Por Lucía M. Aseff (*)
Desde los trabajos que en Buenos Aires han realizado Enrique E. Marí, Ricardo Entelman, Alicia E. C. Ruiz, Carlos M. Cárcova, Claudio E. Martyniuk y Enrique Kozicki, y Juan Carlos Gardella y Lucía M. Aseff en Rosario, entre otros, se ha expuesto, una especie de definición del derecho desde este nuevo paradigma, entendiéndolo como una práctica social específica en la que están expresados históricamente los conflictos, las tensiones y los acuerdos de los grupos sociales que actúan en una formación económico social determinada, y los núcleos temáticos más significativos que se han desarrollado dentro de la teoría. Estos núcleos son: su encuadre epistemológico dentro de la epistemología materialista, que supone la consideración del objeto científico en su proceso de producción, desde un abordaje multidisciplinar, el análisis del discurso jurídico en su materialidad, como productor de sentido social, donde se enlazan mitos y ficciones, otorgándoles al derecho el carácter de una red semiótica o significante atravesada por la ideología y el poder, una distinta consideración del sujeto del derecho, y el problema de la comprensión del derecho, vinculados en su caso, a temas centrales de la jusfilosofía como los son el concepto de derecho, la teoría de las fuentes, la cuestión de la vigencia y la eficacia, la interpretación y aplicación de ley y la administración de justicia. Comunicación Me ha parecido interesante y hasta útil, en este Congreso Mundial que nos convoca este año en Argentina, hacer una especie de reseña acerca de los ejes temáticos más significativos alrededor de los cuales se ha desarrollado la Teoría Crítica en nuestro país y, por supuesto, desvelar en qué medida estos temas la distinguieron de otras corrientes jusfilosóficas, y pudieron sugerir nuevos enfoques en la consideración de lo jurídico.
En tal sentido me parece que deben destacarse, en principio, los núcleos problemáticos antes aludidos alrededor de los cuales se fueron constituyendo otros de menor importancia, pero siempre ligados a sus desarrollos, que serán los que brevemente expondré en este trabajo que hará las veces de inventario y balance, provisorio, por supuesto, de la teoría crítica en Argentina en los últimos 15 años. Estos núcleos problemáticos que se expondrán, se encuentran de alguna manera conectados entre sí, y si bien no configuran una teoría completa y sistemática en el sentido más clásico y tradicional de la palabra, organizan de una manera específica los temas propios de la filosofía del derecho, desde una perspectiva cuestionadora de la racionalidad idealista que portan tanto las doctrinas jusnaturalistas como las positivistas, dando lugar a la intersección de los postulados del derecho con los de otras ciencias sociales que lo atraviesan, o sea, entendiendo a la interdisciplina como una auxiliar imprescindible en la construcción del objeto científico derecho. En este sentido, entender al derecho como una práctica social específica en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y las tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social determinada, implica no sólo una nueva concepción acerca del derecho, sino también, obviamente, una modificación o aporte significativo a la teoría de las fuentes, así como vincularlo a una dimensión política donde lo ideológico y el poder no serán elementos ni ajenos ni secundarios en el momento de intentar definirlo, o de mostrar cómo se presente a sí mismo y cómo funciona en la realidad.
Ello no significa atribuirse un patrimonio exclusivo en la consideración de lo jurídico, no sólo porque algunas de las tesis que se expondrán ya han sido sostenidas por juristas que no se reconocen a sí mismos como críticos, y de hecho, no lo son, sino también porque algunas de estas tesis han sido corroboradas con el paso del tiempo y hoy, de alguna manera, forman una especie de patrimonio común de quienes intentan ver al derecho tal cual es y funciona, antes que como idealmente se quiere presentar. Para ir a un ejemplo reciente y de significativa trascendencia para la vida política e institucional de cualquier país, nadie que conozca el proceso de gestación de la reforma constitucional del año 1994 en Argentina, puede ignorar cómo se jugaron en ella las cuestiones de poder y de qué manera se hicieron evidentes las dimensiones políticas e ideológicas que configuraron la reforma, y cómo aún hoy siguen pesando en la producción de otras normas jurídicas que deberían ser su consecuencia, como sucede con la ley que debe organizar y poner en funcionamiento el Consejo de la Magistratura. Sería ingenuo pretender que sólo se tuvo en cuenta el interés general, o altas consideraciones de justicia, y peor aún sería apartar estas cuestiones de la consideración del objeto en atención a una pretendida pureza que no existe ni siquiera en el laboratorio del científico. De las negociaciones previas y concomitantes que febrilmente se sucedieron, donde se pusieron en juego todas estas dimensiones, nacieron y se configuraron normas fundamentales para la vida de la Nación, y si bien esto es una verdad de Perogrullo, separar estas instancias de producción de las normas de la consideración de las normas mismas, sería para nosotros escindir al objeto mismo para quedarnos con lo que más nos conforma o mejor se ajusta a la idea previa que tenemos del derecho, sin poder llegar a poder decir acabadamente qué cosa es el derecho. Para decirlo en términos de Poulantzas, se trata de atender tanto al estudio «interno» como al estudio «externo» del objeto científico, o como diría Kuhn, si bien no son conceptos asimilables, también tanto a la historia interna como a la historia externa de la ciencia. Volviendo a nuestro ejemplo, podemos y debemos, por supuesto, mostrar cuáles son y cómo evolucionaron los derechos y garantías consagrados en nuestra Constitución, pero también cuáles fueron los sectores sociales y políticos en pugna cuyas negociaciones dieron lugar a esta norma y no a otra cualquiera en esta determinada situación histórica. Hay que destacar que uno de los principios fundamentales que informan el quehacer de aquéllos que intentamos elaborar una teoría crítica (el nombre puede parecer pretencioso, tal vez lo sea, pero en definitiva nos identifica y es útil a estos fines) es, fuertemente, el del antidogmatismo. Con esto quiero decir que en la medida en que nuestras apreciaciones intentan estar vinculadas a los procesos sociales en que se van gestando las normas, siempre cambiantes, y son sometidas a una verificación interdisciplinaria, así como a constante crítica, es obvio que también están abiertas no sólo a nuestros propios cuestionamientos sino también a los cuestionamientos de los colegas. La verdad no sólo tiene un carácter fuertemente consensual sino que además se va modificando, no es un puerto seguro al que llegamos para quedamos allí sino uno nuevo, para luego, cuando sea necesario, emprender otra travesía que nos lleve a uno mejor. Asimismo, cabe destacar que lo más significativo que se produce en el país en lo que muchos individualizaron como Criminología Crítica, si bien es manifiesta la intención de sus cultores de abandonar esta denominación por la más abarcativa de Control Social, que se propone un objetivo claro y político como es la disminución