Hemos desenpolvado un artículo que recibiéramos hace algún tiempo de parte de algunos colegas preocupados por la evolución de un derecho penal autoritario o de excepción. Como siempre es un buen momento para alertar sobre el tema, decidimos volver a publicarlo.
Comentarios a Filippo GRISPIGNI/Emund MEZGER, La reforma penal
nacionalsocialista, y a Karl BINDING/Alfred HOCHE, La licencia para
la aniquilación de la vida sin valor de vida, Colección El penalismo
olvidado, Director: Eugenio Raúl Zaffaroni, Coordinadores: Rodrigo
Codino, Pablo Vega, Matías Bailone y Martín Magram, editorial Ediar,
Buenos Aires, 2009 / 2010.
Francisco Muñoz Conde (Sevilla)
1. Con el extraño, pero sugerente título de “El penalismo olvidado”, la
editorial argentina EDIAR, de Buenos Aires, ha emprendido bajo la
dirección del eminente penalista Eugenio Raúl Zaffaroni la tarea de sacar a
la luz algunos textos de penalistas famosos, que, por diversas razones, son
prácticamente desconocidos en la actualidad, o aún siendo conocidos, lo
son más por referencias indirectas que porque realmente hayan sido leídos.Entre las primeros se encuentra el raro opúsculo en el que, en una época
aún no muy lejana, dos famosos penalistas, uno alemán, Edmund Mezger, y
el otro italiano, Filippo Grispigni, rivalizaron, en el sentido académico de la
palabra, en mostrar cuál de sus posiciones teóricas respecto a temas tan
fundamentales del Derecho penal, como la culpabilidad y la pena, la
peligrosidad y las medidas de seguridad, era más acorde con la ideología
nacionalsocialista y fascista dominantes en aquel momento en sus
respectivos países, y podían dar una mejor cobertura teórica a la
esterilización y castración de delincuentes sexuales, o a la aplicación de la
pena de muerte a los menores autores de delitos graves, que en aquellos
momentos se estaban llevando a cabo principalmente en la Alemania nazi.
La obra a la que nos referimos (Filippo Grispigni/Edmund Mezger, “La
riforma penale nacionalsocialista”), publicada por la editorial Giuffré de
Milán en 1942, quedó arrumbada sin que nadie que yo sepa, en las
generaciones posteriores de penalistas, tuviera noticia de su existencia o al
menos diera noticia directa de ella. Sesenta años después, cuando estaba
trabajando en la segunda edición de mi libro “Edmund Mezger y el
Derecho penal de su tiempo” (editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2002),
la entonces colaboradora científica del Instituto Max Planck de Derecho
penal Internacional y Comparado de Freiburg en Brisgovia, la Dra.María
José Pifarré, me indicó que en la biblioteca de dicho Instituto se encontraba
un ejemplar de esa obra, para mi hasta entonces desconocida, y me mandó
una fotocopia de la misma. Con su lectura no sólo confirmé una vez más la
estrecha vinculación que entonces tenía el famoso penalista alemán,
Edmund Mezger, con el régimen nacionalsocialista, sino además constaté
una no menor, o incluso mayor, afinidad ideológica del otro coautor, el
famoso penalista italiano Filippo Grispigni, con el régimen fascista
imperante todavía en aquel momento en Italia. Enfrascado como estaba
entonces en mi trabajo sobre el pasado nazi de Mezger, me limité, sin
embargo, sólo a dar cuenta de ello en una nota a pié de página, señalando
que sería conveniente que se investigara también el pasado de otros
penalistas importantes italianos y españoles de aquella época, dada las
estrechas relaciones existentes entre los regímenes políticos,
nacionalsocialismo, fascismo y dictadura franquista, que regían los destinos
de los respectivos países.
Una vez más la torpe reacción de alguien empeñado a toda costa en
desacreditar tanto la investigación que estaba llevando a cabo sobre el
pasado nazi de Mezger, como a mi personalmente, dedicándome todo tipo
de insultos, acusaciones de plagio y otras lindezas por el estilo, me obligó a
leer con más detenimiento esta monografía y a responderle en un
comentario bibliográfico, publicado primero como tal en España, en
Revista Penal, 2002, y luego como artículo independiente en Argentina en
Nueva Doctrina Penal, 2003/A, p.303 a 315., y en Alemania, en versión al
alemán de Moritz Vormbaum, en Journal der juristischen Zeitgeschichte,
2004.
Posteriormente Raul Zaffaroni, gran conocedor de la historia de las ideas
penales, mostró gran interés en traducir al español y publicar esta
monografía, que a su juicio revelaba claramente el turbio pasado totalitario
de los dos penalistas que a mediados del siglo XX mayor influencia
ejercieron en los penalistas argentinos y los de otros muchos países de
habla española, incluyendo naturalmente España. Y como resultado de ese
interés acometió junto con Rodrigo Codino la traducción que ahora se
publica en la editorial EDIAR, con Prólogo del mismo Zaffaroni,
recogiendo como Apéndices mi comentario antes aludido y otro escrito
expresamente para esta edición por Rodrigo Codino.
Esta publicación inicia una serie que bajo el nombre de “El penalismo
olvidado” pretende, en palabras del propio Zaffaroni, “difundir textos
antiguos del penalismo, señeros aunque olvidados o silenciados, algunos de
ellos horripilantes” (cursivas en el original).El otro texto que inmediatamente sigue a éste en la citada colección es el
no menos “horripilante” de Karl Binding y Alfred Hoche, “La licencia para
la aniquilación de la vida sin valor de vida”, publicado en Alemania en
1920/22 bajo el título “Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten
Lebens. Ihr Mass und Ihre Form (reeditado en 2006, con prólogo de
Wolfgang Naucke, por la Berliner Wissenschaftsverlag). A diferencia del
anterior este texto es más que conocido y es citado frecuentemente como
un antecedente inmediato de las medidas eutanásicas que quince años más
tarde se llevaron a cabo por médicos de algunos Hospitales alemanes
especialmente autorizados por Hitler para eliminar enfermos mentales
irrecuperables o terminales, lo que costó la vida, según los cálculos que
Zaffaroni maneja, a unos 200.000 pacientes clasificados de esta manera. En
este caso la traducción al español es de Bautista Serigós, quien añade
valiosas notas explicativas sobre las diversas ediciones del texto alemán, su
traducción a otros idiomas, y el significado de algunos términos y
expresiones utilizadas por los autores.
En este momento no me parece necesario hacer una reseña del contenido
de ninguna de estas obras. De la primera de ellas, “La riforma penale
nazionasocialista”, de Grispigni y Mezger, me he ocupado ya
pormenorizadamente en el comentario a la misma que escribí en su día y
que se reproduce íntegramente en esta nueva edición. La segunda sobre la
licencia para eliminar vidas desprovistas de valor vital, de Binding y Hoche,
ha sido ya objeto de muchas reflexiones y comentarios no sólo en la
literatura penal, y no creo que se pueda añadir nada nuevo a lo que se ya se
ha dicho repetidas veces: Que es un antecedente inmediato de las medidas
eutanásicas llevadas a cabo pocos años después por los médicos nazis,
algunos de los cuales fueron luego juzgados por ello en Nuremberg y
condenados a muerte.
Querría hacer, sin embargo, un breve comentario a las Introducciones que
Zaffaroni ha escrito para cada una de ellas, que constituyen en sí mismas
una aguda reflexión sobre las implicaciones y consecuencias que las
ideologías nacionalsocialista y fascista tuvieron en el pensamiento de
algunos destacados penalistas, y sobre la influencia que otras
construcciones teóricas elaboradas anteriormente tuvieron en las prácticas
eutanásicas y genocidas que llevó a cabo luego el régimen nazi. Pero, al
mismo tiempo, las respectivas Introducciones de Zaffaroni son también una
reflexión sobre la responsabilidad del científico en general y del penalista
en particular a la hora de suministrar teorías aparentemente inocuas o
pretendidamente científicas que directa o indirectamente sirven para
legitimar políticas genocidas.
2. Comienza Zaffaroni su Introducción al libro de Grispigni/Mezger con
una serie de consideraciones sobre la oportunidad y aún conveniencia de
que este tipo de obras no queden en el olvido, ya no sólo para que las
generaciones futuras conozcan mejor el pasado, sino también para “calmar
la tremenda angustia” que nos ocasiona saber que autores de tanto prestigio
en su época y que han seguido teniéndolo posteriormente hayan llegado a
legitimar o justificar con sus elucubraciones teóricas las atrocidades que
entonces se cometieron por el poder político de sus respectivos países y que
hoy igualmente están cometiéndose en otros muchos. Ante eso, Zaffaroni
se pregunta si no estaremos nosotros también promoviendo ideas y teorías
que el día de mañana puedan ser valoradas con la misma sensación de
horror e incluso de asco que hoy nos causan las teorías vertidas en el libro
que comentamos. ¿Son la temporalidad y la historicidad del ser humano tan
relativas que lo que hoy nos parece normal puede ser considerado mañana
como una aberración jurídica e incluso humana? Si esto fuera así no cabe
duda de que “arrojar sombras sobre la memoria de los muertos”, como dice
Zaffaroni, resultaría, además de antipático, inútil, porque más o menos el
día de mañana todo lo que hacemos o decimos hoy deberá pasar por el
filtro de la crítica de las generaciones venideras que probablemente muchas
veces se horrorizarán con las cosas que decimos o hacemos hoy sin sentir el
menor sentimiento de culpa o de que estamos haciendo algo malo. Pero hay
algo que nos dice que ni siquiera admitiendo la relatividad de los juicios
morales podemos pasar por alto, perdonar o tratar con condescendencia
ideas, juicios u opiniones que ya en la misma época en que se emitieron
eran harto discutibles e incluso absolutamente rechazables por estar en
inmediata conexión con la barbarie que ya en aquellos momentos se estaba
cometiendo, aplicando esas teorías. No se trata, pues, de meras
elucubraciones teóricas desprovistas de toda conexión con la realidad, sino
de reflexiones sobre leyes y actos genocidas de depuración racial, de
esterilización y castración de delincuentes o simplemente de asociales, o de
homosexuales, de exterminio de seres desprovistos de valor vital, que se
estaban produciendo en aquel mismo momento por el poder político de los
países en los que estos autores propugnaban estas ideas o las
fundamentaban con conceptos más o menos ingeniosos o sofisticados.
