LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO PENAL GLOBAL

Los discursos y las prácticas securitarias de la modernidad tardía se han impuesto tanto a nivel interno (Derecho penal de los Estados), como a nivel global (Derecho penal internacional y Justicia universal), sin demasiada oposición por parte de las multitudes, exacerbando un neopunitivismo retribucionista y prevencionista extremo, mediante una progresiva desformalización y funcionalización del derecho penal, en una arquitectura diseñada para aniquilar a los enemigos internos y externos mediante ejercicios policiales de inusual violencia.

Al respecto, se ha afirmado de manera esclarecedora: “Es en la perspectiva de esta reivindicación de los poderes soberanos del Presidente en una situación de emergencia como debemos considerar la decisión del presidente George Bush de referirse constantemente a sí mismo, después del 11 de septiembre de 2001, como el Commander in chief of the army. Si, como hemos visto, la asunción de este título implica una referencia al estado de excepción, Bush está buscando producir una situación en la cual la emergencia devenga la regla y la distinción misma entre paz y guerra (y entre guerra externa y guerra civil mundial) resulte imposible”[1].

La violencia que se ejercita en estos términos se concibe ahora como “fuerza  legítima”, en cuanto logra demostrar la efectividad de esa misma fuerza -a diferencia de lo que acontecía en el viejo orden internacional- resignificándose así el concepto de “guerra justa” a partir de la reducción del derecho a una cuestión de mera eficacia.

La otra gran perplejidad que nos plantea el sistema jurídico imperial radica, justamente, en la dudosa corrección de denominar “derecho” a una serie de técnicas y prácticas fundadas en un estado de excepción permanente y a un poder de policía que legitima el derecho y la ley únicamente a partir de la efectividad, entendida  en términos de imposición unilateral de la voluntad[2]. 

El Derecho supranacional, aún en pleno estado de desarrollo global, influye decididamente en los clásicos Derechos de los Estados-nación y los reformula en clave de estas lógicas binarias.

Ese proceso de reconfiguración de los Derechos internos - que ayuda a entender la debacle argentina en materia de discursos y prácticas securitarias- se lleva adelante mediante la segunda peculiaridad del sistema penal internacional actual: el llamado “derecho de intervención”.

Los Estados soberanos, o la ONU, como bisagra entre el derecho internacional clásico y el derecho imperial, ya no intervienen en caso de incumplimiento de pactos o tratados internacionales voluntariamente acordados, como acontecía en la modernidad temprana.

En la actualidad, estos sujetos políticos, legitimados por el consenso o la eficacia en la imposición de la voluntad y lógicas de control policial, intervienen frente a cualquier “emergencia” con motivaciones “éticas” tales como la paz, el orden o la democracia[3].

Algo análogo acontece al interior de los Estados-nación: las reiteradas reformas de los sistemas penales y procesales de las últimas dos décadas han apelado en todos los casos al adelantamiento de la intervención corcitiva, el endurecimiento de las penas, el aumento desmedido de la punición, el debilitamiento del programa de garantías penales y procesales, la desformalización del derecho y la anticipación de la reacción punitiva[4]. 

Por eso, tanto a nivel local como global, asistimos al fenómeno de una ciudadanía que  naturaliza  el aumento  geométrico del número de personas privadas de libertad y la policización de las reacciones contra las “clases peligrosas”[5], operaciones éstas que producen verdaderas masacres, descriptas como guerras de “baja intensidad” u operativos policiales  de “alta intensidad”, o el relajamiento de los derechos y garantías liberales.

El Derecho internacional, como todas las construcciones holísticas de la modernidad, entró en una severa crisis con el advenimiento de la sociedad postmoderna, a partir de la imposibilidad aparente de concretar las grandes utopías del siglo pasado, en especial la de construir una “paz duradera” (que era prometida ya en  las sociedades imperiales antiguas).