de los espacios de control dentro del Estado Democrático de Derecho, el desenmascaramiento de cómo se ejerce el poder, hasta dónde, por qué conexiones y hasta qué instancias de jerarquía, de control, de vigilancia, de prohibiciones y de sujeciones, así también como la vigilancia de los abusos del Estado, rescatando bajo la forma de objeto de estudio de esta nueva disciplina, los pasados y presentes métodos de exterminio de la diferencia, la disidencia y la marginalidad, se ha desarrollado en el mismo horizonte epistemológico que la Teoría Crítica, y dentro de una concepción jurídica semejante a la que sostienen sus adherentes, compartiendo en muchos casos los mismos espacios de trabajo además de similares filiaciones teóricas, entendiendo por mi parte que sin duda contribuyen a explicarse mutuamente. Cabe señalar en esta línea las revistas «No hay derecho» y «Delito y sociedad», que se publican en la ciudad de Buenos Aires, y a la colección de la Editorial Juris de Rosario sobre Criminología Crítica y Control Social. Y finalmente, quiero decir que quienes venimos trabajando desde sus inicios en esta vertiente, también hemos trabajado, cada uno en su ámbito, en la efectiva defensa de los derechos humanos, no sólo cuando éstos comenzaron a ser teorizados por las más diversas corrientes teóricas, sino incluso anteriormente, cuando en esta defensa firme corríamos el riesgo de que nos fuera la vida. Esta afirmación que puede parecer extemporánea no es ociosa, y no lo es porque entiendo que estaba ligada una concepción de lo jurídico que intentaba no sólo ser transformadora, sino también unir aquello que se sostenía desde la teoría, con una práctica lo más acorde posible, pese a los evidentes peligros que entrañaba. No se trataba solamente de teorizar sobre la justicia o cómo ésta se manifestaba en las normas, sino también de ponerse del lado de aquéllos que habían sido sometidos a las incalificables injusticias de la desaparición, la tortura, la muerte, la falta de debido proceso, la ausencia de las más elementales garantías constitucionales. Esto también marca un punto de confluencia en la teoría. Y aunque se saluda alborozadamente la atención que le prestaron a la cuestión de los derechos humanos, todos y cada uno de los jusfilósofos que así lo hicieron, posteriormente, siempre quedará la duda sobre si esa tardía preocupación se debió más a un oportunismo acorde con los tiempos políticos que se sucedieron, que a una efectiva preocupación por el tema, que si de alguna disciplina no podía decididamente estar ausente, era del derecho, más que de ninguna otra. Paso seguidamente a describir brevemente las elaboraciones y los aportes realizados en cada uno de los núcleos temáticos que se mencionaban al comienzo de este trabajo.
1. Encuadre epistemológico Siguiendo los lineamientos marcados por Enrique Marí en sus textos «Neopositivismo e Ideología» y «Elementos de Epistemología Comparada» y por Juan Carlos Gardella en «Sobre la epistemología jurídica», obras a las que debe agregarse la de Claudio Martyniuk «Positivismo, hermenéutica y teoría de los sistemas», diremos que la teoría crítica tiene una filiación materialista que atiende a la consideración del objeto de la ciencia del derecho en su proceso de producción y no como producto ya terminado, teniendo en cuenta cómo la ideología y el poder se manifiestan en su constitución y atendiendo a los cuatro principios básicos que distinguen, prima facie, a la epistemología materialista de la anglosajona, a saber: a) las relaciones entre ciencia e ideología b) la consideración de la matemática como una teoría (epistemológica materialista) y no como un lenguaje, como lo hace la epistemología anglosajona c) la cuestión del problema científico y filosófico de la verdad d) el modelo de epistemología recortado sobre las ciencias físico naturales y formales (anglosajones) o sobre las ciencias sociales (materialista). Distinciones éstas que nos llevarán a poner en la base de la epistemología jurídica crítica, entre otros, a los siguientes presupuestos: A- El origen de las doctrinas B- Su núcleo ideológico C- La articulación de su contenido con la base material que las sustenta D- Las matrices sociológicas de los modelos teóricos E- Las propias leyes del movimiento real de las estructuras sociales y políticas F- Una consideración crítica del objeto de esta ciencia, que uniendo el estudio «interno» al «externo», sea que se entienda esta distinción en el sentido que la desarrolla Poulantzas, o bien complementándola con la que hace Kuhn entre historia interna e historia externa de la ciencia, permita un análisis que evite la reproducción acrítica de lo dado. Precisamente desde la vinculación que se hace entre el producto norma jurídica y sus mecanismos de conformación insertos en lo social, se apunta a una crítica que pueda, en su caso, ser transformadora de lo existente desde una metapositividad jurídica, ya que no se considera a lo jurídico como agotado en lo positivo. Es obvio que para los críticos, (si nos atenemos a la clásica distinción entre dogmática jurídica, sociología jurídica y política jurídica), no es el de la dogmática el paradigma de «ciencia normal», dicho esto en términos kuhnianos, sino una adecuada integración de estas tres instancias que en ningún caso habrán de entenderse en términos metafísicos ni propios de una racionalidad idealista. Y siempre con el auxilio de las otras ciencias sociales que predominan en cada una de estas áreas, por ello el principio de la interdisciplina al que ya se aludiera precedentemente. Por eso E. Marí afirma, refiriéndose a la lógica deóntica, que la misma expresa una marcada función indicativa pero partiendo de una reflexión incapaz de articular el fenómeno lingüístico (el contenido formal de las directivas) con la compleja textura de los hechos sociales, desatendiendo el fenómeno ideológico tanto por el lado de su presencia en el objeto real, como por el lado de su reproducción en el objeto de conocimiento. En este sentido a la lógica moderna debe reconocérsele su valor, en cuanto analítica, así como sus límites, en cuanto su dominio no se extiende a una parte fundamental del proceso de formación del objeto científico, cuál es el trasvasamiento del nivel jurídico al económico social, en qué se inserta, y dónde opera la lógica dialéctica. La función de la ciencia social es captar al objeto real en su nacimiento y en sus complejas relaciones, articuladas dentro de un todo complejo estructurado, que es la formación económico social. Y la identificación de la ideología no se produce sino desde el campo de la ciencia, que, por supuesto, no es ni puede ser neutral, mucho menos cuando se trata de una ciencia que afecta tan decididamente la conducta y la vida toda de las personas como sucede con el derecho. Los métodos que se agotan en una mera descripción pasiva del objeto, tienden a apartarse cada vez más del objeto real a medida que muestran, en crecientes grados de aparente fidelidad, las líneas visibles del mecanismo social vigente. Al prescindir de la ideología, elemento que impregna tanto el universo histórico social como el discurso que lo reproduce, estos métodos no siguen el movimiento total y real de la sociedad y de sus formaciones, mostrando de esa manera un objeto, cuanto menos, incompleto.
