LAS ESTRUCTURAS FORMALES DEL CONTROL SOCIAL PENAL (*)

“En 1867 la clase terrateniente está definitivamente consolidada. Este proceso de extrema concentración de la tierra en pocas manos se produce inmediatamente de sancionada la Constitución de 1853, cuya letra y espíritu, en su estricto sentido histórico, es la armadura jurídica de la gran propiedad territorial, pues como ha escrito F. Lasalle: “Los asuntos constitucionales no son asuntos legales sino cuestiones de poder”.  “Europea por formación –nota del autor: la oligarquía-, es tradicionalista – y hasta nacionalista en algunas de sus capas- cuando de ultramar vienen ideologías reformistas. Habla entonces de la resaca inmigrante. Su patriciado es un derecho divino y hereditario establecido por la Constitución de 1853, la ley sagrada y depósito histórico de sus privilegios codificados” (Hernández Arregui, Juan José: “La formación de la conciencia nacional”, Ed. Plus Ultra,  1973, p. 55,63 y 64).

Cuando se esboza, desde una perspectiva crítica, la necesidad de un cambio en las estructuras del control, y fundamentalmente de la transformación de una criminología legitimante del actual estado de cosas, las réplicas no  ahorran argumentaciones ni ingeniosos sofismas para oponerse a tamaña pretensión, apelando incluso a una prédica conservadora sistemática por parte de determinados medios de comunicación de masas.

Para colmo de males, las divisiones internas de nuestros teóricos (en Latinoamérica y en el mundo entero), envueltos en polémicas de dudosa urgencia y nulo sentido táctico, han debilitado y retrasado la factibilidad de la construcción de una nueva criminología. 

        Tanto es así que, actualmente, esa multiplicidad de enunciados convergentes, que de manera plural constituyen esa entidad de  límites epistemológicos  dinámicos a la que se denomina convencionalmente "criminología crítica", se sincretiza y se sintetiza en una fórmula de pretendida simplicidad: mayor tolerancia social (estatal) ante ciertas conductas desviadas que no afectan bienes sociales relevantes, y menores niveles de castigo institucional para con los sujetos de mayor vulnerabilidad frente a la ley penal.

De tal suerte, la criminología del control social, el nuevo realismo de izquierda, el abolicionismo, el reduccionismo, el minimalismo penal, el garantismo, no lucen  en este margen sino como un bagaje de instrumentos que desafían integralmente la brutalidad de los aparatos represivos estatales y las estrategias de política criminal destinadas a la reproducción de las condiciones de dominación.

Frente a este -por ahora- módico arsenal, se yerguen, al menos, cuatro poderosas estructuras jurídico-políticas que gravitan decisivamente al momento de la determinación del "merecimiento de pena" de los individuos y que es preciso considerar:

a- una Constitución oligárquica, de filiación racional normativa, inspirada en las ideas iluministas con la expectativa expresa de que su importación y vigencia, en nuestra región, hiciera que la realidad fuera tal como las normas lo determinaban a priori (sin importar quién generaba esas normas ni a qué intereses concretos estas respondían). En otras palabras, con prescindencia  de nuestra realidad y, lo que es peor aún, de nuestros intereses nacionales.  En suma, un sustento formal destinado a sostener la estructura de clases del país, y a defender los valores emergentes de las nuevas relaciones de producción consolidadas en Europa décadas antes: una suerte de culto a la propiedad privada (cuya afectación constituye la mayoría de los delitos que se denuncian en la Argentina, sumida en un proceso terminal de pauperización y expropiación), el liberalismo económico y la inmigración calificada. Ello no debe asombrar, pues la finalidad de las Constituciones burguesas es precisamente esa: crear un orden funcional y luego preservarlo, garantizando el poder a los grupos sociales dominantes. Esta es la razón por la cual  evitan toda referencia al régimen económico y social  vigente, como a la existencia de clases y la forma en que ellas interactúan. Tales referencias básicas son sustituidas por categorías genéricas y abstractas, o vagas alusiones al “pueblo” o “los ciudadanos”, a quienes el Estado dice representar desde el mito de la “igualdad ante la ley”. “Generalmente se limitan a consagrar y garantizar la propiedad privada como un principio sagrado e inmutable”, omitiendo toda mención a lo que se ha dado en llamar la “anatomía de las sociedades burguesas”[1], justamente en un escenario histórico en el que aquellas categorías decimonónicas (“pueblo”, “ciudadanía”) deben revalidar su vigencia frente a le diversidad inédita que caracteriza y define a las sociedades del capitalismo tardío.

En todo caso, el observador debe ser enteramente consciente de lo polémico y opinable de estas aseveraciones; en especial, en un contexto donde las corrientes progresistas del pensamiento penal se afirman, precisamente, en la vigencia plena de la Constitución y su ideología, en particular las tendencias dogmáticas  garantistas, como lo demuestra Zaffaroni en su reciente Tratado[2], colocando a esas garantías como límites tentativos del poder punitivo  estatal.