Esto es evidente en el caso de Grispigni y Mezger. Cualquiera que lea los
artículos contenidos en “La riforma penale nacionalsocialista”, se dará
inmediatamente cuenta de que ninguno de estos autores crítica o rechaza
este tipo de prácticas, sino simplemente discrepan sobre si las mismas se
fundamentan mejor con el concepto de peligrosidad o con el de culpa por la
conducción de vida, con el de pena o con el de medida de seguridad. Así,
por ejemplo, cuando Mezger propone su teoría de la culpa por la
conducción de vida para fundamentar la reforma del Derecho penal juvenil
alemán que permitía la aplicación del Derecho penal de adultos y, por tanto,
la pena de muerte para los autores de delitos graves menores de dieciocho
años, Grispigni lo único que hace es criticar el concepto de “culpa por la
conducción de vida” que ofrece Mezger, pero no la aplicación del Derecho
penal de adultos a menores de dieciocho años o que se les aplique la pena
de muerte, que para él en este caso sería simplemente una medida de
defensa social, que, como el mismo dice, “se encuadra(n) en tal
movimiento de reforma (sc. el del nacionalsocialismo) como un anillo de
éste” (cfr página 77), y por si cabe alguna duda respecto al acierto de su
diagnóstico a la hora de calificar la reforma penal nacionalsocialista del
Derecho penal de menores como la aplicación consecuente de las ideas
positivistas basadas en el concepto de peligrosidad, lo confirma con la
siguiente frase: “¡Piénsese que por aplicación de esta norma, ya han sido
condenados a muerte varios menores de dieciocho años!” (p. 81 de esta
edición).A este respecto quisiera señalar que cuando algún autor comentando la
versión alemana de mi libro sobre Mezger, después de valorarlo
positivamente como una importante contribución el estudio del Derecho
penal nacionalsocialista, deplora “el tono moralizante” (“moralischer
Unterton”) y la “indignación” (“Empörung”), que, según él, muestro
cuando se trata de juzgar este tipo de comportamientos e ideas en el caso de
Mezger, quizás ignore algunos datos que bien podrían ayudarle a entender
porque en mi libro se trasluce en algún momento ese estilo que él deplora.
Ciertamente, la brutalidad y gravedad de los insultos que recibí desde la
aparición de la primera edición de mi libro sobre Mezger motivaron alguna
respuesta por mi parte, un poco más dura de lo que suele ser habitual en el
ámbito académico, que de todas formas he procurado suavizar en sucesivas
ediciones, dejando al menos sin mencionar nominalmente a los que me
agredieron de forma tan bochornosa e injuriosa, utilizando un lenguaje más
propio del ámbito tabernario que de una polémica académica. Pero
tampoco puedo negar que el “caso Mezger” me pareció entonces, a medida
que iba descubriendo su colaboración activa y sus intentos de legitimación
teórica de los aspectos más “horripilantes” del régimen nazi, y me parece
todavía hoy, que no puede ser meramente descrito como un hecho histórico
sin ningún tipo de valoración moral. Sobre todo si se tiene en cuenta el
papel que Mezger desempeñó luego como Vicepresidente de la Comisión
de reforma del Derecho penal ya en la etapa de la República Federal de
Alemania, y el éxito que siguió teniendo como uno de los penalistas más
influyentes en Alemania y fuera de Alemania a través de su Tratado de
Derecho penal y del Manual resumido del mismo (Studienbuch) que
publicó tras la Segunda Guerra Mundial, utilizado por varias generaciones
juristas de la posguerra,, Como tampoco se puede olvidar que Mezger fue
uno de los protagonistas más relevantes de la discusión suscitada con su
colega Hans Welzel durante los años cincuenta del pasado siglo acerca del
concepto causal o final de la acción como fundamento de la teoría del
delito, y sobre la posición sistemática en la misma del dolo, que provocó
miles de páginas e influyó (y aún hoy influye) en casi todos los penalistas
de habla hispana. Pero lo verdaderamente impresionante (y vergonzoso) es
que todo esto sucediera sin que nadie dijera ni una palabra respecto a su
pasado nazi, sin que se dijera nada de que junto con el criminólogo Franz
Exner, fue autor de uno de los Proyectos más vergonzoso y genocida de la
legislación penal, destinado al tratamiento (reclusión en campos de
concentración, castración y esterilización) de los por él llamados “extraños
a la comunidad”, o que acto seguido en marzo de 1944 presentó un escrito
firmado de su puño y letra ante la Sección IV de las SS, encargada del
control y vigilancia de los Campos de Concentración, solicitando permiso
para visitar campos de concentración como el de Dachau y observar in situ
“a ciertos tipo de sujetos” que allí se encontraban. Todos estos datos,
recogidos y apoyados documentalmente en mi libro sobre Mezger y que
prácticamente permanecieron ocultos hasta que los encontré y publique a
principios del siglo XXI, más su posterior integración sin ningún tipo de
problemas en el mundo académico normalizado de la posguerra, en el que
incluso además recibió algunos doctorados honoris causa y ocupó cargos
importantes en Comisiones gubernamentales, recibió un Libro Homenaje
con motivo de jubilación en 1952/52, son, a mi juicio, más que suficientes
para motivar un “cierto tono moralizante” e incluso la indignación que
puede traslucirse en algunos pasajes de mi obra sobre Mezger.
También Zaffaroni se muestra duro en sus juicios valorativos negativos
acerca de lo que entonces dijeron Mezger y Grispigni, pero lo que
verdaderamente le inquieta “es que quienes nunca pudieron ser
sospechosos de la más mínima cercanía con el nazismo pasaran por alto
estas páginas y –lo que quizá es peor- el propio contenido autoritario y
francamente antiliberal de la construcción de Mezger, consideraron un dato
menor lo que aquí se expresa, y pareciera que también creyeron que el
discurso de Grispigni era una simple defensa o manotazo del peligrosismo
agonizante” (p.19 de la Introducción a “La riforma penale”). Es verdad que
algunos colegas han cambiado esta condescendencia e ingenuidad en
auténtica indignación o por lo menos estupor a raíz de mis primeras
publicaciones sobre el pasado nazi Mezger y mis comentarios a este libro
conjunto de Mezger con Grispigni. En este sentido quiero recordar las
palabras de estupor que me trasmitió la hija de Conrado Finzi, el traductor
del Studienbuch de Mezger al español en la década de los cincuenta e hijo
del penalista italiano Marcello Finzi, que tuvo que exiliarse en Argentina
expulsado de su cátedra de la Universidad de Módena por aplicación de la
Ley antihebráica del régimen fascista, al conocer quien era Mezger y su
pasado nazi..
Pero también ha habido quienes, contra toda evidencia, no sólo siguieron
negando el pasado oprobioso de tan famosos penalistas, sino que
aprovecharon la publicación de mi libro sobre Mezger para, además de
vengar alguna reyerta académica del pasado, verter de camino todo tipo de
injurias contra mi, en un afán desesperado por matar al mensajero que se
había convertido en un enemigo incómodo al que había que silenciar lo
antes posible. Pero quizás también lo hacían porque conociendo ese pasado,
querían a toda costa seguir manteniéndolo oculto, amenazando e intentado
desacreditar a quienes empezábamos a sacarlo a la luz. Personalmente,
estoy convencido de que había muchos penalistas contemporáneos de
Mezger y Grispigni que conocían ese pasado y que por las razones que
fueran prefirieron no revelarlo, distrayendo la atención de las generaciones
siguientes con polémicas tan abstractas como el concepto ontológico de
acción o la posición sistemática del dolo en la teoría del delito. No parece,
desde luego, pura casualidad que el Studienbuch de Mezger y el Diritto
penale de Grispigni, fueran casi simultáneamente traducidos al español y
publicados en Argentina país en el que se habían refugiado muchos
dirigentes destacados del régimen nazi, como Adolf Eichmann, luego
secuestrado en Buenos Aires por un comando israelita y condenado a
muerte a muerte en Jerusalen por su participación en la planificación y
organización del Holocausto, o a científicos como el Dr.,Mengele, el
“doctor muerte del Campo de exterminio de Auschwitz), o al antropólogo
austriaco Oswald Menghin, conocido por sus planteamientos racistas, que
luego se convirtió en una destacada personalidad de la Antropología
argentina (véase Marcelino Fontán, Oswald Menghin: Ciencia y nazismo,
El antisemitismo como imperativo moral, Buenos Aires, 2005).