2. Consideraciones acerca del sujeto El sujeto que menta la ley, es en realidad el sujeto moderno, cartesiano, absolutamente racional, dueño de su voluntad, centro del conocimiento, donde, como dice Foucault, hace eclosión la verdad. El aporte de ciertas disciplinas como la lingüística, el psicoanálisis o el materialismo histórico en algunas de sus versiones de este siglo, nos muestra por el contrario que el sujeto no es un hombre libre absolutamente dueño de su voluntad y de sus acciones. Se trata en realidad de un sujeto descentrado, de un sujeto sujetado, (le «sujet assujeti» al decir de los franceses), que lo está por las estructuras lingüísticas a las que adviene cuando ya se encuentran conformadas, por los procesos históricos de los que sólo o fundamentalmente es una especie de portador (träger) y por las instancias que emanan de su inconsciente, que no conoce en su totalidad y que no siempre puede manejar. Este sujeto que no sólo lleva una carga de alienación en el sentido que Marx le daba al término, sino que además es tan vulnerable a sí mismo y a la ley, debido a estas sujeciones que acabamos de mencionar, y que fueran desarrolladas fundamentalmente a partir de las elaboraciones de Saussure, Freud y Althusser, carga con una impronta que no es precisamente la que supone la ley ni el discurso jurídico que de ella emana. Así, el sujeto de derecho, uno de los conceptos jurídicos fundamentales alrededor del cual se estructura y organiza todo el derecho moderno, como si fuera en realidad preexistente a su interpelación y constitución por las palabras de la ley, no deja de ser una categoría histórica propia de la modernidad, tanto como lo son las cualidades que se le atribuyen (libertad, autonomía) sin reparar que, como dice Alicia Ruiz, «la «humanidad», la «vida humana», lo «humano», el «hombre», no son realidades dadas de una vez y para siempre, que se traducen en conceptos generales y abstractos, sino que son definiciones culturales que adquieren significación en tanto están contextuadas». En todo caso, son conceptos construidos y no dados de antemano, a los que no sólo cabe descubrir, sino a los que cabe desmontar para averiguar cómo se han constituido y como funcionan. Estas presuposiciones igualadoras no se hacen cargo ni de las diferencias ni de las deficiencias de esa concepción moderna del sujeto, organizan las conductas de los hombres como si ellos fueran aquello que no son, e impiden la emergencia de las diferencias. Traen como directa consecuencia la elaboración de ficciones que puedan sustentar esta concepción y hacer operativo el funcionamiento del derecho, y en este «como si» de las personas y las cosas que se sabe que es de otra manera pero que no se asume como categoría a tener en cuenta, la ficción termina imponiéndose sobre la realidad de las personas como si fuera la propia realidad. Detrás del «buen padre de familia», del «heredero», del «menor de edad», de la «mujer casada», etc., queda eludido el orden de lo simbólico que preexiste al sujeto, fijándole posiciones, deseos, frustraciones y proyectos que él cree obra y producto de sí mismo y de los que se siente dueño, en esa ilusión de autonomía y de libertad que le oculta que el mundo externo, a través de las relaciones sociales y su peculiar distribución del poder, tiene su propia estructura de organización que de alguna manera lo determina. Al mismo tiempo que se produce esta situación de no reconocimiento de las diferencias, se ejerce desde el poder una acción de solicitación de los inconscientes, de manipulación de las voluntades, tal como es descrita por Pierre Legender en «El amor del censor», donde el amor al poder, el deseo del amo, determinan en los súbditos conductas y acatamientos, y explican con una mayor riqueza dónde residen los mecanismos que posibilitan a las normas ser eficaces, así como tener vigencia. Esta vinculación a la que se alude, de la vigencia con el consenso así como de la eficacia con la obediencia, necesaria, conocida y aceptada por la teoría general del derecho, puede ser entonces, además, pensada desde otro ángulo, a partir de la consideración del orden simbólico como matriz fundamental del comportamiento social, y de las estructuraciones de lo imaginario como red compleja de representaciones engendradas en el seno mismo de las prácticas sociales, las que actuarían como indicadores del consenso que el orden jurídico genera en aquéllos a quienes debe ser aplicado, y consecuentemente, de su eficacia en orden al cumplimiento voluntario del mismo, ya que no sólo la coacción implícita en el orden de la ley explica su cumplimiento. La fuerza, que muchas veces es violencia, el «amor al amo», la autorepresión, la sublimación de los deseos, todo forma un entramado de compleja aprehensión que vincula, en este sentido, al derecho con el discurso de la moral y de la ética y que lo convierte, además, en un discurso constituyente de los sujetos. La ley forma parte de este montaje a través de su pretensión igualadora, y en tanto y en cuanto interpela a los sujetos como si fueran todos iguales, tiene una función de constitución de los mismos, en ese intersticio de la dualidad que opera como mecanismo que los somete al cumplimiento, y que al mismo tiempo garantiza su vigencia. Desde una concepción del sujeto como la que sucintamente se acaba de describir, la Teoría Crítica ha intentado desmontar las ficciones de libertad, autonomía e igualdad que tanto han servido para liberar como para oprimir, en tanto y en cuanto han pretendido una universalización a todas luces insustentable. Sin contar que en todos estos casos estamos hablando, de todas maneras, de un sujeto moderno aunque no lo sea en términos rigurosamente cartesianos. Éste ya no tan nuevo horizonte de la posmodemidad, que para algunos ya ha pasado y para otros de hace más evidente que nunca, así como los fenómenos de exclusión social que se están dando con diferentes características a escala mundial, pueden sin duda traer nuevas tendencias o nuevos enfoques en la cuestión de la subjetividad que en su caso habrá que investigar.
