Dr. Horacio J. Fernández-Juez de Faltas de José C. Paz-
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Una aclaración necesaria: En el escasísimo tiempo en que se formulan estas observaciones, y careciendo de estadísticas y datos imprescindibles medianamente confiables, no es posible abarcar pormenorizadamente con suficiente sustento científico y jurídico, un problema sumamente complejo tal como es la seguridad vial en la Argentina, la que, justamente en razón de su complejidad, también requiere de soluciones que no son fáciles de instrumentar sin los medios materiales y los consensos mínimos indispensables, como tampoco sin un previo y claro diagnóstico de las causas que lo provocan. No obstante, intento contribuir, desde mi experiencia cotidiana como operador del poder sancionatorio en esta y otras materias, pero también como ciudadano común preocupado por los índices de mortalidad, al mejoramiento de la seguridad vial en nuestro país y, por este medio, a evitar la elevadísima siniestralidad que a diario enluta los hogares de muchos argentinos, en el marco de un Estado de Derecho.
Cuando se habla de siniestralidad vial, frecuentemente se pierde de vista el hecho básico: hablamos de muertos, con nombre y apellido, que tenían padres, hijos, esposas, familiares y amigos que ya no los tienen más, pudiendo haber disfrutado quizás largo tiempo de su entrañable presencia. Pero también hablamos de víctimas, lesionadas o afectadas en sus bienes materiales e inmateriales, y hablamos de victimarios. Y aquí es cuando el tema se complica: todos los que usamos la vía pública somos siempre, en algún momento, en mayor o menor medida, víctima o victimario, y frecuentemente, ambas cosas a la vez. Pero claro, a todos nos cuesta reconocer esta circunstancia.
Esto no significa en modo alguno desconocer la importancia que puede tener en muchos casos, a título ejemplificador , una sanción de cualquier tipo, sobre todo para evitar que el Estado de Derecho se deslice paulatinamente a la venganza privada, generadora de mayores injusticias, pero a mi criterio no puede abordarse esta problemática comenzando por el final. Hay una parte importante y decisiva que no se menciona en los medios sino ocasionalmente, y es recurrentemente soslayada por parte del Estado: la educación, la prevención y el control activo y pasivo del tránsito.
Por supuesto, resulta menos costoso, monetariamente hablando, y muchísimo más redituable y fácil, políticamente hablando, reformar una ley para aumentar la amenaza del uso de poder estatal, que poner esfuerzo, imaginación, tiempo, estudio, capacitación y recursos en procura de evitar que se produzca el daño, pero alguien dijo que “la realidad suele vengarse de quién no la tiene en cuenta”, y, que yo sepa, ningún código penal o contravencional es capaz de detener una bala ni un vehículo lanzado a 160 kms. por hora, conducido por una persona alcoholizada ,drogada o simplemente temeraria, o arreglar un bache en el medio de la ruta o autopista , o evitar que agentes deshonestos, negligentes o sobrecargados de trabajo hagan la vista gorda ante el paso de un camión con neumáticos lisos. Tampoco las foto-multas evitan el exceso de velocidad o las maniobras peligrosas, aunque constituyan un excelente medio de recaudación y sirvan para publicidad oficial. En definitiva, se buscar instalar un nuevo paradigma: a mayor rigurosidad, menor incumplimiento.
Comparto el dolor de las víctimas y familiares por la pérdida de sus seres queridos porque yo mismo he padecido ese dolor, y reconozco la buena intención de los señores senadores por hacer algo para detener lo que, en orden a la mortalidad, equivale a cuatro guerras de Malvinas por año, pero hacer algo no equivale a hacer cualquier cosa, porque las medidas no suficientemente estudiadas , y sobre todo su resultado práctico, suelen provocar un resultado opuesto al efecto buscado.
Hecha esta aclaración, diré que encuentro objeciones generales y particulares respecto de este proyecto.
