EL AUTOR DE ESCRITORIO Y EL EJECUTOR FUNGIBLE: UNA MODESTA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE CLAUS ROXIN.

Por Matías Bailone.
En los últimos días, hemos escuchado hablar de la noción de autoría mediata. Matías Bailone, nos ha autorizado a publicar sus autorizados aportes sobre esta categoría jurídico penal, en un momento en que la misma recupera, en nuestra Provincia, una singular actualidad. Matías Bailone es investigador del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla La Mancha. Doctorando en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires. Abogado Especialista en Derechos Humanos y Procesos de Democratización (Universidad de Chile e International Center for Transitional Justice, 2007). Especialista en Sharíah y Derecho Penal Internacional (Universidad de Palermo, Italia, e Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminale, Siracusa, Italia, 2008).

Profesor Adjunto de Derecho Penal Parte General en la Universidad de Morón (Argentina), profesor de los cursos de postgrado en derecho penal económico de la Universidad de Castilla La Mancha (España), de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Andina Simón Bolivar (Ecuador) y de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Amazónica de Pando (Bolivia). Miembro honorífico de la Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales y Titular del área de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (2010).

Introito: Roxin en el horizonte de la dogmática penal.
Es un lujo para la dogmática sudamericana poder brindar este homenaje a quien muchos consideran el penalista más importante de la segunda mitad del siglo XX, el Dr. h. c. mult. Prof. Claus Roxin. Qué se puede decir de la figura jurídica de Roxin: podríamos empezar afirmando que difícilmente quede algún área de las ciencias penales que no haya merecido su atención, y que a él le debemos que el derecho penal y la política criminal vuelvan a rediseñarse mutuamente, en contra de lo señalado por el positivismo de Von Lizst.Claus Roxin incursiona en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción (1962) donde “criticaba los excesos ontológicos del finalismo de Welzel y ponía de manifiesto que la base de la Teoría del Delito no podía ser un concepto final, puramente ontológico, de acción, sino ésta tal como se plasmaba en los respectivos tipos delictivos de la parte especial”[1]. “El injusto típico no es un suceso primariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no permitido dentro del ámbito del tipo respectivo”[2], en palabras el propio Roxin. Proveniente de los claustros de Gottinga, Roxin ingresa a la Universidad de Munich donde sería el contrapeso de Reinhard Maurach. Luego irrumpe en la temática de autoría y dominio del hecho. Y en 1970, a sus treinta y nueve años, pronunció la conferencia en la Academia de Ciencias de Berlín que marcaría el rumbo de la dogmática roxiniana, y que sería una obra fundamental en el derecho penal germano: ‘Política criminal y sistema del derecho penal” (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem).[3]Roxin inicia esa conferencia anatematizando a von Liszt, de quien recuerda el apotegma ‘el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal’, y aquella concepción del derecho penal como un bifronte dios Jano: como ciencia social por un lado, y como ciencia jurídica por otro. Lo que logra Roxin, cual Moisés, es mostrarnos la tierra prometida: el derecho penal que sin abandonar ni relativizar el pensamiento sistemático (‘cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables’), logra mixturizarse con la política criminal en cada uno de los estadios de ese gran edificio centurial que es la Teoría del Delito[4], y es más, logra somatizar las finalidades político criminales ‘en módulos de vigencia jurídica’. A diferencia de la figura mosaica, Roxin no sólo señala la ‘tierra prometida’, sino que la habita durante 30 años, transcurridos los cuales edita su magno Tratado. La política criminal (ahora direccionadora del derecho penal) es la conciencia de la potestad punitiva del Estado, la que limita esta actividad del soberano y la orienta hacia la teleología de su fundamentación: poner más acento en la prevención que en la punición, irrefutable comprobación de la vigencia del pensamiento de Beccaria[5]. “Es mejor prevenir los delitos, que punirlos”, decía este pensador de la Ilustración en ‘De los delitos y las penas’, y Roxin completa que: “debido a la restringida eficacia de la pena, y también, a su nocividad, se debe dedicar mayor atención a la prevención del delito a través de medios de política social, policíacos, legislativos y técnicos”[6]. Tampoco se puede pasar por alto la creación que Roxin hace de un nuevo elemento de la teoría del delito: la responsabilidad, que supone a la culpabilidad y la necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general y especial. Así la culpabilidad es el límite de la prevención y viceversa.