El abordaje especial o diferente que propongo obliga, por lo tanto,  a realizar algún tipo de precisiones con relación a las fuentes que  ayudan a sustentar esta postura y también a dejar en claro la valoración  de todo aporte doctrinario que contribuya a resignificar y reconstruir los paradigmas de controlabilidad y previsibilidad de los actos del "estado penal" que, al influjo de los modelos sociales hegemónicos, ha sustituido al "estado de bienestar".

Lo dicho, empero, no supone omitir la inevitable tarea revisionista de nuestra Constitución Nacional para intentar descubrir su ideología y la forma que la misma se inserta y actúa como base del sistema jurídico y, en este caso en especial, del denominado “sistema” jurídico-penal. Sobre todo si, como se afirma, los bienes jurídicos, no son en realidad creados o expresados por el sistema penal, sino por la propia Constitución[3] , opiniones que no se reproducen totalmente en Baratta[4] .

Ocurre que la Constitución, en nuestro caso promueve, precisamente,  la protección clara y prioritaria de la propiedad privada y  en buena medida, del capital extranjero.

Las propias "Bases  y puntos de partida para la organización de la República Argentina derivados de la ley que preside el desarrollo de la civilización en la América del Sur", la obra de Alberdi, analizada exhaustivamente  por la historiografía revisionista argentina[5],  nos aportan algunas explicaciones significativas acerca de la filiación ideológica del texto en el que se inspirarían mayoritariamente los constitucionalistas de 1853. "Es utopía, es paralogismo puro el pensar que nuestra raza hispanoamericana, tal como salió de su tenebroso pasado colonial, pueda realizar hoy la república representativa...Con tres millones de indígenas, cristianos y católicos, no realizaréis la República ciertamente. No la realizaréis tampoco con cuatro millones de españoles peninsulares porque el español puro es incapaz de realizarla allá o acá"[6]. "No son las leyes las que precisamos cambiar. Necesitamos cambiar nuestras gentes incapaces de libertad por otras gentes hábiles para ella. Si hemos de componer nuestra población para el sistema de gobierno; si ha de sernos más posible hacer la población para el sistema proclamado que el sistema para la población, es necesario fomentar en nuestro suelo la población anglosajona. Ella está identificada al vapor, al comercio, a la libertad, y nos será imposible radicar estas cosas entre nosotros sin la cooperación activa de esa raza de progreso y civilización... La libertad es una máquina que, como el vapor, requiere maquinistas ingleses de origen. Sin la cooperación de esa raza es imposible aclimatar la libertad en parte alguna de la tierra"[7]. "Hacedla inviolable (la constitución) bajo el protectorado del cañón de todos los pueblos, firmad tratados con el extranjero en que déis garantías de que sus derechos serán respetados. Estos tratados serán la más bella parte de la constitución... Proteged empresas particulares para la construcción de los ferrocarriles. Colmadlas de ventajas, de privilegios, de todo favor imaginable sin deteneros en los medios. Preferid este expediente a cualquier otro... Entregad todo a los capitales extranjeros. Dejad que los tesoros de afuera como los hombres se domicilien en nuestro suelo. Rodead de inmunidades y de privilegios al tesoro extranjero para que se naturalice entre nosotros... que cada afluente navegable reciba los reflejos civilizadores de la bandera de la Albión"... "Nuestros patriotas de la primera época no son los que poseen ideas más acertadas sobre el modo de hacer prosperar esta América... Las ficciones del patriotismo, el artificio de una causa puramente americana de que se valieron como medios de guerra los dominan y poseen hasta hoy mismo. Así hemos visto a Bolívar hasta 1826 provocar, ligar, para contener la Europa, y al general San Martín aplaudir en 1844 la resistencia de Rosas a las reclamaciones accidentales de algunos estados europeos... La gloria militar que absorbió sus vidas los preocupa más que el progreso... pero nosotros más fijos en la obra de la civilización que en la del patriotismo de cierta época vemos venir sin pavor todo cuanto la América puede producir en acontecimientos grandes”[8]. Igualmente explicativos resultan los relatos del proyecto, de la discusión y de la sanción del texto final que consigna el ensayista citado y sobre el que no me parece necesario abundar. Como puede verse, según estos autores, la connotación oligárquica y anglófila de la Constitución permitió sellar una alianza estratégica y rubricarla por escrito.

Para una mejor comprensión de estos datos, en lo que tiene que ver con la naturaleza de una protección prioritaria del derecho de propiedad, resulta revelador el artículo del constitucionalista Arturo Enrique Sampay "Valor de los bienes de interés público expropiados por el Estado"[9]. El cotejo de ambos textos, deja en claro la  ideología hegemónica y los  valores  que nuestro sistema jurídico protege prioritariamente  en la Constitución.

Ese neoliberalismo pontificado por las clases dominantes vernáculas, no es sino el heredero ideológico directo de las mismas convicciones que informaron la parte dogmática de nuestra Constitución Nacional. 

La  expoliación de nuestra economía nacional, la marginalidad y exclusión inédita que vivimos, y la sensación compartida de que ya nada queda para entregar al capital extranjero, son las últimas imágenes del naufragio ocasionado por la adopción de las recetas neoliberales hegemónicas en este país, al menos  desde 1976  hasta la adopción de un cambio de rumbo político tan evidente como esperanzador acaecido a partir del año 2003.