Mientras tanto el libro de Mezger/Grispigni que ahora Zaffaroni y Codino
traducen, publican y comentan, quedaba arrumbado en las bibliotecas, sin
que a nadie se le ocurriera, a pesar de su inequívoco e inquietante título
echarle un vistazo y decir algo al respecto. No deja de ser, por tanto
realmente sorprendente que todavía en el año 2002 hubiera alguien que
mostrara su indignación ante el hecho de que yo, desde mi primera
publicación sobre el tema, indicara la afinidad con el pensamiento
nacionalsocialista y la ideología fascista de Grispigni, quien, según decía su
apasionado defensor, “nunca hizo suyas las veleidades (sic) de los
Derechos penales totalitarios” (véase el Apéndice de Rodrigo Codino a la
edición argentina de la obra de Mezger/Grispigni, quien en las páginas 127
a 132 describe brevemente las biografías de personalidades del mundo del
Derecho nazi, como Gürtner, Frank o Freisler, a quienes Grispigni cita con
auténtica admiración y muy elogiosamente).Pero quizás lo más relevante es que ni siquiera los mismos autores de este
panfleto, después de la derrota y desaparición de los respectivos regímenes,
con cuyo Derecho penal se mostraban tan a gusto y a cuya legitimación
contribuían sin la menor reserva, nunca más volvieran a propugnar o
asumir como ideas legítimas, fundadas en la culpabilidad “por la
conducción de vida” o en la pura peligrosidad social o criminal del sujeto,
la esterilización o castración coactiva de los delincuentes sexuales, o la
pena de muerte para los menores de dieciocho años autores de delitos
graves. Algo nos indica que, por encima de sus planteamientos teóricos,
que, como Zaffaroni indica, en el caso de Mezger podían derivarse de su
adscripción al neokantismo, y en el de Grispigni del positivismo
criminológico peligrosista, había también una actitud de “oportunismo
político” que, sin mucho esfuerzo, les permitió adaptar sus teorías a la
ideología del régimen, democrático o totalitario, que en esos momentos
regía en sus respectivos países. Esto me parece evidente en el caso de
Mezger, cuyo Tratado de Derecho penal, redactado todavía en el período
democrático de finales de la República de Weimar (1931), era coherente
con un Derecho penal basado en el principio de legalidad, en la
culpabilidad por el acto y en la pena como justa retribución del mismo
respetuosa con la dignidad del condenado, y que poco tiempo después en el
régimen nacionalsocialista propugnaba la analogía como fuente del
Derecho penal, la culpabilidad por la conducción de vida y la pena como
“exterminio de los elementos dañinos al pueblo y la raza”; para volver,
finalmente, después de la derrota del régimen nazi a mantener en su
Studienbuch el principio de legalidad, la prohibición de la analogía, la
culpabilidad por el acto aislado (aunque aún mantuviera su teoría de la
ceguera jurídica para el tratamiento del error de prohibición) y la pena
como retribución. En el caso de Grispigni no se ve tan claramente esa
adaptación oportunista al régimen político de turno, porque nunca abjuró de
sus planteamientos peligrosistas, pero, desde luego, una vez desaparecido
el régimen fascista, nunca más volvió a propugnar medidas como la
esterilización o castración coactiva de los delincuentes sexuales, que con
tanta contundencia defiende en esta monografía. No estoy, pues, tan
seguro, como parece estarlo Zaffaroni al menos respecto a Grispigni (p.13
y ss. de su Introducción)), de que las tesis que mantiene en esta monografía
se derivara tanto o exclusivamente de su obcecación científica, sino más
bien (o también) de una camaleónica adaptación a las ideas del régimen
político que en cada momento estuviera en el poder, aunque fueran tan
opuestos como uno fascista y otro democrático. En el caso de Mezger hay
pruebas más que sobradas de que esto fue así; y en el de Grispigni, basta
con que se lea la cita que hace en la página 70, nota 12 de un trabajo suyo
“de próxima publicación” sobre “La funzione della pena secondo Benito
Mussolini”, en la que dice: “demostraremos que las doctrinas penales del
fascismo italiano son completamente análogas” (a las del
nacionalsocialismo, naturalmente) (No tengo constancia de que esa trabajo
llegara finalmente a publicarse).
3. Otro tipo de consideraciones pueden hacerse respecto a la monografía de
Binding/Hoche. Ciertamente, cuando hay una mayor distancia temporal
entre las teorías que se propugnan y la aplicación práctica de las mismas, es
más fácil que su autor pueda quedar exento de responsabilidad, y hasta que
nunca hubiera podido siquiera imaginar que aquello que propuso en un
plano exclusivamente teórico pudiera adquirir en la realidad las
dimensiones monstruosas que luego adquirió. En este sentido muchas de
las teorías que se propugnaron a finales del siglo XIX como la del
“delincuente nato”, de Lombroso, la eugenesia, de Galton, o la
inocuización de los incorregibles, de von Liszt, se pueden considerar como
antecedentes inmediatos de las leyes y prácticas aberrantes que se llevaron
luego a cabo en los campos de esterilización de algunos Estados de Estados
Unidos, de Suecia o de Alemania, o de los campos de concentración
alemanes en la época nazi. Es muy probable que estos autores se hubieran
espantado al ver los resultados prácticos de sus teorías cuando unos
individuos desalmados y sin escrúpulos las aplicaron hasta sus últimas
consecuencias.
Pero este distanciamiento moral o afectivo ya no es tan evidente cuando,
como sucede con el libro que a principios de los años 20 del siglo XX
publicaron el jurista penalista Karl Binding y el médico psiquiatra Alfred
Hoche, las ideas que se propugnaban coincidíeron casi al pie de la letra,
apenas dos décadas después, con el exterminio realmente masivo de seres
humanos que se llevó a cabo en las instituciones psiquiátricas alemanas en
la época nacionalsocialista. Desde luego se puede establecer sin mucho
esfuerzo una estrecha conexión entre las medidas eutanásicas que se
llevaron a cabo en los centros psiquiátricos de la Alemania nazi y las
propuestas que hacían en su famosa monografía Binding y Hoche. De ellas
se deduce claramente que ni Binding, quien murió el mismo año de la
publicación, ni Hoche hubieran estado en absoluto en desacuerdo con lo
que los nazis llevaron a cabo pocos años después, aplicando sus teorías casi
al pie de la letra. En todo caso, sus planteamientos creaban, como dice
Zaffaroni gráficamente (p.30 de su Introducción al libro de Binding/Hoche),
“el pozo jurídico que se tragó a Binding y a doscientos mil pacientes
psiquiátricos”. Y lo mismo se puede decir de Hoche, en cuya autobiografía
escrita en 1933 menciona sin problemas esta publicación, aunque
posteriormente en la reedición que de la misma se hizo en 1950, se quitaron
los párrafos que reflejaban más claramente su afinidad con las ideas nazis.
No deja de ser curioso que en las referencias biográficas que hace a
Binding Eberhard Schmidt en su “Einführung in die Geschichte der
deutschen Strafrechtspflege”, no se mencione para nada esta monografía.
Como tampoco deja de ser curioso que entre los antecedentes más
inmediatos de las prácticas genocidas y exterminadoras realizadas por el
régimen nazi en los campos de concentración, no se mencione el régimen
de trabajos forzados, ayuno y azotes que cincuenta años antes proponía
Von Liszt en su Programa de Marburgo para la inocuización de los
“incorregibles”. Desde luego, cualquiera que lea los párrafos que von Liszt
dedicaba en su famosa “La idea de fin en Derecho penal” al tratamiento de
los “incorregibles”, podrá ver que el mismo en nada se diferenciaba del
régimen que luego se impuso en los campos de concentración nazis, en
cuya entrada, irónicamente, se decía que el “trabajo libera” (“Arbeit macht
frei”). Y lo que no deja de ser chocante, en todo caso, es que este párrafo de
la conocida obra lisztiana haya pasado sin mayores comentarios ni
observaciones críticas durante más de un siglo por toda la literatura penal
que de él se ha ocupado, sin que se haya señalado el estrecho parentesco
que estas ideas tienen con Leyes como la alemana del delincuente habitual
de 1933, o el Proyecto que redactaron Mezger y Exner en 1943 para el
tratamiento de los “extraños a la comunidad”; o incluso con leyes
aparentemente menos duras, pero igualmente deplorables como la española
Ley de Vagos y Maleantes de 1933, redactada por Luis Jiménez de Asúa,
quien paradójicamente tuvo luego que exiliarse a Argentina, donde murió
treinta años después, huyendo de la dictadura filo nacionalsocialista y
fascista del régimen franquista (véase al respecto mis artículos: “Franz von
Liszt als Strafrechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker”, en Festschrift für
das 200 hundertjäriges Jubiläum der Humboldt-Universitát, Berlin 2010; y
“Das Erbe Franz von Liszts”, en Festschrift für Winfried Hassemer, 2010).
Todo esto se ha pretendido disfrazar algunas veces de una pretendida
“asepsia científica”, acompañada también, como dice Zaffaroni, de una
“obcecación científica”, que se preocupaba más del triunfo académico de
las ideas que de las consecuencias prácticas que podían derivarse de ellas.
