Por Daniela Zaikoski. Abogada, docente de Introducción a la Sociología
y Sociología Juridica de la Facultad de Cs Económicas
y Jurídicas de la UNLPam.
Artículo publicado originariamente en Revista
La Aljaba segunda època Volumen XII año 2008 págs 117 a 134.
Editada por las Universidades del Comahue, Luján y La Pampa,ISSN0328 6169
aquí levemente modificado.
y Sociología Juridica de la Facultad de Cs Económicas
y Jurídicas de la UNLPam.
Artículo publicado originariamente en Revista
La Aljaba segunda època Volumen XII año 2008 págs 117 a 134.
Editada por las Universidades del Comahue, Luján y La Pampa,ISSN0328 6169
aquí levemente modificado.
RESUMEN: El objetivo del artículo es presentar los avances teóricos que relacionan la problemática del derecho penal, derecho procesal penal, teoría de género y feminismo, reseñando brevemente las contribuciones que han efectuado distintos autores nacionales y extranjeros.
Se procura alcanzar una perspectiva teórica que favorezca las interpretaciones críticas de la ley penal y preserve el sesgo antidiscriminatorio de la teoría de género y del feminismo, en tanto disciplinas contenidas en el paradigma de los derechos humanos. Por supuesto, no siempre es posible, llegándose a encontrar contradicciones y aportes valiosos aunque muy tensos entre sí.
Creemos que las tensiones entre teoría de género y derecho penal, dificultan la posibilidad de contar con un discurso abarcativo de las necesidades de grupos específicos, como lo son las mujeres, y más aún las mujeres que han sido capturadas por las redes del poder punitivo. Por otro lado, favorecen la discusión al interior de las ciencias sociales sobre la situación de las mujeres en relación al discurso jurídico, en tanto éste es un instrumento poderoso que crea sujetos y cristaliza las relaciones sociales.
1).-Presentación:
El objetivo de este trabajo es presentar los avances teóricos que relacionan la problemática del derecho penal, derecho procesal penal, teoría de género y feminismo, reseñando brevemente los aportes que han efectuado autores nacionales y extranjeros al respecto. Las publicaciones que se han tenido en cuenta tienen ya unos años[1], aunque reconocen que la relación entablada entre estas disciplinas no es tan lejana en el tiempo.
Asimismo los autores hacen un esfuerzo por alcanzar una unidad teórica que favorezca las interpretaciones críticas de la ley penal con la necesidad de preservar respecto de la teoría de género y del feminismo su sesgo antidiscriminatorio por excelencia. Esto por supuesto, no siempre es posible, llegándose a encontrar contradicciones y aportes muy tensos entre sí.
La tensión que se presenta entre la teoría de género y del derecho penal, dificulta la posibilidad de mostrar un discurso homogéneo que pueda tener en cuenta las necesidades de grupos específicos, como lo son las mujeres, y más aún las mujeres que han sido capturadas por las redes del poder punitivo. Por otro lado, favorece la discusión por que requiere de las ciencias el empeño de llevar los razonamientos al extremo, de tal manera que los particularismos de la situación de las mujeres queden debidamente ubicados en la generalidad del discurso jurídico, aunque éste cada vez se diversifique y amplíe, no deja por ello, de ser un instrumento poderoso tal como para fijar las relaciones sociales.
Por otro lado, el derecho como sistema social es renuente a incluir lógicas novedosas, como podría ser la introducción de variables que le son desconocidas, por ejemplo el género, en tanto su incorporación requiere de una transformación y reordenamiento de los componentes del sistema que resiste tal cambio. El género remite a una correlación ontológica (diferencia biológica en la especie sexuada), social (ser femenino o masculino) y de orientación sexual (heterosexualidad y homosexualidad). Se ha privilegiado históricamente y se ha universalizado el cuerpo del varón, lo masculino y lo heterosexual.
2).-Los aportes de la teoría de género:
De qué hablamos cuando decimos género?. Haciéndonos cargo de las implicancias que genera diremos que es la construcción social o cultural basada en la diferencia biológica, concepto que supone a un centramiento histórico y en definitiva modificable, que como ta,l ha ido cambiando a lo largo del tiempo y del espacio, acusando recibo de una violencia provocada por el modelo social de dominación masculina sobre las mujeres[2]. Según Marta Lamas (Ruiz, 2000:65), las feministas conceptualizan el género como: “el conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es “propio” de los hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo femenino)” A partir de estas diferencias, que operan en el proceso de socialización, se naturalizan funciones sociales y se socializan funciones naturales[3]. Mientras que por mucho tiempo las feministas pidieron ser reconocidas como iguales (época de las sufragistas hasta los años sesenta) hoy el debate gira en torno al reconocimiento de la diferencia. Lamas continúa y expresa que: “Una exigencia para avanzar en la teoría es ponernos de acuerdo sobre qué conceptos corresponden a qué términos, dentro de ciertas disciplinas o perspectivas teóricas. Por ejemplo, diferencia sexual desde el psicoanálisis, es una categoría que implica el/lo inconsciente; desde la sociología, se refiere a la diferencia anatómica y los papeles de género; desde la biología implica otra serie de diferencias ocultas (hormonales, genéticas etc), que corresponden a algo distinto de la anatomía aparente[4]” De esta manera y teniendo en cuenta sus múltiples facetas, la diferencia (sexual) contribuye a formular y trabajar en el concepto de género.[5] La diferencia se plantea entonces al interior del grupo de mujeres y frente al varón, sin olvidar que también hay otros varones (pobres, negros, desempleados etc.) que no son “el varón”.
La crítica que se hace a este modelo es que se basa en una distinción binaria (mujer-hombre) que no habilita a pensar en una tercera forma de género, lo que soslaya importantes discusiones teóricas y desafía a la intervención tecnológica sobre los cuerpos para transformarlos. Pero aún así, posibilitando la interpretación histórica que las sociedades dan a la especie sexuada, la teoría resulta útil.
El orden social (masculino) así dado, está tan naturalizado que no requiere legitimación. Nadie se pregunta por qué esto es así, se supone que está en el orden de las cosas. A tal efecto la dominación masculina se extiende por sobre las mujeres a tal punto que opera como el reflejo mediante el cual el dominado se mira.
Los dominados aplican a las relaciones de dominación unas categorías construidas desde el punto de vista de los dominadores, haciéndolas parecer como naturales. Según Bourdieu (2000:50) no es que “las estructuras de dominación sean ahistóricas, sino que son el trabajo continuado (histórico por tanto) de reproducción al que contribuyen unos agentes singulares (entre los que están los hombres, con armas como la violencia física y simbólica) y unas instituciones: la Familia, Iglesia, Escuela y Estado”. La ciencia, se podría agregar, funciona como uno de los tantos mecanismos de dominación, que también ha hecho suyas características que luego atribuye a los varones, a las instituciones, a algunos grupos por sobre otros (varones sobre mujeres, blancos sobre negros, adultos sobre niños), a algunos países por sobre otros (desarrollados sobre subdesarrollados; coloniales sobre colonizados).[6]
Toda la vida social está enmarcada en diferencias organizadas de a pares[7]: blanco-negro, fuerte-débil, afuera-adentro, público-privado, hombre-mujer, que se corresponden exactamente con las características atribuidas a cada sexo. Además de estar establecidas estas categorías binarias (se tiene una de las dos nunca las dos), las mismas se encuentran jerarquizadas.[8]
En tal sentido Francis Olsen (Ruiz, 2000:25) dice que los dualismos sobre los que se basa la dominación están:
1).-sexualizados: los hombres se han puesto a un lado, se identifican con lo racional, la cultura, el poder mientras que las mujeres se ven proyectadas hacia la irracionalidad, la emoción, la naturaleza.
2).-se hallan jerarquizados, aparecen como neutros y dados, pero en realidad son masculinos, los dualismos se definen por residualidad. Se resalta y se degrada a la vez lo femenino[9].
3).-el derecho se pone del lado de lo masculino, se identifica con la racionalidad, la objetividad, la abstracción.
4).- y a la vez los dualismos tienen el carácter prescriptivo y descriptivo.
Por otro lado, Smart (Birgin, 2000:31) dice que el derecho tiene género:
1).- el derecho es sexista, ha tratado los bienes jurídicos de distinta manera según correspondan a varones o mujeres. Aquí la crítica se resolvería en uniformizar los stándares de protección y valoración, pero se corre el riesgo de uniformizar el colectivo mujer sin prestar atención a las particulares formas que adopta la dominación masculina sobre las mujeres en las diferentes culturas. Por esta vía pueden considerarse universales los valores de las mujeres blancas y de clase media, en contraposición de las mujeres negras, pobres, o de otra religión. El problema sigue siendo quién está habilitado, quién tiene el poder de decir el derecho.
2).-el derecho es masculino: este presupuesto parte de la evidencia de la mayoría masculina en el mundo del derecho. Pareciera que ser abordado desde el derecho, es sinónimo de ser medido según la vara de los valores masculinos, que han sido universalizados a partir de la Ilustración. De allí el reproche a los ilustrados: su propia incoherencia. Aún siendo interpeladas por el derecho, las mujeres serían tratadas sin que la diferencia ontológica entre ser mujeres o varones sea tenida en cuenta. Se llega al resultado de reforzar el mito de la unidad, objetividad, abstracción del derecho y se lo despoja de su historicidad. Se hace aparecer al derecho como democrático en el tratamiento de los colectivos mujer y varón.
3).- El derecho tiene género: implica pensar el derecho como procesos que operan de diversas formas, implica la posibilidad de pensar que no todo lo que el derecho hace, es explotador o degradante para la mujer.
La autora expresa que el derecho se constituye en una estrategia creadora de género. Si bien se debe diferenciar la Mujer de las mujeres, también hay que diferenciar la estrategia de creación de la diferencia con el varón y con la mujer ideal.
El derecho crea la anormalidad (la mujer criminal, la prostituta) por un lado en contraposición al varón; por otro en claro enfrentamiento al ideal de mujer. En definitiva crea al “otro”. Así del derecho se desprenden las categorías de mala madre, madre soltera, madre abnegada etc, según las necesidades sociales del momento.[10]
3).-El derecho como discurso constructor de sujetos:
Alicia Ruiz (Birgin, 2000:20) expresa que, para resignificar a las mujeres es necesario detenerse en el derecho como discurso social performador de sujetos. No puede reducirse el derecho a lo presentado como puramente norma, sino que desde la teoría crítica se lo define como práctica discursiva social y productora de sentidos diferentes a los sentidos construidos desde otros discursos. El derecho cada vez que consagra alguna acción u omisión está diciendo dónde está el poder, está remitiendo a la violencia.
Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de atribución de la palabra, que individualizan a quienes están en condiciones de decir el derecho. Si el derecho estaba del lado de los hombres, y se le atribuía o se autoatribuía la parte correspondiente (jerárquica) de los dualismos, es lógico que por mucho tiempo, no viera en otros sujetos, sujetos de derecho. Si el derecho estaba dentro del orden de lo público, era lógico que en tanto saber, generara poder sólo en el ámbito exclusivo de los hombres; y como discurso social trabajara en el reforzamiento de los mitos y las creencias de objetividad, racionalidad y abstracción, de unicidad del orden jurídico.
El derecho pensó en un sujeto capaz, autónomo, libre, con características universalizantes, el derecho constituye e instala al sujeto delante del otro. Por un lado existe un sujeto ideal[11] y por otro se le hacen interpelaciones bien concretas, al hombre/mujer; al adulto/al menor; al capaz/incapaz, al blanco y al negro, al que está dentro o fuera o en contra de la ley. Por último, quien no es interpelado o reconocido por el derecho, no es ciudadano aún. Piénsese en las implicancias que esto tiene para la teoría de la democracia y en ese sentido las mujeres quedaron gran parte de la historia fuera de la historia. El discurso jurídico moderno se constituyó bajo el paradigma de la libertad, la igualdad y la fraternidad entre los hombres varones y bajo apariencias de racionalidad y objetividad construyó discriminaciones (hacia otros sujetos: mujeres, niños, negros, pobres) y reforzó valores que eran (o son) caros a los hombres (honor, valentía, honra, posición económica, status político de ciudadano) negados a otros sujetos a quienes e interpelaba diferentemente, estallando el propio supuesto de unidad del derecho[12].
El derecho tuvo (o tiene) una visión esencialista[13] respecto de las mujeres, en el sentido de atribuirles cualidades universales y eternas que se naturalizan, cuando en realidad hay una construcción social y por ende histórica detrás de ello. Teniendo en cuenta esas características el derecho otorga o niega derechos. Por que las mujeres eran (o son ) así; se las debía (o debe) tratar así.
Participa de estas características el argumento biologicista que sostiene que las mujeres nacen para ser madres, aunque a veces ni aun bajo este discurso, o mejor dicho por ese discurso, ni siquiera se salvan de las condenas sociales y jurídicas que pesan en su contra (vg. caso Tejerina quien ni aun con el argumento del estado puerperal pudo zafar de una condena siendo el discurso maternal más fuerte).
Esto es lo que discuten los críticos en general y las feministas en particular.
4).-La Mujer, las mujeres y los delitos:
Una de las preguntas que se formulan tiene que ver con por qué las mujeres cometen menos delitos que los hombres. Esta pregunta está formulada en términos del paradigma etiológico combinado con un feminismo ingenuo, que no termina de convencerse de que el sistema social ha distribuido los roles productivos (controlados por el derecho penal) y los reproductivos (asignados a la mujer y controlados por otras instancias de control social). Según este razonamiento a los varones los controla el derecho penal por que el sistema social les asigna funciones productivas mientras que a las mujeres las controla el padre, hermano, marido, médico etc, en el ámbito privado asignado a la reproducción.