Como digo, la apuesta no es sencilla: la apelación a la Constitución no es un recurso identificado con los sectores conservadores, sino que, por el contrario, la misma compromete e implica a sectores progresistas del pensamiento jurídico-penal argentino. “Esa Constitución, considerada por los tratadistas europeos de la época como una de las más liberales del mundo, se aplicó únicamente en las cláusulas favorables al interés extranjero...”, contrariando la advertencia de Moreno en el sentido de que “Los pueblos deben estar siempre atentos a la conservación de sus intereses y derechos y no deben fiar sino de sí mismos. El extranjero no viene a nuestro país a trabajar en nuestro bien, sino a sacar cuantas ventajas pueda proporcionarse”[10].

Nuestra Constitución fue el programa político de una oligarquía, y la propiedad privada el paradigma de su ideología liberal. No debe olvidarse que un intento de reformular profundamente su filosofía, la Constitución de 1949, que  incorporaba por única vez en la historia a la letra de la Constitución la excepción de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 29) junto con derechos sociales y principios soberanos indiscutibles, fue derogada inmediatamente después del asalto armado a las instituciones republicanas de 1955[11]. 

Por eso, un “Estado Constitucional de derecho” sustentado en la  Constitución de 1853, difícilmente pueda significar una amenaza real para los intereses de los más poderosos, aunque la vigencia plena de los derechos y garantías que surgen de la misma constituyan ciertamente un límite objetivo para el avance del poder punitivo estatal.

En otros términos, comparto la opinión de Fermín Chávez, según la cual “desentrañar las ideologías de los sistemas centrales, en cuanto ellos representan fuerzas e instrumentos de dominación, es una de las tareas primordiales de los trabajadores de la cultura en las regiones de la periferia. Pero la realización cabal de esta tarea presupone, a su vez, la construcción y el uso de un instrumento adecuado: necesitamos, pues, de una nueva ciencia del pensar, esto es, una epistemología propia”[12] . Ello es necesario para romper con la aporía que se deriva de un gigantesco e histórico proceso de penetración y apropiación cultural y científica. Lograremos salir de él en tanto y en cuanto reformulemos las categorías de pensamiento,  en aras de una episteme que delimite claramente las contradicciones sobre las que se asientan  las desigualdades históricas entre las naciones opresoras y los pueblos oprimidos.

b- un código penal respecto del cual la mayoría de los análisis no trascendió  el plano estrictamente dogmático y, por ende, genera muchas dudas incluso respecto de su funcionalidad en el marco de  las democracias formales burguesas. Obsérvese, por ejemplo, la irracionalidad de que normas de indiscutible naturaleza procesal,  como las relativas a la acción penal (CP, 71,72 y 73) integren un código de fondo, decretando la publicidad y oficialidad de la mayoría de los delitos y su persecución, oponiéndose a todo criterio de oportunidad que contemple, no ya las particularidades regionales de la criminalidad, sino la conveniencia política de la penalización de ciertas conductas nimias y ciertos autores en extremo vulnerables. De ello debe deducirse, entonces, que no puede ser casual la criminalización de la pobreza.

Un sólo ejemplo vale más que mil palabras: si en nuestro país es cierto que este Código Penal con su actual estructura, otorga respuestas suficientes a la problemática de la criminalidad (sofisma  del que participan muchos dogmáticos y criminólogos progresistas), cabría preguntarse cómo se explica que fuera un proyecto neopositivista como el de Peco, el que haya previsto, hace más de medio siglo, el perdón judicial y el error de derecho, dos ideas fuerza por la que vienen infructuosamente bregando ciertos sectores dinámicos del pensamiento jurídico penal argentino, en aras de un sistema más justo[13] cuya única conquista verificable, aunque insuficiente, resulta ser la incorporación relativamente reciente del instituto de la suspensión del juicio a prueba (Ley 24.316).

          En sustancia, el código expresa una toma de posición explícita en el proceso selectivo de criminalización, en el que la promesa de sanción a ciertas conductas y no a otras, y el mayor o menor rigor de esos castigos, ponen al descubierto una ideología totalizante y de indudable coherencia interna.    

c- Instrumentos de persecución y enjuiciamiento penal de corte autoritario, con excepciones recientes , diseñados para que el o los Estados "no pierdan el juicio" -conforme la lógica medieval de la expropiación de los conflictos a las partes- y logren una mediana eficacia en la "lucha contra el delito". Estos sistemas procesales poseen además una particularidad adicional: son aplicados por los miembros del poder menos democrático del Estado, cuyos efectivos, también con honrosas excepciones, se nutren  de una ideología acorde con el control social que deben ratificar en los términos de disciplinamiento ya señalados, cuando no se corresponden, lisa y llanamente, con su extracción de clase. Por estos motivos, el rol de los operadores judiciales en orden a la reproducción de las condiciones de sometimiento derivadas del sistema penal demandará un capítulo  específico en la presente investigación.

d- Un sistema de ejecución penal que ha contribuido con sus resultados a una suerte de abrogación de las denominadas "ideologías RE" entre los ciudadanos de este margen.  Para ello ha convalidado el derecho penal de autor en la etapa ejecutoria de las penas privativas de libertad, relajado al máximo los controles jurisdiccionales en el ámbito administrativo carcelario y transformado institutos vitales de la ejecución en un verdadero sistema de premios y castigos impartidos arbitrariamente por la propia administración.