La Autoría Mediata: generalidades.
Una de las formas de autoría en el derecho penal, es la mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor detrás del autor’[7]. Según el Código Penal Alemán, el autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. Por error o coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el dominio del hecho.Günther Jakobs explica que al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma. Pero no como objetos inertes, sino como personas actuantes. A través del error o la coacción. El maestro de Bonn señala la característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, al ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho. Pero aquí Jakobs dictamina su primer oposición a la teoría de Roxin, que más adelante explicaremos, al afirmar que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del ejecutor”[8].Fiel a su iusfilosofía, Jakobs sostiene que “la superioridad del dominio de la decisión ha determinarse normativamente según su efecto sobre la imputación del ejecutor, pero no según su intensidad motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la dinámica de grupos, sino del rango normativo de la intervención”[9].Edgardo Alberto Donna[10] cuenta la genética de la teoría del dominio del hecho, como fundamento de la autoría mediata. El punto de partida de la teoría del autor mediato es el dominio del hecho, que paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler en 1915. Welzel negaba que aquel que se encuentra atrás del ejecutor pueda ser considerado autor, no era más que un inductor, “y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor”. Por eso fue necesario completar este concepto restringido de autor, con el de ‘dominio finalista del hecho’, para llegar a estos casos de ilícito propio en manos ajenas. Donna luego habla de los tres tipos de autoría mediata: frente a actuaciones no típicas del ejecutor, frente a su ausencia de responsabilidad o su falta de culpabilidad.






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La autoría mediata a través de los aparatos organizados de poder.
Uno de los temas centrales a la hora de hablar de la influencia de Claus Roxin, es el de la teoría de la autoría mediata a través de los ‘aparatos organizados de poder’. Esta teoría la elaboró Claus Roxin en 1963[11], en base al juicio al que se lo sometió al nazi Adolf Eichmann , capturado en la Argentina, en el Tribunal de Jerusalén. Y fue en estas latitudes donde se produjo una de las primeras recepciones jurisprudenciales de la teoría roxiniana: con motivo del juicio a la junta militar argentina en 1983. Luego la acepta el Tribunal Supremo Alemán con motivo del conocido caso de los guardianes del muro[12]. Es que, como dicen los grandes penalistas, la estructura dogmática de la autoría no estaba ideada y no podía ser usada frente al genocidio, era necesario adaptarse a estas terribles y nuevas formas de criminalidad. Matilde Bruera lo dice más claro: “Si bien el derecho penal está estructurado pensando en un autor individual frente a un hecho determinado, la teoría jurídica se ve desafiada por nuevas modalidades de organización social, que involucran en cada acto complejas relaciones, tanto respecto a los hechos como a la intervención de los autores, ejecutores directos, indirectos, inductores, partícipes, coautores” [13].Roxin rastrea un nuevo fundamento para descubrir la autoría del hombre de atrás (Täter hinter dem täter), pero frente a ejecutores responsables, y no el clásico ejemplo de la coacción o error del autor inmediato o material. Dijimos que en la autoría mediata se usa instrumentalmente a una persona, en esta especie de autoría mediata lo que se instrumentaliza es el aparato organizado de poder. Para ello se requiere a priori tres requisitos: el dominio de la organización (autores de escritorio), la fungibilidad del ejecutor, y la actuación de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad. Es necesario que en este caso de ‘autor de escritorio’ se demuestre la fungibilidad y anonimato del ejecutor, dado que el autor mediato no depende de un ejecutor concreto, como en el caso del inductor. Enrique García Vitor en su artículo al libro en homenaje al Prof. Isidoro de Benedetti[14], afirma que esta teoría sería el instrumento para la imputación penal de las personas jurídicas. La teoría de Roxin abarcaría dos supuestos: la organización estatal (sin Estado de Derecho) y la criminalidad organizada, es decir siempre se presupone que los aparatos organizados de poder están fuera de la ley, sobre este punto volveremos. Pero Lascano[15] desarrolla el interrogante de: ¿se puede abarcar con este criterio los delitos empresariales? Responde citando a Baigún y Bergel[16], que es válido para los delitos bancarios, donde la fungibilidad se