Por Rocío Sánchez (*)
"En determinados momentos las personas se encuentran en situaciones, en que su vida o libertad, se pueden encontrar amenazadas por diversas causas. Es en este momento cuando el Estado puede o en otros casos debe, ayudar a determinadas personas ejerciendo sus competencias.
Una de la forma de los Estados de ejercer esas competencias es a través de la figura del asilo.
El otorgamiento del asilo es un acto que emana de la soberanía de los Estados, evitando de esta manera que se convierta en un derecho que puede ser solicitado por los individuos y que los Estados se vean obligados frente a estas situaciones a otorgarlos, es decir, un derecho subjetivo".
I.
INTRODUCCIÓN.
En
la presente monografía se va a tratar el derecho de asilo como derecho humano,
con el propósito de fundamentar porque se considera un derecho humano y a
partir de ese punto de partida, realizar una crítica a la discrecionalidad de
los estados en su otorgamiento.
En
determinados momentos las personas se encuentran en situaciones, en que su vida
o libertad, se pueden encontrar amenazadas por diversas causas. Es en este
momento cuando el Estado puede o en otros casos debe, ayudar a determinadas
personas ejerciendo sus competencias.
Una
de la forma de los Estados de ejercer esas competencias es a través de la
figura del asilo.
Por
asilo, como señala Díez de Velasco (2007:622) -generalmente llamado Derecho de Asilo-, se entiende: “La protección que un Estado ofrece a
personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro
por actos, amenazas y persecuciones de las Autoridades de otro Estado o incluso
por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas Autoridades”.
El
otorgamiento del asilo es un acto que emana de la soberanía de los Estados,
evitando de esta manera que se convierta en un derecho que puede ser solicitado
por los individuos y que los Estados se vean obligados frente a estas
situaciones a otorgarlos, es decir, un derecho subjetivo.
II.
ANTECEDENTES
– NORMATIVA.
Desde
la creación del sistema de protección y ayuda para los refugiados de Naciones
Unidas a principios de la década de los años ’50 dos sistemas coexisten en
América Latina; el Universal y el Regional. Hoy en día, la mayoría de
los países de la región son parte de los dos sistemas. Sin embargo, con la
aceptación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, se creó un tercer sistema de asilo.
Dentro
del ámbito universal la fuente de esta institución es la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración sobre asilo territorial.
El
sistema latinoamericano tiene como fuentes El
Tratado de derecho penal internacional de 1889, el Acuerdo sobre extradición de 1911, la Convención sobre asilo de 1928, el Código de derecho internacional privado de 1928, la Convención sobre asilo político de 1933,
el Tratado de derecho penal Internacional
de 1940, la Convención sobre asilo territorial de 1954, la Convención de asilo diplomático de 1954 (Caracas) y la Convención Interamericana sobre extradición
de 1981. El sistema latinoamericano ha desarrollado su propio sistema de
asilo desde la aparición de las Repúblicas independientes tras la ruptura con
España y Portugal.
El
otro sistema regional -el Interamericano- tiene como fuentes, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969. Es a partir de este momento que
el derecho de asilo se empieza a considerar un derecho subjetivo.
III. DESARROLLO.
Clases
de asilo: “asilo territorial” o interno, y el “asilo diplomático”.
Para
comenzar con el desarrollo de las dos clases de asilo, resulta menester tener
en claro -a priori- que la protección otorgada dentro del territorio es
conocida como asilo territorial,
mientras que la dada en las representaciones diplomáticas se denomina asilo diplomático.
El
asilo territorial es aquella protección
que un Estado presta en su territorio al acoger en él a determinadas personas
que llegan perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se
encuentran en peligro en el Estado de procedencia (son nacionales de este
último o eventualmente pueden ser nacionales de un tercer Estado).
El
asilo territorial concedido a los perseguidos políticos ha sido una práctica
constante por muchos Estados. La institución tiene su fundamento en el momento
actual de la evolución del derecho internacional en la competencia que ejerce
el Estado sobre su territorio, y en virtud de ella puede conceder no solo la
entrada en el mismo, sino también otorgar protección mientras se habite dentro
de su esfera territorial.
