LA JUSTICIA DE LOS VENCEDORES Y EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA IRAK

La invasión se llevó a cabo conjuntamente con el apoyo de países estratégicamente aliados (caso de Inglaterra) y de potencias menores empeñadas en sostener “relaciones carnales” con la corporación político empresarial más criminal de la historia planetaria.

Para colmo de males, en este caso, la Resolución 1483/03 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aprobaba la ocupación del territorio iraquí.

El reconocido experto Daniel Feierstein ha expresado: “La intervención en Irak fue realizada de modo unilateral y, lejos de disminuir la posibilidad de un final genocida, ha agravado la situación ya de por sí compleja creada por el régimen de Hussein, al acentuar la presencia iraní en la región, desestabilizar el equilibrio político y profundizar las divisiones entre sunnitas y shiitas, al punto de que uno de los problemas centrales para la actual administración (que ha afirmado públicamente su vocación de retirar las tropas estadounidenses de la región) es cómo hacerlo sin dejar al país envuelto en un gravísimo conflicto interno con posibles derivaciones genocidas. Ello sin mencionar las numerosas violaciones a los derechos humanos producidos por dichas tropas en territorio iraquí”[1].

Feierstein , valorado como perito por los tribunales argentinos que condenaron a los genocidas de la dictadura cívico militar de 1976/83, deja en claro que en esa clave de unilateralidad debe ser leído el ATPI, toda vez que cuando alude a la actual “administración” de Irak, refiere concretamente a los Estados Unidos; extremo éste que, buenamente, parece  dar por tierra con el  argumento de que la ocupación tuvo como norte terminar con la dictadura baasista.

Los invasores (la denominada “Autoridad Provisional de Coalición Iraquí”) fueron así habilitados para “colaborar” en la creación  de un Consejo de Gobierno, compuesto fundamentalmente por “notables” afines a los intereses norteamericanos, durante cuya “administración” entraría en vigencia originariamente, desde el 10 de diciembre de 2003,  el Alto Tribunal Penal Iraquí, que debería juzgar (ratione materiae) las graves violaciones a los derechos humanos (crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y demás delitos considerados en la legislación interna iraquí),cometidas entre el 17 de julio de 1968 y el 1° de mayo de 2003 (ratione temporis, según artículos 1 y 10 del Estatuto), abarcando los crímenes cometidos en Irak, pero también en la guerra contra Irán y la Invasión de Kuwait (ratione loci).

Justamente, uno de los fundamentos de la creación del Tribunal por parte de las fuerzas ocupantes radicó en la imposibilidad cierta de que interviniera en el caso la Corte Penal Internacional, ya que ni EEUU ni Irak han ratificado el Estatuto de la CPI, pero además la misma estaría facultada únicamente para entender en supuestos acaecidos con posterioridad a su creación (1° de julio de 2002), por imperio del principio de irretroactividad penal, lo que podía generar un grave precedente de impunidad si no se articulaban las formas jurídicas más convenientes para actuar en el caso.

No obstante, el híbrido tribunal iraquí terminó aplicando el derecho interno y el Estatuto de Roma, salvo en la cuestión medular de utilización de la pena de muerte, especialmente cuestionada por la CPI.

En síntesis, una primera lectura podría inducir a la idea de que la creación de un Tribunal para juzgar los crímenes aberrantes cometidos por el gobierno iraquí constituye un paso positivo en aras de impartir justicia frente a las masacres indudablemente perpetradas por ese régimen. Lo que pone en crisis esta idea de justicia, es precisamente la forma en que la misma pretende imponerse, al establecer un Tribunal Penal Especial en medio de una situación de conflicto, con autoridades e instituciones no reconocidas democráticamente, que deben su poder a una autoridad de ocupación no fundamentada siquiera en una razón humanitaria, sino por una mera sospecha, rotundamente descartada –además- por la comunidad internacional.

El Tribunal de Irak debió ser constituido con la participación de la ONU, por tratarse de la persecución de crímenes contra el derecho internacional, que no hubieran sido juzgados libremente por las autoridades iraquíes (al menos de esta manera) si no hubiera mediado la invasión[2].