Esto se ve muy claramente, como dice Zaffaroni, en la posición incluso
arrogante que adopta Grispigni, en el libro que escribió con Mezger,
cuando defiende con brillantez frente a Mezger sus tesis a favor de la
peligrosidad y de las medidas de seguridad, como la mejor forma de
fundamentar científicamente la esterilización forzosa de los delincuentes
sexuales, sin hacer la menor reserva u observación crítica a la medida como
tal. Es lo que la ciencia recomienda y punto. En esto, según Grispigni, nada
tiene que decir el concepto de culpa o cualquier otra consideración moral o
metafísica.
Pero, como antes decíamos, tampoco pueden excluirse determinadas
actitudes de oportunismo político o incluso social. Siempre me ha
extrañado que a von Liszt se le haya calificado como un “liberal de
izquierda” (así Manuel Rivacoba en su prólogo a la edición española
publicada en Chile de “La idea de fin en el Derecho penal”, 1984, p.12/13),
siendo así que toda su vida mostró una gran admiración y afinidad con los
planteamientos políticos autoritarios de Otto von Bismarck, llamado el
“Canciller de Hierro”, y más que conocido por su ninguna simpatía con el
liberalismo y mucho menos con el socialismo. Las propuestas,
verdaderamente duras e inhumanas, de von Liszt sobre cómo debía llevarse
a cabo la “inocuización de los incorregibles” eran, por tanto, bastante
coherentes con la ideología autoritaria bismarckiana. Pero tampoco eran
menos duras las propuestas que hacía su gran rival de la época Karl
Binding, quien ciertamente criticaba la fundamentación peligrosista que
von Liszt le daba a sus tesis, pero al mismo tiempo proponía que la pena
basada en la culpabilidad pudiera llegar, en el caso de la reincidencia,
incluso a ser la de muerte para acabar, decía literalmente, “con esa ralea
criminal”. Y lo que, en todo caso, no parece es que a Binding le preocupara
mucho la “culpabilidad” a la hora de proponer el exterminio de los seres
humanos que consideraba desprovistos de valor vital (“lebensunwerte
Leben”), que es lo que, paradójicamente, al final de su vida parece que le
interesaba más.
Es difícil saber cuáles pudieron ser las razones que llevaron a Binding a
hacer una propuesta tan dura y desprovista del menor sentimiento
humanitario. Es probable que las hubiera pensado toda su vida y que sólo al
final se atreviera a formularlas tan abiertamente, sobre todo al ver que eran
compartidas por su colega y probablemente también médico de cabecera
Alfred Hoche. Pero tanto Zaffaroni (p.44), como Naucke (en la pagina 24
de su Introducción a la edición alemana), consideran que esta propuesta de
Binding descansa, al menos en parte, en su concepción de las “Normas”, a
cuya elaboración había dedicado la mejor obra de su vida (“Die Normen
und Ihre Übertretung”, en cuatro tomos aparecidos en diversas fechas), que
él interpretaba como el antecedente inmediato de la Ley penal positiva.
“Normas” que en este caso autorizarían a quebrantar la “prohibición de
matar” que de un modo general se incluye en las leyes penales positivas.
Así, por ejemplo, considera Binding, invocando directamente la libertad
como norma suprema, que el homicidio a petición no debería ser punible,
igual que no lo es el suicidio mismo (véase páginas 50 y ss. de este
planteamiento). Un planteamiento similar admiten hoy muchos autores
invocando directamente el derecho constitucionalmente consagrado a la
libertad; y algún autor como el alemán Günter Jakobs, llega incluso a decir
que el homicidio a petición no es más que un suicidio en “división de
trabajo” (“Arbeitsteilung”), considerando que su permanencia en el derecho
positivo no tiene otra justificación que la de ser un “delito de peligro
abstracto”, que el legislador tipifica pensando que el que no tiene fuerza
para matarse a sí mismo puede que no tenga una voluntad lo suficiente
madura y decidida de morir, pero si en el caso concreto la voluntad del
sujeto que no quiere vivir es clara y suficientemente madura, carece de
sentido castigar a quien le ayuda a llevarla a cabo hasta el punto de
producirle él mismo la muerte (cfr. Jakobs, Suicidio, eutanasia y Derecho
penal, traducción de Francisco Muñoz Conde y Pastora García Álvarez,
introducción de Muñoz Conde, Valencia 1999). Pero dejando aparte este
planteamiento que puede ser discutible y discutido, Binding va mucho más
lejos, y no sólo propone la eutanasia, indolora eso sí, de los que ya están a
punto de morir y aquejado de graves dolores, pero ya han perdido la
conciencia para solicitar que se les de la muerte (p.60 y ss.), sino
directamente también el exterminio de quienes desde el nacimiento son
“imbéciles incurables” o se han vuelto tales como los paralíticos en el
último estadio de su vida” (p.73 ss.). Para Binding, como estas personas no
pueden decidir, su “homicidio no colisiona con ninguna voluntad que deba
ser quebrada….. su muerte no provoca ningún sentimiento de vacío para
nadie” (lug.cit.), y acto seguido dice: “De nuevo no encuentro en absoluto
motivo alguno, tanto desde el punto de vista social, como ético o religioso,
para no otorgar licencia para la muerte de estos seres humanos, que
configuran la horrorosa contraimagen de los verdaderos humanos y que en
casi en todo despiertan un espanto que mueve a desembarazarse de ellos”
(p.74).
A partir de ahí lo único que le preocupa a Binding es determinar quiénes
son las personas que pueden realizar las medidas eutanásicas, el
procedimiento para llevarlas a cabo, e incluso el tratamiento dogmático que
hay que darle a los casos de error, es decir, al “homicidio sin permiso de un
incurable con el convencimiento de que están dadas las condiciones que lo
licencian” (p.79 ss.), a lo que no parece darle mucha importancia, pues,
como dice con énfasis al final de su trabajo, después de todo “¿quién
quisiera ver limitadas las aplicaciones de este bello impulso de la
naturaleza humana por una referencia a ese error? (p.82).
Como consideración final, podemos preguntarnos ¿qué valor, aparte del
histórico, pueden tener hoy en días las tesis de Binding y Hoche? Es
probable que si quince años más tarde los médicos nazis no hubieran
llevado a cabo de forma masiva lo que Binding y Hoche proponían en el
librito que escribieron, no hubiera gozado de la popularidad que
posteriormente alcanzó y su nombre apenas sería conocido más allá del
estrecho ámbito de la Dogmática juíricopenal alemana. El que esto no haya
sido así, se debe también, a mi juicio, a que trataban un problema que ni
entonces ni ahora ni nunca dejará de estar de actualidad, y que no es el otro
que el del valor que tiene en si mismo la vida humana por el hecho de serlo
(al respecto véase, por ejemplo, las interesantes comparaciones entre las
tesis de Binding/Hoche y los modelos eutanásicos existentes actualmente
en Holanda y algunos Estados de los Estados Unidos de América que hace
Juan Jesús Mora Molina, Derecho a la vida y permiso para destruir “vidas
sin valor”, Sevilla 2002).
En la Historia hay muchos casos en los que una teoría se ha hecho famosa
muchos años después de haber sido elaborada, cuando con el tiempo se han
verificado los postulados de los que partía. El “eppur si muove” de Galileo
es la mejor prueba de que lo que en su tiempo se consideró erróneo o
incluso una herejía, que estuvo a punto de costarle la vida a su autor, es hoy
una verdad incontestable. No parece que vaya a suceder esto, sin embargo,
con la tesis que en este librito propugnaron Binding y Hoche. La historia no
sólo no les ha perdonado, como pretende algunos de sus biógrafos, sino que
de algún modo les ha también hecho responsables de las consecuencias
fatales a las que llegó el régimen nacionalsocialista cuando, en aplicación
de sus ideas, puso por encima del valor de la vida y la dignidad del ser
humano otros intereses puramente utilitaristas, desprovistos de cualquier
contenido humanitario.
Pero tanto si los planteamientos de estos autores se debían, como dice
Zaffaroni, a una pretendida asepsia científica o a la obcecación y al orgullo
científicos, o, como creo yo, también al oportunismo político o social, o
incluso a la moda científica del momento, lo que con ello se plantea es el
problema de la responsabilidad del teórico por las consecuencias que
pueden producir la aplicación consecuente de sus teorías. No se trata aquí
de ninguna responsabilidad penal, o siquiera de una de tipo moral; sino de
la responsabilidad en general que incumbe al que sabe que sus teorías
pueden ser aprovechadas por el poder político para llevar a cabo sus
objetivos, y a pesar de ello las ofrece como legitimación para, como dice
Zaffaroni (p.11 de su Introducción al libro de Binding/Hoche), “su
utilización por parte de quienes siempre están atentos parea pescar
discursos útiles a su ejercicio del poder”. Y en esto no podemos negar que
Binding/Hoche eran muy conscientes de que lo que propugnaban, o de una
u otra manera legitimaban, era el empleo abusivo del poder contra los que
se consideraban que debían ser eliminados como una carga social, por ser
seres desprovistos de valor vital. Del mismo modo que tampoco se puede
negar que las propuestas de Mezger/Grispigni iban directamente dirigidas a
acabar con los reincidentes, internándolos en campos de concentración; a
esterilizarlos o castrarlos cuando se podía esperar de ellos “una herencia
indeseable” o una tendencia sexual que les llevara cometer delitos sexuales,
incluyendo entre ellos la homosexualidad; o simplemente a eliminarlos
físicamente aunque fueran menores de 18 años si su “culpa por la
conducción de vida” (Mezger), o la defensa social (Grispigni) así lo
requerían. El que estos autores fueran además excelentes especialistas y
cultivadores del Derecho penal, no es más que la prueba de que tanto
entonces, como ahora, Ciencia del Derecho penal y barbarie penal pueden
estar más unidas de lo que a primera vista pudiera parecer.
nacionalsocialista, y a Karl BINDING/Alfred HOCHE, La licencia para
la aniquilación de la vida sin valor de vida, Colección El penalismo
olvidado, Director: Eugenio Raúl Zaffaroni, Coordinadores: Rodrigo
Codino, Pablo Vega, Matías Bailone y Martín Magram, editorial Ediar,
Buenos Aires, 2009 / 2010.