Esto
trae como consecuencia que así como para el Estado la concesión de asilo es un
derecho derivado de su soberanía territorial, para el particular asilado –por
el contrario- no aparece como un derecho sino, como una concesión graciosa del
Estado asilante.(Diez de Velazco, 2007)
El
asilo es un derecho del Estado derivado de su soberanía. Pueden beneficiarse de
él las personas perseguidas y las que luchan en contra del colonialismo. El
asilo debe ser respetado por todos los demás Estados. La situación de las
personas que se benefician del asilo interesa a toda la comunidad
internacional. Quedan excluidas del asilo los que hayan cometidos delitos
contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la humanidad. Dichos delitos
se consideran como crímenes internacionales. La calificación de las causas del
asilo corresponde al Estado territorial. (Blanco Anes, 2014:270)
El
asilo diplomático, es una institución controvertida cuyo origen
consuetudinario se ubica en los países iberoamericanos. Consiste en la
protección que otorga un Estado en favor de personas perseguidas por razones
políticas y que buscan refugio en la sede de su Misión diplomática no
acreditada ante otro Estado y en los lugares que gozan de inviolabilidad
diplomática, tales como la residencia de los Jefes de Misión, los campamentos y
aeronaves militares, y los buques de guerra.
Tradicionalmente,
para concederse el asilo diplomático se ha requerido que el peticionario fuera
un perseguido político y que al solicitarlo se dé una situación de urgencia. El
artículo 6 de la Convención de Caracas sobre
Asilo Diplomático entiende por casos de urgencia “aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes
que hayan escapado del control de las Autoridades, o por las Autoridades
mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de
su libertad por razones de persecución política o no pueda, sin riesgo, ponerse
de otra manera en seguridad”.
Pese a estar
estrechamente vinculado a la inviolabilidad de las misiones diplomáticas, el Convenio de Viena de 1961 sobre Relaciones
Diplomáticas, no recogió este tipo de asilo, al considerar la Comisión de
Derecho Internacional que no hay en el Derecho Internacional General un derecho
de asilo en las representaciones diplomáticas. (Blanco Anes, 2014:269)
El
asilo en el sistema de las Naciones Unidas.
Las
Naciones Unidas siempre han tenido en cuenta la importancia del asilo en la
protección de los refugiados. Para satisfacer este objetivo la organización ha
tomado una serie de medidas para darle directrices a los Estados, incluyendo la
formulación legal del asilo en un tratado internacional. El asilo es concedido
universalmente a aquellos refugiados reconocidos como tales de acuerdo con la
definición de la Convención de 1951 y
el Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1967. Según estos instrumentos jurídicos un refugiado es una
persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o causa
de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, o que,
careciendo de nacionalidad y hallándose a consecuencia de tales acontecimientos
del país de residencia habitual, no pueda o no quiera, regresar a él.
En
el orden regional tanto en África como en América Latina, se otorga asilo a
aquellos que son reconocidos como refugiados. El sistema de Naciones Unidas
también incluye el problema de los apátridas.
-
La Declaración Universal de Derechos Humanos y
la Declaración sobre asilo territorial.
La
Declaración Universal de DD.HH
establece que: “toda persona tiene
derecho a buscar asilo y a disfrutar de el en cualquiera país (art. 14)”. A
partir de esto queda claro que los individuos tienen derecho a buscar asilo sin
limitaciones geográficas y a disfrutar de él.
La
citadas Declaraciones señalan que la búsqueda de asilo es un derecho de las
personas. No es difícil que los Estados reconozcan el derecho individual de
buscar asilo y aún el derecho de beneficiarse de él, el problema está en la
obligación de otorgar asilo. Los Estados prefieren mantener la concesión de
asilo, como una prerrogativa que emana de su soberanía.