reemplazaría por el anonimato del ejecutor, y a José Daniel Cesano, que cree factible la traslación de la teoría del maestro de Munich a la estructura societaria[17].Como nota característica de esta tercera clase de autoría mediata, se da el caso de que el ejecutor es plenamente responsable, ya que no es engañado ni coaccionado. No queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva. Aquí, como vimos ut supra, se encuentra el primer roce con las ideas de Jakobs, ya que este autor considera inadecuado postular la autoría mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables.Su compatibilidad con el plexo normativo argentino queda incluida en el art. 45 in fine del código penal, dentro del instituto del ‘determinador’; al decir de Donna, el 45 es el ‘sustento dogmático de la autoría mediata’. Matilde Bruera nos cuenta que tanto el Código Penal Alemán, como el Español (1995, propugnado por Cerezo Mir), han incorporado expresamente esta figura. En nuestro país, Eugenio Raúl Zaffaroni, afirma que la teoría roxiniana es una construcción complicada, ya que “el dominio del hecho es una cuestión de hecho que debe precisarse en concreto en cada caso”, y también que “la fungibilidad de los ejecutores no indica que su aporte no haya sido necesario, e incluso se advierte sobre los riesgos de devaluar la intervención de los ejecutores directos y facilitar soluciones políticas poco deseables”. El mismo Zaffaroni señala la diferencia que cabría de distinguir al hombre de atrás como autor mediato o mero instigador: en el primer caso habría tentativa desde que comienza a dar la orden (conductas como firmar un documento o una llamada telefónica puedan considerarse como acciones que realizan homicidios) , y en el segundo caso sólo cuando el ejecutor comience a realizar la conducta.Para llegar a la teoría de Claus Roxin, del dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados, cuando la ejecución del autor inmediato no es defectuosa, sino plenamente delictuosa, y el señorío de la acción la tiene quien está amparado en esas organizaciones ‘outsider’ del sistema legal. “La sujeción a un puesto de subordinación merma la libertad de los subordinados, merma su poder de formar su voluntad autónomamente e imponerla contra resistencia”, nos enseña Donna[18], y nos afirma que Roxin para solventar su posición recurre a los expedientes del Juicio de Nüremberg, donde surge claramente que los ejecutores podían apartarse de las órdenes (excluidos tanto el error como la coacción), y en lugar de lo defectuoso del accionar del autor inmediato pone la ‘funcionalidad’ del aparato de poder. En palabras de Roxin: “Una organización de este tipo desarrolla, justamente, una vida que es independiente de la cambiante composición de sus miembros... El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coacción y de error, es una tercera forma de autoría mediata, que radicaría en la fungibilidad de los ejecutores”[19].Adolf Eichmann que con mucha benevolencia podría llegar a ocupar el último lugar en el infierno dantesco, fue uno de los tantos criminales nazis que se escondieron en la República Argentina cuando el gobierno les abrió las puertas, a cambio de las millonarias sumas de dinero que le depositaron a la ‘señora’ Eva Perón en Suiza. Es un fragmento de nuestra historia que nos llena de vergüenza, y que sonrojaría a los próceres que construyeron nuestro país. Pero gracias a un grupo de valientes defensores de los derechos humanos, Eichmann fue capturado en su exilio anónimo y llevado ante los tribunales del naciente Estado de Israel.La defensa de Eichmann plantea que si este asesino se hubiese negado a obedecer, ello no hubiese salvado ninguna vida humana, ya que habría sido sustituido por otro anónimo ejecutor, y así demostraba que el ‘dominio del hecho’ lo tenía el Estado nacional socialista como ideólogo de la barbarie.Ante este planteo, la inducción se quedaba a mitad de camino, y había que reformular el concepto del hombre de atrás, ya que aquí no hablamos más del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible. Así surge en el pensamiento de Claus Roxin la tercera forma de autoría mediata, donde el llamado ‘autor de escritorio’, exhibe una posición altamente relevante en la toma de decisiones.Pero como observa el Maestro Eugenio Raúl Zaffaroni, Roxin entrevió que Eichmann se encontraba en la doble calidad de autor mediato y ejecutor en los diversos crímenes que se le imputaban. En algunos simplemente era el autor directo (plenamente culpable), y en otros respondía por su dominio de la situación fáctica como autor de escritorio. “En lo ordinario cuando un sujeto se encuentra más alejado de la víctima y de la conducta homicida, más se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos se produce una inversión del