Francisco Muñoz Conde (Sevilla)
1. Con el extraño, pero sugerente título de “El penalismo olvidado”, la
editorial argentina EDIAR, de Buenos Aires, ha emprendido bajo la
dirección del eminente penalista Eugenio Raúl Zaffaroni la tarea de sacar a
la luz algunos textos de penalistas famosos, que, por diversas razones, son
prácticamente desconocidos en la actualidad, o aún siendo conocidos, lo
son más por referencias indirectas que porque realmente hayan sido leídos.Entre las primeros se encuentra el raro opúsculo en el que, en una época
aún no muy lejana, dos famosos penalistas, uno alemán, Edmund Mezger, y
el otro italiano, Filippo Grispigni, rivalizaron, en el sentido académico de la
palabra, en mostrar cuál de sus posiciones teóricas respecto a temas tan
fundamentales del Derecho penal, como la culpabilidad y la pena, la
peligrosidad y las medidas de seguridad, era más acorde con la ideología
nacionalsocialista y fascista dominantes en aquel momento en sus
respectivos países, y podían dar una mejor cobertura teórica a la
esterilización y castración de delincuentes sexuales, o a la aplicación de la
pena de muerte a los menores autores de delitos graves, que en aquellos
momentos se estaban llevando a cabo principalmente en la Alemania nazi.
La obra a la que nos referimos (Filippo Grispigni/Edmund Mezger, “La
riforma penale nacionalsocialista”), publicada por la editorial Giuffré de
Milán en 1942, quedó arrumbada sin que nadie que yo sepa, en las
generaciones posteriores de penalistas, tuviera noticia de su existencia o al
menos diera noticia directa de ella. Sesenta años después, cuando estaba
trabajando en la segunda edición de mi libro “Edmund Mezger y el
Derecho penal de su tiempo” (editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2002),
la entonces colaboradora científica del Instituto Max Planck de Derecho
penal Internacional y Comparado de Freiburg en Brisgovia, la Dra.María
José Pifarré, me indicó que en la biblioteca de dicho Instituto se encontraba
un ejemplar de esa obra, para mi hasta entonces desconocida, y me mandó
una fotocopia de la misma. Con su lectura no sólo confirmé una vez más la
estrecha vinculación que entonces tenía el famoso penalista alemán,
Edmund Mezger, con el régimen nacionalsocialista, sino además constaté
una no menor, o incluso mayor, afinidad ideológica del otro coautor, el
famoso penalista italiano Filippo Grispigni, con el régimen fascista
imperante todavía en aquel momento en Italia. Enfrascado como estaba
entonces en mi trabajo sobre el pasado nazi de Mezger, me limité, sin
embargo, sólo a dar cuenta de ello en una nota a pié de página, señalando
que sería conveniente que se investigara también el pasado de otros
penalistas importantes italianos y españoles de aquella época, dada las
estrechas relaciones existentes entre los regímenes políticos,
nacionalsocialismo, fascismo y dictadura franquista, que regían los destinos
de los respectivos países.
Una vez más la torpe reacción de alguien empeñado a toda costa en
desacreditar tanto la investigación que estaba llevando a cabo sobre el
pasado nazi de Mezger, como a mi personalmente, dedicándome todo tipo
de insultos, acusaciones de plagio y otras lindezas por el estilo, me obligó a
leer con más detenimiento esta monografía y a responderle en un
comentario bibliográfico, publicado primero como tal en España, en
Revista Penal, 2002, y luego como artículo independiente en Argentina en
Nueva Doctrina Penal, 2003/A, p.303 a 315., y en Alemania, en versión al
alemán de Moritz Vormbaum, en Journal der juristischen Zeitgeschichte,
2004.
Posteriormente Raul Zaffaroni, gran conocedor de la historia de las ideas
penales, mostró gran interés en traducir al español y publicar esta
monografía, que a su juicio revelaba claramente el turbio pasado totalitario
de los dos penalistas que a mediados del siglo XX mayor influencia
ejercieron en los penalistas argentinos y los de otros muchos países de
habla española, incluyendo naturalmente España. Y como resultado de ese
interés acometió junto con Rodrigo Codino la traducción que ahora se
publica en la editorial EDIAR, con Prólogo del mismo Zaffaroni,
recogiendo como Apéndices mi comentario antes aludido y otro escrito
expresamente para esta edición por Rodrigo Codino.
Esta publicación inicia una serie que bajo el nombre de “El penalismo
olvidado” pretende, en palabras del propio Zaffaroni, “difundir textos
antiguos del penalismo, señeros aunque olvidados o silenciados, algunos de
ellos horripilantes” (cursivas en el original).El otro texto que inmediatamente sigue a éste en la citada colección es el
no menos “horripilante” de Karl Binding y Alfred Hoche, “La licencia para
la aniquilación de la vida sin valor de vida”, publicado en Alemania en
1920/22 bajo el título “Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten
Lebens. Ihr Mass und Ihre Form (reeditado en 2006, con prólogo de
Wolfgang Naucke, por la Berliner Wissenschaftsverlag). A diferencia del
anterior este texto es más que conocido y es citado frecuentemente como
un antecedente inmediato de las medidas eutanásicas que quince años más
tarde se llevaron a cabo por médicos de algunos Hospitales alemanes
especialmente autorizados por Hitler para eliminar enfermos mentales
irrecuperables o terminales, lo que costó la vida, según los cálculos que
Zaffaroni maneja, a unos 200.000 pacientes clasificados de esta manera. En
este caso la traducción al español es de Bautista Serigós, quien añade
valiosas notas explicativas sobre las diversas ediciones del texto alemán, su
traducción a otros idiomas, y el significado de algunos términos y
expresiones utilizadas por los autores.
En este momento no me parece necesario hacer una reseña del contenido
de ninguna de estas obras. De la primera de ellas, “La riforma penale
nazionasocialista”, de Grispigni y Mezger, me he ocupado ya
pormenorizadamente en el comentario a la misma que escribí en su día y
que se reproduce íntegramente en esta nueva edición. La segunda sobre la
licencia para eliminar vidas desprovistas de valor vital, de Binding y Hoche,
ha sido ya objeto de muchas reflexiones y comentarios no sólo en la
literatura penal, y no creo que se pueda añadir nada nuevo a lo que se ya se
ha dicho repetidas veces: Que es un antecedente inmediato de las medidas
eutanásicas llevadas a cabo pocos años después por los médicos nazis,
algunos de los cuales fueron luego juzgados por ello en Nuremberg y
condenados a muerte.
Querría hacer, sin embargo, un breve comentario a las Introducciones que
Zaffaroni ha escrito para cada una de ellas, que constituyen en sí mismas
una aguda reflexión sobre las implicaciones y consecuencias que las
ideologías nacionalsocialista y fascista tuvieron en el pensamiento de
algunos destacados penalistas, y sobre la influencia que otras
construcciones teóricas elaboradas anteriormente tuvieron en las prácticas
eutanásicas y genocidas que llevó a cabo luego el régimen nazi. Pero, al
mismo tiempo, las respectivas Introducciones de Zaffaroni son también una
reflexión sobre la responsabilidad del científico en general y del penalista
en particular a la hora de suministrar teorías aparentemente inocuas o
pretendidamente científicas que directa o indirectamente sirven para
legitimar políticas genocidas.
2. Comienza Zaffaroni su Introducción al libro de Grispigni/Mezger con
una serie de consideraciones sobre la oportunidad y aún conveniencia de
que este tipo de obras no queden en el olvido, ya no sólo para que las
generaciones futuras conozcan mejor el pasado, sino también para “calmar
la tremenda angustia” que nos ocasiona saber que autores de tanto prestigio
en su época y que han seguido teniéndolo posteriormente hayan llegado a
legitimar o justificar con sus elucubraciones teóricas las atrocidades que
entonces se cometieron por el poder político de sus respectivos países y que
hoy igualmente están cometiéndose en otros muchos. Ante eso, Zaffaroni
se pregunta si no estaremos nosotros también promoviendo ideas y teorías
que el día de mañana puedan ser valoradas con la misma sensación de
horror e incluso de asco que hoy nos causan las teorías vertidas en el libro
que comentamos. ¿Son la temporalidad y la historicidad del ser humano tan
relativas que lo que hoy nos parece normal puede ser considerado mañana
como una aberración jurídica e incluso humana? Si esto fuera así no cabe
duda de que “arrojar sombras sobre la memoria de los muertos”, como dice
Zaffaroni, resultaría, además de antipático, inútil, porque más o menos el
día de mañana todo lo que hacemos o decimos hoy deberá pasar por el
filtro de la crítica de las generaciones venideras que probablemente muchas
veces se horrorizarán con las cosas que decimos o hacemos hoy sin sentir el
menor sentimiento de culpa o de que estamos haciendo algo malo. Pero hay
algo que nos dice que ni siquiera admitiendo la relatividad de los juicios
morales podemos pasar por alto, perdonar o tratar con condescendencia
ideas, juicios u opiniones que ya en la misma época en que se emitieron
eran harto discutibles e incluso absolutamente rechazables por estar en
inmediata conexión con la barbarie que ya en aquellos momentos se estaba
cometiendo, aplicando esas teorías. No se trata, pues, de meras
elucubraciones teóricas desprovistas de toda conexión con la realidad, sino
de reflexiones sobre leyes y actos genocidas de depuración racial, de
esterilización y castración de delincuentes o simplemente de asociales, o de
homosexuales, de exterminio de seres desprovistos de valor vital, que se
estaban produciendo en aquel mismo momento por el poder político de los
países en los que estos autores propugnaban estas ideas o las
fundamentaban con conceptos más o menos ingeniosos o sofisticados.