Tanto
la Declaración sobre Asilo Territorial
como la Declaración Universal, niegan
el derecho de solicitar asilo “en caso de
persecuciones legítimas con motivo de crímenes no políticos o de actos
contrarios a los objetivos y principios de las Naciones Unidas”. La primera
de estas, desarrolla en forma más extensa este principio, al establecer que “no podrá invocar el derecho de buscar asilo
o de disfrutar de este, ninguna persona respecto de la cual existan motivos
fundados para considerar que ha cometido un delito contra la paz, un delito de
guerra o un delito contra la humanidad”. Esta lo define como un acto
pacífico y humanitario y como tal no puede ser considerado como inamistoso por
ningún otro Estado.
-
El asilo en los instrumentos sobre los
refugiados de la O.N.U.
El
Estado tiene el poder para conceder el asilo según el derecho consuetudinario.
De conformidad con la Convención de 1951
y el Protocolo de 1967, los Estados
se comprometieron a respetar ciertos principios fundamentales de protección de
personas que soliciten asilo y a la determinación del Estatuto de refugiados.
El
reconocimiento de la condición de refugiado y la concesión de asilo son dos
cosas distintas: aceptar la primera no obliga al Estado a conceder lo segundo.
En el sistema de Naciones Unidas la concesión de asilo se da tras el
reconocimiento de la condición de refugiado de una persona, ya sea por un
Estado o por el ACNUR. Además de contar con la protección contra la devolución
forzosa a un país en el que su vida, libertad o seguridad esté o pueda estar en
peligro (principio de no devolución). Un refugiado necesita un lugar en el que
pueda llevar una vida normal.
En
el derecho internacional de los refugiados el asilo tiene 3 elementos:
- Protección contra la devolución de la persona a un país de persecución, incluyendo la protección contra la extradición;
- Permiso para que la persona permanezca en el territorio;
- Observancia en el trato de la persona de los estándares sobre derechos humanos.
“Un Estado puede negar a un
solicitante de asilo ingreso legal en su territorio y mantenerlo detenido
mientras se considera su solicitud. En tal caso, no habría asilo temporal desde
el punto de vista del Derecho Internacional de los Refugiados, pero lo habría
por el Derecho Internacional de Extradición”. (Galindo Vélez, 2011:182)
El
asilo que el Estado brinda al refugiado es distinto de la residencia que le da
a los extranjeros ya que ellos gozan de la protección diplomática de sus
países. Los refugiados con o sin asilo no tienen este recurso y no pueden ser
enviados de regreso a un lugar en el cual, su vida, libertad y seguridad están
en peligro.
La
Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 establece los derechos
de los refugiados y las obligaciones de los Estados que le conceden asilo. En
relación con los derechos se definen tres tipos básico de trato:
·
El trato más favorable posible (derecho de
asociación empleo remunerado, etc.);
·
El mismo trato acordado a los extranjeros en general
(exención de reciprocidad);
·
El mismo trato acordado a los nacionales (ej.
libertad de religión, derecho de propiedad intelectual, entre otros).
Sistema
Latinoamericano.
Hay
dos sistemas regionales en América Latina; el sistema establecido por tratados y convenciones sobre el asilo
territorial y diplomático así como extradición, y el sistema de DD.HH
desarrollado a partir de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención Americana de DD.HH de 1969.
En general se califica a ambos sistemas como interamericanos y casi nunca se
hace el esfuerzo por separarlos. El primer sistema regional está conformado por
países latinoamericanos. El segundo, desarrollado a partir de instrumentos
legales de DD.HH de alcance regional, podría denominarse sistema
interamericano, porque algunos países no latinoamericanos como el Caribe,
forman parte de él.
Los
tratados que componen el sistema latinoamericano a pesar de que son muchos,
están todos en vigencia y no se ha aplicado la regla de que el posterior tiene
precedencia sobre el anterior. Además como no todos los países son parte de los
mismos ni tampoco han hecho las mismas reservas algunos Estados están obligados
mientras que hay otros que los están por disposiciones distintas. Hay
instrumentos que tienen alcance regional de toda América Latina, otros están
limitados a ciertas subregiones.
