En las últimas horas, el  Estado provincial interpuso una (nueva)  demanda contra Mendoza en el marco del histórico  y legítimo reclamo por el Río Atuel. Nos hemos ocupado arduamente del tema en este espacio. Eso nos convoca a problematizar conclusiones provisorias y actualizar una perplejidad fundamental: la posibilidad de que estemos ante un fabuloso delito contra el medio ambiente, extrañamente invisibilizado a lo largo de la historia, continuo, voluntario y perfectamente verificable.


Reiterando conceptos ya expresados en artículos e investigaciones propias previas, y complementando  las mismas con  insumos conceptuales y jurídicos dignos, al menos, de análisis y discusión, nos animamos a hacer este largo pero necesario planteo, tendiente a escrutar la viabilidad de una acción penal paralela a las vías judiciales intentadas hasta el momento. Y a pensar aquello que, como decía Heidegger, nos ha sido escamoteado pensar.

RESCENSIONES: Se trata en este caso de una situación histórica crucial que, provocada de manera deliberada por el accionar de intereses concentrados del capital bodeguero viñatero, defendido a lo largo de los años por los  Gobiernos de la Provincia de Mendoza, a pesar de que los mismos colisionen con los de pequeños productores del mismo Estado Provincial que han visto igualmente imposibilitado su acceso a un recurso escaso y vital como es el agua para riego y consumo humano, han causado una grave violación a Derechos Humanos Fundamentales de los pobladores de una vasta zona del oeste pampeano. La diversificación de la producción que se ha generado con el correr de los años, a costa del proceso de degradación ambiental citado, termina de redondear un panorama de estrategias asociativas en la utilización unilateral del recurso.
       El caso de Mendoza remite a una representación elocuente de un Estado con autonomía relativa; esto es, una burocracia institucional que formalmente dice representar los intereses del conjunto social,  pero que, en la práctica, reproduce un estado de cosas inequitativo e injusto y tutela las prerrogativas de los sectores internos más poderosos o de nuevas expresiones de producción alternativas, en tanto es capaz de producir semejante mengua en derechos.
       Estas políticas,  han impactado directamente durante largas décadas -y lo siguen haciendo- en el  medioambiente, el ecosistema y la ecología de la Provincia de La Pampa, Estado abajeño del Rio Atuel- Salado- Chadileuvú- Curacó, provocando además el quebranto de pequeñas economías regionales, la desertificación de una impresionante superficie de territorio y el desplazamiento de un importante número de migrantes y refugiados ambientales, analizados en el contexto particular de la región. “La población directamente afectada se localiza en los departamentos del oeste y centro de La Pampa. Si se analiza la dinámica de la evolución de su población surge que la regulación del regimen hidrológico y los cortes de la escorrentía iniciados a mediados del Siglo XX provocaron serios efectos demográficos que pusieron freno a su crecimiento (período 1947-1970) e inversamente, generaron fuertes diásporas de población que emigró sobre todo -y paradójicamente-, hacia las zonas dinamizadas de los oasis del sur mendocino. Otras áreas de recepción de la diáspora fueron las localizadas en el este de la provincia, que recibió un nuevo impulso luego de la creación de la estructura político-jurisdiccional, administrativa, educativa y comercial resultante de la provincialización del Territorio Nacional de La Pampa. A la vez, de no producirse cambios frente a la situación actual, se seguirán generando daños indirectos que afectarán la dinámica, la estructura y las condiciones de vida de la población. El ritmo de crecimiento de las poblaciones subsistirá por el aporte de su crecimiento natural o desaparecerán progresivamente a causa de la emigración de jóvenes en edades reproductivas (descenso progresivo del índice de fecundidad). Esta emigración de jóvenes provoca múltiples efectos: 1) reducción de los grupos etarios en edad rerpoductiva (efectos sobre la fecundidad y el crecimiento natural); 2): reducción de los grupos en edad en edad económicamente activa (efectos sobre la estructura económica, aumento de la población no activa; 3) envejecimiento de la población, debido a la permanenecia de personas de mayor edad, quienes imponen un límite biológico al crecimiento y aumentan el porcentaje de dependencia potencial tanto de la diezmada población activa como de la asistencia social por parte del Estado (salud y sobrevivencia en la vejez” (“Estudio para la cuantificación monetaria del daño causado a la Provincia de La Pampa por la carencia de un caudal fluvioecolóico del Río Atuel”, Universidad Nacional de La Pampa (Consultora), Tomo I, Síntesis Ejecutiva, página 20, Febrero de 2012).
       Los escasos habitantes que se resisten al despojo, claman por la adopción de medidas restitutivas de sus derechos, desoídas por la burguesía viñatero bodeguera de Mendoza, sus representantes institucionales y los beneficiarios de otras economías regionales variadas y subalternas que producen en la región actualmente (frutihorticultores, productores de ajo, etc).
        Como veremos, esta situación produce una clara afectación de Derechos  reconocidos expresamente por la Constitución Nacional Argentina en su artículo  41: “ Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