A esta altura de mi planteo, estimo que resulta fácil visualizar la crisis de los paradigmas de rehabilitación y resocialización, atribuidos a los establecimientos generales de encierro[14]. Por mi parte, pienso, coincidiendo con el pensamiento de Rutherford, que estas cárceles, herederas lejanas del disciplinarismo fabril inglés, des-habilitan y des-socializan[15].

En un mundo donde se calcula existen ocho millones de presos, y donde los índices de prisionización se incrementan año tras año, el consenso que el discurso punitivo había generado respecto de la pretendida necesidad de crear más lugares institucionales de encierro (como respuestas estatales legitimantes de un retribucionismo extremo) es actualmente controvertido con una virulencia inédita,  por sus propias víctimas: los reclusos.

El descreimiento masivo, naturalmente, se potencia cuando se observa que mientras estos ámbitos superpoblados de prisioneros revelan cotidianamente su violencia irracional, sectores hegemónicos de la sociedad se ven favorecidos por una impunidad que les permite consumar violaciones flagrantes a los derechos humanos, o perpetrar enormes negociados, infracciones a elementales deberes de cuidado que derivan en tragedias otrora impensables, lavar dinero, incurrir en actos de corrupción de alarmante envergadura, traficar drogas,  armas, influencias,  etcétera.

La nueva ley de ejecución penal N° 24.660,  además de prever formas alternativas de cumplimiento de los castigos (no alternativas a éstos), actitud saludada con beneplácito por la doctrina y los operadores del sistema, encierra el germen inquietante de una nueva evidencia de la retirada del Estado, que vuelve a desnudar la inutilidad del encierro y su naturaleza selectiva: la privatización de los servicios carcelarios (art. 199).

Con todo, y a pesar de la desfavorable relación de fuerzas sociales ya anotadas, es posible animarse a una construcción criminológica compatible con los intereses de la mayoría, que debe ser necesariamente crítica, y que además puede ser exitosa en términos de obtención de consensos sociales perdurables y mayoritarios, como intentaré demostrar.

Tales consensos deberían  construirse en derredor de la crítica abarcativa del conjunto del sistema penal, y no solamente respecto del comportamiento de los procesos secundarios de criminalización. Creo que la importancia de una propuesta de este tipo, reside en que ese criticismo debe dirigirse, inicialmente, contra el plexo axiológico que el sistema penal  protege en realidad, que no encierra sino contenidos ideológicos de meridiana claridad (como adelanté al principio de esta investigación), que además son impuestos de manera coactiva, a diferencia de lo que puede ocurrir en otras latitudes.

En cualquier caso, la Constitución, el Código Penal y la mayoría de los códigos procesales (herederos de  modelos de  persecución y enjuiciamiento de fuertes rasgos inquisitivos), conforman, como se sabe, el sistema de criminalización primaria, tantas veces soslayado o subestimado en la labor analítica. Por mi parte, tal como he advertido, a lo largo de este trabajo enfatizaré una preocupación constante en desentrañar la verdadera incidencia histórica de este proceso en la consecuencia de la ilegitimidad y selectividad del conjunto del sistema penal. En otros términos, puede advertirse que son escasas cuando no nulas las referencias que hago en esta investigación, a las instancias secundarias del proceso  criminalizador estatal (tales como la brutalidad, corrupción y prejuicios en la formación policial y penitenciaria y la violencia inhumana de las prácticas carcelarias en todo el mundo, sin distinción de ideologías). Sobre estos aspectos, mucho y bueno se ha escrito y se escribe contemporáneamente. En cada caso, los analistas, siempre de manera fundada y  convincente, han discurrido en algún momento sobre la criminalización en sus fases ulteriores, apuntando al proceso secundario de criminalización como eje principal, tendiente a demostrar la crisis del sistema penal (el denominado también “derecho penal dinámico”). Por mi parte, en cambio,  he optado por analizar el bagaje de valores incorporados a las normas jurídico-penales (el llamado "sistema penal estático"), desde donde es posible entender cabalmente también, aunque desde otro abordaje, el sesgo profundamente selectivo del sistema en su conjunto.

En suma, admitiendo a la criminalización secundaria como un estado de corroboración  y acentuación de las relaciones injustas de “lo penal”, he escogido analizar  su crisis de legitimidad a partir de los presupuestos axiológicos e ideológicos que el derecho penal sostiene y tutela. En definitiva, mis cuestionamientos deben interpretarse como dirigidos a la escala de valores que se traducen en las normas y respecto de los factores que determinan y constituyen esa escala de valores.