Esto es evidente en el caso de Grispigni y Mezger. Cualquiera que lea los
artículos contenidos en “La riforma penale nacionalsocialista”, se dará
inmediatamente cuenta de que ninguno de estos autores crítica o rechaza
este tipo de prácticas, sino simplemente discrepan sobre si las mismas se
fundamentan mejor con el concepto de peligrosidad o con el de culpa por la
conducción de vida, con el de pena o con el de medida de seguridad. Así,
por ejemplo, cuando Mezger propone su teoría de la culpa por la
conducción de vida para fundamentar la reforma del Derecho penal juvenil
alemán que permitía la aplicación del Derecho penal de adultos y, por tanto,
la pena de muerte para los autores de delitos graves menores de dieciocho
años, Grispigni lo único que hace es criticar el concepto de “culpa por la
conducción de vida” que ofrece Mezger, pero no la aplicación del Derecho
penal de adultos a menores de dieciocho años o que se les aplique la pena
de muerte, que para él en este caso sería simplemente una medida de
defensa social, que, como el mismo dice, “se encuadra(n) en tal
movimiento de reforma (sc. el del nacionalsocialismo) como un anillo de
éste” (cfr página 77), y por si cabe alguna duda respecto al acierto de su
diagnóstico a la hora de calificar la reforma penal nacionalsocialista del
Derecho penal de menores como la aplicación consecuente de las ideas
positivistas basadas en el concepto de peligrosidad, lo confirma con la
siguiente frase: “¡Piénsese que por aplicación de esta norma, ya han sido
condenados a muerte varios menores de dieciocho años!” (p. 81 de esta
edición).A este respecto quisiera señalar que cuando algún autor comentando la
versión alemana de mi libro sobre Mezger, después de valorarlo
positivamente como una importante contribución el estudio del Derecho
penal nacionalsocialista, deplora “el tono moralizante” (“moralischer
Unterton”) y la “indignación” (“Empörung”), que, según él, muestro
cuando se trata de juzgar este tipo de comportamientos e ideas en el caso de
Mezger, quizás ignore algunos datos que bien podrían ayudarle a entender
porque en mi libro se trasluce en algún momento ese estilo que él deplora.
Ciertamente, la brutalidad y gravedad de los insultos que recibí desde la
aparición de la primera edición de mi libro sobre Mezger motivaron alguna
respuesta por mi parte, un poco más dura de lo que suele ser habitual en el
ámbito académico, que de todas formas he procurado suavizar en sucesivas
ediciones, dejando al menos sin mencionar nominalmente a los que me
agredieron de forma tan bochornosa e injuriosa, utilizando un lenguaje más
propio del ámbito tabernario que de una polémica académica. Pero
tampoco puedo negar que el “caso Mezger” me pareció entonces, a medida
que iba descubriendo su colaboración activa y sus intentos de legitimación
teórica de los aspectos más “horripilantes” del régimen nazi, y me parece
todavía hoy, que no puede ser meramente descrito como un hecho histórico
sin ningún tipo de valoración moral. Sobre todo si se tiene en cuenta el
papel que Mezger desempeñó luego como Vicepresidente de la Comisión
de reforma del Derecho penal ya en la etapa de la República Federal de
Alemania, y el éxito que siguió teniendo como uno de los penalistas más
influyentes en Alemania y fuera de Alemania a través de su Tratado de
Derecho penal y del Manual resumido del mismo (Studienbuch) que
publicó tras la Segunda Guerra Mundial, utilizado por varias generaciones
juristas de la posguerra,, Como tampoco se puede olvidar que Mezger fue
uno de los protagonistas más relevantes de la discusión suscitada con su
colega Hans Welzel durante los años cincuenta del pasado siglo acerca del
concepto causal o final de la acción como fundamento de la teoría del
delito, y sobre la posición sistemática en la misma del dolo, que provocó
miles de páginas e influyó (y aún hoy influye) en casi todos los penalistas
de habla hispana. Pero lo verdaderamente impresionante (y vergonzoso) es
que todo esto sucediera sin que nadie dijera ni una palabra respecto a su
pasado nazi, sin que se dijera nada de que junto con el criminólogo Franz
Exner, fue autor de uno de los Proyectos más vergonzoso y genocida de la
legislación penal, destinado al tratamiento (reclusión en campos de
concentración, castración y esterilización) de los por él llamados “extraños
a la comunidad”, o que acto seguido en marzo de 1944 presentó un escrito
firmado de su puño y letra ante la Sección IV de las SS, encargada del
control y vigilancia de los Campos de Concentración, solicitando permiso
para visitar campos de concentración como el de Dachau y observar in situ
“a ciertos tipo de sujetos” que allí se encontraban. Todos estos datos,
recogidos y apoyados documentalmente en mi libro sobre Mezger y que
prácticamente permanecieron ocultos hasta que los encontré y publique a
principios del siglo XXI, más su posterior integración sin ningún tipo de
problemas en el mundo académico normalizado de la posguerra, en el que
incluso además recibió algunos doctorados honoris causa y ocupó cargos
importantes en Comisiones gubernamentales, recibió un Libro Homenaje
con motivo de jubilación en 1952/52, son, a mi juicio, más que suficientes
para motivar un “cierto tono moralizante” e incluso la indignación que
puede traslucirse en algunos pasajes de mi obra sobre Mezger.
También Zaffaroni se muestra duro en sus juicios valorativos negativos
acerca de lo que entonces dijeron Mezger y Grispigni, pero lo que
verdaderamente le inquieta “es que quienes nunca pudieron ser
sospechosos de la más mínima cercanía con el nazismo pasaran por alto
estas páginas y –lo que quizá es peor- el propio contenido autoritario y
francamente antiliberal de la construcción de Mezger, consideraron un dato
menor lo que aquí se expresa, y pareciera que también creyeron que el
discurso de Grispigni era una simple defensa o manotazo del peligrosismo
agonizante” (p.19 de la Introducción a “La riforma penale”). Es verdad que
algunos colegas han cambiado esta condescendencia e ingenuidad en
auténtica indignación o por lo menos estupor a raíz de mis primeras
publicaciones sobre el pasado nazi Mezger y mis comentarios a este libro
conjunto de Mezger con Grispigni. En este sentido quiero recordar las
palabras de estupor que me trasmitió la hija de Conrado Finzi, el traductor
del Studienbuch de Mezger al español en la década de los cincuenta e hijo
del penalista italiano Marcello Finzi, que tuvo que exiliarse en Argentina
expulsado de su cátedra de la Universidad de Módena por aplicación de la
Ley antihebráica del régimen fascista, al conocer quien era Mezger y su
pasado nazi..
Pero también ha habido quienes, contra toda evidencia, no sólo siguieron
negando el pasado oprobioso de tan famosos penalistas, sino que
aprovecharon la publicación de mi libro sobre Mezger para, además de
vengar alguna reyerta académica del pasado, verter de camino todo tipo de
injurias contra mi, en un afán desesperado por matar al mensajero que se
había convertido en un enemigo incómodo al que había que silenciar lo
antes posible. Pero quizás también lo hacían porque conociendo ese pasado,
querían a toda costa seguir manteniéndolo oculto, amenazando e intentado
desacreditar a quienes empezábamos a sacarlo a la luz. Personalmente,
estoy convencido de que había muchos penalistas contemporáneos de
Mezger y Grispigni que conocían ese pasado y que por las razones que
fueran prefirieron no revelarlo, distrayendo la atención de las generaciones
siguientes con polémicas tan abstractas como el concepto ontológico de
acción o la posición sistemática del dolo en la teoría del delito. No parece,
desde luego, pura casualidad que el Studienbuch de Mezger y el Diritto
penale de Grispigni, fueran casi simultáneamente traducidos al español y
publicados en Argentina país en el que se habían refugiado muchos
dirigentes destacados del régimen nazi, como Adolf Eichmann, luego
secuestrado en Buenos Aires por un comando israelita y condenado a
muerte a muerte en Jerusalen por su participación en la planificación y
organización del Holocausto, o a científicos como el Dr.,Mengele, el
“doctor muerte del Campo de exterminio de Auschwitz), o al antropólogo
austriaco Oswald Menghin, conocido por sus planteamientos racistas, que
luego se convirtió en una destacada personalidad de la Antropología
argentina (véase Marcelino Fontán, Oswald Menghin: Ciencia y nazismo,
El antisemitismo como imperativo moral, Buenos Aires, 2005).
