controlar los riesgos, cada vez más visibilizados por la opinión pública, e internalizados por la multitud como los nuevos miedos derivados de la modernidad tardía.

El “riesgo” termina completando, entonces, un nuevo metarrelato cuya densidad sería capaz de sustituir y recomponer los paradigmas totalizantes en aparente retirada, cohesionar los discursos y los sistemas de creencias e imponer políticas públicas defensistas.

Estas características se observan, particularmente, en lo que atañe a las respuestas institucionales que se adoptan en materia de conflictividad social en todo el mundo, ya sea adelantando la punición, inocuizando a los especialmente peligrosos y propiciando estrategias de control que recurrentemente menoscaban las libertades públicas y las garantías individuales decimonónicas, adoptadas siempre en aras de una mayor “seguridad”, una suerte de “concepto estrella” del Derecho penal actual[19], al que todo le está permitido, sencillamente porque “todos estamos en peligro”. Y todos lo estamos, porque el riesgo está identificado como riesgo de daño o de peligro.

Se trata de un riesgo “negativo”, que el Estado debe gestionar como fin primordial que dota de sentido su razón de ser postmoderna, dejando de lado las expectativas asegurativas que caracterizaron al Estado de Bienestar; por ejemplo, la justicia distributiva y la igualdad, la seguridad social, la estabilidad en el empleo, los miedos a los malestares de clase, etcétera[20].

El riesgo, de tal suerte, opera como una forma de gobierno de los (nuevos) problemas “a través de la predicción y la previsión. Se trata de una tecnología que es común y familiar en el campo de la salud pública”, pero que se extiende especialmente a la justicia penal, “un campo en el que el riesgo se ha vuelto cada vez más importante como una técnica para ocuparse de aquellos condenados por delitos, pero también para la prevención del delito”. (…) “El lugar central ocupado por el riesgo en el gobierno contemporáneo es un reflejo de un cambio epocal en la modernidad. Este desplazamiento epocal desde la “modernidad industrial” hacia la “modernidad reflexiva” es vinculado  con la aparición de los “riesgos de la modernización”, tales como el calentamiento y el terrorismo globales. Producto del despliegue de las contradicciones del modernismo industrial -especialmente del rápido y autodestructivo desarrollo del cambio tecnológico conducido por el capitalismo- estos riesgos amenazan a la existencia humana y crean una nueva “conciencia del riesgo” que, a su vez, se torna el rasgo organizador central de la emergente “sociedad del riesgo”. (…).. En otras palabras, aunque las divisiones sociales tales como la clase y el género no desaparecen, son reconstituidas en comunidades de seguridad y protección, unidas más por los riesgos compartidos que por las necesidades materiales en común. En esta era, las instituciones y concepciones centrales de la modernidad son puestas en cuestión: hasta el progreso en sí mismo se vuelve algo que es puesto en duda y sobre lo que se reflexiona críticamente”[21].

Esa conciencia de los riesgos presentes, parte fundamental de una cultura  postmoderna hegemónica unidimensional, se vale de un retribucionismo y un prevencionismo extremos para confirmar la vigencia de las normas sociales y anticiparse a “riesgos futuros” ocasionados por los peligrosos, mediante un “derecho” (interno y supranacional) en estado de permanente excepción[22].

A estas decisiones draconianas recurrentes, conduce el segundo efecto de la gubernamentalidad de las sociedades de riesgo, que está dado por el fracaso de las políticas públicas en la gestión de administración y control de los peligros, y la necesidad de los gestores institucionales de apelar a un urgente populismo punitivo como única forma de conservar sus precarios y efímeros consensos.

El Derecho penal establece, de esta manera, formas específicas de reacción punitiva no sólo contra infractores incidentales de la ley, sino también contra quienes frontalmente desafían el ordenamiento jurídico con el que se identifica la Sociedad y a los que la dogmática funcionalista denomina enemigos, en cuanto conculcan las normas de flanqueo que constitucionalmente configuran la Sociedad, revelan singular peligrosidad y no pueden garantizar que van a comportarse como personas en Derecho, esto es, como titulares de derechos y deberes[23]. Con ellos el Estado no dialoga, sino que los amenaza y conmina con una sanción en clave prospectiva, no retrospectiva, esto es, no tanto por el delito ya cometido cuanto para que no se cometa un ulterior delito de especial gravedad (v.gr., la configuración típica de la tenencia de armas o explosivos o actos de favorecimiento del terrorismo, como delitos autónomamente incriminados, para evitar la comisión de un atentado terrorista de gran magnitud destructiva).