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Ahora bien, en este marco de opinable legitimidad, conviene, pese a la trabajosa mirada de Newton (quien señala que la creación del ATPI “satisface las aspiraciones más elevadas de quienes dicen creer en el Estado de Derecho”, cuando, por el contrario, Amnesty Internacional”[3] denuncia, entre otras cosas, que “Un juicio con las debidas garantías exige unos jueces independientes e imparciales. Sin embargo, en el proceso sobre los hechos de Al Dujail, el primer juez presidente, Rizgar Muhammad Amin, dimitió a los cuatro meses de comenzar el juicio quejándose de que había recibido presiones de autoridades del gobierno para que adoptase un planteamiento más contundente en el tratamiento de los acusados en el juicio”. Este juez kurdo, vale aclararlo, fue el único del cuerpo cuya identidad fue revelada), determinar a quién pertenecía en esos momentos la autoridad soberana del Estado de Irak de conformidad con las normas de derecho internacional supuestamente vigentes.

El artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas veda taxativamente la intervención de un Estado en los asuntos internos de otro, con excepción de la existencia de una previa autorización del Consejo de Seguridad, acotada únicamente a aquellos casos en los que exista una amenaza real a la paz y seguridad internacionales.

Ex post facto, el Consejo, declaró que la situación de Irak suponía, efectivamente, una amenaza para la paz y seguridad internacionales y autorizó en la práctica la invasión, reconociendo a las fuerzas norteamericanas y británicas el status de “ocupantes”, bajo un mando unificado, concediéndoles la condición de “autoridad” y, por ende, asignándoles artificiosamente la posibilidad de comportarse de conformidad con las normas  de los Convenios de Ginebra , sobre todo en lo que concierne a la “protección” de las personas civiles en tiempo de guerra (Capítulo IV, artículo 64).

Este artículo del Convenio establece que “Permanecerá en vigor la legislación penal del territorio ocupado, salvo en la medida en que pueda derogarla o suspenderla la Potencia ocupante, si tal legislación es una amenaza para su seguridad o un obstáculo para la aplicación del presente Convenio. A reserva de esta última consideración y de la necesidad de garantizar la administración efectiva de la justicia, los tribunales del territorio ocupado continuarán actuando con respecto a todas las infracciones previstas en tal legislación.

Sin embargo, la Potencia ocupante podrá imponer a la población del territorio ocupado las disposiciones que sean indispensables para permitirle cumplir las obligaciones derivadas del presente Convenio, y garantizar la administración normal del territorio y la seguridad, sea de la Potencia ocupante sea de los miembros y de los bienes de las fuerzas o de la administración de ocupación, así como de los establecimientos y de las líneas de comunicación que ella utilice”.

Si bien el convenio asigna y reconoce la cualidad administradora y no soberana de la potencia ocupante, de la que no surge que se instituya a la misma de la autoridad estatal sobre la población y el territorio, sino que aquella se limita únicamente a la sustitución provisional y limitada de la gestión del territorio ocupado y de la conservación de las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona humana, el objeto es explícitamente abarcativo de la reforma de la legislación penal en aquellas circunstancias que signifiquen amenazas para la potencia ocupante. Esto hace pensar que la Autoridad Provisional de la Coalición no ha incumplido en este caso normas inherentes al derecho de la ocupación[4].

Un insumo dogmático indispensable para convalidar posturas como las de Newton, que culmina calificando de “esotérica” a la garantía decimonónica de la presunción de inocencia de los acusados (y no de los “autores”, nomenclatura que no puede convalidarse desde el principio de presunción de inocencia). Por eso no deja de llamar la atención la tardía crítica del relator del Consejo de Derechos Humanos de la ONU ante la Asamblea de la misma en 2005, cuando las violaciones a los derechos y garantías elementales, en la práctica, se venían produciendo, como mínimo, dos años antes.