En cuanto a las primeras, no creo que la penalización generalizada de lo que hasta el momento son contravenciones signifique un freno para las conductas que se quieren impedir con la reforma, por las razones apuntadas más arriba y por razones filosóficas, pero en cambio van a provocar, ineludiblemente, el colapso de los órganos de juzgamiento judiciales, que ya se encuentran con su capacidad sobrepasada. En España, de cuyo Código Penal se tomó textualmente la mayoría de los artículos incluidos en la reforma propuesta, el incremento de las causas penales a partir de la tipificación como delitos de lo que antes eran contravenciones llegó casi al 40%. Si tenemos en cuenta que la normativa española no contempla la incorporación de un instituto como el que el proyecto establece en su artículo 16ª (única innovación respecto de España y que penaliza el concurso de tres infracciones que el propio articulado considera graves, y que en mi experiencia diaria son las más frecuentes, y en artículos siguientes computa esta situación para el agravamiento de la pena), no es descabellado suponer que , en nuestro caso, el incremento señalado vaya a ser del orden del 200% como mínimo, todo ello sin considerar que el sistema de radarización y foto-multas permite la detección, prácticamente ilimitada y exponencial, de diversas infracciones que , en función de este proyecto, serían delitos. De hecho, y sólo en la Provincia de Buenos Aires, desde la instrumentación del sistema ingresaron, en jurisdicción provincial, más de 2.000.000 de infracciones, y esta cifra no comprende las infracciones labradas por agentes municipales o policiales correspondientes a jurisdicción municipal.
No hay en el mundo un sistema punitivo, ya fuere este de naturaleza contravencional, de faltas, o penal, que pueda dar una respuesta eficaz ( en rigor, ni siquiera podría dar una respuesta) ante un incumplimiento de las normas de tránsito generalizado por parte de la población. Es el caso de nuestro país: una estimación sumamente prudente, y observable por cualquiera que transite o utilice la vía pública, sería que millones de argentinos comete, al menos una vez al día, alguna infracción a la ley de tránsito, y casi siempre de gravedad. La circunstancia de que no tenga un resultado fatal depende del acaso. Cabe preguntarse: ¿es más grave para la seguridad vial alguien que, a las tres de la mañana, por temor a un asalto, viola la luz roja a escasa velocidad, en una zona no iluminada y sin tránsito de personas ni vehículos, que un peatón que comienza el cruce de dos avenidas principales a las l8 hs. sin respetar el semáforo, y como consecuencia, un automovilista, para no embestirlo, en los escasos instantes que tiene para resolver, sesga su marcha y provoca un accidente mortal, mientras el peatón continúa su marcha tranquilamente? ¿Porqué cruzar una barrera baja no se penaliza?
La investigación casuística y pormenorizada de un accidente mortal descubre múltiples actores, protagonistas y responsables, cada uno de los cuáles aporta su grano de arena al resultado final. Hay conductores, pero también funcionarios venales o negligentes, dueños de animales sueltos, comerciantes que ocupan ilegítimamente la vía, peatones distraídos, políticos ocupados más en reelecciones que en controles, y muchos otros..
Pero la situación sería aún más grave si se piensa que la infraestructura judicial española es notoriamente superior a la nuestra, y que los jueces ibéricos cuentan con numerosas herramientas procesales que le permiten (y de hecho no tienen más remedio que hacerlo) morigerar sensiblemente las penalidades aplicable. También hay que destacar que el Código de España no es el mismo que el nuestro, que ya sufrió numerosas modificaciones por imposición de las normas de la Comunidad Europea, y que aún así los resultados de estas incorporaciones están siendo evaluadas, al punto que dicha normativa ya sufrió tres reformas, la última en Junio de este año.