La crisis de los grandes relatos contribuyó, por una parte, a disolver los lazos de solidaridad, produciendo el paso de colectividades sociales al estado de una masa compuesta de “átomos individuales”[6], en la que los grandes proyectos colapsan a manos de un individualismo hedonista exacerbado, que no atiende ya a los antiguos “polos de atracción”; por la otra, esta revolución insondable de la postmodernidad impactó también, decididamente, sobre el derecho entendido como un conjunto de normas, de prácticas, de narrativas y de valores.

Asistimos, desde entonces, a la progresiva consolidación de micro relatos jurídicos empeñados en demostrar su “eficiencia, aun con el desconocimiento de garantías procesales, bajo el entendido de que el delincuente es un enemigo para la sociedad y ésta a través del poder del Estado tiene el deber de sancionarlo”[7].

El Derecho, como construcción cultural, contribuyó a reproducir las nuevas formas de producción postmodernas, a construir un nuevo sentido común conservador y a consolidar las nuevas prácticas y relaciones sociales.

Podemos decir, en consecuencia, que el Derecho penal contemporáneo presentaría algunas características distintivas que sería bueno ir poniendo de relieve:

1. Una hipertrofia irracional del Derecho penal -nacional e internacional- que supone una suerte de “huída hacia el pampenalismo”, en la convicción  que la coerción punitiva podrá prevenir, disuadir o conjurar conductas que se consideran lesivas de bienes jurídicos o verdaderas amenazas para esos mismos bienes, personas o agregados de tales[8]. 

En todo el mundo, la forma más usual de resolución de los conflictos es la judicialización y la condena a una pena de prisión. En casi todo el mundo, las tasas de encarcelamiento han subido exponencialmente en la modernidad tardía.

Los discursos progresistas de los expertos, que fueron una referencia hasta bien entrada la década de los 70’, cayeron en los años 80’ en una crisis sin precedentes.

Así como las consignas de la socialdemocracia de posguerra habían sido “control económico y liberación social”, el reverdecer conservador dio un giro de ciento ochenta grados y proclamó “libertad económica y control social”[9].

2. Una acentuación de la prisionización como respuesta institucional excluyente, con su consecuente explosión demográfica de las cárceles y demás establecimientos coactivos de secuestro oficial[10]. 

El crecimiento de la criminalización de situaciones problemáticas configura una consolidación del estado de policía -por oposición al Estado constitucional de Derecho- y una legitimación de un derecho penal de excepción.

El aumento sostenido de la población reclusa es un dato objetivo difícilmente contrastable, que en líneas generales no se ha revertido en los últimos años, ya que las tasas de encarcelamiento siguen aumentando en forma sostenida en la mayoría de los países del mundo.

Pero más allá de esta circunstancia cualitativa, debe anotarse que el “prestigio” de la cárcel ha alcanzado niveles impensados. Se proclama ahora, a diferencia de lo que ocurría durante el auge del correccionalismo criminológico, que la prisión “funciona”, y se reactualiza en clave postmoderna el concepto de “pena merecida”[11].

Por supuesto, estas tesis dominantes visualizan también al Derecho penal internacional como una fuente normativa universal primaria, que se comporta con la misma impronta neocriminalizadora que los derechos internos.

Por si esto fuera poco, el sistema penal internacional no ha incorporado hasta ahora, en sus respuestas institucionales, alternativas a la pena (de prisión), como sí ocurre en el Derecho interno de la mayoría de los Estados-nación organizados institucionalmente con apego a un Derecho penal liberal.

Existe en todo el mundo, en síntesis, la suposición de que no deben tolerarse las violaciones a los derechos, cualquiera sea el lugar donde ocurran, y que la reacción frente a esas afectaciones ha de efectuarse mediante una intervención y una pena.