Cuestión aparte requiere analizar la distinción e interpretación que se hace del binomio producción-reproducción, material y simbólica.
Volviendo al control, en tal sentido Baratta (Ruiz, 2000:116) plantea que “El derecho penal es un sistema de control específico que se ocupa de las relaciones de trabajo productivo y, por lo tanto, de las relaciones de propiedad, de la moral del trabajo y del orden público que las garanticen. En el ámbito de la reproducción, de las relaciones de pareja, de la procreación, de la familia y la socialización primaria, en otras palabras, el orden privado, no es objeto de control por parte del derecho penal, que equivale a decir el poder punitivo público”.
La otra pregunta es por qué los delitos que tienen a las mujeres como víctimas son a veces los más desatendidos por el sistema penal, por qué el sistema penal permite la victimización de las mujeres, cómo es el tránsito de las mujeres víctimas por los caminos del proceso penal. Habría que preguntarse por qué si se mata a un policía el Código Penal agrava el tipo, mientras que si se mata a la concubina, sucedánea social y vincular de la esposa, tal agravamiento no sucede. Qué esencialidad está proponiendo la ley para el policía que no la está en la mujer? La excusa de muchos doctrinarios penales de que el ordenamiento jurídico no otorga derechos a los concubinos, resulta perimido.
En lo que hace a la cuestión formulada más arriba, creo que está mal orientada, por que no sólo no es un problema de cantidad, sino que se soslaya el problema de la entidad de los bienes jurídicos protegidos, las conductas tipificadas, y quienes están habilitados para cometerlas. Estas preguntas, entre tantas otras, pueden ordenarse indagando sobre cómo se ejerce el control social sobre las mujeres, cuando sus conductas se califican como desviadas[14].
Lucila Larrandart (Birgin, 2000:87) expresa que “control social es un término neutro, apto para abarcar todos lo procesos sociales destinados a introducir la conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución de la pena. El control social consiste en las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que define como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, peligrosos molestos e indeseables”… “Los procesos de control social incluyen la internación, la socialización, la educación, la presión del grupo primario, la opinión pública, así como la acción de las agencias formales especializadas, como la policía, la ley y los otros poderes del Estado”
El control social[15] opera en dos dimensiones: persuasivo-educativo (o primario) y represivo (secundario), uno es difuso, intenta la interiorización de las normas y valores dominantes; mientras que el otro es institucionalizado. ¿Cuál de los dos es más fuerte, más significativo respecto de las mujeres?
Al respecto se ha formulado una serie de hipótesis que según la autora no han sido confirmadas de modo decisivo, a saber:
1).-Ante la paridad del resto de las variables, las decisiones de los tribunales no establecen diferencias de género;
2).-Las mujeres reciben un “tratamiento preferencial” debido a un gesto caballeresco o paternalista por parte de los tribunales, basado en diversas circunstancias,
3).-Las mujeres reciben un trato más duro que los varones porque sus delitos se perciben como una trasgresión más grave que la de los varones.
La razón de que no resulte fácil la comprobación de estas ideas, tiene que ver con diferentes aspectos: la selectividad del sistema penal, los bienes jurídicos protegidos, la existencia de otros mecanismos de etiquetamiento para con las mujeres. A las mujeres se las normalizaría (¿con más éxito?) antes que fueran necesarios aplicar los mecanismos de represión.[16]
Esto nos remite nuevamente a la creación, sanción y mantenimiento de los estereotipos sociales, la asignación de roles fijos a las mujeres que impiden que ellas construyan su identidad como personas. Dentro de la familia las mujeres tienen un rol tradicionalmente reproductivo, en el sentido de ser las personas encargadas de la parición (reproducción biológica de la especie) y socialización (reproducción simbólica como mecanismo de mantenimiento del statu quo) pero no hay nada biólogico que diga que la apoyatura síquica del niño debe ser efectivamente un cuerpo de mujer.
Para las mujeres el hogar es el primer ámbito de reclusión, allí se enmarca la vida cotidiana. Confinado lo privado al hogar, éste puede convertirse en un espacio de violencia invisibilizada por las normas. A su vez, la sexualidad que gira alrededor de la maternidad, es vista como la situación normal y esperable por parte de las mujeres. De allí que se construya la figura de la prostituta, como la contracara de ese modelo de mujer esposa y madre. Si surge algún problema con la esposa o la madre, estos se solucionan por la vía de la medicalización (intervención de siquiatras, médicos, operadores sociales) antes que por la vía represiva, más que desviación se trata de una debilidad o una patología[17], mientras que con la prostituta se pone en funcionamiento toda una batería de mecanismos de intervención, propios del modelo represivo del control social, estigmatiza tal figura, pero hipócritamente evita involucrase con el proxeneta.
Si cambia el estereotipo social otorgado a la mujer, por ejemplo últimamente cuando se trata de amplificar el rol público de las mujeres, o bien cuando se ponen en la agenda de políticas públicas a la violencia doméstica o sexual, ello redunda en un mayor control social formal sobre ellas, lo que no siempre equivale a un mayor beneficio[18], ya que por un lado no se democratizan las instancias del control informal respecto a la construcción de identidad de las mujeres, y se hacen más brutales las intervenciones del aparato represor del control formal.
Históricamente entonces, el derecho penal ha establecido las conductas desviadas teniendo en cuenta el rol social de cada época asignado a la mujer. Así son víctimas de violaciones, pero no pueden ser violadoras; pueden ser protegidas en su honra o la de sus familiares o ser protegidas ante la vulneración de su libertad sexual, aunque nunca falta la investigación sobre su vida privada y la repetición hasta el hartazgo de cómo fue que pasó lo que pasó; pueden ser sospechadas de provocar al hombre dejando en claro su incapacidad para controlar sus impulsos, o simplemente ser merecedoras de tal conducta por la vida licenciosa que llevan, lo que devela que se protege la honestidad, la castidad. Podían cometer adulterio de distinta manera que su marido aunque nunca violadas por él. Pueden ser ladronas, aunque el sistema represor no pueda ver la condición de dominadas que opera al momento de seguir a “sus hombres”[19] cuando cometen los delitos. Pueden cometer infanticidio por honor o por estado puerperal, como si fuera lo mismo proteger el honor de un status social que padecer un estado físico y síquico, por el que sólo pasan o pueden experimentar las mujeres. La carga sexual de la delincuencia femenina resulta evidente. También si se considera que algunas conductas quedan atrapadas en las llamadas faltas o contravenciones.
Tampoco puede soslayarse la escasa y mínima intervención que les cabe si son víctimas de delitos. Mientras que otras ramas del derecho reconocen los vínculos jurídicos que establece una pareja de convivientes o de concubinos, como por ejemplo los derechos de los concubinos en las leyes previsionales nacional y provinciales, la relación concubinaria no tiene ningún efecto en cuanto a la comisión de delitos. Nótese que si muere un policía se agrava el tipo homicidio, en cambio si muere una mujer concubina como consecuencia de un evento de violencia familiar, el tipo penal no se modifica en cuanto a las condenas. El tipo protege a los esposos, en definitiva a la mujer que está enmarcada en una familia y bajo el control del esposo.
El derecho penal no toma en cuenta este vinculo para el caso emblemático de que el antecedente fáctico del delito sea la violencia familiar.
Con esto queda claro que la Mujer es una creación ideal del sistema del control social. Mientras que las mujeres, en concreto son las que pasan o no, (según quiénes sean, la información que posean, los medios con los que cuenten y la tolerancia que tengan al proceso de victimización), por el derecho penal, sus ritos, sus códigos, sus operadores, sus instituciones.
5).- El poder punitivo y el discurso feminista. El abolicionismo penal y la propuesta punitivas de algún feminismo.
La cuestión que plantea Zaffaroni (Birgin, 2000: 19) tiende a esclarecer la relación del discurso feminista (que no es uno solo) con el control social represivo; esto es, cómo uno de los discursos más paradigmáticamente antidiscriminatorios puede verse envuelto en exigencias de mayor control estatal represivo[20], más penas, más derecho penal, ante la evidencia de la ineficiencia y de la extrema violencia que implica esta reivindicación. Por eso resulta preocupante que algunas feministas consideren un logro del género si se crean mas delitos o si se aumentan las penas .
El autor trae a colación la clasificación de formas inorgánicas, orgánicas y oficiales de la discriminación. Las primeras son las que se manifiestan sin discursos ni instituciones que las sustenten de manera coherente; las segundas aparecen cuando partidos e instituciones asumen los discursos que las sustentan; mientras que por último las formas oficiales de discriminación son asumidas como políticas por los Estados. La jerarquización biológica ha pasado por estos niveles y se ha apoyado en el poder del pater familiae; el poder punitivo del estado y el poder del saber.
Cuando se establece tajantemente la división de los ámbitos público y privado queda claro que el pater familiae tiene el poder en el hogar y las personas que forman su familia y el Estado se reserva el poder de confiscar el problema a la víctima, ponerse en su lugar, se apropia del poder de resolver (?) el conflicto en nombre de la víctima, del poder de hacer decir la verdad y de establecerla en la sentencia.
Según Zaffaroni (Birgin, 2000:23) desde esa posición de poder lo primero que hizo el Estado fue …“el fortalecimiento de la estructura patriarcal y la consiguiente subordinación de la mujer, como capítulo indispensable de su disciplinamiento social, corporativo y verticalizante. Era necesario disciplinar a la sociedad: …disciplinar sexualmente a la sociedad y sobre todo a las mujeres…” en tanto aparecieron las configuraciones peyorativas y persecutorias hacia las mujeres. De esta manera se encuentra una (posible) explicación a por qué el poder punitivo llega muy poco a las mujeres: porque el poder patriarcal[21] fortalecido las controla en su lugar.
Lo que el poder punitivo del Estado no ha podido o querido hacer es encontrar la manera de controlar a los controladores, es decir, a quienes pueden ejercer el poder patriarcal en lo privado-doméstico sobre las mujeres. Por eso no es casual que no abunden los trabajos tanto teóricos como empíricos sobre mujeres y derecho penal y que sí sean contradictorios los aportes desde el feminismo.
Zaffaroni (Birgin, 2000: 26) afirma que el discurso feminista es antidiscriminatorio por excelencia, puede interpelar de una manera especial al poder del Estado y del patriarcado por que :
1).-ningún discurso abarca la mitad de la población mundial,
2).-los grupos discriminados se renuevan,
3).-la supresión de algunas discriminaciones no alteraría la verticalización y la jerarquización biológica de la sociedad,
4).-el discurso feminista es capaz de complementarse y compatibilizarse con otros y no hay lugar que no pueda ocupar.
Aún con estas ventajas, el discurso feminista pierde cohesión ante tanta diversidad a su interior. Pero por sobre todas las cosas, es atacado por el poder como son atacados todos los discursos antidiscriminatorios: mediante la sucesiva fragmentación, la perspectiva unidimensional de la discriminación. Para Zaffaroni (Birgin, 2000:27) “La sociedad jerarquizada no es solo machista, no es sólo racista; no es sólo xenófoba, no es sólo homofóbica etc, sino que es todo eso junto”. Haciendo ver sólo la discriminación que el sujeto reconoce como más evidente o manifiesta o molesta o dolorosa, el poder consigue la división al interior del discurso antidiscriminatorio.
Dónde reside la incoherencia? De esta manera cada grupo discriminado critica el tratamiento que recibe de parte del poder punitivo, pero lo refuerza si se trata de reducir su propia discriminación[22]. Es imposible pensar que el poder punitivo se ponga del lado del más débil. El poder punitivo se burla de las exigencias de los discursos antidiscriminatorios: o bien se relegitima tomando las reivindicaciones para sí, o bien la culpa de su ineficacia es que debe respetar garantías y libertades constitucionales. Al poder punitivo que asegura las conquistas burguesas no le importa la identidad del subyugado.
El discurso feminista ha caído en estas trampas del poder punitivo, al exigir mayores penas, reformas a las leyes de fondo y procesales penales, mayor control, sin percatarse de que no siempre se logra el efecto buscado[23]. La experiencia española de tipificar como delito la violencia familiar y los necesarios y sucesivos perfeccionamiento del tipo sea de lesiones u homicidio así lo comprueban. Por otro lado y ante esta situación parece difícil la complementación entre abolicionismo y feminismo.
¿El abolicionismo es masculino, es femenino, tiene género? Cuál es la propuesta epistemológica del abolicionismo? Sin pretender, en estas páginas, contestar certeramente a semejantes cuestiones, es posible acercarse a la relación abolicionismo-feminismo. La disputa tiene que ver con lo que venía explicándose acerca de las trampas del poder punitivo que atraviesan las distintas posturas del feminismo.
El abolicionismo[24] (si puede decirse que hay uno, inequívoco, homogéneo) cree que el escenario de la justicia penal es un núcleo generador de prácticas que violan sistemáticamente los derechos humanos[25], debe tenerse en cuenta que más soluciones penales, no siempre redundan en mayores derechos para alguien, sea mujer o sea hombre, tenga cuál clase, color o status social.