El
asilo en este sistema tiene dos formas; el asilo diplomático también conocido
como asilo político y el asilo territorial también denominado refugio.
Naturaleza
del asilo en el sistema latinoamericano.
La
naturaleza del asilo es humanitaria, apolítica inviolable. Acerca del asilo
territorial los instrumentos del sistema latinoamericano establecen que: “[…] todo Estado tiene derecho en ejercicio
de su soberanía a admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue
conveniente y que cualquier violación de soberanía consiste en actos de un
gobierno o de sus agentes contra la vida o la seguridad de una persona,
ejecutándose en el territorio de otro Estado”.
Más
allá de que los términos usados difieren entre los tratados y convenciones
latinoamericanas en materia de asilo, no existe contradicción entre ellos y se
pueden identificar varios principios:
·
El asilo territorial y diplomático es una
institución apolítica, humanitaria e inviolable;
·
Otros Estados no puede objetar la concesión de
asilo;
·
Cualquier persona sin importar su nacionalidad puede
beneficiarse del asilo;
·
Los Estados no tienen la obligación de conceder
asilo de acuerdo a la regla consuetudinaria;
·
Las violaciones a las soberanías de los Estados son
inadmisibles;
·
El Estado que conceda asilo califica las causas.
Personas que pueden beneficiarse
del asilo.
El
asilo diplomático como el territorial se concede por razones políticas o por
razones relacionadas a ella. El asilo puede concederse a refugiados políticos,
a delincuentes políticos, a personas perseguidas por razones o faltas
políticas, y a personas perseguidas por motivos o delitos políticos. No es
lícito dar asilo a los inculpados por delitos comunes.
Otorgar
asilo territorial o diplomático, es el acto por el que se sustrae a la persona
de la jurisdicción que la persigue. El asilo diplomático se establece que solo
se concederá en casos urgentes y por un periodo indispensable para que el
asilado deje el país y se ponga de otra manera en seguridad.
Vale
decir que cuando cesan beneficios del asilo, las personas afectadas dejan de
denominarse refugiados para convertirse en inmigrantes políticos (Artículo 12,
párrafo 1), y en caso de que el país de origen solicite vigilancia o
internamiento258, se les denomina internados políticos (Artículo 13). Para
estos últimos, se establece que darán aviso al gobierno en el momento en que
decidan salir de su territorio, y que la salida les será concedida bajo la
condición de que no se dirigirán al país de origen (Artículo 15 y, también,
Convención sobre Asilo Territorial de 1954, artículo 1 O). (Galindo Vélez,
2011:202)
Sistema
Interamericano.
Los
instrumentos de este sistema son: la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención Americana sobre DD.HH de 1969.
La segunda de ellas establece que: “toda
persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
caso de ser perseguida por delitos políticos o comunes conexos con delitos
políticos”.
El derecho a obtener asilo ha sido
interpretado por algunos analistas como indicativo de que esta Convención
reconoce al asilo como un derecho subjetivo. Y por lo cual implica un avance
significativo con respecto a la situación tradicional.
La
fórmula que más se parece a la de la Convención
Americana aparece en la Declaración
Universal de DD.HH que establece el derecho a buscar el asilo y a gozar del
asilo. La cuestión es determinar si el cambio de derecho de buscar y a gozar
(Declaración Universal), a derecho para buscar y a recibir (Convención
Americana) implica reconocimiento de un derecho subjetivo de asilo, con la
consiguiente obligación de los Estados de otorgarlo.
En
este sentido, la Comisión Interamericana
de DD.HH y la Corte Interamericana de
DD.HH han tomado una serie de decisiones que benefician la protección de
los refugiados, su derecho de regresar a sus países y de su derecho a
permanecer en sus países para que no tengan que convertirse en refugiados.