A fin de delimitar claramente aspectos esenciales de este trabajo, me permitiré una reflexión hipotética inicial sobre la libertad de elección de las agencias de control institucional.

Así, por ejemplo, un comportamiento de apego celoso a la legalidad y el respeto de los derechos humanos por parte de una fuerza policial no impediría que el proceso primario criminalizador coloque igualmente  bajo su esfera de atención siempre a los mismos sujetos sociales, con lo cual el sistema seguiría siendo selectivo e injusto.

Si las cárceles fueran “sanas y limpias”, y los denominados “paradigmas RE” demostraran un aceptable sustento frente a la realidad, ello no impediría tampoco que existiera una “clase presidiaria permanente”[16], con análogas derivaciones a las enunciadas en el párrafo anterior.

Igualmente, si imagináramos que jueces y fiscales modificasen  en un futuro impreciso su ideología mayoritaria y hegemónica, acomodándola a estructuras de pensamiento y concepciones compatibles con un “estado constitucional de derecho”, y llegasen a comprender y utilizar la importante porción de poder de que disponen, para revertir las condiciones selectivas del sistema penal y afirmar sin cortapisas la vigencia de las garantías constitucionales, es probable que los mandatos planos e impermeables de la ley penal  los colocaran  al borde del prevaricato o  del incumplimiento de los deberes a su cargo.                          

  Estas especulaciones nos sitúan mucho más cerca de demostrar que las leyes penales sí se ocupan –y de manera especial- de personas de carne y hueso, sólo que para someterlas a un poder que se sustenta en una lógica interna determinada y que se expresa mediante un ejercicio ideológico y práctico coherente y totalizador: el control social formal como mandato destinado a configurar y reproducir las “certidumbres” (ergo, las “seguridades”) de un segmento particularizado y minoritario de las sociedades. Marco aquí mis diferencias con el Profesor Zaffaroni, dado que, si bien es cierto que (en apariencia) la criminalización primaria es un hacer declarativo que normalmente se refiere a conductas o actos previamente definidos y tipificados, y que importa solamente un primer paso selectivo de cierto nivel de abstracción[17], esta afirmación debe ser  confrontada  críticamente a la luz de la autonomía relativa de los estados “de derecho”,  la particular escala de valores que los distingue y que se expresa en sus normas (en especial las penales), y los destinatarios obligados de este formidable  universo de control social.

Habiendo adelantado mi intención de investigar la cuestión del control social en su indiscutible correlación con los bienes jurídicos tutelados  por el derecho (penal), corresponde al menos hacer una escueta mención de dichos bienes, antes de iniciar su abordaje sustancial.

En primer lugar, he de dejar ex profeso de lado la discusión de neto corte dogmático, respecto de si los bienes jurídicos son entes que preceden a la norma o si son las normas las que crean a los bienes jurídicos porque, precisamente, con ser ella provechosa, poco aporta a la temática que interesa en este caso concreto.

Una actitud similar he de adoptar en principio  respecto de la evolución histórica del bien jurídico penal y de la polémica desatada con relación a lo que en realidad protege el sistema penal. Con excepción de la disputa sobre la existencia de bienes previos al sistema penal, que constituye, justamente, una  de las conclusiones a las que pretendo arribar en esta investigación[18] .

En razón de los objetivos de este trabajo, me interesa señalar y explorar  esa suerte de asimetría axiológica resultante de la interacción entre las agencias del control y los bienes jurídicos resguardados en una región capitalista dependiente y marginal.

Ese contexto, cuya racionalidad se analiza, permitiría ubicar (esto no es novedad, lo que es inusual es que no se insista en su formulación) al derecho de propiedad privada en el pináculo de todos los bienes jurídicos, exacerbando su tutela hasta límites impensables y totalmente irracionales. Lo que no hace más que poner de manifiesto el fuerte contenido clasista que informa al derecho y en especial al derecho penal, y el prolijo y clásico vínculo  entre la escala de valores dominante y el derecho a castigar.

La producción más sustancial del discurso “único” de la “sociedad de la información” consiste en la reconstrucción del concepto mismo de propiedad, que no radica ya únicamente en el tener, como dato constitutivo del poder, sino que se integra con el tener, el poder y el saber. Ello no obsta a la persistencia de una protección tenaz y desproporcionada de este bien jurídico, ahora re- configurado, por parte del derecho penal. En consecuencia, podemos afirmar que aparece clara, en el discurso conservador contemporáneo, la tesis hegeliana que identifica la “libertad” con la “propiedad”.  En otros términos, se da por sentado que la persona humana  debe darse para su libertad una esfera exterior: la relación con las cosas. Esa relación –de apropiación en última instancia- sería  expresión de la voluntad libre inexorable del hombre: la manifestación externa de su libertad[19].

A partir de allí y sólo desde esa mirada, es posible entender finalmente de qué manera  la distorsión en la forma de concebir normativamente la escala de valores (luego, bienes jurídicos) y las penalidades reservadas para su afectación, producen el desprestigio contemporáneo del sistema penal y ponen en tela de juicio, entre otras cosas, el paradigma iluminista de la vida como el bien jurídico más sensiblemente custodiado por parte del poder punitivo estatal[20].