A lo dicho se agrega que la escala punitiva en general, comprendiendo todos los delitos, en el Código español es superior a la nuestra. Cada código tiene su propia lógica jurídica, cuyo sustento, en nuestro caso y en el de España, es la constitución Nacional. Al incorporar, fuera de dicho contexto, , normas extranjeras, sin beneficio de inventario, se rompe la lógica jurídica de la norma de fondo, cuyos diversos institutos deben jugar exegéticamente en forma armónica, y en consecuencia, empíricamente amplía de manera exponencial, en calidad y cantidad, los posibles argumentos defensistas, logrando un efecto diametralmente distinto al espíritu del legislador, puesto que van a incrementarse las causales de nulidad e inconstitucionalidad en este aspecto, y plantearse problemas de competencia, ello sin perjuicio de que algunas de las conductas tipificadas en el proyecto ya se encuentran receptadas, por su gravedad, en nuestro Código Penal vigente.
En otro orden, también se afectaría el sistema de control y el de sanción a nivel administrativo. Al penalizarse ciertas infracciones, estas pasan de la competencia de los Juzgados Municipales de Faltas, controladores provinciales u otros sistemas considerados de carácter administrativo, a la órbita del Poder Judicial exclusivamente, con la dificultad de determinar, sin una exhaustiva investigación previa, cuando es delito y cuando contravención, ya que ambos sistemas subsisten. No resulta claro en el proyecto, o no se prevé, como se haría la división en la práctica, quién sería la autoridad que determinaría prima facie la competencia, sobre todo teniendo en cuenta que, en todos los casos, actualmente la autoridad de constatación de la conducta típica es la policía de seguridad o los agentes municipales, ninguno de ellos con la capacitación jurídica para determinar esta cuestión de vital importancia por los distintos procedimientos que una y otra jurisdicción aplican, y sus distintas facultades, y lo que es más grave, al menos en la Pcia. de Bs. As., en el caso de las foto-multas, en donde no se consigna en la notificación al imputado quién es el funcionario que presuntamente constata la infracción, y aparece en todos los casos, adjudicándose tal carácter, la firma en facsímile del Sr. Director de Seguridad Vial de la Provincia, del cual dudo posea un don paranormal de ubicuidad que le permita hallarse en miles de lugares al mismo tiempo. En ello avizoro un cúmulo de problemas legales , adjetivos y sustantivos. A título de ejemplo, aunque existen muchos otros, el plazo de prescripción de la acción y la pena, en el proyecto es de dos años, mientras que en la Ley de Tránsito 24449 es de cinco años para las faltas graves, y esto se relaciona, además de otros factores, con los requisitos para obtener una licencia de conductor, ya que se exige un certificado de inexistencia de causas contravencionales pendientes , congruentes con el plazo máximo de cinco años por el que se extiende la licencia, lo que actualmente impide que un contraventor , con el simple expediente de no concurrir a la citación del Juzgado de Faltas, pueda eludir indefinidamente la sanción, si correspondiere y luego de garantizársele el derecho de defensa, porque en algún momento deberá regularizar su situación.
En cuanto a la afectación del sistema de juzgamiento administrativo, en las modificaciones propuestas se opta por priorizar la en apariencia mayor amenaza coactiva del Código Penal, difícilmente aplicable en la práctica, dejando de lado el fortalecimiento y jerarquización del sistema de juzgamiento que garantiza la Justicia municipal, aún con un cuerpo normativo muy perfectible, y cuya modificación ha propiciado la Asociación a la que pertenezco, por medio de un proyecto actualmente en estudio en el Congreso de la Provincia. Hasta el momento, dicha Justicia municipal de Faltas ha gestionado y sancionado un innumerable número de contravenciones, en su ámbito de actuación, con penas que incluyen inhabilitación para conducir y tareas comunitarias , además de la multa, y otras alternativas que bien pudieran incluirse en la legislación, dotándola además de los elementos tecnológicos y facultades suficientes para su tarea, ello en punto a su función específica, que es el juzgamiento.
Entrando en el análisis del nuevo articulado propuesto, sobresale a mi juicio el artículo 16, que incluye los artículos 208 Bis, Ter, Quater y Quinquies. Son muchas las observaciones que podrían hacerse fundadamente al artículo 208 Bis. He de referirme sólo a algunas de ellas.