planteo, pues cuanto más alejado está el ejecutor de las víctimas, más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de poder”[20].Estos ‘aparatos organizados de poder’, con una clara formación jerárquica vertical, que impide la retroalimentación de las órdenes impuestas por el superior, sólo puede darse al margen de la legalidad: en las organizaciones clandestinas de tipo mafiosas (generalmente paraestatales), o en organizaciones estatales donde se vulnere el Estado de Derecho. El mismo Claus Roxin da el ejemplo: “sólo es preciso tener a la vista el caso, para nada inventado, de que en un régimen dictatorial la conducción organice un aparato para la eliminación de personas indeseables o de determinados grupos de personas”. Esto como clara consecuencia que el derecho penal no puede ser caníbal del propio sistema jurídico en el que se desenvuelve, debe respetarlo en cuanto sea clara expresión de lo reglado por el orden constitucional, ya que lo contrario implicaría deslegitimar el derecho penal o el Estado de Derecho. En nuestra Argentina del realismo mágico, no contamos con un García Marquez que pinte su Macondo, pero si con un Borges que aseguraba que la filosofía era una rama de la literatura fantástica, con esto quiero decir que somos el ‘Reino del revés’ (o el vesre, si lo decimos en lunfardo). Después del Golpe de Estado del que fuimos víctimas los argentinos en el último diciembre[21], se quiso procesar a las autoridades constitucionales por los crímenes cometidos por los infiltrados de siempre, fundamentándose en el ‘dominio funcional del hecho’ que convertiría en coautores a las autoridades (coautoría funcional). Según otros, el Presidente de la Nación responde como autor mediato (por conducir ‘el aparato de poder’) frente a los excesos de la policía que quería ver caer al mismo Presidente. No se preocupen, que tampoco nosotros podemos entendernos, pero si comprendemos lo que Borges llamó la ‘argentinidad’: no estamos unidos por el amor, sino por el espanto.
Como aclaramos, Roxin enuncia como requisito sine qua non la existencia de esta ‘organización’ fuera del Estado de Derecho. Pero Kai Ambos[22] cree innecesaria y prescindible esta característica, ya que lo único que configuraría la autoría mediata en los aparatos organizados de poder es una organización estructurada de modo jerárquico y un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles[23]. Esto sería lo que primó en el Tribunal Supremo Alemán (BGH) en el caso de los ‘guardianes del muro’, que si bien aplicó la teoría roxiniana, obviaron el elemento de que el aparato actuara al margen de la legalidad, ya que la ley de fronteras era derecho positivo, y los francotiradores estaban protegidos por una causa de justificación del régimen. Muñoz Conde afirma que Roxin cambió su punto de vista originario, al contestarle a Ambos[24], y dice que “la desvinculación de la organización al derecho no debe ser total, bastando tan sólo que sea el hecho concreto el que se realice al margen del derecho”.Muy distinto es el escenario que circundó la aplicación de esta teoría cuando el Fiscal Julio César Strassera la introdujo en el marco del juicio seguido contra la Junta Militar que generó el golpe de Estado de 1976 y gobernó sanguinariamente la Argentina hasta la llegada de la democracia en 1983. La impecable y seria labor que llevó a cabo el Dr. Strassera es digna de estudio. Estuvo en la casa de Claus Roxin para finiquitar la aplicación de la teoría de los aparatos de poder organizados, y además pidió lo que denominó "responsabilidad por Juntas", que las Tres Fuerzas Armadas que eran sometidas a proceso (Ejército, Aeronáutica y Marina) respondieran colectivamente por los delitos cometidos por todas ellas en su conjunto. La Cámara sólo receptó la responsabilidad individual de cada fuerza armada.La fiscalía introdujo la teoría roxiniana fundamentada en el art. 45 del Código Penal Argentino, que en su último parte extiende la pena prevista para el autor, a quien determine directamente al mismo, y también en el art. 514 del Código de Justicia Militar de nuestro país, que reza: “cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”.La Cámara Federal que juzgó a la Junta Militar de la última dictadura (1976 – 1983), reconoció la existencia de autoría mediata, a través de aparatos de poder organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revoca la adhesión de la Cámara Federal a la teoría de Roxin, y condena a los comandantes como partícipes primarios y no como autores mediatos, pues extraer la ‘autoría mediata’ del art. 45 implicaba (para nuestro Tribunal Supremo) “una dilatación del concepto de instigador ... una ilegal extensión de la autoría”.






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La disidencia de Jakobs, y de otros penalistas.