Focalizando en la violación como delito de carácter cruento[26] en los que la víctima es en la gran mayoría de los casos mujer, se pone en discusión el tipo penal, es decir cómo el derecho legisla una conducta para hacerla típica, cómo opera la perspectiva masculina del derecho al establecer una pena, al tratar de una determinada manera a la víctima, en cómo el ingreso de la víctima al sistema penal refuerza la chance de la doble victimización y cómo si ello es así, trabaja el control social para desincentivar a las víctimas de efectuar denuncias, o continuar en trámite que impone el derecho procesal penal. Es decir, de qué manera los derechos de la víctima serían mejor resguardados: algunos feminismos plantean mayor control punitivo.
En otro sentido, Bovino (Bovino:1997) expresa que: “La propuesta del movimiento abolicionista excede ampliamente, en lo que a la justicia penal se refiere, el objeto de preocupación del movimiento de los derechos de la víctima, pues pretende una transformación completa de lo que hoy conocemos como la organización de la justicia penal”. Mientras que: “El movimiento del feminismo legal, por su parte, parece tener poca vinculación, en términos generales, con la participación de la víctima en la justicia penal. Ello por que el feminismo legal tiene como objeto de análisis y acción la relación conflictiva entre la práctica jurídica y la pertenencia de género, cuestión que, en cierto sentido es mucha más amplia, que la que preocupa a los dos movimientos ya nombrados, pues no se limita al derecho penal sino que se ocupa de todo el ordenamiento jurídico”.
El punto de concentración estaría dado por la relación entre abolicionismo, el movimiento de víctimas y el feminismo. Cada uno opera en distintos niveles, pero podrían ser puestos en relación cuando se trata de delitos violentos contra las mujeres. Allí confluirían aspectos en común y allí se producirían las mayores dificultades, a entender del autor, entre el abolicionismo y el feminismo.
Los abolicionistas piensan que el derecho penal se muestra incapaz de enfrentar y resolver los conflictos que originan su intervención, sea el tipo de delito que sea. Las feministas focalizan en que mayoritariamente las víctimas de delitos violentos son mujeres y no obtienen respuesta desde el sistema penal. ¿Cómo comprender desde cada posición teórica los intereses de las mujeres víctimas de delitos violentos, cuando en la creencia de que el derecho tiene género, las feministas piensan que los abolicionistas defienden a hombres de clases subalternas contra la represión (estatal) representada por hombres que ocupan posiciones institucionales importantes? ¿Cómo ser abolicionista cuando se está frente a una víctima todavía escasamente representada en las normas estatales? ¿Cómo seguir el derrotero del discurso feminista tal como lo plantea Zaffaroni (Birgin,2000:36), si desde algún feminismo se pide más penas, más control formal, más derecho penal?
La crítica que hace Bovino[27] a Smaus es la que corresponde hacer a quien desde una posición (teóricamente) favorable a los derechos humanos, pide reconocimiento de su especial status al Estado, aún a sabiendas de que puede desplegarse mayor control y rigor punitivo, mayor selectividad penal. Estas consecuencias “secundarias” no serían tomadas en cuenta por las feministas a la hora de hacer el reclamo. Resulta difícil compatibilizar los intereses de un grupo de vulnerables conformado por hombres y mujeres, cuando al interior las agresiones se dirigen de unos a otras. El planteo de las feministas si bien discutible tiene un punto de razón: la vulnerabilidad de la mujer es doble, por lo menos en este delito.
En este sentido, Sanchez[28] expresa que “cuando el abolicionismo no aborda específicamente la problemática de género, avala la violencia contra las mujeres: la administración no violenta de los conflictos propuestas por las abolicionistas, no supone la eliminación de las formas sexistas de dominación. Al inscribirse esta propuesta en el marco de una supuesta neutralidad se llega sólo a la resolución no violenta de los conflictos existentes (lo que equivale a decir jurídicamente reconocidos) esquivando la problemática particular de los conflictos con base en el género. De este modo se contribuye sin dudas a una no violencia entre los considerados iguales, lo que no equivale a eliminar la dominación (de los otros, definidos de modo diferencial) que de por sí es violenta”.
Ahora bien, hay que hablar sólo de intereses de la víctima o bien de los intereses de los vulnerables? Mas bien hay que considerar que desde una posición jerárquica (estatal, institucional, de clase etc) hay hombres (y menos mujeres) que tipifican cómo se van a proteger determinados bienes jurídicos. Tal vez el problema sea ajeno tanto a las víctimas, como a los abolicionistas y a las feministas. En esto pareciera asistirle razón a Bovino cuando dice: “Esta construcción del bien jurídico en términos “macrosociales” no se vincula con la trascendencia social que las feministas atribuyen al problema de los delitos sexuales cuando afirman que este tipo de hecho son un aspecto más de la situación de sometimiento de las mujeres en el orden de todas las prácticas sociales, sino con la particular concepción de lo social que expresa el derecho penal para justificar su intervención coactiva”.
Volvemos al punto de partida: el problema no es cómo trata el derecho penal a las personas, sino las formas que tiene de legitimarse y sancionar con carácter de inexorable una solución que no puede ser otra que punitiva. Es por eso que no atiende el interés de nadie, sino el suyo propio y da respuesta en este delito y en otros según un programa preestablecido de soluciones y de prácticas[29]. En este sentido el autor agrega que “la criminología crítica nos ha enseñado que son las leyes penales las que crean los delitos. Ha acabado con la creencia de que hay conductas humanas naturalmente delictivas o criminales y ha demostrado que la caracterización de ciertas conductas como delitos, es sólo eso, una caracterización”.
6).-La construcción de una nueva epistemología.
Llegados al punto, en que cada posición (feminismo-abolicionismo) aparece con la pretensión de mejor adecuación a la realidad, Baratta (Ruiz:2000:99) propone una salida mediante la creación de una nueva epistemología.
Desde la óptica del conocimiento científico, la segunda oleada feminista de los años `70 contribuyó a estudiar la criminalidad femenina en términos de la falta de protección de las mujeres ante conductas violentas perpetradas contra ellas, las formas específicas de criminalidad y las bajas tasas de delincuencia femenina.
La carencia de estudios sobre el tema de la condición femenina ante el derecho y el derecho penal en particular, fue imputada a la característica androcéntrica de la ciencia.
Baratta (Ruiz,2000:100) cita a Harding quien sostenía que el paradigma de la ciencia moderna asegura la dominación masculina, pero al mismo tiempo la esconde por que las diferencias de género son ignoradas, para llegar al punto de distinguir:
1).-por un lado la producción de conocimiento científico, que es adjudicada a los hombres desentendiéndose de
2).- la aplicación tecnológica del conocimiento, cuyas consecuencias prácticas son atribuidas a las mujeres.
3).- la división social del trabajo (científico).
Según la autora el problema es que esta “conexión ideológica, y no una diferencia “natural” (ontológica) entre los dos sexos, condiciona la asignación de recursos y posiciones aventajando a uno de los dos géneros”. En este sentido, la ruptura estaría dada no tan sólo con una distribución más igualitaria de recursos, sino mediante la deconstrucción de los mecanismos reales y simbólicos de distribución y reproducción.
Se contrapone un paradigma de género a un paradigma biológico. Hay que reconocer que ambos tienen diferentes grados de concreción. Los distintos feminismos han intentado distintas soluciones.
Las reformistas no han cuestionado fuertemente la producción de conocimiento de la ciencia moderna, sino que en un principio han tratado de que la asignación de recursos, concretos y simbólicos en el campo científico fuera igualitario. El estado de cosas cambiaría si hubiera más mujeres, es así porque hay pocas mujeres en el campo científico, en general y si se particulariza, el derecho es así por que las mujeres tienen escasa participación en sus definiciones. Baratta menciona que desde esta perspectiva epistemológica se desarrolla el proyecto del empirismo feminista, que “parte de la premisa de que el sexismo y el androcentrismo son distorsiones socialmente condicionadas, que pueden ser corregidas aplicando más estrictamente las reglas ya existentes de la investigación científica” (Ruiz, 2000:104).
La crítica del autor para esta posición es que es un tanto ingenua ya que sostiene que “el androcentrismo y la exclusión de las mujeres no dependen de los atributos de la ciencia sino de su aplicación no rigurosa, junto con la existencia de mecanismos de exclusión que actúan en la estructura de la división social de género del trabajo, y no tan sólo en la organización del quehacer científico” (Ruiz,2000:104).
Otras feministas (Olsen por ejemplo) captan el sentido dicotómico de la ciencia por lo menos desde el iluminismo en adelante, estas parejas de atributos de la ciencia moderna están jerarquizadas y se identifica a la mujer con el par inferior de esa dicotomía. Aquí la crítica se focaliza en hacer ver que la ilustración no fue tan ilustrada, al negar igualdad las mujeres.
Mientras que en este plano, para Smart, el derecho es sexista, como ya se había acotado.
La estrategia debe estar concentrarse en encontrar las contradicciones e incoherencias del sistema científico para luchar desde ellas contra la discriminación, teniendo presente que estas incoherencias y distorsiones no pueden ser tomadas tan sólo como accesorias o epifenoménicas del sistema, sino que se caracterizan por ser generales, estructurales. Con esto coincide Bourdieu al escribir que hay instituciones que desafían la historia reproduciendo modelos con la más absoluta legitimación social.
Una vez admitidas las distorsiones estructurales, que afectan o se dejan ver en el sistema científico, aparecen las concepciones del punto de vista feminista (Harding); el derecho es masculino, ya focalizando en este aspecto particular de un discurso legitimador por excelencia (Olsen) y el derecho es masculino de Smart. La estrategia se basa en luchar contra el derecho patriarcal, apuntando que las mujeres pueden dar un punto de vista menos parcial y pervertido que los hombres, pueden mirar la totalidad del sistema. La lucha no es entonces por la igualdad, porque al ser tratadas como iguales, se legitiman los criterios de la ciencia moderna. El riesgo reconocido por las autoras es volver a la esencialización de identidades y fortalecer por ende la discriminación. La crítica de hegemonía al universalismo queda pendiente: ¿el punto de vista femenino corresponde a todas las mujeres? No hay diferencias de puntos de vista entre las mujeres de distintos grupos, clases, etnias, religiones?
Reconocido esto, se plantea la estrategia en términos del respeto a la diversidad cultural, la relatividad histórica, la flexibilidad de definiciones de los atributos en tanto son atravesados por múltiples variables. Para Harding se está ante el modernismo feminista; para Olsen ante un derecho andrógino mientras que Smart se refiere a que el derecho tiene género.
Desde este punto se admitiría que la lucha de las mujeres por sus derechos al interior de grupos vulnerables, operaría como disruptivo de esa lucha, por lo que quedarían sujetas a los resultados del cambio de status del grupo en general para no hacerlo perder poder, con lo cual vuelven a quedar en situación de dominación.
Como propuesta superadora se trata de construir una subjetividad humana en que no se soslaye la parte femenina de las cosas, se rescaten los saberes femeninos y populares, la construcción de una ciencia que implique una ética de la investigación y una responsabilidad de la aplicación, que el saber no esté al servicio del poder.
En tanto particularizando en el derecho, se deberá reconocer que éste es tan irracional, incoherente, concreto, subjetivo como racional, coherente, abstracto y objetivo dependiendo del contexto.
Estas discusiones teóricas pueden ser trasladadas al campo del derecho penal, en que conviven con mayor o con menor grado de concreción dos paradigmas: el etiológico y el de la reacción social[30]. El primero es esencialista, otorga atributos ontológicos a las personas que delinquen. El segundo contextualiza las condiciones sociales en que se produce el delito. En la medida que la construcción teórica va del primero al segundo, cambia el objeto de estudio de la criminología. Para Baratta “El sistema de justicia criminal y su ambiente social (la opinión pública) son estudiados por la criminología crítica poniendo en evidencia e interpretando, a la luz de una teoría crítica de la sociedad, la desigual repartición de recursos del sistema (protección de bienes e intereses) y la desigual repartición de los riesgos y de la inmunidad frente al proceso de criminalización” (Ruiz, 2000:114).
Este entrecruzamiento de teorías, da como resultado la mayor complejidad de la relación entre sistema penal y estructura social.
Las variables que observaban las feministas al interior del problema de género y que ponían en peligro los discursos universalizantes, son las mismas que alertan a los criminólogos críticos ante el caos de la diversa combinación de variables que da como resultado una muy dispar casuística. A esto Baratta (Ruiz,2000:115): lo denomina balcanización de las luchas específicas de los grupos desfavorecidos, mientras que para Zaffaroni es en parte la explicación de por qué el discurso feminista, por antonomasia antidiscriminatorio cae en las trampas del poder punitivo.
Sin dudas, que resulta compleja la relación “paradigma patriarcal” versus “de género” a un nivel y en otro “paradigma etiológico” versus “de la reacción social”. El análisis de lo público-privado vuelve a hacerse imprescindible. En ese sentido Baratta apunta que: “Para comprender el mecanismo general de reproducción del statu quo de nuestra sociedad, al mismo tiempo patriarcal y capitalista, es necesario tomar en cuenta no sólo la importancia estructural de la separación entre ámbito público y privado sino también la complementariedad de los mecanismos de control propios de esos ámbitos” (Ruiz,2000:118).
Lo que por lo menos se debe hacer, es recurrir al máximo esfuerzo analítico cuando se proponen soluciones de política criminal en el tema de mujeres, ya que de ser captadas por el sistema penal sufren la doble residualidad del mismo. Le son aplicadas normas residuales orientadas a la conducta desviada masculina y se superponen residualmente a las normas del control informal orientadas a que garantizar la reproducción social. Por otro lado, en cuanto a la criminalidad masculina contra las mujeres, el sistema informal se transforma en principal y el control punitivo resulta secundario, justamente por la incapacidad de operar dentro del ámbito privado.