1) En el caso del inc. 1, difícilmente un rodado que circule a las velocidades a las que refiere el tipo, pueda ser detenido para identificar a su conductor debidamente (en una autopista, el vehículo debería circular a más de 200 kms./h, y procurar su detención sería agravar el riesgo, con los escasos recursos que posee el personal policial para este tipo de casos). Por tanto, sin establecer algún tipo de presunción o presunciones legales respecto de la responsabilidad del propietario dominial, no sería prácticamente aplicado.
2) Inciso 2: El porcentaje establecido para considerar delito a la alcoholemia es demasiado bajo. Por mi experiencia práctica, más de la mitad de los infractores a esta prohibición presentan una alcoholemia superior a l.000 grs./lt., más o menos equivalente a cuatro copas de vino. Si la persona sometida a alcoholimetría efectuó ingesta en un lapso inferior a 15 minutos al momento de realizar la prueba, es muy probable que la medición arroje error en exceso. En cuanto a la segunda parte del inciso, se incurre en una redacción ambigua y abierta a cualquier género de abuso de autoridad, ya que la señalada autoridad de prevención no son otros que los agentes policiales o municipales, a cuyo libre criterio, sin establecer ningún baremo objetivo, se deja librada la comprobación de no conservar el dominio del vehículo. La palabra evidente significa indudable, inobjetable, claro, que no necesita comprobación. Creo que no es este el caso. Con su actual redacción resulta contrario a la Constitución , a la doctrina y a la jurisprudencia mayoritaria.1) Inciso 3: También merece objeción la redacción de este inciso. El tipo requiere que el estado de intoxicación constituya un impedimento “en todo momento” del dominio efectivo del rodado. Corresponde suponer que para determinar el estado del conductor hay que detenerlo. En ese momento el coche esta sin movimiento, pero ¿qué pasa antes y después de la detención? ¿Cómo se prueba que no conservó o no conservará en algún momento el dominio del rodado? Nuevamente, sin otra redacción que incluya alguna presunción al respecto, es inaplicable la figura.
2) Inciso 4: A mi juicio no es lo mismo no poseer licencia, que conducir a pesar de estar inhabilitado. El que no tiene licencia, pudiendo haberla obtenido, puede ser un temerario, pero el que no la tiene por haber sido sancionado por inhabilitación, y hace caso omiso de esa prohibición, revela una peligrosidad mayor.
3) Inciso 5: Una variante del actual artículo 193 Bis, que se pretende derogar, aunque con una redacción más confusa: no menciona un elemento del tipo actual, la creación de una situación de peligro, e introduce nuevamente la palabra “evidente”, sin establecer parámetros objetivos, en sustitución de “sabiendo” De todas maneras, reitero las críticas expresadas en ocasión de las Jornadas de tratamiento de la Ley 13.927 y 24449 realizadas en Mar del Plata por nuestra Asociación, y que formaron parte de sus conclusiones: La conducta esta prevista tanto en la Ley 13.927 de la Provincia de Buenos Aires, como en el Código Penal vigente, y en el proyecto. Ninguna de la normas refiere que la competencia debe ser en la vía pública, por lo que en principio puede suponerse que el lugar del hecho puede ser un autódromo, o un predio privado. Tampoco quién es, en ese caso, la autoridad competente.
4) Inciso 6: Se introduce aquí una figura novedosa, penalizando en caso de concurrencia (sumamente frecuente en la práctica) de tres infracciones estimadas como graves (para la Ley de Tránsito, prácticamente todas los son, por atentar contra la seguridad del tránsito), que se estipulan en forma a mi criterio arbitraria, porque se dejan afuera otras tanto o más graves. Hay un viejo aforismo jurídico que sostiene que allí donde existe la misma razón, debe existir la misma norma jurídica. Sin perjuicio de las objeciones de carácter general expresadas más arriba, es este artículo el que , casi inexorablemente, provocará el colapso de la Justicia Correccional, de las Fiscalías y de las Defensorías Oficiales, por el incremento de las causas, o bien las mismas se extingan simplemente por prescripción. Igualmente, lo que puede ocurrir en la realidad, es un incremento de los hechos de cohecho o exacciones ilegales, generalmente impunes por la dificultad probatoria, los que a su vez generarán la impunidad de estos nuevos delitos.