Como hemos tenido ocasión de señalar, “el Tribunal para la antigua Yugoslavia en La Haya, el Estatuto de Roma y el Código Penal Internacional son consecuencia de esta suposición. Si se examina con mayor detenimiento la jurisdicción internacional y nacional que con ello se establece, se percibe que la pena pasa de ser un medio para el mantenimiento de la vigencia de la norma, a serlo de la creación de la vigencia de la norma”[12].

3. El Derecho penal, tanto interno como global, evidencia en la actualidad una peculiar tendencia a la selectividad o a la inoperatividad, según los casos y las personas cuya conducta debe analizar y juzgar[13].

Si bien los procesos de criminalización admiten grados, en lo que hace a la criminalización primaria, es necesario reiterar la postura en virtud de la cual el Derecho no es concebido como una esencia dada, sino como una creación cultural, y por ende variable.

En virtud de ella, asumiremos que son las personas las que construyen las normas jurídicas y determinan qué conductas están permitidas y cuáles están prohibidas y serán por ende, en caso de cometerse, conminadas con una pena.

Pero, en los procesos asimétricos de construcción de esas normas penales, la potestad para decidir qué conductas serán penalizadas, es patrimonio exclusivo y excluyente de unas pocas personas, generalmente representantes de intereses de clase o corporativos.

Por eso, normalmente, la violencia reglada institucional recaerá más severamente sobre los sectores vulnerables de las sociedades, supuesto éste que se reproduce, insistimos, tanto a nivel interno como internacional.

En el plano internacional, a partir de la Segunda Guerra y como lógica consecuencia del resultado del conflicto, comenzó a tomar forma un nuevo sistema penal mundial que, salvo las excepciones que confirman la regla histórica, reprodujo la asimetría de los procesos de criminalización de los Estados-nación, reservando el enjuiciamiento, persecución y condena penal solamente a los vencidos o a transgresores marginales, luego que éstos hubieran perdido el poder de que otrora gozaban[14].

Por el contrario, un sinfín de gravísimas violaciones de Derechos Humanos ha quedado impune.

La particularidad que exhibe el nuevo sistema globalizado radica no solamente en la reproducción de la nueva relación de fuerzas, sino también en la capacidad de presentar dicha fuerza como un bien al servicio de la justicia y de la paz en un contexto de expansión de la ideología securitaria[15].

La selectividad es, en este escenario, la adjetivación que mejor describe al Derecho Penal Internacional, que se revela como “una rama del Derecho extremadamente selectiva en su regulación, en su aplicación y sobre todo en sus fines, algo que, lejos de suscitar acuerdos unánimes entre la doctrina, provoca rechazo y aceptación del sistema a partes iguales”. (…) Para ello, nada mejor para empezar que acudir a la propia decisión de establecer un tribunal de esta naturaleza. “¿Por qué la Antigua Yugoslavia y no Chechenia? ¿Por qué Ruanda y no Guatemala?”. La respuesta, a primera vista, aparece obvia: porque las variables que predominan en la selección de los casos son fundamentalmente de carácter político”[16].

4.  Una excesiva anticipación de la tutela penal eufemísticamente denominada “prevencionismo” y un exagerado retribucionismo frente a las ofensas[17].

Es necesario destacar de qué manera el rol preponderante de los Estados Unidos ( y sus aliados) en lo que algunos denominan el mundo “unipolar”, ha posibilitado llevar adelante operaciones policiales unilaterales, con la excusa de prevenir el accionar de sus enemigos, a los que de ordinario denomina “terroristas”[18].

Los casos de Irak y Afganistán revelan cómo los aliados de la primera potencia se han limitado solamente a ratificar y rubricar estas maniobras represivas, en las que ni siquiera se ha confirmado que las excusas que las motivaron fueran verosímiles. No hay más que recordar la imposibilidad de comprobación de la tenencia de armas químicas por parte de la administración de Saddam Hussein.

El retribucionismo exacerbado que caracteriza estas intervenciones a nivel internacional, puede ejemplificarse con el juicio y la salvaje y atávica sanción aplicada a Saddam Hussein, como así también en  la utilización -en los restantes casos- de duras penas de prisión como única respuesta en el caso de delitos de lesa humanidad y genocidio.

