En ese marco, lo primero que convendría reactualizar es el saldo jurídico de la pretendida controversia entre el derecho a la protesta y los demás derechos -también protegidos constitucionalmente- que se presentan como antagónicos: orden público, integridad de los bienes del estado, libertad de circulación por arterias y rutas, resistencia al ejercicio de las agencias de control preventivo y punitivo, llegar a destino a la hora que necesitamos hacerlo, etcétera.
Nuestro país cuenta con intelectuales orgánicos que, desde perspectivas insospechables e indiscutible prestigio intelectual han realizado análisis previos sobre esta temática.
Uno de ellos, acaso uno de los más prestigiosos pensadores que ha reflexionado desde una perspectiva constitucional y filosófica es Roberto Gargarella.
Gargarella, doctor en derecho, sociólogo y docente la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Torcuato Di Tella, ha escrito hace ya algunos años dos obras señeras: "El derecho a la protesta. El primer derecho" (Editorial Ad- Hoc, 2005) y "Carta abierta sobre la intolerancia" (Siglo XXI Editores, 2006). En este último trabajo, el autor se expide sobre la pretendida colisión de derechos en el caso de los cortes de rutas y calles (téngase en cuenta la temporalidad y la temática analizada para aventar cualquier tipo de connotación extrajurídica). En ese choque de derechos, advierte el autor, los intérpretes -y especialmente los jueces- deben salir del espacio de confort retórico en el que habitualmente se colocan mediante una mera descripción narrativa de lo que observan, la que generalmente concluye con una habilitación del poder punitivo del estado y la criminalización de la protesta colectiva.
También señala que en esa dualidad se halla implicada nada más y nada menos que la Constitución. Vale decir que en la forma de saldar este dilema no se encuentran concernidos solamente los expertos, sino que, por el contrario, estamos implicados todos los ciudadanos.
La cuestión, según Gargarella, no radica únicamente en advertir aquella contradicción fundamental, sino en vislumbrar cuál de los derechos en pugna es el que debe prevalecer en esas circunstancias asiduas donde se presenta una aparente confusión en la determinación de los mismos.
Y lo hace, adelantamos, asumiendo que el derecho que debe prevalecer es aquel que se encuentra más cercano al nervio democrático de la Constitución. “Es decir, frente a la desgraciada situación del choque de derechos, frente a la necesidad de escoger a uno de entre dos derechos importantísimos, la Corte –en línea con lo que antes señalábamos acerca de proteger hasta último momento al derecho que está más cerca del nervio básico de la Constitución- afirmó que el derecho a la crítica del poder merecía un prioridad absoluta. ¿Y por qué así? Entre otras razones, porque tenemos un sistema representativo y porque hemos delegado el control de las armas y del dinero al gobierno. Si en ese contexto se nos quiere recortar, además, el derecho de criticar al gobierno, estamos perdidos. En un sistema institucional como el que rige en la Argentina, necesitamos garantizar (nos) de forma permanente la posibilidad de objetar las acciones del gobierno, de mostrar sus flancos débiles, de reclamar y exigir que cambie su rumbo, que tome ciertas medidas, que deje de llevar adelante ciertas acciones. Por eso es que el Poder Judicial tiene esa responsabilidad tan especial de salir a defender a los críticos. Lo notable en casos como en el de la Argentina es que la actitud que el Poder Judicial es exactamente la opuesta a la aquí sugerida. En vez de decir “al último que le suelto la mano es al crítico”, lo que dice el Poder Judicial es “al primero que combato, al primero que le pongo límites es al crítico” (p. 24).
Gargarella recorre el camino inverso cuando en un artículo publicado en medio de los reclamos de las centrales patronales razonaba: “Hay en la discusión sobre los cortes de ruta una triste superficialidad, casi de niños, que lleva a que muchos sostengan la idea de “si los otros pueden, entonces yo también” (“si a los demás les toleran el corte de ruta, entonces no me digan nada por el mío”). La pretensión es errónea: el derecho no sanciona, por caso, el “hurto famélico” (no pena al hambriento que roba un pedazo de pan), pero eso no justifica que otra persona, bien alimentada, robe comida y diga “a mí tampoco me castiguen.” Del mismo modo, el derecho excusa el homicidio en defensa propia, al tiempo que condena al simple homicida, aunque éste diga: “Si al que mató en defensa propia no lo sancionaron, ¿por qué a mí sí?”. Simplemente, no todo es lo mismo”. “El hecho de que alguien proteste en nombre del interés propio (contra lo que suele decir la derecha frente a las protestas de los pobres) no desvirtúa el derecho a la protesta, sino que le da contenido. El punto es que no todas las protestas son equiparables ni se encuentran igualmente justificadas, ni merecen el mismo amparo jurídico. Finalmente, quienes defienden al campo deben ser obviamente protegidos en su derecho a protestar, aunque no merezcan ser igualmente excusados, desde un punto de vista jurídico, en caso de afectar, como hoy lo hacen, los derechos de terceros: ellos cuentan con innumerables medios alternativos –menos dañosos para los demás– para hacer visibles sus demandas y atendibles sus reclamos” (1).
En síntesis, el autor entiende que a las democracias deliberativas les interesa garantizar prioritariamente la crítica política "de todos", pero muy especialmente, la de los grupos más postergados de la sociedad. Dicha protección primordial se justifica por la necesidad de asegurar que todos los miembros de una sociedad de esas características sean tratados no del mismo modo, sino como iguales. Ese objetivo incluye que los agregados más desfavorecidos cuenten con la máxima posibilidad de hacer conocer a los gobiernos los padecimientos que sufren. Sobre todo cuando esos padecimientos son ajenos a su responsabilidad y tienen que ver con la injusta desigualdad que los propios estados instituyen. Esa protección se extiende a las diversas formas que asume la crítica, incluso aquella robusta, contundente, enjundiosa o que -como en el célebre caso "New York Times vs Sullivan"- pudiera contener falsedades o inexactitudes (2). No importa que esa conducta pudiera configurar algún ilegalismo, el que -en todo caso- debería ser tratado como tal, pero nunca menoscabar aquel "primer derecho" al que hemos hecho referencia.
(1) Gargarella, Roberto: “Cortes de rutas: no todo es lo mismo”, disponible en https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/101647-32043-2008-04-01.html
(2) Gargarella, Roberto: "Castigar al prójimo", Siglo XXI Editores, 2016, p. 142