En este sentido y a esta altura, creo que es oportuno y necesario demostrar las diferencias relevantes que existen en los sistemas de nuestros países marginales, respecto de lo que ocurre en los países centrales o pertenecientes al denominado "Primer Mundo", en cuanto a la percepción que se tiene del origen del bien jurídico penalmente tutelado, su legitimidad material y las posibilidades concretas de los estados en orden a la racionalización de esas custodias. Lo que marca una distancia cuyos efectos no pueden ignorarse en el análisis de sociedades más homogéneas, en su comparación con la fractura social que evidencian nuestros países.

La Profesora  Paz M. De la Cuesta Aguado, en su artículo "De la correcta contradicción de las normas entre sí y/o el bien jurídico”  señala: "De lo anteriormente expuesto se deduce que una correcta selección de bienes jurídicos resulta imprescindible para una tipificación adecuada. Ahora bien, no siempre que el bien jurídico ha sido correctamente seleccionado, la tipificación será correcta ni la intervención penal justificable". Con esto, la autora comienza marcando identidades con la problemática argentina. "La definición del concepto dogmático y de la función que ha de desempeñar el bien jurídico no ha sido nunca pacífica, pero en los últimos años las discusiones no han dejado de sucederse con especial virulencia -si cabe- si bien no tanto en torno a la necesidad de la concurrencia de un bien jurídico en el delito, como en torno a su contenido y a los procesos de selección". La advertencia es oportuna porque se interna en la cuestión que entiendo crucial respecto de la legitimidad de los sistemas penales occidentales, en lo que hace a la escala de valores que protegen y el orden de prelación en la tutela de dichos valores. "Es esta última cuestión, auténtico Talón de Aquiles de la teoría del bien jurídico de corte liberal, la que más críticas ha recibido. A) La constatación de que son los grupos en el poder -o los grupos con poder- los que imponen al resto de la sociedad sus valores para que sean protegidos como bienes jurídicos, hace dudar a la doctrina de la conveniencia de anclar en este concepto -sobre el que existen pocas garantías de control- la legitimación del delito. Ahora bien, la imposición de valores no es un fenómeno exclusivo del Derecho penal ni del concepto de bien jurídico. Más bien es un fenómeno que se reproduce inevitablemente a lo largo de la historia..." "En una sociedad democrática de hecho, en la que funcionen correctamente sus instituciones y que cuente con un sistema político pluripartidista, la imposición de valores por los grupos en el poder no tiene por qué identificarse con el terror estatal o con el autoritarismo, puesto que los distintos poderes -económicos, políticos, sindicales, etc... -se encuentran tan interrelacionados que más que de una imposición habría que hablar de un pacto; de un pacto entre distintos sectores cada uno de ellos con su interés particular (de sector) y sus valores (en muchas ocasiones derivados de ellos). Por ejemplo, en nuestro país, el Capital -integrado en su mayor parte por multinacionales- tiene un importante poder político y peso político en la toma de decisiones. Sin embargo, hoy en día no es imaginable la imposición que, en su exclusivo beneficio, perjudique abiertamente los intereses de los trabajadores. Más bien, cualquier decisión habrá de ser fruto de un pacto político. Por ello, sin olvidar que es cierto que quien tiene poder impone sus valores al legislador, los grupos sociales que tienen poder son cada vez más amplios y, ello es, en definitiva, la mayor garantía de limitación de la intervención penal y de la generalización de la exigencia de respeto al principio de protección de bienes jurídicos con auténtico contenido material que puedan cumplir su función de la intervención penal..."[21]. Por supuesto, escasos puntos de contacto podrían hallarse entre el escenario descripto en este último párrafo, respecto de España, y lo que ocurre en el brutal y coactivo proceso de deslegitimación institucional, concentración de la riqueza, marginalidad y exclusión social actual de la Argentina (aunque, vale aclararlo, según el “Proyecto Barañí”, aproximadamente una cuarta parte de las presas españolas son gitanas y en 1987 el 28% de las reclusas por delitos contra la propiedad eran gitanas, lo que demandaría algunas precisiones complementarias a la visión consensual transcripta).

A los términos marginalidad y exclusión pretendo darles el mismo alcance que les otorga Ralf Dahrendorf[22]; esto es, de una nueva masa marginal innecesaria y respecto de las cuales el resto puede prescindir y de hecho le gustaría hacerlo. Me permito dejar sugerido  si estos cambios sociales sin precedentes,  no han generado, además un nuevo tipo de argentino, un "ser nacional" embrutecido por un individualismo antisocial y autoritario ante el declive y la erosión de un proyecto solidario y compartido de vida en común. Como se observa, podríamos estar ante un proceso histórico de cambio social justamente inverso al español que, según se analiza, pasó de un individualismo estéril en la primer etapa de la dictadura franquista a un "individualismo convivencial" actual,  compatible con estructuras de pensamiento contractualistas, propias de una sociedad integrada[23]. Por ello, la referencia a realidades distintas debe hacerse con sumo cuidado. De todos modos, algunos ejemplos históricos recientes son más claros que cualquier especulación teórica y marcan diferencias esenciales.