5.  Como consecuencia de lo expuesto, sobreviene una desformalización y funcionalización del Derecho criminal, con inexorable flexibilización de las garantías penales, procesales y ejecutivas de la pena[19], de las que las cárceles de Guantánamo dan debida cuenta.

En todo el planeta, las tendencias modernas a “luchar contra la criminalidad” suponen reprimir rápida y ejemplarmente los problemas y conjurar las amenazas que impactan más fuertemente en la opinión pública.

Esas iniciativas recurren en la mayoría de las situaciones a un aumento de los montos de las penas, con finalidades preventivo-generales e  intimidatorias.

En materia procesal, las reformas tienden a acortar, abaratar y desformalizar los procesos, allanando todos los “obstáculos” que lo perturben.

Las reformas que tienden a abogar por el derecho de las víctimas se hacen a costa de los derechos de los inculpados y las víctimas, contradiciendo las especulaciones históricas de los procesalistas, ingresan al proceso a reclamar la más grave punición, antes que a restablecer el equilibrio afectado por la ofensa.

Estas -y otras- claves funcionalistas, en síntesis, resumen el rumbo de las reformas político criminales de la tardomodernidad[20].

6.   Una tendencia que ya no se limita a criminalizar a sujetos individuales, sino que ese control se expresa de manera “glocal” y grupal y su objeto de control es la rebelión de los excluidos[21] y de los que se alzan contra un estado de cosas injusto.

La rebelión de los diversos, los excluidos, los distintos, los rebeldes, en definitiva, los “otros”, son la nueva excusa que se pretende con frecuencia asimilar al “terrorismo”, para habilitar la violencia legitimada únicamente por su eficacia. “Se difumina la distinción entre el “enemigo”, tradicionalmente concebido como exterior, y las “clases peligrosas”, tradicionalmente interiores, en tanto que objetivos del esfuerzo bélico”[22].

Parece comprensible, por cierto, que en cualquier sociedad exista una dosis de temor o desconfianza hacia aquellos que son asumidos diferentes.

No obstante, estas tendencias reactivas se han magnificado al punto de incorporarse a los regímenes sociales y políticos del mundo contemporáneo.

La desconfianza hacia los otros, concluye articulándose con la indiferencia respecto de la posibilidad de que se los prive de la plena condición de ciudadanos.

Lo que les pase a aquéllos, en términos de destitución de ciudadanía -pérdida de derechos civiles, económicos, soberanos, medioambientales y políticos-, no importa demasiado al resto, y en todo caso esos procesos “descivilizatorios” se perciben como un costo no demasiado oneroso a pagar para conservar un determinado orden social[23], al que se asimila con la “seguridad jurídica”, a la sazón una nueva forma de interpretar las nuevas formas de explotación y expoliación.

Como veremos, la experiencia dramática del reciente genocidio argentino ofrece una evidencia contundente acerca de la “desconfianza” como nueva forma de articulación de las relaciones sociales.

7.  Si se acepta como correcta la tesis de la existencia de un organismo supranacional de producción normativa -la ONU- capaz de desempeñar un papel jurídico soberano, deberá agregarse la posible gestación de nuevos derechos al interior de las naciones sin estado, protagonizado por “minorías” subalternas que no responden a la verticalidad con la que se organiza dentro del Imperio el Derecho internacional[24].

Sin perjuicio de todas estas peculiaridades “negativas”, creemos que es necesario reconocer en el Derecho penal internacional algunas otras plausibles, que poco a poco comienzan a ganar terreno en el contexto juridico internacional.

Entre ellas, que ningún sistema nació perfecto, que el grado de desarrollo del derecho penal internacional puede explicar en alguna medida aquellos desajustes, y que existen otras evidencias concurrentes que autorizan a analizar el futuro de ese derecho desde una perspectiva menos apocalíptica.