La solución ante tal complejidad con que se presenta el panorama de la perspectiva de género aplicada al derecho y al derecho penal en particular, los paradigmas enfrentados que responden a los múltiples intereses de la economía del sistema, hace concordar con Zaffaroni, en que por el momento no es fácil pergeñar una estrategia coherente entre el discurso feminista y el paradigma de la reacción social, ya que se requiere una modificación sustancial de las actuales condiciones de producción del delito y del delincuente.
Aún así Smaus prefiere jugar por la opción de un derecho penal mínimo, que incluya otras ópticas (interdisciplinarias) para el abordaje de los delitos, la criminalidad y las mujeres, que sean más capaces y eficaces. Una opción que reintegre aquello que fue separado por el patriarcado, que entienda que lo opuesto a igualdad no es diversidad sino discriminación, que busque la sinergia y no la balcanización de las luchas.
[1] Con esto quiero decir que la bibliografía utilizada no es por cierto novedosa, pero trasladada al ámbito de las discusiones locales puede ser de utilidad contar con un trabajo que unifique los aportes de los textos. También se han utilizado material extraído de fuentes electrónicas, trabajos empíricos y otros inéditos.
[2] En Giró, Joaquín: “El género quebrantado. Sobre la violencia, la libertad y los derechos de la mujer en el nuevo milenio” (recención) en www.laceiba.org/boletinesnovedades/novoiemnre consultado 22/12/06. Se trata de un sistema normativo y una extensa red de normas y sanciones interrelacionadas a través de las cuales el comportamiento femenino ( y masculino) es evaluado y controlado.
3 Me refiero como ejemplo de la naturalización a las exigencias (inconscientes) hacia las mujeres respecto a las profesiones en las que son mayoría y que pareciera que sólo a ellas les corresponden; como ejemplo de segundo a la intervención del cuerpo de las mujeres en el parto con las políticas públicas de salud, medicalización (Donzelot J.,1998).
4 Tan importante llega a ser diferencia sexual que Zaffaroni explica cómo dejo de ser tenida en cuenta con la modificación del art 80 del CP argentino. Un caso es la honra (cometer el delito de infanticidio para preservar la honra, sea que lo cometa el padre, el hermano o la propia mujer; y otra cosa es el estado puerperal que está en la base de la diferencia sexual (biológica y psicoanalíticamente hablando). Por lo que poco se avanza en términos de igualdad al cambiar el tipo penal. Lo que sólo debió modificarse es el aspecto referido a la honra y al honor de los varones de la familia. (Birgin H.,2000).
5 Según Marta Lamas en esto también está implicada la cuestión de la heterosexualidad, ya que en la visión dominante los sexos tiene funciones reproductivas (biológica y socialmente hablando). Viene a colación con el grado de desprestigio, el embate que sufren quienes tiene otra sexualidad o por lo menos otras prácticas sexuales no orientadas exclusivamente a la reproducción, tanto desde lo social y jurídico como la interpelación moral que afrontan estas personas, y cómo el derecho ha moralizado, no solo juridificado (en términos de tipificar, sancionar o perseguir, discriminar conductas sexuales). Ver también. Mario Gerlero y Rao Diego: “La provocación del perverso” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas de la UNLPam Santa Rosa 2004 pág 607.
[6] Ver Baratta, Alessandro: El paradigma del género. De la cuestión criminal a la cuestión humana” (Birgin,H.,2000). Una idea similar se encuentra en Aguirre E. “Bienes Jurídicos y sistema penal” Fabián Di Plácido Editor 2005.
[7] Los pares de atributos antagónicos y excluyentes están abordados en el sentido en que los desarrolla Diana Maffia trata como dicotomía sexual (Gamba, 2007:87) aunque Gamba reconoce que formular las dicotomías en tales términos resulta en cierta medida una simplificación, aunque ilustrativa (Ver Gamba,S en “Feminismos de la igualdad vs Feminismos de la diferencia” en http:/agendadelasmujeres.com.ar/index2.php?id=e¬a=123 consulta del 11/06/08).
[8] Martin, Adrián Norberto: “Poder punitivo, discurso de género y Ley 25087 en su interpretación judicial” en http://www.derechopenalonline.com/index.php?id consultado el 17/10/06.
[9] En este sentido, la modernidad creó las categorías cultura-naturaleza. Esta última era objeto de acciones para dominarla, y se tuvo de ella una visión faústica, de explotación, de extracción, de servicio, mientras que las mujeres cumplían ese rol desde lo cultural. Sin embargo lejos de ser nuevas están ideas están profundamente trabajadas en Lander, Edgardo: “La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas” CLACSO 2003.
[10] Las jóvenes de países industrializados que quedan embarazadas, el Estado le otorga una pensión y hasta una vivienda. En países como la Argentina existen planes sociales que otorgan determinadas cantidad dineraria madres con hijos para que en situación de desempleo se quede a cuidar de los hijos, garantice (al sistema?) la escolaridad de los niños, reforzando así funciones naturalizadas socialmente para las que se descarta la mujer está capacitada.
[11] El derecho participa en la configuración del estereotipo “mujer”, y es a partir de ese estereotipo como las reglas jurídicas reconocen o niegan “derechos” a las mujeres de carne y hueso (Ruiz, 2000:20).
[12] “El derecho interfiere en nuestras vidas cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando crea expectativas y cuando provoca frustraciones. Las calidades de mujer y hombre, de padre de familia, de cónyuge, de hijo, de niño, de adulto, de capaz o incapaz, de delincuente y de víctima, de culpable y de inocente, están jurídicamente estatuídas. Y el discurso jurídico es complejo, opaco, paradójico, enunciado por actores diversos, cada uno de los cuales agrega, modifica, elimina sentidos.” (Ruiz, A, 2000:14).
[13] Ver Ruiz A (Birgin, 2000:19).
[14] La desviación social es una construcción social, una categoría peyorativa utilizada para controlar a aquellos/as que desafían el statu quo político” (Larrauri,1994:109). Sólo cuando el grupo tiene cierta entidad se constituye en un factor político y el etiquetamiento pierde relevancia.
[15] Se define control social como aquellas respuestas negativas que suscitan determinados comportamientos que vulneran normas sociales cuando no se cumplen las expectativas de comportamiento asociadas a un rol o género. Puede a su vez ser formal, si está respaldado en normas jurídicas y tiene un agente identificado y visible de aplicación de la sanción, o informal cuando no está regulado en un texto normativo. Larrauri dice que no por informal es mas leve y sostiene que el control informal sobre las mujeres es diferenciado respecto a los varones. (Larrauri,1994:3/112).
[16] En este sentido el control del poder punitivo estaría mediado por el control patriarcal sobre las mujeres, haciendo que el primero aparezca como menos evidente, menos responsable del mantenimiento de la subordinación jerárquica de las mujeres.(Birgin,H:2000).
[17] Según Shur la desviación femenina raramente se evalúa positivamente, como una sublevación activa, sino como una patología, también se le ha atribuido una función social de mantenimiento del orden, por último el derecho penal ha estado más atento a los delincuentes que as sus víctimas, para el caso de los delitos sexuales.(Larrauri,1994: 111).
[18] Esto tiene que ver con la disputa entre feminismo y abolicionismo, aún con la advertencia de que no hay un solo feminismo ni un solo abolicionismo.
[19] Sanchez, M. “Género y delito” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas de la UNLPam Santa Rosa 2004 pág 277.En mi opinión el problema del abordaje del delito femenino consiste en si se lo hace o no desde la perspectiva de género. Considero que preguntarse sobre la entidad y cantidad de los delitos cometidos por mujeres no responde a tal perspectiva, ya que no contribuye a explicar el aspecto cultural e histórico del delito ni la incidencia del control social informal sobre las mujeres. .
[20] Extender el control social represivo puede ser visto como una forma de crear un sector permanente de mujeres dependientes de la intervención estatal (Larrauri,1994:115).
[21] Sin perjuicio del sentido originario del término se define al concepto como “la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y niños/as de la familia y la ampliación de ese dominio en la sociedad en general” (Gamba, 2007:257).
[22]Para Zaffaroni E (Birgin,2000:29) “El fenómeno que se produce como resultado de la fragmentación de los discursos antidiscriminatorios es que cada uno critica desde su particular discriminación la selectividad del poder punitivo, lo que en principio es correcto y sería positivo pero siempre que no vaya acompañado por otra actitud, que es la pretensión de que el propio poder punitivo se ponga al servicio del discurso antidiscriminante”.
[23] Zaffaroni E. (Birgin,2000:35) plantea el caso de la modificación del tipo infanticidio volviéndolo un tipo de homicidio, y el tema en general del aborto, con las implicancias simbólicas del derecho penal y del poder punitivo sobre estas conductas.
[24] Según Elbert es la corriente de pensamiento orientada a la abolición de las penas y los sistemas penales. No se interesa por un apolítica criminal alternativa sino por una alternativa a la política criminal. Los autores mas renombrados son Christie, Hulsman y Mathiesen a quienes se les critica construcción teórica desde y para países desarrollados. (Elbert, 1998:123).
[25] Ver Bovino, Alberto: “Delitos sexuales y feminismo legal: (algunas) mujeres al bode de un ataque de nervios” consulta en http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revist5a/REVISTA%2014/bovino14.htm del día 04/01/07. Sin entrar a discutir con el autor del artículo, ya el título conlleva una carga peyorativa hacia las mujeres, como si la cuestión de género fuera tan sólo de las mujeres y la histeria también.
[26] No es cruento sólo porque contenga una violencia muy concreta, las feministas en este sentido endilgan que la construcción de bienes jurídicos protegidos tiene que ver con un interés dominantemente masculino. Lo masculino se vuelve estatal y por eso público .Por lo tanto el problema reside en quiénes participan de los procesos de criminalización, pero aún ante estas preguntas es dable formular otras: la participación de las mujeres en procesos de criminalización erradicaría la violencia de género? Por el hecho de que en la construcción de la protección de bienes jurídicos haya más mujeres, se garantiza la reducción de la violencia del derecho penal o por el contrario esto provocaría la ampliación de la zona bajo la cual conductas (también de mujeres) caen bajo el poder punitivo?
[27] La crítica que Bovino hace a Smaus (como que se posiciona en nombre de un colectivo feminista homogéneo) es aplicable a su propia posición abolicionista. Según Chantal Mouffe los universalismos contienen formas de exclusión, tal vez más difíciles de descubrir debido a su pretensión de hegemonía. Es decir, los universalismos excluyen otras posibles posiciones, que plantean a su vez distintas soluciones. Ver Bovino: “Delitos sexuales y feminismo legal (algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios” Revista de al Asociación de Ciencias Penales Dic 1997 año 9 nº 14 publicación electrónica consulta del 04/01/07.
[28] Sanchez Luciana “Feminismo Legal y Abolicionismo: el cocinero, el ladrón, su mujer y su amante” en file://Misceláneas_Artículos-www_derechopenal_com_ar.htm. Consulta del 04/01/07..
[29] En ese sentido el derecho sería un sistema cerrado y en consecuencia autopoiético, es decir, solo sería parte del sistema lo que es generado por una operación preestablecida del propio sistema, por lo que nada podría pasarle al sistema que no esté prevista en su propia estructura. Ver Rodríguez Darío “Gestión Organizacional. Elementos para su estudio” pág 52.
[30] Según Baratta el paradigma etiológico es propio de las ciencias naturales y la criminología sería una ciencia que tiene como objeto estudiar las causas y condiciones de por qué se generan las conductas criminales y la existencia de individuos criminales, por eso la criminalidad se entiende como atributo ontológico de conductas y personas. En tanto el paradigma de la reacción social tiene como objeto estudiar los procesos de etiquetamiento y definición históricamente variables que construyen la conducta y el individuo delincuente o desviado (Ruiz A,2000:112/113).
Bibliografía:
AGUIRRE, Eduardo Luis (2003) “Bienes Jurídicos y Sistema Penal” Buenos Aires Fabián Di Plácido Editor.
BIRGIN, Haydeé. (2000) “El derecho en el género y el género en el derecho” Buenos Aires Editorial Biblos.
BIRGIN, Haydeé (2000) “Las trampas del poder punitivo” Buenos Aires Editorial Biblos
BOVINO, Alberto (1997) “Delitos sexuales y feminismo legal (algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios” Revista Electrónica de la Asociación de Ciencias Penales Dic 1997 año 9 nº 14 (24 págs).
BOURDIEU, Pierre (2000) “La dominación masculina »Barcelona Anagrama .
BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther (2000) “La fuerza del derecho” Bogotá Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de los Andes, Ediciones Uniandes e Instituto Pensar
DONZELOT, Jacques 1998 “La policía de las familias” Valencia Editorial Pre-Textos.
ELBERT, Carlos Alberto 1998 “Manual Básico de Criminología” Buenos Aires Editorial Eudeba.
GAMBA Susana Beatriz (coord) 2007 “Diccionario de estudios de género y feminismos” Buenos Aires Editorial Biblos.
GAMBA Susana Beatriz “Feminismo de la igualdad vs Feminismo de la Diferencia” http:/agendadelasmujeres.com.ar/index2.php?id=3¬a=123 (8 págs).
LARRAURI, Elena (1994) “Mujeres, derecho penal y criminología” Madrid Siglo Veintiuno Editores.