También ha reiterado el derecho de las personas a buscar asilo, y en
consecuencia, ha otorgado medidas cautelares en varios casos de refugiados, y
en caso de expulsión de extranjeros.
La
Comisión por su parte también expresó,
su preocupación en caso de expulsiones masivas de extranjeros, señalo por
ejemplo que las expulsiones colectivas causan horror a la consciencia y a la
humanidad y que constituyen una violación del derecho internacional. Otro
aspecto en que la Comisión ha hecho hincapié es el principio de solidaridad en
materia de refugiados. Señalo que los países miembros de la O.E.A tienen como
obligación cuando ocurre una crisis mayor de enfrentarla conjuntamente.
La
Corte ha tomado decisiones que pueden
tener un impacto en refugiados y desplazados, por ejemplo, cuando estableció la
obligación de los Estados de adoptar medidas que aseguren el ejercicio libre y
pleno de los derechos reconocidos para toda persona bajo su jurisdicción. Esta
obligación implica el deber de los Estados de organizar el aparato
gubernamental.
El
asilo en Europa.
En
Europa desde fines del siglo XVIII el asilo diplomático sufrió la misma
evolución que el asilo territorial, fue admitido primero solo para crímenes de
derecho común, y luego justificado y practicado en los casos de los perseguidos
políticos. A partir de la segunda mitad del siglo XIX se desarrolló
exclusivamente en este nuevo continente pues en Europa el asilo diplomático
paso a ser objeto de un rechazo doctrinario, y “casi todos los autores lo
condenan como contrario de la soberanía de los Estados y a la noción de una
comunidad internacional que engendra deberes recíprocos”. En efecto en ese
siglo el asilo diplomático quedo restringido a España (hasta 1873), Grecia
(hasta 1862) y a los principados danubianos (hasta 1867) con ocasión a la
persecución a los judíos. (Esponda Fernández, 2004:85)
IV.
CONCLUSIÓN.
No
hay dudas de que el asilo es una medida tutelar trasnacional en salvaguarda de
derechos fundamentales inherentes al hombre porque se preserva su vida, su
libertad y su seguridad. Se ejerce a través de un procedimiento administrativo
internacional por el cual las autoridades de un Estado impiden el ejercicio de
la jurisdicción penal de otro Estado sobre quien ha realizado conductas
políticas, ideológicas atentatorias o modificatorias de su orden jurídico y o
institucional.
Las
personas que lo soliciten no deben estar imputados ni condenados por delitos comunes,
es decir deben ser sospechados como autores de delitos políticos, se los debe
presumir autores de conductas políticos-ideológicas, que llegan a ser delictivas
cuando afectan el orden público, la seguridad de la Nación o los poderes
públicos.
En
caso de que el sujeto solicitante sea tratado como autor de un delito común conexo
a uno político deberá prevalecer el delito común por lo tanto deberá otorgarse
la extradición de su posible autor.
De
acuerdo a las fuentes internacionales la calificación la realiza el Estado
asilante y no supone actividad procesal alguna.
La
figura del asilo requiere un sujeto que haya realizado conductas políticos
ideológicas en un Estado y a consecuencias de ellas deba recurrir en protección
de sus derechos ante la autoridad de otro Estado. Es un supuesto de prevalencia
del derecho internacional por sobre el derecho interno de los Estados. Es un
instituto típico del derecho internacional.
El
Estado asilante que se encuentra ante una solicitud de asilo en un “estado de
necesidad”, ponderará bienes jurídicos protegidos y opta por el que cause un
mal menor a la comunidad. En esta puja de intereses se pone por un lado los
derechos fundamentales de una persona y por el otro la potestad soberana de un
Estado.
Una
vez otorgado el asilo subsistirá siempre y cuando la persona asilada cumpla con
las obligaciones establecidas. Su incumplimiento lleva a la revocación de la
tutela por parte del Estado asilante. Si el Estado asilante no cumpliera con
sus deberes, podría generar su responsabilidad internacional.