Asimismo, las conductas típicas de este artículo constituyen agravantes para las descriptas en los artículos siguientes.
Con relación al artículo 208 Ter, debo analizarlo en conjunto con el anterior. La conducta penalizada, al cabo, resulta ser la misma, pero aquí la pena en sensiblemente mayor, lo que deviene incongruente. La inclusión como elemento tipificante del peligro concreto, que en rigor ya existe en el anterior, en que también se da la imprudencia grave y el concreto peligro (como sería conducir a 200 kms./h o más en una autopista o circular de contramano). A esto se agrega que la norma autoriza al Tribunal (e imagino que al Juez) a calificar como imprudencia grave otras conductas que no especifica ni califica, lo que, por lo menos en mi caso, me provoca un poco de temor.
El artículo 208 quater sanciona con prisión en caso de lesiones, y eleva las penas accesorias. Pero agrava las penas si concurren las circunstancias del 208 Bis o si el conductor se da a la fuga, y si concurren ambas cosas, se elevan los mínimos y máximos en dos años, con lo que quedaría en un máximo de cinco años .El actual artículo 106-abandono de persona en su figura simple- tiene un máximo de seis años, de diez años en caso de daño grave, y de quince en caso de muerte de la persona. Si bien la redacción no es la misma, sí lo es el espíritu de la norma. En todo caso la nueva figura, que reduce el máximo de pena, reemplazaría al actual artículo 106 por resultar más benigna la penalidad. Aquí también se rompe el precario equilibrio en cuanto a la escala punitiva del Código, ya golpeada por las leyes que impulsara el ingeniero aparente, y sin duda también con nulos resultados en cuanto a lo requerido.
Lo mismo corresponde señalar respecto del 208 Quinquies. Genéricamente hablando, la conducción imprudente ya está contenida en el tipo, por lo que no corresponde el agravamiento nuevamente. Acá hay un problema de redacción de la norma.
El proyectado nuevo artículo 176 para la Ley 24660 agrega como requisito de vigencia en cada jurisdicción (inciso f), la creación de una unidad exclusiva para alojamiento de los condenados por estos delitos contra la seguridad vial. Creo que sería una violación al principio de igualdad ante la ley, si se parte de la base que , de resultar condenados, serían tan delincuentes como los autores de un homicidio simple .Lo que se debería tener en cuenta en todo caso en la característica del penado, en función de la posibilidad de su reinserción.
Igual criterio sostengo respecto de la innovación sobre la no aplicación de la suspensión del juicio a prueba para los delitos cuya incorporación se propone, teniendo en cuenta los términos en los que estaría redactado el nuevo artículo 76 Bis.
Finalmente, en los casos de infracciones muy graves y reiteradas, modificando la Ley de Tránsito 24449, se podría incorporar como pena el decomiso del vehículo usado para cometerlas, presumiéndose la responsabilidad del titular , salvo que este probara no tenerla en absoluto ni hubiera omitido su deber de cuidado respecto de la guarda del rodado, integrando el tipo con presunciones legales .
En conclusión, estimo sumamente inconveniente, por las razones mínimamente apuntadas, la sanción de este proyecto, sin perjuicio, reitero, de compartir plenamente el objetivo común de reducir a niveles mínimos la siniestralidad vial y evitar lamentables hechos que involucran pérdidas irreparables y daños materiales, así como procurar instalar en la Sociedad valores permanentes de solidaridad y protección mutua, para nosotros y más que nada para las generaciones futuras.