MARTIN Adrián Norberto “Poder punitivo, discurso de género y Ley 25087 en su interpretación judicial” http:/www.derechopenalonline.com/index.php?id=13 (20 págs).
PORTUGAL, Ana María y TORRES (edit) (1999) “El Siglo de las Mujeres” Santiago de Chile Editorial de las Mujeres.
RODRÍGUEZ MANSILLA, Darío (2006) “Gestión Organizacional. Elementos para su estudio” México 4º ed. Editorial Alfaomega Grupo Editor.
RUIZ, Alicia (2000) “Identidad femenina y discurso jurídico” Buenos Aires Editorial Biblos .
SANCHEZ, Luciana “Feminismo Legal y Abolicionismo: el cocinero, el ladrón, su mujer y su amante” en file://Misceláneas_Artículos-www_derechopenal_com_ar.htm (8 págs).
SANCHEZ Mariana “Género y Delito” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas UNLPam 2004 Santa Rosa La Pampa.
1).-Presentación:
El objetivo de este trabajo es presentar los avances teóricos que relacionan la problemática del derecho penal, derecho procesal penal, teoría de género y feminismo, reseñando brevemente los aportes que han efectuado autores nacionales y extranjeros al respecto. Las publicaciones que se han tenido en cuenta tienen ya unos años[1], aunque reconocen que la relación entablada entre estas disciplinas no es tan lejana en el tiempo.
Asimismo los autores hacen un esfuerzo por alcanzar una unidad teórica que favorezca las interpretaciones críticas de la ley penal con la necesidad de preservar respecto de la teoría de género y del feminismo su sesgo antidiscriminatorio por excelencia. Esto por supuesto, no siempre es posible, llegándose a encontrar contradicciones y aportes muy tensos entre sí.
La tensión que se presenta entre la teoría de género y del derecho penal, dificulta la posibilidad de mostrar un discurso homogéneo que pueda tener en cuenta las necesidades de grupos específicos, como lo son las mujeres, y más aún las mujeres que han sido capturadas por las redes del poder punitivo. Por otro lado, favorece la discusión por que requiere de las ciencias el empeño de llevar los razonamientos al extremo, de tal manera que los particularismos de la situación de las mujeres queden debidamente ubicados en la generalidad del discurso jurídico, aunque éste cada vez se diversifique y amplíe, no deja por ello, de ser un instrumento poderoso tal como para fijar las relaciones sociales.
Por otro lado, el derecho como sistema social es renuente a incluir lógicas novedosas, como podría ser la introducción de variables que le son desconocidas, por ejemplo el género, en tanto su incorporación requiere de una transformación y reordenamiento de los componentes del sistema que resiste tal cambio. El género remite a una correlación ontológica (diferencia biológica en la especie sexuada), social (ser femenino o masculino) y de orientación sexual (heterosexualidad y homosexualidad). Se ha privilegiado históricamente y se ha universalizado el cuerpo del varón, lo masculino y lo heterosexual.
2).-Los aportes de la teoría de género:
De qué hablamos cuando decimos género?. Haciéndonos cargo de las implicancias que genera diremos que es la construcción social o cultural basada en la diferencia biológica, concepto que supone a un centramiento histórico y en definitiva modificable, que como ta,l ha ido cambiando a lo largo del tiempo y del espacio, acusando recibo de una violencia provocada por el modelo social de dominación masculina sobre las mujeres[2]. Según Marta Lamas (Ruiz, 2000:65), las feministas conceptualizan el género como: “el conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es “propio” de los hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo femenino)” A partir de estas diferencias, que operan en el proceso de socialización, se naturalizan funciones sociales y se socializan funciones naturales[3]. Mientras que por mucho tiempo las feministas pidieron ser reconocidas como iguales (época de las sufragistas hasta los años sesenta) hoy el debate gira en torno al reconocimiento de la diferencia. Lamas continúa y expresa que: “Una exigencia para avanzar en la teoría es ponernos de acuerdo sobre qué conceptos corresponden a qué términos, dentro de ciertas disciplinas o perspectivas teóricas. Por ejemplo, diferencia sexual desde el psicoanálisis, es una categoría que implica el/lo inconsciente; desde la sociología, se refiere a la diferencia anatómica y los papeles de género; desde la biología implica otra serie de diferencias ocultas (hormonales, genéticas etc), que corresponden a algo distinto de la anatomía aparente[4]” De esta manera y teniendo en cuenta sus múltiples facetas, la diferencia (sexual) contribuye a formular y trabajar en el concepto de género.[5] La diferencia se plantea entonces al interior del grupo de mujeres y frente al varón, sin olvidar que también hay otros varones (pobres, negros, desempleados etc.) que no son “el varón”.
La crítica que se hace a este modelo es que se basa en una distinción binaria (mujer-hombre) que no habilita a pensar en una tercera forma de género, lo que soslaya importantes discusiones teóricas y desafía a la intervención tecnológica sobre los cuerpos para transformarlos. Pero aún así, posibilitando la interpretación histórica que las sociedades dan a la especie sexuada, la teoría resulta útil.
El orden social (masculino) así dado, está tan naturalizado que no requiere legitimación. Nadie se pregunta por qué esto es así, se supone que está en el orden de las cosas. A tal efecto la dominación masculina se extiende por sobre las mujeres a tal punto que opera como el reflejo mediante el cual el dominado se mira.
Los dominados aplican a las relaciones de dominación unas categorías construidas desde el punto de vista de los dominadores, haciéndolas parecer como naturales. Según Bourdieu (2000:50) no es que “las estructuras de dominación sean ahistóricas, sino que son el trabajo continuado (histórico por tanto) de reproducción al que contribuyen unos agentes singulares (entre los que están los hombres, con armas como la violencia física y simbólica) y unas instituciones: la Familia, Iglesia, Escuela y Estado”. La ciencia, se podría agregar, funciona como uno de los tantos mecanismos de dominación, que también ha hecho suyas características que luego atribuye a los varones, a las instituciones, a algunos grupos por sobre otros (varones sobre mujeres, blancos sobre negros, adultos sobre niños), a algunos países por sobre otros (desarrollados sobre subdesarrollados; coloniales sobre colonizados).[6]
Toda la vida social está enmarcada en diferencias organizadas de a pares[7]: blanco-negro, fuerte-débil, afuera-adentro, público-privado, hombre-mujer, que se corresponden exactamente con las características atribuidas a cada sexo. Además de estar establecidas estas categorías binarias (se tiene una de las dos nunca las dos), las mismas se encuentran jerarquizadas.[8]
En tal sentido Francis Olsen (Ruiz, 2000:25) dice que los dualismos sobre los que se basa la dominación están:
1).-sexualizados: los hombres se han puesto a un lado, se identifican con lo racional, la cultura, el poder mientras que las mujeres se ven proyectadas hacia la irracionalidad, la emoción, la naturaleza.
2).-se hallan jerarquizados, aparecen como neutros y dados, pero en realidad son masculinos, los dualismos se definen por residualidad. Se resalta y se degrada a la vez lo femenino[9].
3).-el derecho se pone del lado de lo masculino, se identifica con la racionalidad, la objetividad, la abstracción.
4).- y a la vez los dualismos tienen el carácter prescriptivo y descriptivo.
Por otro lado, Smart (Birgin, 2000:31) dice que el derecho tiene género:
1).- el derecho es sexista, ha tratado los bienes jurídicos de distinta manera según correspondan a varones o mujeres. Aquí la crítica se resolvería en uniformizar los stándares de protección y valoración, pero se corre el riesgo de uniformizar el colectivo mujer sin prestar atención a las particulares formas que adopta la dominación masculina sobre las mujeres en las diferentes culturas. Por esta vía pueden considerarse universales los valores de las mujeres blancas y de clase media, en contraposición de las mujeres negras, pobres, o de otra religión. El problema sigue siendo quién está habilitado, quién tiene el poder de decir el derecho.
2).-el derecho es masculino: este presupuesto parte de la evidencia de la mayoría masculina en el mundo del derecho. Pareciera que ser abordado desde el derecho, es sinónimo de ser medido según la vara de los valores masculinos, que han sido universalizados a partir de la Ilustración. De allí el reproche a los ilustrados: su propia incoherencia. Aún siendo interpeladas por el derecho, las mujeres serían tratadas sin que la diferencia ontológica entre ser mujeres o varones sea tenida en cuenta. Se llega al resultado de reforzar el mito de la unidad, objetividad, abstracción del derecho y se lo despoja de su historicidad. Se hace aparecer al derecho como democrático en el tratamiento de los colectivos mujer y varón.
3).- El derecho tiene género: implica pensar el derecho como procesos que operan de diversas formas, implica la posibilidad de pensar que no todo lo que el derecho hace, es explotador o degradante para la mujer.
La autora expresa que el derecho se constituye en una estrategia creadora de género. Si bien se debe diferenciar la Mujer de las mujeres, también hay que diferenciar la estrategia de creación de la diferencia con el varón y con la mujer ideal.
El derecho crea la anormalidad (la mujer criminal, la prostituta) por un lado en contraposición al varón; por otro en claro enfrentamiento al ideal de mujer. En definitiva crea al “otro”. Así del derecho se desprenden las categorías de mala madre, madre soltera, madre abnegada etc, según las necesidades sociales del momento.[10]
3).-El derecho como discurso constructor de sujetos:
Alicia Ruiz (Birgin, 2000:20) expresa que, para resignificar a las mujeres es necesario detenerse en el derecho como discurso social performador de sujetos. No puede reducirse el derecho a lo presentado como puramente norma, sino que desde la teoría crítica se lo define como práctica discursiva social y productora de sentidos diferentes a los sentidos construidos desde otros discursos. El derecho cada vez que consagra alguna acción u omisión está diciendo dónde está el poder, está remitiendo a la violencia.
Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de atribución de la palabra, que individualizan a quienes están en condiciones de decir el derecho. Si el derecho estaba del lado de los hombres, y se le atribuía o se autoatribuía la parte correspondiente (jerárquica) de los dualismos, es lógico que por mucho tiempo, no viera en otros sujetos, sujetos de derecho. Si el derecho estaba dentro del orden de lo público, era lógico que en tanto saber, generara poder sólo en el ámbito exclusivo de los hombres; y como discurso social trabajara en el reforzamiento de los mitos y las creencias de objetividad, racionalidad y abstracción, de unicidad del orden jurídico.
El derecho pensó en un sujeto capaz, autónomo, libre, con características universalizantes, el derecho constituye e instala al sujeto delante del otro. Por un lado existe un sujeto ideal[11] y por otro se le hacen interpelaciones bien concretas, al hombre/mujer; al adulto/al menor; al capaz/incapaz, al blanco y al negro, al que está dentro o fuera o en contra de la ley. Por último, quien no es interpelado o reconocido por el derecho, no es ciudadano aún. Piénsese en las implicancias que esto tiene para la teoría de la democracia y en ese sentido las mujeres quedaron gran parte de la historia fuera de la historia. El discurso jurídico moderno se constituyó bajo el paradigma de la libertad, la igualdad y la fraternidad entre los hombres varones y bajo apariencias de racionalidad y objetividad construyó discriminaciones (hacia otros sujetos: mujeres, niños, negros, pobres) y reforzó valores que eran (o son) caros a los hombres (honor, valentía, honra, posición económica, status político de ciudadano) negados a otros sujetos a quienes e interpelaba diferentemente, estallando el propio supuesto de unidad del derecho[12].
El derecho tuvo (o tiene) una visión esencialista[13] respecto de las mujeres, en el sentido de atribuirles cualidades universales y eternas que se naturalizan, cuando en realidad hay una construcción social y por ende histórica detrás de ello. Teniendo en cuenta esas características el derecho otorga o niega derechos. Por que las mujeres eran (o son ) así; se las debía (o debe) tratar así.
Participa de estas características el argumento biologicista que sostiene que las mujeres nacen para ser madres, aunque a veces ni aun bajo este discurso, o mejor dicho por ese discurso, ni siquiera se salvan de las condenas sociales y jurídicas que pesan en su contra (vg. caso Tejerina quien ni aun con el argumento del estado puerperal pudo zafar de una condena siendo el discurso maternal más fuerte).
Esto es lo que discuten los críticos en general y las feministas en particular.
4).-La Mujer, las mujeres y los delitos:
Una de las preguntas que se formulan tiene que ver con por qué las mujeres cometen menos delitos que los hombres. Esta pregunta está formulada en términos del paradigma etiológico combinado con un feminismo ingenuo, que no termina de convencerse de que el sistema social ha distribuido los roles productivos (controlados por el derecho penal) y los reproductivos (asignados a la mujer y controlados por otras instancias de control social). Según este razonamiento a los varones los controla el derecho penal por que el sistema social les asigna funciones productivas mientras que a las mujeres las controla el padre, hermano, marido, médico etc, en el ámbito privado asignado a la reproducción.
Cuestión aparte requiere analizar la distinción e interpretación que se hace del binomio producción-reproducción, material y simbólica.
Volviendo al control, en tal sentido Baratta (Ruiz, 2000:116) plantea que “El derecho penal es un sistema de control específico que se ocupa de las relaciones de trabajo productivo y, por lo tanto, de las relaciones de propiedad, de la moral del trabajo y del orden público que las garanticen. En el ámbito de la reproducción, de las relaciones de pareja, de la procreación, de la familia y la socialización primaria, en otras palabras, el orden privado, no es objeto de control por parte del derecho penal, que equivale a decir el poder punitivo público”.