3. Sobre el discurso jurídico Otro de los temas que más desarrollo ha tenido entre quienes nos adherimos a esta corriente en Argentina, es el que se relaciona con el discurso jurídico. Enrique Marí, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, y quien esto escribe han trabajado la cuestión, desde distintos abordajes que incluyen la lingüística saussuriana y sus actualizaciones, los desarrollos de Foucault, las elaboraciones de Eliseo Verón sobre semiosis social, entre otros. El primer libro que se publica en nuestro país con trabajos de alguno de los autores anteriormente mencionados, como novedoso espacio en el orden de la teoría del derecho, por la editorial Hachette, lleva como título, precisamente, «El Discurso Jurídico» y data del año 1982.
Ello no significa atribuirse un patrimonio exclusivo en la consideración de lo jurídico, no sólo porque algunas de las tesis que se expondrán ya han sido sostenidas por juristas que no se reconocen a sí mismos como críticos, y de hecho, no lo son, sino también porque algunas de estas tesis han sido corroboradas con el paso del tiempo y hoy, de alguna manera, forman una especie de patrimonio común de quienes intentan ver al derecho tal cual es y funciona, antes que como idealmente se quiere presentar. Para ir a un ejemplo reciente y de significativa trascendencia para la vida política e institucional de cualquier país, nadie que conozca el proceso de gestación de la reforma constitucional del año 1994 en Argentina, puede ignorar cómo se jugaron en ella las cuestiones de poder y de qué manera se hicieron evidentes las dimensiones políticas e ideológicas que configuraron la reforma, y cómo aún hoy siguen pesando en la producción de otras normas jurídicas que deberían ser su consecuencia, como sucede con la ley que debe organizar y poner en funcionamiento el Consejo de la Magistratura. Sería ingenuo pretender que sólo se tuvo en cuenta el interés general, o altas consideraciones de justicia, y peor aún sería apartar estas cuestiones de la consideración del objeto en atención a una pretendida pureza que no existe ni siquiera en el laboratorio del científico. De las negociaciones previas y concomitantes que febrilmente se sucedieron, donde se pusieron en juego todas estas dimensiones, nacieron y se configuraron normas fundamentales para la vida de la Nación, y si bien esto es una verdad de Perogrullo, separar estas instancias de producción de las normas de la consideración de las normas mismas, sería para nosotros escindir al objeto mismo para quedarnos con lo que más nos conforma o mejor se ajusta a la idea previa que tenemos del derecho, sin poder llegar a poder decir acabadamente qué cosa es el derecho. Para decirlo en términos de Poulantzas, se trata de atender tanto al estudio «interno» como al estudio «externo» del objeto científico, o como diría Kuhn, si bien no son conceptos asimilables, también tanto a la historia interna como a la historia externa de la ciencia. Volviendo a nuestro ejemplo, podemos y debemos, por supuesto, mostrar cuáles son y cómo evolucionaron los derechos y garantías consagrados en nuestra Constitución, pero también cuáles fueron los sectores sociales y políticos en pugna cuyas negociaciones dieron lugar a esta norma y no a otra cualquiera en esta determinada situación histórica. Hay que destacar que uno de los principios fundamentales que informan el quehacer de aquéllos que intentamos elaborar una teoría crítica (el nombre puede parecer pretencioso, tal vez lo sea, pero en definitiva nos identifica y es útil a estos fines) es, fuertemente, el del antidogmatismo. Con esto quiero decir que en la medida en que nuestras apreciaciones intentan estar vinculadas a los procesos sociales en que se van gestando las normas, siempre cambiantes, y son sometidas a una verificación interdisciplinaria, así como a constante crítica, es obvio que también están abiertas no sólo a nuestros propios cuestionamientos sino también a los cuestionamientos de los colegas. La verdad no sólo tiene un carácter fuertemente consensual sino que además se va modificando, no es un puerto seguro al que llegamos para quedamos allí sino uno nuevo, para luego, cuando sea necesario, emprender otra travesía que nos lleve a uno mejor. Asimismo, cabe destacar que lo más significativo que se produce en el país en lo que muchos individualizaron como Criminología Crítica, si bien es manifiesta la intención de sus cultores de abandonar esta denominación por la más abarcativa de Control Social, que se propone un objetivo claro y político como es la disminución de los espacios de control dentro del Estado Democrático de Derecho, el desenmascaramiento de cómo se ejerce el poder, hasta dónde, por qué conexiones y hasta qué instancias de jerarquía, de control, de vigilancia, de prohibiciones y de sujeciones, así también como la vigilancia de los abusos del Estado, rescatando bajo la forma de objeto de estudio de esta nueva disciplina, los pasados y presentes métodos de exterminio de la diferencia, la disidencia y la marginalidad, se ha desarrollado en el mismo horizonte epistemológico que la Teoría Crítica, y dentro de una concepción jurídica semejante a la que sostienen sus adherentes, compartiendo en muchos casos los mismos espacios de trabajo además de similares filiaciones teóricas, entendiendo por mi parte que sin duda contribuyen a explicarse mutuamente. Cabe señalar en esta línea las revistas «No hay derecho» y «Delito y sociedad», que se publican en la ciudad de Buenos Aires, y a la colección de la Editorial Juris de Rosario sobre Criminología Crítica y Control Social. Y finalmente, quiero decir que quienes venimos trabajando desde sus inicios en esta vertiente, también hemos trabajado, cada uno en su ámbito, en la efectiva defensa de los derechos humanos, no sólo cuando éstos comenzaron a ser teorizados por las más diversas corrientes teóricas, sino incluso anteriormente, cuando en esta defensa firme corríamos el riesgo de que nos fuera la vida. Esta afirmación que puede parecer extemporánea no es ociosa, y no lo es porque entiendo que estaba ligada una concepción de lo jurídico que intentaba no sólo ser transformadora, sino también unir aquello que se sostenía desde la teoría, con una práctica lo más acorde posible, pese a los evidentes peligros que entrañaba. No se trataba solamente de teorizar sobre la justicia o cómo ésta se manifestaba en las normas, sino también de ponerse del lado de aquéllos que habían sido sometidos a las incalificables injusticias de la desaparición, la tortura, la muerte, la falta de debido proceso, la ausencia de las más elementales garantías constitucionales. Esto también marca un punto de confluencia en la teoría. Y aunque se saluda alborozadamente la atención que le prestaron a la cuestión de los derechos humanos, todos y cada uno de los jusfilósofos que así lo hicieron, posteriormente, siempre quedará la duda sobre si esa tardía preocupación se debió más a un oportunismo acorde con los tiempos políticos que se sucedieron, que a una efectiva preocupación por el tema, que si de alguna disciplina no podía decididamente estar ausente, era del derecho, más que de ninguna otra. Paso seguidamente a describir brevemente las elaboraciones y los aportes realizados en cada uno de los núcleos temáticos que se mencionaban al comienzo de este trabajo.