Ya vimos que el profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, disiente de la teoría roxiniana que veninos exponiendo. Dice Jakobs que esto surge como efecto de los crímenes nacionalsocialistas, y que “no cabe dudar, teniendo en cuenta la dinámica de grupos, de la situación de superioridad de quienes ordenaron la muerte de judíos ... [pero] apreciar autoría mediata es, sin embargo, tan superfluo como nocivo...”. Y explica la nocividad en el caso concreto de los nazis, que “encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes”. Termina inclinándose Jakobs por la solución de la coautoría[25], y la inducción en los casos especiales.Michael Köhler piensa que un sujeto responsable (el ejecutor plenamente imputable) bloque la autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él[26], y se inclina por la inducción. Claus Roxin, en el Congreso de Huelva (1998), refuta estas teorías señalando los recaudos que debe tomar el inductor frente al hecho que realizará el ejecutor (preparación, convencer al autor, etc.), y la ausencia de estos recaudos en el autor de escritorio que ‘usa’ una estructura que facilita la comisión delictiva.
Siempre en el marco del caso Eichmann, a Gimbernat Ordeig no le convence la solución de la autoría mediata. El lo soluciona así: Hitler y algunos más son inductores de todos los delitos, los ejecutores son autores, y los personajes que se encuentran entre ambos, los que transmiten la orden de aniquilamiento, son cómplices.






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Conclusión
“...la normativa sobre la autoría y la complicidad no está pensada para un delito como el genocidio” Enrique Gimbernat Ordeig[27].
Efectivamente los modos de considerar autor a una persona (teorías de participación criminal) no estaban preparados para enfrentar los grandes crímenes con que se ensució el siglo XX. En la Alemania de la primera mitad del mismo siglo, la naturaleza humana mostró hasta qué bajo abismo puede caer, hasta donde puede llegar la metamorfosis en Mr Hyde, y de ese infierno siniestro no se puede volver tan fácilmente. En ese mismo país, que hoy se encuentra pacificado, surgió la respuesta jurídico penal a los problemas de autoría, de la pluma del Maestro de Munich.Referencias
[1] Muñoz Conde, Francisco. Introducción a Roxin, Claus ‘Política Criminal y sistema del derecho penal’, 2° edición, Hammurabi, Bs. As., 2000.
[2] Roxin, Claus: palabras previas a la segunda edición en lengua castellana de ‘Política Criminal y sistema del derecho penal’, Hammurabi, 2000, Bs As.
[3] A la vieja manera de los discursos inaugurales de cátedras de derecho penal, como el caso de Rocco en la Universidad de Sassari en 1910 y Don Luis Jiménez de Asúa en España en 1930, Claus Roxin emula una bisagra en la literatura dogmática penal del posfinalismo.[4] “La teoría jurídica del delito es una de las grandes creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboración realmente admirables. Ya quisieran los filósofos tener una construcción tan coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jürgen Habermas, en su libro ‘Facticidad y vigencia’, habla de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho...” Enrique Gimbernat Ordeig, Conversaciones con Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete. Publicación electrónica ‘Revista electrónica de ciencia penal y criminología’ 03- c2 2001, http://criminet.ugr.es/recpc
[5] “Sólo un lector extraño al mundo podría consolarse, después de oír las protestas de Beccaria, diciéndose que se trata de atrocidades de los tiempos bárbaros, que los siglos han corregido ya; los siglos han pasado, la técnica de los códigos se ha perfeccionado, pero los angustiosos problemas morales que constituyen el centro de toda esta materia de los delitos y las penas continúan en el mismo punto”, decía Piero Calamandrei en el Prefacio a una edición italiana de la obra de Beccaria en 1944.
[6] Roxin, Claus: ‘Problemas actuales de Política Criminal’, conferencia traducida por Enrique Díaz Aranda, dictada el 4 de septiembre de 2000, en el auditorio Jaime Torres Bodet, del Museo Nacional de Antropología e Historia, México.[7] Según nos comenta el Maestro Zaffaroni, esta expresión fue usada por Lange.
[8] Jakobs, Günther: “Derecho Penal, Parte General”, 2° edición, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765.
[9] Jakobs, G. : op. cit. Sobre la obra de Jakobs, se recomienda : “El pensamiento de Günther Jakobs” de Carlos Parma, con prólogo de Manuel Cancio Meliá. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001. Más información en www.carlosparma.com.ar[10] Donna, Edgado Alberto “El concepto de autoría y la teoría de los aparatos organizados de poder”, en AAVV “Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales”, Libro Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001.