La otra pregunta es por qué los delitos que tienen a las mujeres como víctimas son a veces los más desatendidos por el sistema penal, por qué el sistema penal permite la victimización de las mujeres, cómo es el tránsito de las mujeres víctimas por los caminos del proceso penal. Habría que preguntarse por qué si se mata a un policía el Código Penal agrava el tipo, mientras que si se mata a la concubina, sucedánea social y vincular de la esposa, tal agravamiento no sucede. Qué esencialidad está proponiendo la ley para el policía que no la está en la mujer? La excusa de muchos doctrinarios penales de que el ordenamiento jurídico no otorga derechos a los concubinos, resulta perimido.
En lo que hace a la cuestión formulada más arriba, creo que está mal orientada, por que no sólo no es un problema de cantidad, sino que se soslaya el problema de la entidad de los bienes jurídicos protegidos, las conductas tipificadas, y quienes están habilitados para cometerlas. Estas preguntas, entre tantas otras, pueden ordenarse indagando sobre cómo se ejerce el control social sobre las mujeres, cuando sus conductas se califican como desviadas[14].
Lucila Larrandart (Birgin, 2000:87) expresa que “control social es un término neutro, apto para abarcar todos lo procesos sociales destinados a introducir la conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución de la pena. El control social consiste en las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que define como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, peligrosos molestos e indeseables”… “Los procesos de control social incluyen la internación, la socialización, la educación, la presión del grupo primario, la opinión pública, así como la acción de las agencias formales especializadas, como la policía, la ley y los otros poderes del Estado”
El control social[15] opera en dos dimensiones: persuasivo-educativo (o primario) y represivo (secundario), uno es difuso, intenta la interiorización de las normas y valores dominantes; mientras que el otro es institucionalizado. ¿Cuál de los dos es más fuerte, más significativo respecto de las mujeres?
Al respecto se ha formulado una serie de hipótesis que según la autora no han sido confirmadas de modo decisivo, a saber:
1).-Ante la paridad del resto de las variables, las decisiones de los tribunales no establecen diferencias de género;
2).-Las mujeres reciben un “tratamiento preferencial” debido a un gesto caballeresco o paternalista por parte de los tribunales, basado en diversas circunstancias,
3).-Las mujeres reciben un trato más duro que los varones porque sus delitos se perciben como una trasgresión más grave que la de los varones.
La razón de que no resulte fácil la comprobación de estas ideas, tiene que ver con diferentes aspectos: la selectividad del sistema penal, los bienes jurídicos protegidos, la existencia de otros mecanismos de etiquetamiento para con las mujeres. A las mujeres se las normalizaría (¿con más éxito?) antes que fueran necesarios aplicar los mecanismos de represión.[16]
Esto nos remite nuevamente a la creación, sanción y mantenimiento de los estereotipos sociales, la asignación de roles fijos a las mujeres que impiden que ellas construyan su identidad como personas. Dentro de la familia las mujeres tienen un rol tradicionalmente reproductivo, en el sentido de ser las personas encargadas de la parición (reproducción biológica de la especie) y socialización (reproducción simbólica como mecanismo de mantenimiento del statu quo) pero no hay nada biólogico que diga que la apoyatura síquica del niño debe ser efectivamente un cuerpo de mujer.
Para las mujeres el hogar es el primer ámbito de reclusión, allí se enmarca la vida cotidiana. Confinado lo privado al hogar, éste puede convertirse en un espacio de violencia invisibilizada por las normas. A su vez, la sexualidad que gira alrededor de la maternidad, es vista como la situación normal y esperable por parte de las mujeres. De allí que se construya la figura de la prostituta, como la contracara de ese modelo de mujer esposa y madre. Si surge algún problema con la esposa o la madre, estos se solucionan por la vía de la medicalización (intervención de siquiatras, médicos, operadores sociales) antes que por la vía represiva, más que desviación se trata de una debilidad o una patología[17], mientras que con la prostituta se pone en funcionamiento toda una batería de mecanismos de intervención, propios del modelo represivo del control social, estigmatiza tal figura, pero hipócritamente evita involucrase con el proxeneta.
Si cambia el estereotipo social otorgado a la mujer, por ejemplo últimamente cuando se trata de amplificar el rol público de las mujeres, o bien cuando se ponen en la agenda de políticas públicas a la violencia doméstica o sexual, ello redunda en un mayor control social formal sobre ellas, lo que no siempre equivale a un mayor beneficio[18], ya que por un lado no se democratizan las instancias del control informal respecto a la construcción de identidad de las mujeres, y se hacen más brutales las intervenciones del aparato represor del control formal.
Históricamente entonces, el derecho penal ha establecido las conductas desviadas teniendo en cuenta el rol social de cada época asignado a la mujer. Así son víctimas de violaciones, pero no pueden ser violadoras; pueden ser protegidas en su honra o la de sus familiares o ser protegidas ante la vulneración de su libertad sexual, aunque nunca falta la investigación sobre su vida privada y la repetición hasta el hartazgo de cómo fue que pasó lo que pasó; pueden ser sospechadas de provocar al hombre dejando en claro su incapacidad para controlar sus impulsos, o simplemente ser merecedoras de tal conducta por la vida licenciosa que llevan, lo que devela que se protege la honestidad, la castidad. Podían cometer adulterio de distinta manera que su marido aunque nunca violadas por él. Pueden ser ladronas, aunque el sistema represor no pueda ver la condición de dominadas que opera al momento de seguir a “sus hombres”[19] cuando cometen los delitos. Pueden cometer infanticidio por honor o por estado puerperal, como si fuera lo mismo proteger el honor de un status social que padecer un estado físico y síquico, por el que sólo pasan o pueden experimentar las mujeres. La carga sexual de la delincuencia femenina resulta evidente. También si se considera que algunas conductas quedan atrapadas en las llamadas faltas o contravenciones.
Tampoco puede soslayarse la escasa y mínima intervención que les cabe si son víctimas de delitos. Mientras que otras ramas del derecho reconocen los vínculos jurídicos que establece una pareja de convivientes o de concubinos, como por ejemplo los derechos de los concubinos en las leyes previsionales nacional y provinciales, la relación concubinaria no tiene ningún efecto en cuanto a la comisión de delitos. Nótese que si muere un policía se agrava el tipo homicidio, en cambio si muere una mujer concubina como consecuencia de un evento de violencia familiar, el tipo penal no se modifica en cuanto a las condenas. El tipo protege a los esposos, en definitiva a la mujer que está enmarcada en una familia y bajo el control del esposo.
El derecho penal no toma en cuenta este vinculo para el caso emblemático de que el antecedente fáctico del delito sea la violencia familiar.
Con esto queda claro que la Mujer es una creación ideal del sistema del control social. Mientras que las mujeres, en concreto son las que pasan o no, (según quiénes sean, la información que posean, los medios con los que cuenten y la tolerancia que tengan al proceso de victimización), por el derecho penal, sus ritos, sus códigos, sus operadores, sus instituciones.
5).- El poder punitivo y el discurso feminista. El abolicionismo penal y la propuesta punitivas de algún feminismo.
La cuestión que plantea Zaffaroni (Birgin, 2000: 19) tiende a esclarecer la relación del discurso feminista (que no es uno solo) con el control social represivo; esto es, cómo uno de los discursos más paradigmáticamente antidiscriminatorios puede verse envuelto en exigencias de mayor control estatal represivo[20], más penas, más derecho penal, ante la evidencia de la ineficiencia y de la extrema violencia que implica esta reivindicación. Por eso resulta preocupante que algunas feministas consideren un logro del género si se crean mas delitos o si se aumentan las penas .
El autor trae a colación la clasificación de formas inorgánicas, orgánicas y oficiales de la discriminación. Las primeras son las que se manifiestan sin discursos ni instituciones que las sustenten de manera coherente; las segundas aparecen cuando partidos e instituciones asumen los discursos que las sustentan; mientras que por último las formas oficiales de discriminación son asumidas como políticas por los Estados. La jerarquización biológica ha pasado por estos niveles y se ha apoyado en el poder del pater familiae; el poder punitivo del estado y el poder del saber.
Cuando se establece tajantemente la división de los ámbitos público y privado queda claro que el pater familiae tiene el poder en el hogar y las personas que forman su familia y el Estado se reserva el poder de confiscar el problema a la víctima, ponerse en su lugar, se apropia del poder de resolver (?) el conflicto en nombre de la víctima, del poder de hacer decir la verdad y de establecerla en la sentencia.
Según Zaffaroni (Birgin, 2000:23) desde esa posición de poder lo primero que hizo el Estado fue …“el fortalecimiento de la estructura patriarcal y la consiguiente subordinación de la mujer, como capítulo indispensable de su disciplinamiento social, corporativo y verticalizante. Era necesario disciplinar a la sociedad: …disciplinar sexualmente a la sociedad y sobre todo a las mujeres…” en tanto aparecieron las configuraciones peyorativas y persecutorias hacia las mujeres. De esta manera se encuentra una (posible) explicación a por qué el poder punitivo llega muy poco a las mujeres: porque el poder patriarcal[21] fortalecido las controla en su lugar.
Lo que el poder punitivo del Estado no ha podido o querido hacer es encontrar la manera de controlar a los controladores, es decir, a quienes pueden ejercer el poder patriarcal en lo privado-doméstico sobre las mujeres. Por eso no es casual que no abunden los trabajos tanto teóricos como empíricos sobre mujeres y derecho penal y que sí sean contradictorios los aportes desde el feminismo.
Zaffaroni (Birgin, 2000: 26) afirma que el discurso feminista es antidiscriminatorio por excelencia, puede interpelar de una manera especial al poder del Estado y del patriarcado por que :
1).-ningún discurso abarca la mitad de la población mundial,
2).-los grupos discriminados se renuevan,
3).-la supresión de algunas discriminaciones no alteraría la verticalización y la jerarquización biológica de la sociedad,
4).-el discurso feminista es capaz de complementarse y compatibilizarse con otros y no hay lugar que no pueda ocupar.
Aún con estas ventajas, el discurso feminista pierde cohesión ante tanta diversidad a su interior. Pero por sobre todas las cosas, es atacado por el poder como son atacados todos los discursos antidiscriminatorios: mediante la sucesiva fragmentación, la perspectiva unidimensional de la discriminación. Para Zaffaroni (Birgin, 2000:27) “La sociedad jerarquizada no es solo machista, no es sólo racista; no es sólo xenófoba, no es sólo homofóbica etc, sino que es todo eso junto”. Haciendo ver sólo la discriminación que el sujeto reconoce como más evidente o manifiesta o molesta o dolorosa, el poder consigue la división al interior del discurso antidiscriminatorio.
Dónde reside la incoherencia? De esta manera cada grupo discriminado critica el tratamiento que recibe de parte del poder punitivo, pero lo refuerza si se trata de reducir su propia discriminación[22]. Es imposible pensar que el poder punitivo se ponga del lado del más débil. El poder punitivo se burla de las exigencias de los discursos antidiscriminatorios: o bien se relegitima tomando las reivindicaciones para sí, o bien la culpa de su ineficacia es que debe respetar garantías y libertades constitucionales. Al poder punitivo que asegura las conquistas burguesas no le importa la identidad del subyugado.
El discurso feminista ha caído en estas trampas del poder punitivo, al exigir mayores penas, reformas a las leyes de fondo y procesales penales, mayor control, sin percatarse de que no siempre se logra el efecto buscado[23]. La experiencia española de tipificar como delito la violencia familiar y los necesarios y sucesivos perfeccionamiento del tipo sea de lesiones u homicidio así lo comprueban. Por otro lado y ante esta situación parece difícil la complementación entre abolicionismo y feminismo.
¿El abolicionismo es masculino, es femenino, tiene género? Cuál es la propuesta epistemológica del abolicionismo? Sin pretender, en estas páginas, contestar certeramente a semejantes cuestiones, es posible acercarse a la relación abolicionismo-feminismo. La disputa tiene que ver con lo que venía explicándose acerca de las trampas del poder punitivo que atraviesan las distintas posturas del feminismo.
El abolicionismo[24] (si puede decirse que hay uno, inequívoco, homogéneo) cree que el escenario de la justicia penal es un núcleo generador de prácticas que violan sistemáticamente los derechos humanos[25], debe tenerse en cuenta que más soluciones penales, no siempre redundan en mayores derechos para alguien, sea mujer o sea hombre, tenga cuál clase, color o status social.
Focalizando en la violación como delito de carácter cruento[26] en los que la víctima es en la gran mayoría de los casos mujer, se pone en discusión el tipo penal, es decir cómo el derecho legisla una conducta para hacerla típica, cómo opera la perspectiva masculina del derecho al establecer una pena, al tratar de una determinada manera a la víctima, en cómo el ingreso de la víctima al sistema penal refuerza la chance de la doble victimización y cómo si ello es así, trabaja el control social para desincentivar a las víctimas de efectuar denuncias, o continuar en trámite que impone el derecho procesal penal. Es decir, de qué manera los derechos de la víctima serían mejor resguardados: algunos feminismos plantean mayor control punitivo.
En otro sentido, Bovino (Bovino:1997) expresa que: “La propuesta del movimiento abolicionista excede ampliamente, en lo que a la justicia penal se refiere, el objeto de preocupación del movimiento de los derechos de la víctima, pues pretende una transformación completa de lo que hoy conocemos como la organización de la justicia penal”. Mientras que: “El movimiento del feminismo legal, por su parte, parece tener poca vinculación, en términos generales, con la participación de la víctima en la justicia penal. Ello por que el feminismo legal tiene como objeto de análisis y acción la relación conflictiva entre la práctica jurídica y la pertenencia de género, cuestión que, en cierto sentido es mucha más amplia, que la que preocupa a los dos movimientos ya nombrados, pues no se limita al derecho penal sino que se ocupa de todo el ordenamiento jurídico”.