Así, se trata de un Derecho que nació como exclusivamente estatal, y actualmente exige el concurso y la participación de organismos internacionales, cuya inexistencia y derogación aparecen hoy como impensables.

Es también, sobre todo a partir de la Creación de la Corte Penal Internacional, un orden que establece un mínimo de derechos y garantías tendientes a evitar, entre otras cosas, el retroceso a formas de justicia  por mano propia y la venganza como reducción a  la condición de “sub personas” de sus víctimas: “El esfuerzo internacional para someter al criminal a un proceso se legitima porque lo rescata del estado de hostis, ratificando que para el derecho sigue siendo persona, pese a la magnitud formidable del crimen cometido. Esta es la máxima contribución y la legitimación del derecho penal internacional: evitaría un acto de barbarie degradante para las propias víctimas del crimen de masa y evitaría la caída en un derecho penal del enemigo; más aún, sería justamente lo contrario de este último, por evitar la vuelta al hostis, que es la situación de hecho en que se halla el criminal masivo impune”[25].

Más allá de las críticas que ha recibido históricamente la ONU, lo cierto es que un mundo sin un ámbito de producción normativa supranatural de esa envergadura, significaría un regreso al derecho de los tratados.

En general, las mayores y más recientes críticas al funcionamiento asimétrico del sistema internacional derivan necesariamente en las masacres registradas en Irak y Afganistán.

También aquí es posible encontrar lecturas alternativas. De manera expresa se ha significado: “En todo caso, debe rescatarse a favor del derecho internacional que aun en el unilateralismo más descarnado los criterios del derecho siguen guiando las reacciones: el presidente Bush necesitó argüir la existencia de armas nucleares y otras de destrucción masiva para proponer a su pueblo liderar una coalición de Estados contra Irak. Hoy, la sociedad le exige cuentas en este punto”[26].

Es un hecho notorio que Estados Unidos no apoyó la formación de la Corte Penal Internacional establecida por el Estatuto de Roma, ni tampoco ratificó el Estatuto que entrara en vigor el 1 de julio de 2002[27].

A pesar de esta conducta renuente estadounidense a integrarse de manera igualitaria a la comunidad jurídica internacional, el 12 de julio de 2002, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aprobó la resolución 1422 (2002) que impide investigar o procesar a funcionarios y personal, en funciones o no, de los Estados que no son parte en el Estatuto por acciones y omisiones relacionadas con operaciones para el mantenimiento de la paz autorizadas por las Naciones Unidas. El 12 de junio de 2003, la resolución 1487 (2003) renovó ese mandato por el término de un año a partir del 23 de julio de 2003[28].

Este tipo de resoluciones sucesivas podría sugerir una profundización de las asimetrías en función de la relación de fuerzas favorables a las superpotencias.

Sin embargo, Estados Unidos debió retirar en el año 2004 el proyecto de resolución que prorrogaba la inmunidad de sus tropas por tercer año consecutivo. No hubiera logrado que se adoptara una nueva resolución en ese sentido, lo que da la pauta de la complejidad inédita del nuevo mapa político internacional[29] y de la nueva relación de fuerzas globales.

Además, y pese a no ratificar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Estados Unidos propuso un tribunal internacional para Saddam Hussein[30].

Ello parece señalar que, lejos de agotarse, el Derecho internacional está atento a una realidad de relaciones internacionales que está reacomodándose en punto a sus actores principales. En esa atenta lectura de lo social encuentra el Derecho internacional sus posibilidades de ser efectivo[31].

Finalmente, cabe agregar que un Derecho penal internacional democrático, una ciudadanía universal, constituye un objetivo superador de la humanidad, un gran relato incumplido, una utopía positiva que persiste en la conciencia crítica contemporánea, quizás con mayor energía que los avances que este sistema experimenta en la realidad objetiva.