1. Encuadre epistemológico Siguiendo los lineamientos marcados por Enrique Marí en sus textos «Neopositivismo e Ideología» y «Elementos de Epistemología Comparada» y por Juan Carlos Gardella en «Sobre la epistemología jurídica», obras a las que debe agregarse la de Claudio Martyniuk «Positivismo, hermenéutica y teoría de los sistemas», diremos que la teoría crítica tiene una filiación materialista que atiende a la consideración del objeto de la ciencia del derecho en su proceso de producción y no como producto ya terminado, teniendo en cuenta cómo la ideología y el poder se manifiestan en su constitución y atendiendo a los cuatro principios básicos que distinguen, prima facie, a la epistemología materialista de la anglosajona, a saber: a) las relaciones entre ciencia e ideología b) la consideración de la matemática como una teoría (epistemológica materialista) y no como un lenguaje, como lo hace la epistemología anglosajona c) la cuestión del problema científico y filosófico de la verdad d) el modelo de epistemología recortado sobre las ciencias físico naturales y formales (anglosajones) o sobre las ciencias sociales (materialista). Distinciones éstas que nos llevarán a poner en la base de la epistemología jurídica crítica, entre otros, a los siguientes presupuestos: A- El origen de las doctrinas B- Su núcleo ideológico C- La articulación de su contenido con la base material que las sustenta D- Las matrices sociológicas de los modelos teóricos E- Las propias leyes del movimiento real de las estructuras sociales y políticas F- Una consideración crítica del objeto de esta ciencia, que uniendo el estudio «interno» al «externo», sea que se entienda esta distinción en el sentido que la desarrolla Poulantzas, o bien complementándola con la que hace Kuhn entre historia interna e historia externa de la ciencia, permita un análisis que evite la reproducción acrítica de lo dado. Precisamente desde la vinculación que se hace entre el producto norma jurídica y sus mecanismos de conformación insertos en lo social, se apunta a una crítica que pueda, en su caso, ser transformadora de lo existente desde una metapositividad jurídica, ya que no se considera a lo jurídico como agotado en lo positivo. Es obvio que para los críticos, (si nos atenemos a la clásica distinción entre dogmática jurídica, sociología jurídica y política jurídica), no es el de la dogmática el paradigma de «ciencia normal», dicho esto en términos kuhnianos, sino una adecuada integración de estas tres instancias que en ningún caso habrán de entenderse en términos metafísicos ni propios de una racionalidad idealista. Y siempre con el auxilio de las otras ciencias sociales que predominan en cada una de estas áreas, por ello el principio de la interdisciplina al que ya se aludiera precedentemente. Por eso E. Marí afirma, refiriéndose a la lógica deóntica, que la misma expresa una marcada función indicativa pero partiendo de una reflexión incapaz de articular el fenómeno lingüístico (el contenido formal de las directivas) con la compleja textura de los hechos sociales, desatendiendo el fenómeno ideológico tanto por el lado de su presencia en el objeto real, como por el lado de su reproducción en el objeto de conocimiento. En este sentido a la lógica moderna debe reconocérsele su valor, en cuanto analítica, así como sus límites, en cuanto su dominio no se extiende a una parte fundamental del proceso de formación del objeto científico, cuál es el trasvasamiento del nivel jurídico al económico social, en qué se inserta, y dónde opera la lógica dialéctica. La función de la ciencia social es captar al objeto real en su nacimiento y en sus complejas relaciones, articuladas dentro de un todo complejo estructurado, que es la formación económico social. Y la identificación de la ideología no se produce sino desde el campo de la ciencia, que, por supuesto, no es ni puede ser neutral, mucho menos cuando se trata de una ciencia que afecta tan decididamente la conducta y la vida toda de las personas como sucede con el derecho. Los métodos que se agotan en una mera descripción pasiva del objeto, tienden a apartarse cada vez más del objeto real a medida que muestran, en crecientes grados de aparente fidelidad, las líneas visibles del mecanismo social vigente. Al prescindir de la ideología, elemento que impregna tanto el universo histórico social como el discurso que lo reproduce, estos métodos no siguen el movimiento total y real de la sociedad y de sus formaciones, mostrando de esa manera un objeto, cuanto menos, incompleto.