El
asilo –tal como quedara establecido supra-,
es un derecho de toda persona perseguida por conductas políticas ideológicas
pero el hecho de ser así, no lleva al deber de todo Estado de otorgarlo. Ningún
Estado tiene el deber de otorgarlo pues ponderará la conveniencia o no de
concederlo, incluso una vez concedido puede revocar su otorgamiento.
Finalmente,
se destaca que hay un sistema universal y dos regionales que tienden a
unificarse: el sistema latinoamericano y el interamericano, cada uno de ellos
con sus respectivas fuentes.
No
hay lugar a dudas de que el asilo es un Derecho Humano fundamental, su
importancia radica en que el refugiado –que busca asilo- es una persona que
huye de una situación en la cual su vida, su integridad física o su libertad
-derechos humanos fundamentales- están en peligro.
Lo
alarmante de esta institución –y sobre todo en los tiempos en que vivimos-, es la discrecionalidad con la que cuenta el
Estado para otorgar -o no- el asilo. En este sentido, lo reprochable resulta
ser la ponderación que el Estado puede realizar respecto a la conveniencia o no
de su otorgamiento, como si de algo conmensurable se tratara.
Ahora
bien, considerando el avance del derecho internacional en materia de derechos
humanos, considerando que el asilo es un derecho humano fundamental- por
tratarse de una condición que le permite a la persona su realización-,
considerando que están en juego otros derechos humanos fundamentales que
escapan a valoración alguna por parte de cualquier Estado, considerando los
tiempos en que vivimos: ¿No es hora de que la comunidad internacional
despierte? –o dicho de otra manera-, ¿Se saque el velo de los ojos? ¿No es hora
de que se avance en una modificación normativa respecto a la discrecionalidad
con la que cuentan los Estados para el otorgamiento del derecho de asilo?
Considerando que el refugiado es una persona que huye de una situación en la
cual su vida, su integridad física o su libertad, están en peligro ¿es viable
que dicha circunstancia quede a la suerte de la voluntad del Estado en la
decisión de su otorgamiento? ¿No es hora de que esta realidad internacional
cambie? Seguramente ya es hora -el caso de los refugiados sirios es un claro
ejemplo-.
Por
último, -a modo de cierre- y compartiendo la opinión de Pascual I Lagunas
(2015:2), no me quedan dudas de que: “La protección de los refugiados es una
cuestión de solidaridad internacional y, tanto la Convención como los demás
instrumentos insisten en la necesidad de la cooperación internacional para
compartir la problemática y las responsabilidades de acoger a los refugiados.
Especialmente cuando la concesión de asilo constituye una carga pesada para los
Estados se necesita una responsabilidad internacional para encontrar soluciones
globales”.
BIBLIOGRAFIA:
DIEZ DE
VELASCO, MANUEL (2007). Instituciones de
Derecho Internacional Público. Ed. Tecnos. Madrid.
EULALIA PASCUAL I LAGUNAS (2015). El
derecho de asilo como derecho humano universal. Barcelona.
ALBERTO
D’ALOTTO, JAIME ESPONDA FERNÁNDEZ, LEONARDO FRANCO, MARÍA LAURA GIANELLI
DUBLANC, JUAN ALEJANDRO KAWABATA, MARK MANLY, JUAN CARLOS MURILLO GONZÁLEZ, CÉSAR
WALTER SAN JUAN (2004). El asilo y la
protección internacional de los refugiados en América Latina. Análisis crítico del dualismo “asilo-refugio”
a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editorama, S.A.
San José, Costa Rica.
GALINDO
VÉLEZ, FRANCISCO (2011). La Protección
internacional de refugiados en las Américas. Ed. Mantis Comunicación. Quito
– Ecuador.
MURILLO GONZÁLEZ, JUAN CARLOS. El
derecho de asilo y la protección de refugiados en el continente americano:
contribuciones y desarrollos regionales.
FUENTES:
} http://www.icab.cat
} http://www.oas.org
} http://www.acnur.org/
(*) Abogada (UNLPam).