[11] Claus Roxin publicó esta teoría originariamente en la revista Goltdammer’s Archiv (1963) para luego plasmarla en su conocido trabajo “Täterschaft und Tatherrschaft”, 6º edición 1994. En versión española: “Autoría y dominio del hecho en derecho penal” trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998.
[12] El caso de los guardianes del muro, es el juicio que se siguió en Alemania, a los soldados que custodiaban el muro de Berlín, fusilando a los que cruzaban de la parte oriental a la occidental de la entonces dividida Nación germana. La Autoría Mediata está latente por el mismo caso de fungibilidad de los ejecutores. Ver Nota a Fallo del Tribunal Supremo Alemán (26/7/1994) a cargo de Gustavo Aboso: “Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán” La Ley t.1999 – F, pág. 561. El Dr. Eduardo Sodero analiza en una ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Natural en la ciudad de San Luis, Argentina, (2001) un lúcido trabajo sobre la raíz iusfilosófica de los fallos sobre el caso de los guardianes del muro, y su adhesión a la obra de Gustav Radbruch ‘Derecho suprelagel e injusticia legal’, donde se afirma que hay un ‘umbral de justicia’ ante el cual toda ley injusta debe retroceder, parafraseando a Alexy.[13] Bruera, Matilde: “Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder”, en AAVV, ‘Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales’, Edición Homenaje al Dr. Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001. Edición dirigida por Carlos Julio Lascano (h).
[14] AAVV, “De las penas” Homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti, coordinado por David Baigún, Eugenio R. Zaffaroni, Antonio García Pablos y José Pierangeli. Depalma, Bs. As, 1997.
[15] Lascano (h), Carlos Julio: “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales”, en AAVV, Nuevas formulaciones... op. cit.[16] Baigún, David y Bergel, Salvador Darío en ‘El fraude en la administración societaria’, Depalma, Bs.As.
[17] Cesano, José Daniel y López Mesa, Marcelo en ‘Abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales’, Depalma, Bs. As.
[18] Donna, op. cit.[19] Roxin, Claus: “Täterschaft und Tatherrschaft”, 2º edición, Marcial Pons, 1998.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Bs As, 2000. p. 747.
[21] El 20 de diciembre de 2001 las autoridades constitucionales argentinas fueron obligadas a renunciar por actos vandálicos de salvajismo urbano, que estaban planeados para desestabilizar la paz social y tomar el gobierno.
El entonces ministro de economía Domingo Cavallo, en una presentación espontánea ante los tribunales dijo: “El objetivo del golpe institucional fue la cesación de los pagos del Estado Argentino y la destrucción del régimen de convertibilidad monetaria que regía desde el 1ro de abril de 1991. Los promotores del quiebre institucional creyeron que de esta forma se resolverían los problemas de endeudamiento del sector privado, porque permitiría la pesificación total de la economía y la transferencia de recursos de acreedores a deudores. Esta creencia puede haber constituido la principal fuente de financiamiento del golpe institucional.”
[22] Ambos, Kai: “Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, traducción de Manuel Cancio Meliá, Cuadernos de conferencias y artículos n° 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.[23] “Si el aparato no está fuera del ordenamiento jurídico, sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el dominio del hecho de los hombres de atrás es mayor que en el caso del aparato desvinculado del derecho”, según afirma Kai Ambos, op. cit. p. 51.
[24] Conferencia de Claus Roxin en 1998 en Huelva (España) sobre autoría y dominio del hecho.
[25] Roxin le contesta a Jakobs en Huelva en 1998, ya que del Código Penal español y alemán se desprende que la coautoría exige la resolución conjunta de cometer el ilícito, algo que en los delitos del nazismo no existe. En la autoría mediata por aparatos organizados de poder, el ejecutor y el autor de escritorio “no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados en el mismo nivel” “El que actua ejecuta una orden .. esto es precisamente lo contrario a una resolución conjunta. Jakobs no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisión de realizar conjuntamente el hecho, ... con ello la coautoría pierde sus contornos”, decía Roxin en aquella ocasión.
[26] Según nos informa en su lúcido trabajo el Dr. Carlos Julio Lascano (h), op. cit.
[27] Gimbernat, ‘Autor y cómplice en derecho penal’, Universidad de Madrid, Fc. De Derecho, 1966






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