2. Consideraciones acerca del sujeto El sujeto que menta la ley, es en realidad el sujeto moderno, cartesiano, absolutamente racional, dueño de su voluntad, centro del conocimiento, donde, como dice Foucault, hace eclosión la verdad. El aporte de ciertas disciplinas como la lingüística, el psicoanálisis o el materialismo histórico en algunas de sus versiones de este siglo, nos muestra por el contrario que el sujeto no es un hombre libre absolutamente dueño de su voluntad y de sus acciones. Se trata en realidad de un sujeto descentrado, de un sujeto sujetado, (le «sujet assujeti» al decir de los franceses), que lo está por las estructuras lingüísticas a las que adviene cuando ya se encuentran conformadas, por los procesos históricos de los que sólo o fundamentalmente es una especie de portador (träger) y por las instancias que emanan de su inconsciente, que no conoce en su totalidad y que no siempre puede manejar. Este sujeto que no sólo lleva una carga de alienación en el sentido que Marx le daba al término, sino que además es tan vulnerable a sí mismo y a la ley, debido a estas sujeciones que acabamos de mencionar, y que fueran desarrolladas fundamentalmente a partir de las elaboraciones de Saussure, Freud y Althusser, carga con una impronta que no es precisamente la que supone la ley ni el discurso jurídico que de ella emana. Así, el sujeto de derecho, uno de los conceptos jurídicos fundamentales alrededor del cual se estructura y organiza todo el derecho moderno, como si fuera en realidad preexistente a su interpelación y constitución por las palabras de la ley, no deja de ser una categoría histórica propia de la modernidad, tanto como lo son las cualidades que se le atribuyen (libertad, autonomía) sin reparar que, como dice Alicia Ruiz, «la «humanidad», la «vida humana», lo «humano», el «hombre», no son realidades dadas de una vez y para siempre, que se traducen en conceptos generales y abstractos, sino que son definiciones culturales que adquieren significación en tanto están contextuadas». En todo caso, son conceptos construidos y no dados de antemano, a los que no sólo cabe descubrir, sino a los que cabe desmontar para averiguar cómo se han constituido y como funcionan. Estas presuposiciones igualadoras no se hacen cargo ni de las diferencias ni de las deficiencias de esa concepción moderna del sujeto, organizan las conductas de los hombres como si ellos fueran aquello que no son, e impiden la emergencia de las diferencias. Traen como directa consecuencia la elaboración de ficciones que puedan sustentar esta concepción y hacer operativo el funcionamiento del derecho, y en este «como si» de las personas y las cosas que se sabe que es de otra manera pero que no se asume como categoría a tener en cuenta, la ficción termina imponiéndose sobre la realidad de las personas como si fuera la propia realidad. Detrás del «buen padre de familia», del «heredero», del «menor de edad», de la «mujer casada», etc., queda eludido el orden de lo simbólico que preexiste al sujeto, fijándole posiciones, deseos, frustraciones y proyectos que él cree obra y producto de sí mismo y de los que se siente dueño, en esa ilusión de autonomía y de libertad que le oculta que el mundo externo, a través de las relaciones sociales y su peculiar distribución del poder, tiene su propia estructura de organización que de alguna manera lo determina. Al mismo tiempo que se produce esta situación de no reconocimiento de las diferencias, se ejerce desde el poder una acción de solicitación de los inconscientes, de manipulación de las voluntades, tal como es descrita por Pierre Legender en «El amor del censor», donde el amor al poder, el deseo del amo, determinan en los súbditos conductas y acatamientos, y explican con una mayor riqueza dónde residen los mecanismos que posibilitan a las normas ser eficaces, así como tener vigencia. Esta vinculación a la que se alude, de la vigencia con el consenso así como de la eficacia con la obediencia, necesaria, conocida y aceptada por la teoría general del derecho, puede ser entonces, además, pensada desde otro ángulo, a partir de la consideración del orden simbólico como matriz fundamental del comportamiento social, y de las estructuraciones de lo imaginario como red compleja de representaciones engendradas en el seno mismo de las prácticas sociales, las que actuarían como indicadores del consenso que el orden jurídico genera en aquéllos a quienes debe ser aplicado, y consecuentemente, de su eficacia en orden al cumplimiento voluntario del mismo, ya que no sólo la coacción implícita en el orden de la ley explica su cumplimiento. La fuerza, que muchas veces es violencia, el «amor al amo», la autorepresión, la sublimación de los deseos, todo forma un entramado de compleja aprehensión que vincula, en este sentido, al derecho con el discurso de la moral y de la ética y que lo convierte, además, en un discurso constituyente de los sujetos. La ley forma parte de este montaje a través de su pretensión igualadora, y en tanto y en cuanto interpela a los sujetos como si fueran todos iguales, tiene una función de constitución de los mismos, en ese intersticio de la dualidad que opera como mecanismo que los somete al cumplimiento, y que al mismo tiempo garantiza su vigencia. Desde una concepción del sujeto como la que sucintamente se acaba de describir, la Teoría Crítica ha intentado desmontar las ficciones de libertad, autonomía e igualdad que tanto han servido para liberar como para oprimir, en tanto y en cuanto han pretendido una universalización a todas luces insustentable. Sin contar que en todos estos casos estamos hablando, de todas maneras, de un sujeto moderno aunque no lo sea en términos rigurosamente cartesianos. Éste ya no tan nuevo horizonte de la posmodemidad, que para algunos ya ha pasado y para otros de hace más evidente que nunca, así como los fenómenos de exclusión social que se están dando con diferentes características a escala mundial, pueden sin duda traer nuevas tendencias o nuevos enfoques en la cuestión de la subjetividad que en su caso habrá que investigar.
3. Sobre el discurso jurídico Otro de los temas que más desarrollo ha tenido entre quienes nos adherimos a esta corriente en Argentina, es el que se relaciona con el discurso jurídico. Enrique Marí, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, y quien esto escribe han trabajado la cuestión, desde distintos abordajes que incluyen la lingüística saussuriana y sus actualizaciones, los desarrollos de Foucault, las elaboraciones de Eliseo Verón sobre semiosis social, entre otros. El primer libro que se publica en nuestro país con trabajos de alguno de los autores anteriormente mencionados, como novedoso espacio en el orden de la teoría del derecho, por la editorial Hachette, lleva como título, precisamente, «El Discurso Jurídico» y data del año 1982.