Se ha afirmado al respecto que “… el Derecho penal del enemigo es, tal y como lo concibe Jakobs, un ordenamiento de combate excepcional contra manifestaciones exteriores de peligro, desvaloradas por el legislador y que éste considera necesario reprimir de manera más agravada que en el resto de supuestos (Derecho penal del ciudadano). La razón de ser de este combate más agravado estriba en que dichos sujetos (“enemigos”) comprometen la vigencia del ordenamiento jurídico y dificultan que los ciudadanos fieles a la norma o que normalmente se guían por ella (“personas en Derecho”) puedan vincular al ordenamiento jurídico su confianza en el desarrollo de su personalidad. Esa explicación se basa en el reconocimiento básico de que toda institución normativa requiere de un mínimo de corroboración cognitiva para poder orientar la comunicació en el mundo real. De la misma se deriva, no sólo un derecho a la seguridad (Recht auf Sicherheit), sino un verdadero derecho fundamental a la seguridad (Grundrecht auf Sicherheit)”[24].

Es necesario, no obstante, establecer algún tipo de precisiones con respecto al Derecho penal de enemigo, toda vez que la noción ha sido simplificada, muchas veces descontextualizada y desinterpretada en lo que tiene que ver con su filiación histórica, sociológica y política.

La guerra ha sido el medio, tan eficaz como brutal, mediante el cual  el sistema capitalista mundial ha superado sus crisis cíclicas, reconvertido su economía de paz, disputado mercados coloniales y atravesado las grandes depresiones y las dificultades que se plantearon a los procesos de acumulación y expansión del capital.

Se ha afirmado: “En la etapa imperialista todos los territorios coloniales ya se han repartido, lo mismo que las zonas de influencia. Más necesitado aun de territorios económicos que en su afable ciclo anterior, el imperialismo procede a una redistribución periódica del mundo colonial. La penetrante observación de Clausewitz cobra aquí pleno valor: “la guerra es la continuación de la política, pero por otros medios. El apetito de materias primas, combustibles y mano de obra barata, una irrefrenable necesidad de nuevas zonas para la inversión de capitales, el control de las comunicaciones y la disputa feroz por los mercados mundiales, son otros tantos signos distintivos del imperialismo contemporáneo. (…) Las guerras devastadoras entre las potencias imperialistas rivales o el “talón de Aquiles” fascista contra el proletariado llegan a ser las armas primordiales en la lucha moderna por la plusvalía mundial”[25].

A través de la historia, el capitalismo  ha superado sus crisis mediante la apelación recurrente a la guerra. Los períodos de pacificación  han permitido, en cada caso, una reconversión de su economía y posibilitado nuevas etapas cíclicas de recomposición del sistema a escala planetaria.

La guerra ha implicado además, desde siempre (en la psicología, las representaciones y las intuiciones de las multitudes), un elemento de galvanización social que, como denominador común de los Estados soberanos durante la modernidad temprana, ha desatado enormes reacciones de patriotismo y una necesaria coalición entre los partidos liberales y las burguesías de los países centrales, que apelaron a las conflagraciones como forma de hacer frente a las crisis sistémicas del capitalismo financiero[26].

Sin embargo, la guerra ha experimentado también importantes transformaciones conceptuales y simbólicas. Desde los albores de la Modernidad, y hasta comienzos del siglo pasado, la guerra era una cuestión que incumbía únicamente a los Estados y se dirimía exclusivamente entre ellos.

Los enemigos, integrantes de los ejércitos regulares de potencias extranjeras, eran reconocidos “como iustus hostis (esto es, como enemigo justo en el sentido, no de ‘bueno’, sino de igual y, en tanto que igual, apropiado) y distinguido tajantemente del rebelde, el criminal y el pirata. Además, la guerra carecía de carácter penal y punitivo, y se limitaba a una cuestión militar dilucidada entre los ejércitos estatalmente organizados de los contendientes, en escenarios de guerra concretos que finalizaba mediante la concertación de tratados de paz que incluían el intercambio de prisioneros y cláusulas de amnistía”[27].

Ya en la Primera Guerra imperialista, se advirtió una modificación cualitativa y cuantitativa en las formas de concebir y llevar a cabo los enfrentamientos armados. Los cambios en la táctica y la estrategia bélica acompañaban la evolución tecnológica y los progresos científicos, que eran a su vez los emergentes de nuevas formas de articulación y ordenamiento del poder mundial, el derecho internacional, la soberanía y los Estados.