Hace algunos años (muy pocos) la Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa sancionó la Ley N° 1152 (luego derogada), que introducía modificaciones en el Código Procesal Penal, y que tornaba virtualmente no excarcelable el hurto de dos o más cabezas de ganado (hubo otras provincias argentinas que adoptaron regímenes semejantes).

Este  hallazgo de nuestra política criminal, un antecedente procesal del “hurto campestre”, hacía posible que quien resultara acusado de la sustracción de dos ovejas fuera inmediatamente privado de su libertad, pero que, en cambio, un sujeto procesado por abuso deshonesto de un niño,  un desaprensivo "homicida imprudente" de nuestras sociedades de riesgo, o un funcionario acusado de defraudar a la administración pública, podrían esperar seguramente el juicio en libertad. Debía pensarse que, o bien la norma reconocía una clara inspiración en las tradiciones milenarias hindúes, o el sistema penal no hacía sino subrayar su condición de brutal mecanismo de control social formal, definitivamente afectado a la reproducción de las condiciones de producción y explotación de nuestra sociedad.

Por el contrario, ante la evidencia de la desmesura de la norma, los jueces de Instrucción –mayoritaria aunque no unánimemente- decretaron tantas veces su inconstitucionalidad, hasta que el mismo Parlamento (agencia de criminalización primaria por excelencia) debió finalmente derogar la ley. Curiosamente, las entidades ruralistas de la Provincia acaban de volver a la carga recientemente, intentando la exhumación de la misma iniciativa mediante expresiones hechas públicas antes de la incorporación al Código Penal de la figura del hurto campestre, en la forma en que actualmente se halla redactada.

En otro orden de ideas, debe anotarse que, por ejemplo, es difícil encontrar en las estadísticas policiales (las que son tomadas como base en no pocos casos para intentar demostrar las fluctuaciones de la actividad criminal) delimitaciones totalmente fiables entre robos cometidos con fuerza en las cosas o mediante la utilización de violencia en las personas. Pareciera que, consciente o inconscientemente, se asimilara en cuanto a su dañosidad social,  la rotura de un vidrio para sustraer un pasacassette con un asalto a mano armada, lo que no deja de ser llamativo en cualquier caso y empece seriamente cualquier intento de "medición de la inseguridad".

Como dato ilustrativo adicional, vale destacar que en esta misma Provincia, los hurtos de bicicleta siguen configurando la mitad de los delitos constatados por las estadísticas policiales[24] .

Como estimo, en última instancia, que esta realidad puede ser percibida y este cuadro de situación compartido total o parcialmente, cabe preguntarse si en medio de una sociedad obsesionada por la "falta de seguridad urbana", con un reclamo masivo de respuestas eficientes al sistema penal, es posible al mismo tiempo someter a una renovada discusión a la tríada de factores ya enumerada: sistema penal, control social y bienes jurídicos. Pretendo dar una respuesta afirmativa. Más aún, creo que ese debate pendiente, no sólo es necesario sino imprescindible para aspirar a una caracterización sociológico-jurídica correcta de la cuestión criminal en la Argentina.

Así como creo que deviene urgente  entre los críticos profundizar las coincidencias antes que las disidencias, creo también posible articular un discurso crítico compatible, no sólo con la necesidad de un pensamiento criminológico democrático y progresista, sino también con las percepciones y expectativas sociales mayoritarias y más urgentes respecto de la cuestión criminal. En efecto, de la misma forma en que ha podido decirse que el delito carece de entidad ontológica, que es una creación histórica y cultural del hombre (o mejor dicho, de aquellos hombres con poder suficiente para definir como criminales a determinadas conductas) y que por  tanto es variable porque variables son los bienes jurídicos y valores que se dice proteger mediante el sistema penal, la mayoría de la gente percibe de manera parecida este fenómeno cuando actualiza a diario la idea de que "nadie" va preso en nuestro país. Por supuesto, ese "nadie" no alude a los muchos que ciertamente van presos, sino a que no van presos quienes realizan conductas disvaliosas trascendentes, situación ésta que se pone en evidencia cotidianamente.

Mientras advertimos que la mayoría de los ordenamientos procesales penales en la Argentina no cumplen con el mandato constitucional de la instauración del juicio por jurados, o cuando formulamos reparos contra la oficialidad de las acciones penales o criticamos las ideologías dominantes en un poder autoritario (por regresivo) y elitista del estado, la visión  ciudadana coincide justamente, aunque no lo exprese en los mismos términos, con un marcado descreimiento  respecto del sistema de justicia que, reitero, tal vez deba entenderse como una crisis de legitimación, lo que intentaremos demostrar en un capítulo específico dedicado a este tema.