Mientras tanto el libro de Mezger/Grispigni que ahora Zaffaroni y Codino
traducen, publican y comentan, quedaba arrumbado en las bibliotecas, sin
que a nadie se le ocurriera, a pesar de su inequívoco e inquietante título
echarle un vistazo y decir algo al respecto. No deja de ser, por tanto
realmente sorprendente que todavía en el año 2002 hubiera alguien que
mostrara su indignación ante el hecho de que yo, desde mi primera
publicación sobre el tema, indicara la afinidad con el pensamiento
nacionalsocialista y la ideología fascista de Grispigni, quien, según decía su
apasionado defensor, “nunca hizo suyas las veleidades (sic) de los
Derechos penales totalitarios” (véase el Apéndice de Rodrigo Codino a la
edición argentina de la obra de Mezger/Grispigni, quien en las páginas 127
a 132 describe brevemente las biografías de personalidades del mundo del
Derecho nazi, como Gürtner, Frank o Freisler, a quienes Grispigni cita con
auténtica admiración y muy elogiosamente).Pero quizás lo más relevante es que ni siquiera los mismos autores de este
panfleto, después de la derrota y desaparición de los respectivos regímenes,
con cuyo Derecho penal se mostraban tan a gusto y a cuya legitimación
contribuían sin la menor reserva, nunca más volvieran a propugnar o
asumir como ideas legítimas, fundadas en la culpabilidad “por la
conducción de vida” o en la pura peligrosidad social o criminal del sujeto,
la esterilización o castración coactiva de los delincuentes sexuales, o la
pena de muerte para los menores de dieciocho años autores de delitos
graves. Algo nos indica que, por encima de sus planteamientos teóricos,
que, como Zaffaroni indica, en el caso de Mezger podían derivarse de su
adscripción al neokantismo, y en el de Grispigni del positivismo
criminológico peligrosista, había también una actitud de “oportunismo
político” que, sin mucho esfuerzo, les permitió adaptar sus teorías a la
ideología del régimen, democrático o totalitario, que en esos momentos
regía en sus respectivos países. Esto me parece evidente en el caso de
Mezger, cuyo Tratado de Derecho penal, redactado todavía en el período
democrático de finales de la República de Weimar (1931), era coherente
con un Derecho penal basado en el principio de legalidad, en la
culpabilidad por el acto y en la pena como justa retribución del mismo
respetuosa con la dignidad del condenado, y que poco tiempo después en el
régimen nacionalsocialista propugnaba la analogía como fuente del
Derecho penal, la culpabilidad por la conducción de vida y la pena como
“exterminio de los elementos dañinos al pueblo y la raza”; para volver,
finalmente, después de la derrota del régimen nazi a mantener en su
Studienbuch el principio de legalidad, la prohibición de la analogía, la
culpabilidad por el acto aislado (aunque aún mantuviera su teoría de la
ceguera jurídica para el tratamiento del error de prohibición) y la pena
como retribución. En el caso de Grispigni no se ve tan claramente esa
adaptación oportunista al régimen político de turno, porque nunca abjuró de
sus planteamientos peligrosistas, pero, desde luego, una vez desaparecido
el régimen fascista, nunca más volvió a propugnar medidas como la
esterilización o castración coactiva de los delincuentes sexuales, que con
tanta contundencia defiende en esta monografía. No estoy, pues, tan
seguro, como parece estarlo Zaffaroni al menos respecto a Grispigni (p.13
y ss. de su Introducción)), de que las tesis que mantiene en esta monografía
se derivara tanto o exclusivamente de su obcecación científica, sino más
bien (o también) de una camaleónica adaptación a las ideas del régimen
político que en cada momento estuviera en el poder, aunque fueran tan
opuestos como uno fascista y otro democrático. En el caso de Mezger hay
pruebas más que sobradas de que esto fue así; y en el de Grispigni, basta
con que se lea la cita que hace en la página 70, nota 12 de un trabajo suyo
“de próxima publicación” sobre “La funzione della pena secondo Benito
Mussolini”, en la que dice: “demostraremos que las doctrinas penales del
fascismo italiano son completamente análogas” (a las del
nacionalsocialismo, naturalmente) (No tengo constancia de que esa trabajo
llegara finalmente a publicarse).
3. Otro tipo de consideraciones pueden hacerse respecto a la monografía de
Binding/Hoche. Ciertamente, cuando hay una mayor distancia temporal
entre las teorías que se propugnan y la aplicación práctica de las mismas, es
más fácil que su autor pueda quedar exento de responsabilidad, y hasta que
nunca hubiera podido siquiera imaginar que aquello que propuso en un
plano exclusivamente teórico pudiera adquirir en la realidad las
dimensiones monstruosas que luego adquirió. En este sentido muchas de
las teorías que se propugnaron a finales del siglo XIX como la del
“delincuente nato”, de Lombroso, la eugenesia, de Galton, o la
inocuización de los incorregibles, de von Liszt, se pueden considerar como
antecedentes inmediatos de las leyes y prácticas aberrantes que se llevaron
luego a cabo en los campos de esterilización de algunos Estados de Estados
Unidos, de Suecia o de Alemania, o de los campos de concentración
alemanes en la época nazi. Es muy probable que estos autores se hubieran
espantado al ver los resultados prácticos de sus teorías cuando unos
individuos desalmados y sin escrúpulos las aplicaron hasta sus últimas
consecuencias.
Pero este distanciamiento moral o afectivo ya no es tan evidente cuando,
como sucede con el libro que a principios de los años 20 del siglo XX
publicaron el jurista penalista Karl Binding y el médico psiquiatra Alfred
Hoche, las ideas que se propugnaban coincidíeron casi al pie de la letra,
apenas dos décadas después, con el exterminio realmente masivo de seres
humanos que se llevó a cabo en las instituciones psiquiátricas alemanas en
la época nacionalsocialista. Desde luego se puede establecer sin mucho
esfuerzo una estrecha conexión entre las medidas eutanásicas que se
llevaron a cabo en los centros psiquiátricos de la Alemania nazi y las
propuestas que hacían en su famosa monografía Binding y Hoche. De ellas
se deduce claramente que ni Binding, quien murió el mismo año de la
publicación, ni Hoche hubieran estado en absoluto en desacuerdo con lo
que los nazis llevaron a cabo pocos años después, aplicando sus teorías casi
al pie de la letra. En todo caso, sus planteamientos creaban, como dice
Zaffaroni gráficamente (p.30 de su Introducción al libro de Binding/Hoche),
“el pozo jurídico que se tragó a Binding y a doscientos mil pacientes
psiquiátricos”. Y lo mismo se puede decir de Hoche, en cuya autobiografía
escrita en 1933 menciona sin problemas esta publicación, aunque
posteriormente en la reedición que de la misma se hizo en 1950, se quitaron
los párrafos que reflejaban más claramente su afinidad con las ideas nazis.
No deja de ser curioso que en las referencias biográficas que hace a
Binding Eberhard Schmidt en su “Einführung in die Geschichte der
deutschen Strafrechtspflege”, no se mencione para nada esta monografía.
Como tampoco deja de ser curioso que entre los antecedentes más
inmediatos de las prácticas genocidas y exterminadoras realizadas por el
régimen nazi en los campos de concentración, no se mencione el régimen
de trabajos forzados, ayuno y azotes que cincuenta años antes proponía
Von Liszt en su Programa de Marburgo para la inocuización de los
“incorregibles”. Desde luego, cualquiera que lea los párrafos que von Liszt
dedicaba en su famosa “La idea de fin en Derecho penal” al tratamiento de
los “incorregibles”, podrá ver que el mismo en nada se diferenciaba del
régimen que luego se impuso en los campos de concentración nazis, en
cuya entrada, irónicamente, se decía que el “trabajo libera” (“Arbeit macht
frei”). Y lo que no deja de ser chocante, en todo caso, es que este párrafo de
la conocida obra lisztiana haya pasado sin mayores comentarios ni
observaciones críticas durante más de un siglo por toda la literatura penal
que de él se ha ocupado, sin que se haya señalado el estrecho parentesco
que estas ideas tienen con Leyes como la alemana del delincuente habitual
de 1933, o el Proyecto que redactaron Mezger y Exner en 1943 para el
tratamiento de los “extraños a la comunidad”; o incluso con leyes
aparentemente menos duras, pero igualmente deplorables como la española
Ley de Vagos y Maleantes de 1933, redactada por Luis Jiménez de Asúa,
quien paradójicamente tuvo luego que exiliarse a Argentina, donde murió
treinta años después, huyendo de la dictadura filo nacionalsocialista y
fascista del régimen franquista (véase al respecto mis artículos: “Franz von
Liszt als Strafrechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker”, en Festschrift für
das 200 hundertjäriges Jubiläum der Humboldt-Universitát, Berlin 2010; y
“Das Erbe Franz von Liszts”, en Festschrift für Winfried Hassemer, 2010).
Todo esto se ha pretendido disfrazar algunas veces de una pretendida
“asepsia científica”, acompañada también, como dice Zaffaroni, de una
“obcecación científica”, que se preocupaba más del triunfo académico de
las ideas que de las consecuencias prácticas que podían derivarse de ellas.
Esto se ve muy claramente, como dice Zaffaroni, en la posición incluso
arrogante que adopta Grispigni, en el libro que escribió con Mezger,
cuando defiende con brillantez frente a Mezger sus tesis a favor de la
peligrosidad y de las medidas de seguridad, como la mejor forma de
fundamentar científicamente la esterilización forzosa de los delincuentes
sexuales, sin hacer la menor reserva u observación crítica a la medida como
tal. Es lo que la ciencia recomienda y punto. En esto, según Grispigni, nada
tiene que decir el concepto de culpa o cualquier otra consideración moral o
metafísica.