No obstante, señala bien Newton que el ATPI es un tribunal nacional internacionalizado, un producto cultural construido por los ocupantes y los iraquíes contrarios al régimen criminal de Saddam, en el marco de un país vencido, cuyo margen de maniobra y posibilidades de decisión soberanas eran inocuas en ese momento (y lo siguen siendo). La participación directa y reconocida de juristas estadounidenses, ingleses y de otros países extranjeros en la confección del Estatuto del ATPI así parece corroborarlo, lo que pone fuertemente en crisis la aporía de que haya sido el pueblo iraquí quien determinara, “en última instancia, la legitimidad y eficacia de los juicios”, como así también  que el mismo haya sido quien asumió soberanamente la responsabilidad primaria por la persecución y el enjuiciamiento de los crímenes perpetrados por el “régimen baasista”. Ello así, al punto de que los juristas iraquíes  que participaron en la redacción del Estatuto no solamente no opusieron reservas ante la posibilidad de que los acusados fueran perseguidos por conductas criminales no tipificadas por el derecho interno (circunstancia ésta que se salva si las mismas están previstas por el derecho internacional como crímenes contra el mismo), sino que además presionaron para que se incluyeran dentro del Estatuto, crímenes del derecho interno que habrían sido “muy perjudiciales para la nación” pero que no estaban tipificados como tales por el derecho internacional (el despilfarro de los activos del país, por mencionar un ejemplo).

Quiero aclarar que, con todo, no me convencen aquellas críticas efectuadas al tribunal en razón de que en el momento en que los hechos denunciados tuvieron lugar, el delito internacional consuetudinario de los crímenes contra la humanidad, no era una parte de las infracciones penales previstas en el Código Penal o cualquier otra ley penal iraquí. No veo en este caso una violación al principio de legalidad, en tanto y en cuanto las mismas conductas penalizadas por el derecho internacional como crímenes contra la humanidad, estuvieran tipificadas en el momento de la comisión como delitos comunes en el derecho interno iraquí[5].

Sin perjuicio de todo lo cual, es cierto que un tribunal nacional, aún con las peculiaridades ya aludidas, está más próximo al conflicto en cuanto al conocimiento histórico, político y social del contexto propio,  al tiempo de ocurrencia del conflicto, las pruebas y las víctimas.

De hecho, la diferencia esencial entre este Tribunal y sus similares para Sierra Leona y la Ex Yugoslavia radicaría, según Newton, en que en el ATPI la autoridad punitiva deriva en teoría de la soberanía del pueblo (respecto de lo cual ya nos hemos expresado) y no de la autoridad derivativa del CS.

Por lo tanto, el punto de partida para analizar el ATPI se encuentra en el derecho y en los procedimientos iraquíes preexistentes.

Por ejemplo, los tribunales que aplican el derecho internacional humanitaria admiten las pruebas que sean “pertinentes” y “necesarias para determinar la veracidad de los hechos”. Este criterio, tomado del Estatuto de Roma, se compara favorablemente con las Reglas de Procedimiento del ATPI, que permiten a la Sala de Primera Instancia admitir “toda prueba pertinente que, en su opinión, tenga valor probatorio”. Lógicamente, esas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas funcionan en el contexto de la práctica iraquí, que exige al fiscal presentar un volumen de pruebas suficiente para satisfacer al tribunal respecto de la culpabilidad del acusado. En lugar de fijar un conjunto rígido de normas para la presentación de pruebas, los fundamentos de derecho civil que rigen a la Sala de Primera Instancia del ATPI imponen el mandato más amplio de “aplicar las reglas de prueba que más favorezcan una resolución equitativa del caso que se ventila y que estén en consonancia con el espíritu del Estatuto y los principios generales de la ley”[6].

Independientemente de las formas de los procedimientos que se adopten, en el derecho internacional se establece claramente que ningún acusado debe ser castigado a menos que sea condenado en un juicio imparcial con todas las garantías básicas consagradas en las prácticas más generalizadas de los Estados[7].

En el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 se dispone, en particular, que sólo “un tribunal legítimamente constituido” puede sentenciar a un acusado. Interpretando esta disposición a la luz de la práctica de los Estados, el CICR concluyó que un fuero judicial está “legítimamente constituido si se ha establecido y organizado de acuerdo con las leyes y los procedimientos ya vigentes en un país”.