Si bien la contienda quedaba ahora limitada a los ejércitos, las nuevas tecnologías de la muerte y las formas masivas de eliminación del enemigo, constituyeron el prólogo de la masacre que durante la Segunda Guerra enlutó al planeta, con la devastación sin precedentes de la población civil, ciudades arrasadas, la utilización de armas atómicas, y el juzgamiento final de los vencidos por parte de los primeros tribunales competentes para entender respecto de la comisión de crímenes contra la Humanidad. Esa fue la última gran confrontación entre naciones, entendido el concepto con arreglo a las pautas tradicionales mediante las que hemos incorporado culturalmente el concepto de guerra.

Las guerras actuales, en cambio, ya no son cruzadas expansionistas tendientes a anexar territorios, ni a imponer una determinada voluntad o ganar espacios en la disputa por mercados internacionales.

Por el contrario,  representan hoy en día una disputa cultural, se llevan a cabo con la pretensión de imponer valores, formas de gobierno y estilos de vida, que coinciden con un sistema económico y político determinado: la democracia capitalista impulsada por el Imperio, una novedosa figura supranacional de poder político[28] .

Por lo tanto, a partir del desmembramiento de la ex Unión Soviética y la caída del Muro de Berlín, el Imperio fue el encargado de administrar el aniquilamiento de los enemigos, en una confrontación que debe acabar necesariamente con la colonización cultural, territorial y económica de los “distintos” -generalmente estigmatizados como “terroristas”- en un mundo unipolar.

Estas características se exacerbaron, indudablemente, a partir del 11-S y el incremento del riesgo que surge del primer ataque sufrido por los Estados Unidos en su propio territorio, aunque habían formado también parte del arsenal ideológico y cultural de los genocidios reorganizadores perpetrados luego de la segunda guerra mundial.

La inmediata decisión de enfrentar al terrorismo apelando a cualquier tipo de medios, adquirió una renovada significación de “guerra justa”, en la que no era valorada positivamente la condición pacífica de la neutralidad que caracterizó al derecho de gentes hasta el siglo XIX.

En cambio, la participación en este tipo de conflictos pasa a ser exhibida  como una obligación moral, asumida para contrarrestar o neutralizar  los riesgos que supone la supervivencia de los enemigos. Cualquier medio, entonces, es válido para eliminar a los enemigos, incluso antes de que éstos hayan llevado a cabo conducta de agresión u ofensa alguna[29]. 

Todo es legítimo si lo que quiere preservarse es un determinado orden global, liderado de manera unilateral. Precisamente, para que ese poder único alcance los fines proclamados de la paz y la democracia, “se le concede la fuerza indispensable a los efectos de librar -cuando sea necesario- guerras justas en las fronteras, contra los bárbaros y, en el interior, contra los rebeldes”[30].

La censurable noción de “guerra justa” -vale señalarlo- estuvo vinculada a las representaciones políticas de los antiguos órdenes imperiales, y había intentado ser erradicada, al parecer infructuosamente, de la tradición medieval por el secularismo moderno.

Entonces -y también ahora- supuso una banalización de la guerra y una banalización y absolutización del enemigo en cuanto sujeto político. A este último se le banaliza como objeto de represión, y se lo absolutiza como una amenaza al orden ético que intenta restaurar o reproducir la guerra, a través de la legitimidad del aparato militar y la efectividad de las operaciones bélicas para lograr los objetivos explícitos de la paz, el orden y la democracia[31].

El caso testigo de esta nueva impronta de la guerra lo configura la política exterior de los Estados Unidos, que pese al cambio de su administración y el padecimiento de una fenomenal crisis financiera y política interna, podría igualmente emprender en el futuro una nueva cruzada ética contra Irán o Corea del Norte, cuando no ha logrado todavía saldar decorosamente sus cruentas intervenciones policiales  en Irak y Afganistán.

Al respecto, se ha entenido que el 11 de septiembre ha cambiado nuestra subjetividad de ciudadanos de occidente, ha puesto al descubierto la falsa conciencia de nuestra invulnerabilidad, la ilusión inconsistente de nuestra seguridad eterna, el miedo a que “nosotros” engrosemos la lista de víctimas que, durante otras catástrofes terribles de la segunda mitad del siglo XX, afectaban a un mundo que considerábamos exterior,  habitado por otros, de cuya existencia y padecimientos el primer mundo tomaba conocimiento a través de las plácidas lecturas de los periódicos o mirando en la televisión programas informativos que relataban guerras sin muertos, heridos ni destrucción masiva[32].

Nosotros creemos que desde la reformulación del rol de la OTAN, puesto de manifiesto con el ataque a Yugoslavia, se construyó un nuevo control global punitivo, que ahora se expresa en distintas latitudes, regiones y continentes.