Es que también a quienes pensamos críticamente la cuestión criminal, nos cabe la responsabilidad de clarificar que lo que se vive como un sentimiento de desconfianza en relación con las formas en que se administra justicia, no hace sino aludir, en realidad, a la falta de legitimación del sistema penal en sus actuales términos. Ahora bien, si se aceptan estos postulados,  es necesario, al menos, delinear los límites del criticismo que proponemos. El umbral inicial, como ya quedara esbozado, sitúa el problema en términos de desajuste entre los bienes jurídicos penales y la intensidad y  rigor de su tutela por parte del sistema penal. “Por bien jurídico pueden entenderse todas las categorías conceptuales que asumen un valor, contienen un sentido o sustentan un significado positivamente evaluados, dentro de una consideración institucional de la vida regulada por el derecho, como merecedores de la máxima protección jurídica, representada por la conminación penal de determinados comportamientos descritos en los tipos legales”. “Esta categoría contiene los valores fundamentales de la vida comunitaria... cuyo mantenimiento inalterado e incólume posee el ordenamiento positivo un interés que pretende asegurar con sus normas, frente a indeseadas lesiones o puestas en peligro de los mismos”. “La noción de bien jurídico no abarca, sin embargo, a la totalidad de objetos de protección jurídica lato sensu, sino que en su acepción técnica penal se circunscribe al exclusivo ámbito de aquellos que requieren un aseguramiento normativo del mayor rigor, sobre la base de la prevalente relevancia axiológica del momento conceptual tutelado por el carácter fundamental que sustenta, y a la gravedad del ataque contra él dirigido en el ámbito de manifestación de un determinado comportamiento”. “En definitiva, a nuestro modo de ver, el concepto del objeto de tutela penal se integra esencialmente de dos nociones básicas de paralela relevancia: los bienes y los valores” “Por bienes, debe entenderse dentro del ámbito de la caracterización técnica del bien jurídico, todos aquellos objetos que, siendo de utilidad para satisfacer necesidades personales,  asumen una importancia de tal índole en el ámbito de la convivencia humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del ordenamiento jurídico-penal”. “Por valores se considera, en el mismo plano dogmático, aquellos atributos anímico-espirituales de especial trascendencia para la autorrealización de la persona en sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propia estructura de configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídico abstracto de libertad, respeto y colaboración recíprocos”. “En los límites de la formulación propuesta, los conceptos de bien  y de valor no integran momentos extraños y contrapuestos, sino nociones conexas, congruentes y complementarias entre sí, encuadrables en una categoría técnica superior de proyección dogmática plural y sentido substancial unitario: el bien jurídico”. “En suma, el concepto penal de “bien jurídico” puede ser descrito en forma sintética, a nuestro juicio, como el bien o valor merecedor de la máxima protección jurídica, cuyo otorgamiento es reservado a las prescripciones del derecho penal”[25] .

Por ende, la crítica apunta  al redescubrimiento de los estrechos márgenes que nuestra realidad objetiva nos marca. El cuestionamiento explícito de la protección penal a la propiedad privada, sobredimensionada, particularmente rigurosa en nuestro país, es un punto de partida  insoslayable y permite inquirir si esas categorías pueden ser asumidas racionalmente como portadoras de una importancia tal  en términos de convivencia y desarrollo sociales, que merezcan la máxima protección jurídica estatal.

Me refiero especialmente, a la protección penal del derecho de propiedad (privada) cuando ésta es afectada en bienes nimios, absolutamente irrelevantes, como los denominados "hurtos de bagatela", por ejemplo.

He reflexionado  también acerca de la especulación ensayada por Bergalli,  en el sentido de que el capitalismo decimonónico era menos excluyente -y por lo tanto menos injusto- que el que corresponde a este estadio de evolución del sistema a escala mundial. Comparto este punto de vista. En cambio, me parece difícil encontrar idéntica justificación dikelógica y racional a una protección penal de la propiedad privada con el grado de celo con que se la ejercita,  en el mismo momento en que (a diferencia de ese capitalismo temprano) los bienes se reproducen por millones y saturan los mercados, despertando la "revolución de las expectativas crecientes" en los sujetos desposeídos y socialmente destituidos[26]. En síntesis,  me parece oportuno el planteo, perfectamente posible, de una despenalización de los pequeños hurtos y de las demás afectaciones insignificantes al derecho de propiedad privada. Y con ello no aludo a soluciones que se agoten en mecanismos tales como la suspensión del juicio a prueba, que procede únicamente en determinadas circunstancias y respecto de determinados sujetos. Me refiero a alternativas extra penales (o intra-penales, conforme al carácter punitivo o no punitivo que se confiera a instrumentos tales como la composición o la reparación del daño) que funcionen en todos los casos y no únicamente por cuestiones utilitarias que coadyuvan al descongestionamiento de los engranajes judiciales. No se trata, en este caso, de preservar el sistema, sino de preservar del sistema a personas de mayor vulnerabilidad frente a la ley penal. Si lográramos sostener el planteo frente a la realidad, el enfoque crítico habría conseguido apuntalar la existencia (no la legitimación o convalidación) de un sistema penal más justo y equitativo en la distribución de los castigos porque, en definitiva, si esta sociedad quiere seguir penalizando, con toda seguridad que, aún así, no habría de faltarle clientela. Sólo que distinta, en ese caso.