Al aceptar este punto de referencia de la legitimidad, el ATPI satisface el criterio del artículo común 3 mejor que los otros tribunales existentes, porque desde el principio, fue creado para aplicar los principios generales y las normas específicas tomados del derecho penal iraquí existente, antes que meramente reemplazarlos por principios contenidos en mandatos provenientes del exterior. En el Estatuto del ATPI se establece que, para la redacción de las reglas de procedimiento y prueba, en relación con la admisión de pruebas y los demás aspectos de los juicios, el presidente del Tribunal “se guiará por la Ley iraquí de procedimiento penal”.

La estructura del ATPI y los procedimientos que lo rigen son igualmente válidos cuando se evalúan sobre la base de los principios de derechos humanos aplicables. En el PIDCP, el concepto indicado más arriba se expresa como la obligación de que el tribunal sea “establecido por la ley”. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó una prueba funcional por la cual el tribunal debe “auténticamente ofrecer garantías plenas al acusado” en el marco de sus garantías procesales. Al tramitar su primer caso, el TPIY se vio obligado a determinar si este derecho humano es violado per se cuando se juzga a un acusado ante un tribunal post hoc, creado después de cometidos los crímenes. Señalando que los redactores del PIDCP rechazaron el texto en el que se especificaba que sólo los fueros “preestablecidos” proporcionarían suficiente protección de los derechos humanos, la Cámara de Apelaciones del TPIY llegó a la siguiente conclusión:

Al determinar si un tribunal ha sido “establecido por la ley”, la consideración importante no es si estaba preestablecido o si fue establecido para una finalidad o situación concretas; lo importante es que lo establezca un órgano competente con arreglo a los procedimientos jurídicos pertinentes, y que satisfaga las prescripciones en materia de garantías procesales. A los efectos del derecho de los derechos humanos, el ATPI ha sido “establecido por la ley” porque en su ámbito se protegen cabalmente todos los derechos humanos del acusado. Además, el Estatuto del ATPI establece la firme obligación del tribunal de “asegurar que el juicio sea imparcial y expeditivo, y que los procedimientos se realicen de conformidad con el presente Estatuto y las reglas de procedimiento y prueba, respetando plenamente los derechos del acusado y prestando la debida consideración a la protección de las víctimas y los testigos”.

Por extensión, la Sala de Primera Instancia debe “cerciorarse de que se respeten los derechos del acusado”, y fundamentar públicamente sus decisiones con una “opinión razonada por escrito, a la cual podrán anexarse opiniones separadas o en disidencia”. En la Ley Judicial de Irak se dispone que el juez está obligado a “proteger la dignidad de la judicatura y evitar todo lo que pueda causar sospechas sobre su honestidad”.

De conformidad con los códigos procesales iraquíes subyacentes, en las Reglas del ATPI se especifica que, cuando un sospechoso comparece por primera vez para ser interrogado, el juez de instrucción debe notificarle los siguientes derechos:

i El derecho a ser asistido por un abogado defensor de su elección, así como

el derecho a que se le asigne un abogado de la Defensoría Pública, si no

posee suficientes medios para pagar por su defensa.

ii. El derecho a los servicios de un intérprete, si no puede comprender o hablar

el idioma utilizado durante el interrogatorio.

iii. El derecho a guardar silencio. Al respecto, se advertirá al sospechoso o acusado

que cualquier declaración que formule podrá ser utilizada como prueba.

Conforme a las normas básicas de la representación, si un sospechoso expresa el deseo de ser representado por un abogado, el juez de instrucción debe dar por terminado el interrogatorio y no puede reanudarlo hasta que se encuentre presente el abogado del sospechoso. Toda declaración del acusado al juez de instrucción es asentada por escrito y “firmada por el acusado y por el magistrado o investigador”, conforme a las prescripciones de la ley iraquí. Así pues, todos los sospechosos que han comparecido ante los jueces de instrucción del ATPI hasta la fecha han sido notificados de su derecho a contar con la ayuda de un abogado y han dejado constancia escrita de que comprendieron ese derecho. Esas disposiciones reflejan las prácticas de otros tribunales internacionales, aunque han sido tomadas del sistema nacional. Los críticos que suponen que el ATPI omitirá y subvertirá los derechos de los acusados en el futuro deben también suponer que los jueces de instrucción abandonarán esta práctica establecida, pero si lo hiciesen, dejarían de lado un aspecto fundacional de la práctica penal de Irak que, desde todo punto de vista, cumple las normas de derechos humanos.