Ese control no solamente se expresa con las ingentes rovocaciones a una Rusia de nuevo y decisivo protagonismo en el contexto global, sino también en una multiplicidad de intervenciones policiales de alta intensidad y guerras de baja intensidad asociadas a golpes de mercados y “primaveras” que se diseminan por todo el mundo, incluyendo, desde luego, a América Latina.

Todas esas intervenciones van precedidas de gigantescas campañas propagandísticas destinadas a manipular la opinión pública mediante los grandes medios de comunicación afines. Las guerras, ahora, no comienzan con bombas, sino con mentiras, ha señalado Michel Collon.

También, ese proceso ha ganado un generoso espacio en materia cultural, fascistizando las relaciones internacionales y legitimando el derecho penal de emergencia a través de retóricas vindicativas y utilitaristas, que se han insertado exitosamente en las lógicas de los ciudadanos de la aldea global.

 “En los quince años transcurridos desde entonces, el mundo imperialista no aprendió nada ni olvidó nada. Sus contradicciones internas se agudizaron. La crisis actual revela una terrible desintegración social de la civilización capitalista, con señales evidentes de que la gangrena avanza”, decía León Trotsky en 1932[33] , en un trabajo que describía las crisis cíclicas del capitalismo y su imbricación con las guerras. La cita conserva una dramática actualidad y se asemeja demasiado a una profecía autocumplida.

Puesto en marcha, desde hace décadas, como hemos visto, un sistema penal global de indudable rigor y verificada selectividad en materia de gravísimas infracciones contra los Derechos Humanos de importantes colectivos de víctimas, se hizo necesario poner al descubierto algunas particularidades que plantea la realidad mundial contemporánea, absolutamente distinta de la que existía hace apenas unos años.

La profundidad de la crisis capitalista, desatada hace apenas un lustro, ha influido de manera directa en el Derecho penal internacional actual.

En efecto, el impacto de la crisis sobre los estados nacionales, su economía y su cultura, no reconoce precedentes cercanos en el tiempo.

Por un lado, las medidas adoptadas a todo nivel por los países centrales no han dado los resultados esperados. Más bien, en algunos casos, han profundizado la zozobra y acrecentado los temores de amplias capas de las sociedades occidentales.

La sensación generalizada de estar frente a una crisis de cualidades diferentes, la emergencia de un mundo multipolar en materia de desarrollo económico, que a la vez conserva vigente la figura de un gigantesco gendarme imperial, en materia militar, han acrecentado la apelación a la categoría de las sociedades “de riesgo”.

Las incertidumbres abismales configuran el nuevo organizador de las vidas cotidianas, a la sazón, el nuevo nombre del miedo, consustancial a las sociedades tardomodernas.

Las demandas de mayor soberanía de los bloques emergentes, la protesta social universal, la fugacidad de los liderazgos de todo orden, en el marco de una crisis estructural, ayudan a construir sociedades globales nihilistas, articuladas por la desconfianza, los miedos  y la percepción de que el futuro se ha vuelto indudablemente más complejo.

 Los encargados de gobernar la penalidad en el mundo, han sido también alcanzados por esa desconfianza, y su reacción recurrente ha sido crear formas regresivas de control punitivo de los distintos, considerados a priori peligrosos. Para constatar la verosimilitud de esta afirmación no hay más que hacer un seguimiento de la evolución de los nuevos paradigmas del penalismo contemporáneo.

El incremento de los nuevos riesgos ha operado cambios trascendentales en la forma de concebir el biopoder, gestionar la gubernamentalidad y establecer la política criminal de los Estados y de la Comunidad Internacional, que se expresan actualmente mediante un deterioro sostenido de los derechos y garantías de las personas criminalizadas, y en un prevencionismo y un retribucionismo penal de perfiles inéditos, que han transformado al derecho en un insumo en estado de excepción permanente.

El Derecho penal interno de los Estados, opera en la actualidad con las mismas categorías que el sistema penal internacional, acercando, como nunca antes, sus lógicas, a la de la guerra.

La analogía no es azarosa: el capitalismo ha saldado sus crisis cíclicas recurriendo invariablemente a las guerras. La guerra, expresada como gigantescas operaciones de limpieza de clase dirigidas contra los “enemigos”, condiciona indudablemente al Derecho Penal Internacional contemporáneo.

Si bien el neoliberalismo, que hace menos de tres décadas se autoerigía como el relato único que ponía fin de la historia, ha resultado ser el paradigma más corto de la historia humana. 

El Consenso de Washington y sus recetas han colapsado estructuralmente, y buena parte de la supervivencia del capitalismo global depende de su eficacia para encubrir su política de control, bajo el pretexto de un combate sostenido contra nuevas amenazas como el terrorismo, las dictaduras populistas, o las difusas y nunca comprobadas amenazas nucleares.