Frente a las teorías de la argumentación jurídica que tanto auge han tenido en la segunda mitad del presente siglo, y que se refieren fundamentalmente a cuestiones de carácter procedimental como garantía de decisiones sustentables por la mayoría, la teoría crítica trabaja con una noción de discurso que pone en primer plano su materialidad así como su carácter de productor de sentido social, al mismo tiempo que es producto de ese sentido social, y que piensa al discurso jurídico como estrategia en la ardua tarea de distribuir o consolidar el poder. Así, mientras por una parte se trata de un discurso oscuro, críptico y muchas veces enmascarador, por la otra se maneja con una teoría comunicacional clásica, aquélla que supone que habiendo un código común, un emisor y un receptor, en tanto y en cuanto no existan interferencias en el canal de transmisión, todos los mensajes llegan a destino (la ley se presupone conocida por todos), como si no estuviera en su corazón mismo una permanente articulación con los mitos y ficciones que lo hacen operativo, como si la regla en la sociedad no fuera la opacidad y como si todos los mensajes fueran unívocos en vez de llevar en sí una multiplicidad de efectos posibles. El discurso jurídico, en cuanto organizador de conductas, no tiene como propósito primario reflejar la realidad sino configurarla, en la medida en que el derecho no es sólo un instrumento de comunicación sino, fundamentalmente, un instrumento de control social. En este aspecto, desde la teoría crítica se ha insistido en poner atención sobre aquello que está silenciado en el discurso, ya que lo simbólico ocupa su lugar para disimular o esconder el verdadero conflicto que no está allí, ya que por esa operación de desplazamiento puede verse cómo el sentido no siempre opera en dependencia lógica con las estructuras del sistema lingüístico, lo que nos exige poner nuestra atención en aquello que no está dicho en el discurso, o sea, dar curso a una función inversa a la del dogmatismo, que exige que sean dichas las palabras que deben decirse y no otras, porque el sentido ritualista, y antiguamente mágico, de lo dicho, así lo exige, so pena de no producir los efectos deseados como sucedía por ejemplo con ciertos actos jurídicos formales del Derecho Romano. Así el Derecho es entendido como una formación discursiva, como una red semiótica o red significante, que en tanto materia significante, produce sentido social y es producido por él, teniendo siempre en cuenta que el proceso de producción de sentido se vincula a los mecanismos de base del funcionamiento social, recibiendo de éste múltiples restricciones, y donde existen dos dimensiones insoslayables para el análisis como lo son la ideología y el poder. Pocos sectores de la realidad como el derecho cumplen tan acabadamente esta función de transformación de operaciones discursivas, de alguna manera teóricas, en operaciones no discursivas de naturaleza práctica, en la medida en que el discurso jurídico está siempre suponiendo o exigiendo una determinada conducta externa, sea de acción u omisión, un determinado comportamiento directamente ligado a consecuencias también determinadas. Es importante destacar en este punto lo que afirma Verón en orden a la construcción de una teoría del sentido como dependiente de un sistema productivo, teniendo en cuenta que un sistema productivo está constituido por una articulación entre producción, circulación y consumo, ya que ello saca al derecho de los textos colocándolo dentro de los hechos, dentro de la compleja red de significaciones y comportamientos anudados que configuran este sentido social jurídico, ya que el derecho, al promover o desalentar determinadas conductas de los sujetos, inviste de significación todos sus actos. El concepto de circulación designa precisamente el proceso a través del cual el sistema de relaciones entre condiciones de producción y condiciones de recepción es, a su vez, producido socialmente. «Circulación es el nombre del conjunto de mecanismos que forman parte del sistema productivo, que definen las relaciones entre gramática de producción y gramática de reconocimiento, para un discurso o un tipo de discurso dado». Situaciones éstas que en el discurso jurídico están perfectamente tematizadas y delimitadas por los mecanismos de elaboración, sanción y publicación de las leyes, normalmente establecidas en los textos constitucionales. «La historia de un texto, o de un conjunto de ellos, consiste en un proceso de alteraciones sistemáticas, a lo largo del tiempo histórico, del sistema de relaciones entre gramática de producción y gramática de reconocimiento «(Las citas son del texto «Semiosis Social» de Eliseo Verón). No otra cosa es la labor de interpretación de la ley que hacen permanentemente sus operadores (fundamentalmente los jueces, pero también los doctrinarios, los litigantes, los legisladores) en la permanente reconstrucción del sistema jurídico que permita que leyes («textos») ya fijas, cristalizadas, sancionadas, siempre iguales a sí mismas, puedan adaptarse a los tiempos y situaciones siempre cambiantes que se someten a su arbitrio.
4. La comprensión del derecho El tema de la opacidad del derecho, que está íntimamente relacionado con el de la comprensión del derecho, ha sido trabajado por Carlos Cárcova en un excelente artículo donde da cuenta de que existe una opacidad de lo jurídico que no siempre permite comprender a los hombres el sentido de sus actos en cuanto abarcados por la ley. «El derecho, que actúa como una lógica de la vida social, como un libreto, como una partitura, paradójicamente no es conocido o no es comprendido por los actores en escena... Los hombres son aprehendidos por el derecho aún antes de nacer y por intermedio del derecho sus voluntades adquieren ultraactividad, produciendo consecuencias aún después de la muerte. El derecho organiza, sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de producción, relaciones de subordinación, de apropiación de los bienes». Este fenómeno de desconocimiento o de no comprensión que varía de individuo en individuo pero que está presente en todos porque no todos, ni aun los juristas, conocemos todo el derecho, más se acentúa cuanto más se desciende en la escala social. Por ello, el desconocimiento es planteado como un subproducto de la anomia y de la marginación social, fenómenos ambos que, al menos en nuestra sociedad, van en incremento por situaciones puntuales sobre las que no vale la pena abundar, entre ellas la falta de empleo y de contención social, la corrupción generalizada, la falta de confianza en las instituciones y en los gobernantes, etc., si bien, «En el otro extremo de la realidad, esa fuente del desconocimiento resultaría de la complejidad de los procesos simbólicos que operan en las sociedades altamente desarrolladas y, consiguientemente, con un también alto nivel de integración. En efecto, la interacción de los hombres es allí, cada día, más sofisticada. Acude a mecanismos de comunicación simbólica y a procesos de alto grado de abstracción, asentados en prácticas materiales especialmente tecnificadas.» Éste no sería en realidad un efecto no deseado, propio de la indudable complejidad de las sociedades contemporáneas y del subsistema jurídico en particular, si bien el desconocimiento se encuentra mediado por esta complejidad. El autor lo ve más bien como una demanda tendiente a escamotear el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos, con la finalidad de reproducir los mecanismos de la dominación social, en el mismo sentido que también la ideología proporciona una visión que es más bien una representación necesariamente deformada de las relaciones que los hombres tienen con sus condiciones materiales de vida y entre sí, antes que la percepción real de esas relaciones. No es éste un problema menor en tanto y en cuanto contribuye a la manipulación de los sujetos, a la consolidación de aquéllos que ejercen el poder, y a la indefensión de los súbditos. No es tampoco un problema ajeno a la teoría general del derecho en la medida en que de alguna manera contribuye a su operatividad, así como a sus formas de aplicación, donde desde el derecho positivo se supone una ley conocida por todos, mientras que en verdad es desconocida por la mayoría, hecho que los operadores jurídicos saben muy bien, aunque no forme parte de sus teorizaciones y de sus prácticas habituales.