El punto de concentración estaría dado por la relación entre abolicionismo, el movimiento de víctimas y el feminismo. Cada uno opera en distintos niveles, pero podrían ser puestos en relación cuando se trata de delitos violentos contra las mujeres. Allí confluirían aspectos en común y allí se producirían las mayores dificultades, a entender del autor, entre el abolicionismo y el feminismo.
Los abolicionistas piensan que el derecho penal se muestra incapaz de enfrentar y resolver los conflictos que originan su intervención, sea el tipo de delito que sea. Las feministas focalizan en que mayoritariamente las víctimas de delitos violentos son mujeres y no obtienen respuesta desde el sistema penal. ¿Cómo comprender desde cada posición teórica los intereses de las mujeres víctimas de delitos violentos, cuando en la creencia de que el derecho tiene género, las feministas piensan que los abolicionistas defienden a hombres de clases subalternas contra la represión (estatal) representada por hombres que ocupan posiciones institucionales importantes? ¿Cómo ser abolicionista cuando se está frente a una víctima todavía escasamente representada en las normas estatales? ¿Cómo seguir el derrotero del discurso feminista tal como lo plantea Zaffaroni (Birgin,2000:36), si desde algún feminismo se pide más penas, más control formal, más derecho penal?
La crítica que hace Bovino[27] a Smaus es la que corresponde hacer a quien desde una posición (teóricamente) favorable a los derechos humanos, pide reconocimiento de su especial status al Estado, aún a sabiendas de que puede desplegarse mayor control y rigor punitivo, mayor selectividad penal. Estas consecuencias “secundarias” no serían tomadas en cuenta por las feministas a la hora de hacer el reclamo. Resulta difícil compatibilizar los intereses de un grupo de vulnerables conformado por hombres y mujeres, cuando al interior las agresiones se dirigen de unos a otras. El planteo de las feministas si bien discutible tiene un punto de razón: la vulnerabilidad de la mujer es doble, por lo menos en este delito.
En este sentido, Sanchez[28] expresa que “cuando el abolicionismo no aborda específicamente la problemática de género, avala la violencia contra las mujeres: la administración no violenta de los conflictos propuestas por las abolicionistas, no supone la eliminación de las formas sexistas de dominación. Al inscribirse esta propuesta en el marco de una supuesta neutralidad se llega sólo a la resolución no violenta de los conflictos existentes (lo que equivale a decir jurídicamente reconocidos) esquivando la problemática particular de los conflictos con base en el género. De este modo se contribuye sin dudas a una no violencia entre los considerados iguales, lo que no equivale a eliminar la dominación (de los otros, definidos de modo diferencial) que de por sí es violenta”.
Ahora bien, hay que hablar sólo de intereses de la víctima o bien de los intereses de los vulnerables? Mas bien hay que considerar que desde una posición jerárquica (estatal, institucional, de clase etc) hay hombres (y menos mujeres) que tipifican cómo se van a proteger determinados bienes jurídicos. Tal vez el problema sea ajeno tanto a las víctimas, como a los abolicionistas y a las feministas. En esto pareciera asistirle razón a Bovino cuando dice: “Esta construcción del bien jurídico en términos “macrosociales” no se vincula con la trascendencia social que las feministas atribuyen al problema de los delitos sexuales cuando afirman que este tipo de hecho son un aspecto más de la situación de sometimiento de las mujeres en el orden de todas las prácticas sociales, sino con la particular concepción de lo social que expresa el derecho penal para justificar su intervención coactiva”.
Volvemos al punto de partida: el problema no es cómo trata el derecho penal a las personas, sino las formas que tiene de legitimarse y sancionar con carácter de inexorable una solución que no puede ser otra que punitiva. Es por eso que no atiende el interés de nadie, sino el suyo propio y da respuesta en este delito y en otros según un programa preestablecido de soluciones y de prácticas[29]. En este sentido el autor agrega que “la criminología crítica nos ha enseñado que son las leyes penales las que crean los delitos. Ha acabado con la creencia de que hay conductas humanas naturalmente delictivas o criminales y ha demostrado que la caracterización de ciertas conductas como delitos, es sólo eso, una caracterización”.
6).-La construcción de una nueva epistemología.
Llegados al punto, en que cada posición (feminismo-abolicionismo) aparece con la pretensión de mejor adecuación a la realidad, Baratta (Ruiz:2000:99) propone una salida mediante la creación de una nueva epistemología.
Desde la óptica del conocimiento científico, la segunda oleada feminista de los años `70 contribuyó a estudiar la criminalidad femenina en términos de la falta de protección de las mujeres ante conductas violentas perpetradas contra ellas, las formas específicas de criminalidad y las bajas tasas de delincuencia femenina.
La carencia de estudios sobre el tema de la condición femenina ante el derecho y el derecho penal en particular, fue imputada a la característica androcéntrica de la ciencia.
Baratta (Ruiz,2000:100) cita a Harding quien sostenía que el paradigma de la ciencia moderna asegura la dominación masculina, pero al mismo tiempo la esconde por que las diferencias de género son ignoradas, para llegar al punto de distinguir:
1).-por un lado la producción de conocimiento científico, que es adjudicada a los hombres desentendiéndose de
2).- la aplicación tecnológica del conocimiento, cuyas consecuencias prácticas son atribuidas a las mujeres.
3).- la división social del trabajo (científico).
Según la autora el problema es que esta “conexión ideológica, y no una diferencia “natural” (ontológica) entre los dos sexos, condiciona la asignación de recursos y posiciones aventajando a uno de los dos géneros”. En este sentido, la ruptura estaría dada no tan sólo con una distribución más igualitaria de recursos, sino mediante la deconstrucción de los mecanismos reales y simbólicos de distribución y reproducción.
Se contrapone un paradigma de género a un paradigma biológico. Hay que reconocer que ambos tienen diferentes grados de concreción. Los distintos feminismos han intentado distintas soluciones.
Las reformistas no han cuestionado fuertemente la producción de conocimiento de la ciencia moderna, sino que en un principio han tratado de que la asignación de recursos, concretos y simbólicos en el campo científico fuera igualitario. El estado de cosas cambiaría si hubiera más mujeres, es así porque hay pocas mujeres en el campo científico, en general y si se particulariza, el derecho es así por que las mujeres tienen escasa participación en sus definiciones. Baratta menciona que desde esta perspectiva epistemológica se desarrolla el proyecto del empirismo feminista, que “parte de la premisa de que el sexismo y el androcentrismo son distorsiones socialmente condicionadas, que pueden ser corregidas aplicando más estrictamente las reglas ya existentes de la investigación científica” (Ruiz, 2000:104).
La crítica del autor para esta posición es que es un tanto ingenua ya que sostiene que “el androcentrismo y la exclusión de las mujeres no dependen de los atributos de la ciencia sino de su aplicación no rigurosa, junto con la existencia de mecanismos de exclusión que actúan en la estructura de la división social de género del trabajo, y no tan sólo en la organización del quehacer científico” (Ruiz,2000:104).
Otras feministas (Olsen por ejemplo) captan el sentido dicotómico de la ciencia por lo menos desde el iluminismo en adelante, estas parejas de atributos de la ciencia moderna están jerarquizadas y se identifica a la mujer con el par inferior de esa dicotomía. Aquí la crítica se focaliza en hacer ver que la ilustración no fue tan ilustrada, al negar igualdad las mujeres.
Mientras que en este plano, para Smart, el derecho es sexista, como ya se había acotado.
La estrategia debe estar concentrarse en encontrar las contradicciones e incoherencias del sistema científico para luchar desde ellas contra la discriminación, teniendo presente que estas incoherencias y distorsiones no pueden ser tomadas tan sólo como accesorias o epifenoménicas del sistema, sino que se caracterizan por ser generales, estructurales. Con esto coincide Bourdieu al escribir que hay instituciones que desafían la historia reproduciendo modelos con la más absoluta legitimación social.
Una vez admitidas las distorsiones estructurales, que afectan o se dejan ver en el sistema científico, aparecen las concepciones del punto de vista feminista (Harding); el derecho es masculino, ya focalizando en este aspecto particular de un discurso legitimador por excelencia (Olsen) y el derecho es masculino de Smart. La estrategia se basa en luchar contra el derecho patriarcal, apuntando que las mujeres pueden dar un punto de vista menos parcial y pervertido que los hombres, pueden mirar la totalidad del sistema. La lucha no es entonces por la igualdad, porque al ser tratadas como iguales, se legitiman los criterios de la ciencia moderna. El riesgo reconocido por las autoras es volver a la esencialización de identidades y fortalecer por ende la discriminación. La crítica de hegemonía al universalismo queda pendiente: ¿el punto de vista femenino corresponde a todas las mujeres? No hay diferencias de puntos de vista entre las mujeres de distintos grupos, clases, etnias, religiones?
Reconocido esto, se plantea la estrategia en términos del respeto a la diversidad cultural, la relatividad histórica, la flexibilidad de definiciones de los atributos en tanto son atravesados por múltiples variables. Para Harding se está ante el modernismo feminista; para Olsen ante un derecho andrógino mientras que Smart se refiere a que el derecho tiene género.
Desde este punto se admitiría que la lucha de las mujeres por sus derechos al interior de grupos vulnerables, operaría como disruptivo de esa lucha, por lo que quedarían sujetas a los resultados del cambio de status del grupo en general para no hacerlo perder poder, con lo cual vuelven a quedar en situación de dominación.
Como propuesta superadora se trata de construir una subjetividad humana en que no se soslaye la parte femenina de las cosas, se rescaten los saberes femeninos y populares, la construcción de una ciencia que implique una ética de la investigación y una responsabilidad de la aplicación, que el saber no esté al servicio del poder.
En tanto particularizando en el derecho, se deberá reconocer que éste es tan irracional, incoherente, concreto, subjetivo como racional, coherente, abstracto y objetivo dependiendo del contexto.
Estas discusiones teóricas pueden ser trasladadas al campo del derecho penal, en que conviven con mayor o con menor grado de concreción dos paradigmas: el etiológico y el de la reacción social[30]. El primero es esencialista, otorga atributos ontológicos a las personas que delinquen. El segundo contextualiza las condiciones sociales en que se produce el delito. En la medida que la construcción teórica va del primero al segundo, cambia el objeto de estudio de la criminología. Para Baratta “El sistema de justicia criminal y su ambiente social (la opinión pública) son estudiados por la criminología crítica poniendo en evidencia e interpretando, a la luz de una teoría crítica de la sociedad, la desigual repartición de recursos del sistema (protección de bienes e intereses) y la desigual repartición de los riesgos y de la inmunidad frente al proceso de criminalización” (Ruiz, 2000:114).
Este entrecruzamiento de teorías, da como resultado la mayor complejidad de la relación entre sistema penal y estructura social.
Las variables que observaban las feministas al interior del problema de género y que ponían en peligro los discursos universalizantes, son las mismas que alertan a los criminólogos críticos ante el caos de la diversa combinación de variables que da como resultado una muy dispar casuística. A esto Baratta (Ruiz,2000:115): lo denomina balcanización de las luchas específicas de los grupos desfavorecidos, mientras que para Zaffaroni es en parte la explicación de por qué el discurso feminista, por antonomasia antidiscriminatorio cae en las trampas del poder punitivo.
Sin dudas, que resulta compleja la relación “paradigma patriarcal” versus “de género” a un nivel y en otro “paradigma etiológico” versus “de la reacción social”. El análisis de lo público-privado vuelve a hacerse imprescindible. En ese sentido Baratta apunta que: “Para comprender el mecanismo general de reproducción del statu quo de nuestra sociedad, al mismo tiempo patriarcal y capitalista, es necesario tomar en cuenta no sólo la importancia estructural de la separación entre ámbito público y privado sino también la complementariedad de los mecanismos de control propios de esos ámbitos” (Ruiz,2000:118).
Lo que por lo menos se debe hacer, es recurrir al máximo esfuerzo analítico cuando se proponen soluciones de política criminal en el tema de mujeres, ya que de ser captadas por el sistema penal sufren la doble residualidad del mismo. Le son aplicadas normas residuales orientadas a la conducta desviada masculina y se superponen residualmente a las normas del control informal orientadas a que garantizar la reproducción social. Por otro lado, en cuanto a la criminalidad masculina contra las mujeres, el sistema informal se transforma en principal y el control punitivo resulta secundario, justamente por la incapacidad de operar dentro del ámbito privado.
La solución ante tal complejidad con que se presenta el panorama de la perspectiva de género aplicada al derecho y al derecho penal en particular, los paradigmas enfrentados que responden a los múltiples intereses de la economía del sistema, hace concordar con Zaffaroni, en que por el momento no es fácil pergeñar una estrategia coherente entre el discurso feminista y el paradigma de la reacción social, ya que se requiere una modificación sustancial de las actuales condiciones de producción del delito y del delincuente.
Aún así Smaus prefiere jugar por la opción de un derecho penal mínimo, que incluya otras ópticas (interdisciplinarias) para el abordaje de los delitos, la criminalidad y las mujeres, que sean más capaces y eficaces. Una opción que reintegre aquello que fue separado por el patriarcado, que entienda que lo opuesto a igualdad no es diversidad sino discriminación, que busque la sinergia y no la balcanización de las luchas.