Pero, como antes decíamos, tampoco pueden excluirse determinadas
actitudes de oportunismo político o incluso social. Siempre me ha
extrañado que a von Liszt se le haya calificado como un “liberal de
izquierda” (así Manuel Rivacoba en su prólogo a la edición española
publicada en Chile de “La idea de fin en el Derecho penal”, 1984, p.12/13),
siendo así que toda su vida mostró una gran admiración y afinidad con los
planteamientos políticos autoritarios de Otto von Bismarck, llamado el
“Canciller de Hierro”, y más que conocido por su ninguna simpatía con el
liberalismo y mucho menos con el socialismo. Las propuestas,
verdaderamente duras e inhumanas, de von Liszt sobre cómo debía llevarse
a cabo la “inocuización de los incorregibles” eran, por tanto, bastante
coherentes con la ideología autoritaria bismarckiana. Pero tampoco eran
menos duras las propuestas que hacía su gran rival de la época Karl
Binding, quien ciertamente criticaba la fundamentación peligrosista que
von Liszt le daba a sus tesis, pero al mismo tiempo proponía que la pena
basada en la culpabilidad pudiera llegar, en el caso de la reincidencia,
incluso a ser la de muerte para acabar, decía literalmente, “con esa ralea
criminal”. Y lo que, en todo caso, no parece es que a Binding le preocupara
mucho la “culpabilidad” a la hora de proponer el exterminio de los seres
humanos que consideraba desprovistos de valor vital (“lebensunwerte
Leben”), que es lo que, paradójicamente, al final de su vida parece que le
interesaba más.
Es difícil saber cuáles pudieron ser las razones que llevaron a Binding a
hacer una propuesta tan dura y desprovista del menor sentimiento
humanitario. Es probable que las hubiera pensado toda su vida y que sólo al
final se atreviera a formularlas tan abiertamente, sobre todo al ver que eran
compartidas por su colega y probablemente también médico de cabecera
Alfred Hoche. Pero tanto Zaffaroni (p.44), como Naucke (en la pagina 24
de su Introducción a la edición alemana), consideran que esta propuesta de
Binding descansa, al menos en parte, en su concepción de las “Normas”, a
cuya elaboración había dedicado la mejor obra de su vida (“Die Normen
und Ihre Übertretung”, en cuatro tomos aparecidos en diversas fechas), que
él interpretaba como el antecedente inmediato de la Ley penal positiva.
“Normas” que en este caso autorizarían a quebrantar la “prohibición de
matar” que de un modo general se incluye en las leyes penales positivas.
Así, por ejemplo, considera Binding, invocando directamente la libertad
como norma suprema, que el homicidio a petición no debería ser punible,
igual que no lo es el suicidio mismo (véase páginas 50 y ss. de este
planteamiento). Un planteamiento similar admiten hoy muchos autores
invocando directamente el derecho constitucionalmente consagrado a la
libertad; y algún autor como el alemán Günter Jakobs, llega incluso a decir
que el homicidio a petición no es más que un suicidio en “división de
trabajo” (“Arbeitsteilung”), considerando que su permanencia en el derecho
positivo no tiene otra justificación que la de ser un “delito de peligro
abstracto”, que el legislador tipifica pensando que el que no tiene fuerza
para matarse a sí mismo puede que no tenga una voluntad lo suficiente
madura y decidida de morir, pero si en el caso concreto la voluntad del
sujeto que no quiere vivir es clara y suficientemente madura, carece de
sentido castigar a quien le ayuda a llevarla a cabo hasta el punto de
producirle él mismo la muerte (cfr. Jakobs, Suicidio, eutanasia y Derecho
penal, traducción de Francisco Muñoz Conde y Pastora García Álvarez,
introducción de Muñoz Conde, Valencia 1999). Pero dejando aparte este
planteamiento que puede ser discutible y discutido, Binding va mucho más
lejos, y no sólo propone la eutanasia, indolora eso sí, de los que ya están a
punto de morir y aquejado de graves dolores, pero ya han perdido la
conciencia para solicitar que se les de la muerte (p.60 y ss.), sino
directamente también el exterminio de quienes desde el nacimiento son
“imbéciles incurables” o se han vuelto tales como los paralíticos en el
último estadio de su vida” (p.73 ss.). Para Binding, como estas personas no
pueden decidir, su “homicidio no colisiona con ninguna voluntad que deba
ser quebrada….. su muerte no provoca ningún sentimiento de vacío para
nadie” (lug.cit.), y acto seguido dice: “De nuevo no encuentro en absoluto
motivo alguno, tanto desde el punto de vista social, como ético o religioso,
para no otorgar licencia para la muerte de estos seres humanos, que
configuran la horrorosa contraimagen de los verdaderos humanos y que en
casi en todo despiertan un espanto que mueve a desembarazarse de ellos”
(p.74).
A partir de ahí lo único que le preocupa a Binding es determinar quiénes
son las personas que pueden realizar las medidas eutanásicas, el
procedimiento para llevarlas a cabo, e incluso el tratamiento dogmático que
hay que darle a los casos de error, es decir, al “homicidio sin permiso de un
incurable con el convencimiento de que están dadas las condiciones que lo
licencian” (p.79 ss.), a lo que no parece darle mucha importancia, pues,
como dice con énfasis al final de su trabajo, después de todo “¿quién
quisiera ver limitadas las aplicaciones de este bello impulso de la
naturaleza humana por una referencia a ese error? (p.82).
Como consideración final, podemos preguntarnos ¿qué valor, aparte del
histórico, pueden tener hoy en días las tesis de Binding y Hoche? Es
probable que si quince años más tarde los médicos nazis no hubieran
llevado a cabo de forma masiva lo que Binding y Hoche proponían en el
librito que escribieron, no hubiera gozado de la popularidad que
posteriormente alcanzó y su nombre apenas sería conocido más allá del
estrecho ámbito de la Dogmática juíricopenal alemana. El que esto no haya
sido así, se debe también, a mi juicio, a que trataban un problema que ni
entonces ni ahora ni nunca dejará de estar de actualidad, y que no es el otro
que el del valor que tiene en si mismo la vida humana por el hecho de serlo
(al respecto véase, por ejemplo, las interesantes comparaciones entre las
tesis de Binding/Hoche y los modelos eutanásicos existentes actualmente
en Holanda y algunos Estados de los Estados Unidos de América que hace
Juan Jesús Mora Molina, Derecho a la vida y permiso para destruir “vidas
sin valor”, Sevilla 2002).
En la Historia hay muchos casos en los que una teoría se ha hecho famosa
muchos años después de haber sido elaborada, cuando con el tiempo se han
verificado los postulados de los que partía. El “eppur si muove” de Galileo
es la mejor prueba de que lo que en su tiempo se consideró erróneo o
incluso una herejía, que estuvo a punto de costarle la vida a su autor, es hoy
una verdad incontestable. No parece que vaya a suceder esto, sin embargo,
con la tesis que en este librito propugnaron Binding y Hoche. La historia no
sólo no les ha perdonado, como pretende algunos de sus biógrafos, sino que
de algún modo les ha también hecho responsables de las consecuencias
fatales a las que llegó el régimen nacionalsocialista cuando, en aplicación
de sus ideas, puso por encima del valor de la vida y la dignidad del ser
humano otros intereses puramente utilitaristas, desprovistos de cualquier
contenido humanitario.
Pero tanto si los planteamientos de estos autores se debían, como dice
Zaffaroni, a una pretendida asepsia científica o a la obcecación y al orgullo
científicos, o, como creo yo, también al oportunismo político o social, o
incluso a la moda científica del momento, lo que con ello se plantea es el
problema de la responsabilidad del teórico por las consecuencias que
pueden producir la aplicación consecuente de sus teorías. No se trata aquí
de ninguna responsabilidad penal, o siquiera de una de tipo moral; sino de
la responsabilidad en general que incumbe al que sabe que sus teorías
pueden ser aprovechadas por el poder político para llevar a cabo sus
objetivos, y a pesar de ello las ofrece como legitimación para, como dice
Zaffaroni (p.11 de su Introducción al libro de Binding/Hoche), “su
utilización por parte de quienes siempre están atentos parea pescar
discursos útiles a su ejercicio del poder”. Y en esto no podemos negar que
Binding/Hoche eran muy conscientes de que lo que propugnaban, o de una
u otra manera legitimaban, era el empleo abusivo del poder contra los que
se consideraban que debían ser eliminados como una carga social, por ser
seres desprovistos de valor vital. Del mismo modo que tampoco se puede
negar que las propuestas de Mezger/Grispigni iban directamente dirigidas a
acabar con los reincidentes, internándolos en campos de concentración; a
esterilizarlos o castrarlos cuando se podía esperar de ellos “una herencia
indeseable” o una tendencia sexual que les llevara cometer delitos sexuales,
incluyendo entre ellos la homosexualidad; o simplemente a eliminarlos
físicamente aunque fueran menores de 18 años si su “culpa por la
conducción de vida” (Mezger), o la defensa social (Grispigni) así lo
requerían. El que estos autores fueran además excelentes especialistas y
cultivadores del Derecho penal, no es más que la prueba de que tanto
entonces, como ahora, Ciencia del Derecho penal y barbarie penal pueden
estar más unidas de lo que a primera vista pudiera parecer.