4. La comprensión del derecho El tema de la opacidad del derecho, que está íntimamente relacionado con el de la comprensión del derecho, ha sido trabajado por Carlos Cárcova en un excelente artículo donde da cuenta de que existe una opacidad de lo jurídico que no siempre permite comprender a los hombres el sentido de sus actos en cuanto abarcados por la ley. «El derecho, que actúa como una lógica de la vida social, como un libreto, como una partitura, paradójicamente no es conocido o no es comprendido por los actores en escena... Los hombres son aprehendidos por el derecho aún antes de nacer y por intermedio del derecho sus voluntades adquieren ultraactividad, produciendo consecuencias aún después de la muerte. El derecho organiza, sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de producción, relaciones de subordinación, de apropiación de los bienes». Este fenómeno de desconocimiento o de no comprensión que varía de individuo en individuo pero que está presente en todos porque no todos, ni aun los juristas, conocemos todo el derecho, más se acentúa cuanto más se desciende en la escala social. Por ello, el desconocimiento es planteado como un subproducto de la anomia y de la marginación social, fenómenos ambos que, al menos en nuestra sociedad, van en incremento por situaciones puntuales sobre las que no vale la pena abundar, entre ellas la falta de empleo y de contención social, la corrupción generalizada, la falta de confianza en las instituciones y en los gobernantes, etc., si bien, «En el otro extremo de la realidad, esa fuente del desconocimiento resultaría de la complejidad de los procesos simbólicos que operan en las sociedades altamente desarrolladas y, consiguientemente, con un también alto nivel de integración. En efecto, la interacción de los hombres es allí, cada día, más sofisticada. Acude a mecanismos de comunicación simbólica y a procesos de alto grado de abstracción, asentados en prácticas materiales especialmente tecnificadas.» Éste no sería en realidad un efecto no deseado, propio de la indudable complejidad de las sociedades contemporáneas y del subsistema jurídico en particular, si bien el desconocimiento se encuentra mediado por esta complejidad. El autor lo ve más bien como una demanda tendiente a escamotear el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos, con la finalidad de reproducir los mecanismos de la dominación social, en el mismo sentido que también la ideología proporciona una visión que es más bien una representación necesariamente deformada de las relaciones que los hombres tienen con sus condiciones materiales de vida y entre sí, antes que la percepción real de esas relaciones. No es éste un problema menor en tanto y en cuanto contribuye a la manipulación de los sujetos, a la consolidación de aquéllos que ejercen el poder, y a la indefensión de los súbditos. No es tampoco un problema ajeno a la teoría general del derecho en la medida en que de alguna manera contribuye a su operatividad, así como a sus formas de aplicación, donde desde el derecho positivo se supone una ley conocida por todos, mientras que en verdad es desconocida por la mayoría, hecho que los operadores jurídicos saben muy bien, aunque no forme parte de sus teorizaciones y de sus prácticas habituales.
Frente a esta problemática deberían pensarse otras formas de distribución del saber de los juristas que promoviera un mayor conocimiento de las leyes, como medio de asegurar una mejor protección de los derechos, desacralizando el discurso de la ley, acercando sus contenidos a los súbditos a través de los diversos medios que hoy la tecnología pone a nuestro alcance, incluyendo los de comunicación masiva, y promoviendo la educación tanto general como específica, en la medida en que es el saber uno de los lugares claves desde los que se puede confrontar con el poder. Finalmente, tanto este autor como Roberto Bergalli, argentino radicado en España, dedicado fundamentalmente a temas de Control Social, (que no forma parte del grupo vernáculo de Teoría Crítica pero mantiene contactos con algunos de sus integrantes), han estudiado con cierto detenimiento las formas que adquiere la administración de justicia en Argentina y en Latinoamérica, así como las corrientes hermenéuticas dentro de las cuales los jueces se desenvuelven y fundamentan sus decisiones, atendiendo siempre a una seria deficiencia de juridicidad y a una acentuada intervención de la politicidad en el sentido más prosaico del término, o sea, atendiendo a las demandas y condicionamientos de los partidos y sectores políticos que posibilitaron el acceso de los jueces a su función. Sin dejar de reparar en la función política que éstos ejercen, en el sentido más amplio y noble de la palabra, los mecanismos de selección que aún no han sido modificados y que al presente generan grandes controversias en el seno del Poder Legislativo porque se ponen en juego decisivas instancias de poder, dan cuenta sin duda de dónde está uno de los nudos problemáticos de la cuestión, aún sin solucionar, diagnóstico en el que seguramente coinciden muchos colegas, más allá de su filiación jusfilosófica. Esta breve síntesis de lo desarrollado por la Teoría Crítica en Argentina en su corto lapso de vida, ha tratado de poner de manifiesto sus aportes más significativos, pero no agota su repertorio ni la orientación de sus preocupaciones teóricas. Se ha querido presentar a este Congreso lo más relevante de lo realizado hasta el presente, para conocimiento de quienes se interesen por la cuestión, así como para expresar que seguimos en esta dirección, con las reservas y las modificaciones del caso.
(*) Universidad Nacional de Rosario.
Artículo originariamente publicado en http://www.cervantesvirtual.com/obra/la-teora-crtica-en-la-argentina-0/
(*) Universidad Nacional de Rosario.
Artículo originariamente publicado en http://www.cervantesvirtual.com/obra/la-teora-crtica-en-la-argentina-0/