En su disposición operativa fundamental, el Estatuto incorpora un abanico de derechos procesales que, en conjunto, son compatibles con las normas de derechos humanos aplicables. Haciéndose eco de las garantías fundamentales del PIDCP y de otros instrumentos de derechos humanos, en el artículo 19 del Estatuto se consagran las siguientes normas:

a) Todas las personas son iguales ante el Tribunal.

b) Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante el Tribunal de conformidad con la ley.

c) En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído públicamente, habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto

y de las normas de procedimiento estipuladas en el presente documento.

d) En la determinación de cualquier cargo contra el acusado con arreglo al presente Estatuto, el acusado tendrá derecho a una audiencia pública justa e imparcial, así como a las siguientes garantías mínimas:

1. A ser informado, sin demora y en forma detallada, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan;

2. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su elección. El acusado tendrá derecho a disponer de representación jurídica no iraquí, siempre que el abogado principal del acusado sea ciudadano iraquí;

3. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

4. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo;

5. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. El acusado tendrá derecho también a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el presente Estatuto y la ley iraquí; y

6. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y

a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En su disposición operativa fundamental, el Estatuto incorpora un abanico de derechos procesales que, en conjunto, son compatibles con las normas de derechos humanos aplicables. Haciéndose eco de las garantías fundamentales del PIDCP y de otros instrumentos de derechos humanos, en el artículo 19 del Estatuto se consagran las siguientes normas:

Es necesario, para intentar desentrañar si, efectivamente, el Estatuto garantiza de manera  suficiente el derecho a un juicio justo ante un tribunal independiente e imparcial, contraponer la opinión favorable de Newton con algunos puntos de vista igualmente atendibles, provenientes de la más calificada doctrina  y de organismos humanitarios internacionales.

Ha dicho de manera categórica Kai Ambos:

“Será suficiente mencionar solo una objeción importante, estos tribunales tienen el sabor de la justicia de los vencedores. Este fue el caso en Nüremberg y Tokio en el pasado y es la

situación de Irak en el presente. No son verdaderos tribunales universales pero su normativa siempre fue (y es) enmarcada de acuerdo con las tradiciones legales e intereses políticos de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal acusatoria sin jurado. Más importante aún resultan ser los problemas estructurales que estos tribunales sufrieron y siguen sufriendo con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio. Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo stricto sensu, es decir, el derecho a ser informado acerca de la acusación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc. tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales ya que sólo investigan los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Este fue el caso en el pasado  y sigue siéndolo en el presente, aunque no en la misma medida”[10]. Esta afirmación permite derivar lógica y razonadamente una respuesta a los interrogantes planteados.

En esa misma dirección, la propia AI,  luego de relatar, como un dato significativo, las condiciones de apartamiento de la causa del juez Rizgar Muhammad Amin, a la que ya hemos hecho referencia puntual, revela que “El juez Sayeed al-Hamashi, inicialmente designado para reemplazarlo, fue declarado no apto mediante la intervención de la Comisión de Desbaasificación, establecida para retirar a ex miembros del Partido Baás de los cargos públicos. La imparcialidad del juez Ra'uf Rashid ’Abdul Rahman, quien presidió las etapas posteriores del juicio, fue impugnada por los acusados basándose en que se había opuesto al gobierno de Sadam Husein y en que es originario de Halabja, donde millares de kurdos iraquíes perdieron la vida en un ataque con gas perpetrado por las fuerzas de Sadam en 1988”. Estas advertencias dan la pauta de que la garantía de un juicio justo y un tribunal imparcial no serían en apariencia tan ostensibles ni seguras.

La misma institución pone en tela de juicio la consistencia y el respeto que el juicio ha demostrado, en orden a la preservación de las demás garantías del debido proceso, independientemente de que del articulado del Estatuto pueda desprenderse en abstracto otra impronta.