[1] Con esto quiero decir que la bibliografía utilizada no es por cierto novedosa, pero trasladada al ámbito de las discusiones locales puede ser de utilidad contar con un trabajo que unifique los aportes de los textos. También se han utilizado material extraído de fuentes electrónicas, trabajos empíricos y otros inéditos.
[2] En Giró, Joaquín: “El género quebrantado. Sobre la violencia, la libertad y los derechos de la mujer en el nuevo milenio” (recención) en www.laceiba.org/boletinesnovedades/novoiemnre consultado 22/12/06. Se trata de un sistema normativo y una extensa red de normas y sanciones interrelacionadas a través de las cuales el comportamiento femenino ( y masculino) es evaluado y controlado.
3 Me refiero como ejemplo de la naturalización a las exigencias (inconscientes) hacia las mujeres respecto a las profesiones en las que son mayoría y que pareciera que sólo a ellas les corresponden; como ejemplo de segundo a la intervención del cuerpo de las mujeres en el parto con las políticas públicas de salud, medicalización (Donzelot J.,1998).
4 Tan importante llega a ser diferencia sexual que Zaffaroni explica cómo dejo de ser tenida en cuenta con la modificación del art 80 del CP argentino. Un caso es la honra (cometer el delito de infanticidio para preservar la honra, sea que lo cometa el padre, el hermano o la propia mujer; y otra cosa es el estado puerperal que está en la base de la diferencia sexual (biológica y psicoanalíticamente hablando). Por lo que poco se avanza en términos de igualdad al cambiar el tipo penal. Lo que sólo debió modificarse es el aspecto referido a la honra y al honor de los varones de la familia. (Birgin H.,2000).
5 Según Marta Lamas en esto también está implicada la cuestión de la heterosexualidad, ya que en la visión dominante los sexos tiene funciones reproductivas (biológica y socialmente hablando). Viene a colación con el grado de desprestigio, el embate que sufren quienes tiene otra sexualidad o por lo menos otras prácticas sexuales no orientadas exclusivamente a la reproducción, tanto desde lo social y jurídico como la interpelación moral que afrontan estas personas, y cómo el derecho ha moralizado, no solo juridificado (en términos de tipificar, sancionar o perseguir, discriminar conductas sexuales). Ver también. Mario Gerlero y Rao Diego: “La provocación del perverso” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas de la UNLPam Santa Rosa 2004 pág 607.
[6] Ver Baratta, Alessandro: El paradigma del género. De la cuestión criminal a la cuestión humana” (Birgin,H.,2000). Una idea similar se encuentra en Aguirre E. “Bienes Jurídicos y sistema penal” Fabián Di Plácido Editor 2005.
[7] Los pares de atributos antagónicos y excluyentes están abordados en el sentido en que los desarrolla Diana Maffia trata como dicotomía sexual (Gamba, 2007:87) aunque Gamba reconoce que formular las dicotomías en tales términos resulta en cierta medida una simplificación, aunque ilustrativa (Ver Gamba,S en “Feminismos de la igualdad vs Feminismos de la diferencia” en http:/agendadelasmujeres.com.ar/index2.php?id=e¬a=123 consulta del 11/06/08).
[8] Martin, Adrián Norberto: “Poder punitivo, discurso de género y Ley 25087 en su interpretación judicial” en http://www.derechopenalonline.com/index.php?id consultado el 17/10/06.
[9] En este sentido, la modernidad creó las categorías cultura-naturaleza. Esta última era objeto de acciones para dominarla, y se tuvo de ella una visión faústica, de explotación, de extracción, de servicio, mientras que las mujeres cumplían ese rol desde lo cultural. Sin embargo lejos de ser nuevas están ideas están profundamente trabajadas en Lander, Edgardo: “La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas” CLACSO 2003.
[10] Las jóvenes de países industrializados que quedan embarazadas, el Estado le otorga una pensión y hasta una vivienda. En países como la Argentina existen planes sociales que otorgan determinadas cantidad dineraria madres con hijos para que en situación de desempleo se quede a cuidar de los hijos, garantice (al sistema?) la escolaridad de los niños, reforzando así funciones naturalizadas socialmente para las que se descarta la mujer está capacitada.
[11] El derecho participa en la configuración del estereotipo “mujer”, y es a partir de ese estereotipo como las reglas jurídicas reconocen o niegan “derechos” a las mujeres de carne y hueso (Ruiz, 2000:20).
[12] “El derecho interfiere en nuestras vidas cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando crea expectativas y cuando provoca frustraciones. Las calidades de mujer y hombre, de padre de familia, de cónyuge, de hijo, de niño, de adulto, de capaz o incapaz, de delincuente y de víctima, de culpable y de inocente, están jurídicamente estatuídas. Y el discurso jurídico es complejo, opaco, paradójico, enunciado por actores diversos, cada uno de los cuales agrega, modifica, elimina sentidos.” (Ruiz, A, 2000:14).
[13] Ver Ruiz A (Birgin, 2000:19).
[14] La desviación social es una construcción social, una categoría peyorativa utilizada para controlar a aquellos/as que desafían el statu quo político” (Larrauri,1994:109). Sólo cuando el grupo tiene cierta entidad se constituye en un factor político y el etiquetamiento pierde relevancia.
[15] Se define control social como aquellas respuestas negativas que suscitan determinados comportamientos que vulneran normas sociales cuando no se cumplen las expectativas de comportamiento asociadas a un rol o género. Puede a su vez ser formal, si está respaldado en normas jurídicas y tiene un agente identificado y visible de aplicación de la sanción, o informal cuando no está regulado en un texto normativo. Larrauri dice que no por informal es mas leve y sostiene que el control informal sobre las mujeres es diferenciado respecto a los varones. (Larrauri,1994:3/112).
[16] En este sentido el control del poder punitivo estaría mediado por el control patriarcal sobre las mujeres, haciendo que el primero aparezca como menos evidente, menos responsable del mantenimiento de la subordinación jerárquica de las mujeres.(Birgin,H:2000).
[17] Según Shur la desviación femenina raramente se evalúa positivamente, como una sublevación activa, sino como una patología, también se le ha atribuido una función social de mantenimiento del orden, por último el derecho penal ha estado más atento a los delincuentes que as sus víctimas, para el caso de los delitos sexuales.(Larrauri,1994: 111).
[18] Esto tiene que ver con la disputa entre feminismo y abolicionismo, aún con la advertencia de que no hay un solo feminismo ni un solo abolicionismo.
[19] Sanchez, M. “Género y delito” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas de la UNLPam Santa Rosa 2004 pág 277.En mi opinión el problema del abordaje del delito femenino consiste en si se lo hace o no desde la perspectiva de género. Considero que preguntarse sobre la entidad y cantidad de los delitos cometidos por mujeres no responde a tal perspectiva, ya que no contribuye a explicar el aspecto cultural e histórico del delito ni la incidencia del control social informal sobre las mujeres. .
[20] Extender el control social represivo puede ser visto como una forma de crear un sector permanente de mujeres dependientes de la intervención estatal (Larrauri,1994:115).
[21] Sin perjuicio del sentido originario del término se define al concepto como “la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y niños/as de la familia y la ampliación de ese dominio en la sociedad en general” (Gamba, 2007:257).
[22]Para Zaffaroni E (Birgin,2000:29) “El fenómeno que se produce como resultado de la fragmentación de los discursos antidiscriminatorios es que cada uno critica desde su particular discriminación la selectividad del poder punitivo, lo que en principio es correcto y sería positivo pero siempre que no vaya acompañado por otra actitud, que es la pretensión de que el propio poder punitivo se ponga al servicio del discurso antidiscriminante”.
[23] Zaffaroni E. (Birgin,2000:35) plantea el caso de la modificación del tipo infanticidio volviéndolo un tipo de homicidio, y el tema en general del aborto, con las implicancias simbólicas del derecho penal y del poder punitivo sobre estas conductas.
[24] Según Elbert es la corriente de pensamiento orientada a la abolición de las penas y los sistemas penales. No se interesa por un apolítica criminal alternativa sino por una alternativa a la política criminal. Los autores mas renombrados son Christie, Hulsman y Mathiesen a quienes se les critica construcción teórica desde y para países desarrollados. (Elbert, 1998:123).
[25] Ver Bovino, Alberto: “Delitos sexuales y feminismo legal: (algunas) mujeres al bode de un ataque de nervios” consulta en http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revist5a/REVISTA%2014/bovino14.htm del día 04/01/07. Sin entrar a discutir con el autor del artículo, ya el título conlleva una carga peyorativa hacia las mujeres, como si la cuestión de género fuera tan sólo de las mujeres y la histeria también.
[26] No es cruento sólo porque contenga una violencia muy concreta, las feministas en este sentido endilgan que la construcción de bienes jurídicos protegidos tiene que ver con un interés dominantemente masculino. Lo masculino se vuelve estatal y por eso público .Por lo tanto el problema reside en quiénes participan de los procesos de criminalización, pero aún ante estas preguntas es dable formular otras: la participación de las mujeres en procesos de criminalización erradicaría la violencia de género? Por el hecho de que en la construcción de la protección de bienes jurídicos haya más mujeres, se garantiza la reducción de la violencia del derecho penal o por el contrario esto provocaría la ampliación de la zona bajo la cual conductas (también de mujeres) caen bajo el poder punitivo?
[27] La crítica que Bovino hace a Smaus (como que se posiciona en nombre de un colectivo feminista homogéneo) es aplicable a su propia posición abolicionista. Según Chantal Mouffe los universalismos contienen formas de exclusión, tal vez más difíciles de descubrir debido a su pretensión de hegemonía. Es decir, los universalismos excluyen otras posibles posiciones, que plantean a su vez distintas soluciones. Ver Bovino: “Delitos sexuales y feminismo legal (algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios” Revista de al Asociación de Ciencias Penales Dic 1997 año 9 nº 14 publicación electrónica consulta del 04/01/07.
[28] Sanchez Luciana “Feminismo Legal y Abolicionismo: el cocinero, el ladrón, su mujer y su amante” en file://Misceláneas_Artículos-www_derechopenal_com_ar.htm. Consulta del 04/01/07..
[29] En ese sentido el derecho sería un sistema cerrado y en consecuencia autopoiético, es decir, solo sería parte del sistema lo que es generado por una operación preestablecida del propio sistema, por lo que nada podría pasarle al sistema que no esté prevista en su propia estructura. Ver Rodríguez Darío “Gestión Organizacional. Elementos para su estudio” pág 52.
[30] Según Baratta el paradigma etiológico es propio de las ciencias naturales y la criminología sería una ciencia que tiene como objeto estudiar las causas y condiciones de por qué se generan las conductas criminales y la existencia de individuos criminales, por eso la criminalidad se entiende como atributo ontológico de conductas y personas. En tanto el paradigma de la reacción social tiene como objeto estudiar los procesos de etiquetamiento y definición históricamente variables que construyen la conducta y el individuo delincuente o desviado (Ruiz A,2000:112/113).
Bibliografía:
AGUIRRE, Eduardo Luis (2003) “Bienes Jurídicos y Sistema Penal” Buenos Aires Fabián Di Plácido Editor.
BIRGIN, Haydeé. (2000) “El derecho en el género y el género en el derecho” Buenos Aires Editorial Biblos.
BIRGIN, Haydeé (2000) “Las trampas del poder punitivo” Buenos Aires Editorial Biblos
BOVINO, Alberto (1997) “Delitos sexuales y feminismo legal (algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios” Revista Electrónica de la Asociación de Ciencias Penales Dic 1997 año 9 nº 14 (24 págs).
BOURDIEU, Pierre (2000) “La dominación masculina »Barcelona Anagrama .
BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther (2000) “La fuerza del derecho” Bogotá Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de los Andes, Ediciones Uniandes e Instituto Pensar
DONZELOT, Jacques 1998 “La policía de las familias” Valencia Editorial Pre-Textos.
ELBERT, Carlos Alberto 1998 “Manual Básico de Criminología” Buenos Aires Editorial Eudeba.
GAMBA Susana Beatriz (coord) 2007 “Diccionario de estudios de género y feminismos” Buenos Aires Editorial Biblos.
GAMBA Susana Beatriz “Feminismo de la igualdad vs Feminismo de la Diferencia” http:/agendadelasmujeres.com.ar/index2.php?id=3¬a=123 (8 págs).
LARRAURI, Elena (1994) “Mujeres, derecho penal y criminología” Madrid Siglo Veintiuno Editores.
MARTIN Adrián Norberto “Poder punitivo, discurso de género y Ley 25087 en su interpretación judicial” http:/www.derechopenalonline.com/index.php?id=13 (20 págs).
PORTUGAL, Ana María y TORRES (edit) (1999) “El Siglo de las Mujeres” Santiago de Chile Editorial de las Mujeres.
RODRÍGUEZ MANSILLA, Darío (2006) “Gestión Organizacional. Elementos para su estudio” México 4º ed. Editorial Alfaomega Grupo Editor.
RUIZ, Alicia (2000) “Identidad femenina y discurso jurídico” Buenos Aires Editorial Biblos .
SANCHEZ, Luciana “Feminismo Legal y Abolicionismo: el cocinero, el ladrón, su mujer y su amante” en file://Misceláneas_Artículos-www_derechopenal_com_ar.htm (8 págs).
SANCHEZ Mariana “Género y Delito” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas UNLPam 2004 Santa Rosa La Pampa.