BREVE RELACIÓN  DE LOS HECHOS.- La situación preindicada de manera introductoria subsiste a la fecha, y merece una pormenorizada explicitación histórica, jurídica y política.
        Nuestro país presenta una innumerable cantidad de situaciones que implican otras tantas evidencias de degradación y contaminación del medio ambiente, las que no solamente comprometen la vida y la salud de los habitantes, sino también provocaron desde antaño sensibles migraciones internas y procesos brutales de desertificación.
       Es decir, circunstancias tan acuciantes y lamentables como la contaminación del Riachuelo, que ha obligado a la propia Corte Suprema de Justicia –con su actual conformación- a intervenir poniendo un coto y un límite en el tiempo al propio Estado Nacional para que en un plazo razonable revierta esta situación que data de décadas, y otras menos visibilizadas y hasta naturalizadas en el paisaje geográfico, ecológico y geopolítico del país.
       La Provincia de La Pampa, ubicada en el centro geográfico del país, ocupa una superficie de 143.440 km2. Es decir, poco menos de un tercio de la superficie total de España (504.782 km2), casi el doble de la de Portugal y mayor que la de Grecia, para que nos formemos una idea en escala de la magnitud del problema.
       Las dos terceras partes de ese territorio, constituyen una zona desértica que, por su ubicación geopolítica mediterránea, divide prácticamente en dos el territorio del país, con lo que ello implica en términos de vulnerabilidad y dependencia geoestratégica para la nación en su conjunto y de imposibilidad de integración armónica para esta Provincia.
       La tercera parte restante de la geografía pampeana, se mimetiza con la feracidad incomparable de la “pampa” húmeda argentina. ¿Cómo se explica este contraste? ¿Qué es lo que ha producido este gigantesco desierto y el consecuente despoblamiento y el proceso migratorio de lo que ha dado en llamarse “el oeste pampeano”?
        Naturalmente, ha influido la falta de agua y la dureza de las condiciones objetivas para sostener en el tiempo la otrora incipiente aunque dinámica economía regional.
      Pero, vale aclararlo inicialmente, no ha sido siempre ésta la situación de esa vasta región. Antes bien, y muy por el contrario, “el hombre” y más propiamente los intereses de clase y de sector de “ciertos” hombres, contribuyeron decisivamente a la degradación del medio ambiente en esa vasta zona y su conversión en un desierto de proporciones gigantescas.“La ausencia o debilidad de la legislación y la falta de control por parte de las autoridades, han permitido el funcionamiento en el país de actividades industriales, agrícolas y comerciales que aportan una importante carga de contaminantes al medio ambiente. Esto ha conducido a la contaminación del aire, el agua o los alimentos en niveles que pueden estar afectando nuestra salud. Por otro lado, las autoridades municipales y provinciales han dejado en evidencia que son rehenes de las empresas; ellas presionan con las fuentes de trabajo y las autoridades aceptan su apertura a cualquier costo, incluso a pesar de los reclamos de los propios trabajadores, los habitantes de la zona y las posibles consecuencias medioambientales” [1].
      Tal como lo expresa la revista “Cauce”, órgano virtual de la  Fundación Chadileuvú (www.chadileuvu.org.ar), refiriéndose al Río Atuel y su antiguo caudal, surge claramente que  “Hace apenas 60 años ingresaba al territorio provincial con un caudal permanente de 34 metros cúbicos por segundo y aguas de gran calidad. En La Pampa ingresaba por varios cauces que alimentaban  una serie de humedales altamente productivos con una gran biodiversidad. La construcción de la presa el Nihuil en 1947 por parte del gobierno nacional corono un proceso de apropiación de sus aguas por parte de Mendoza. El nuevo dique determino la alteración definitiva del río, el cual nunca más volvió a ser un cauce permanente. En esa época La Pampa era un territorio nacional, y como tal sus gobernadores solo eran meros delegados del Ejecutivo Nacional que no supieron defender los intereses del territorio y sus pobladores. Durante 25 años el río dejo de correr, su cauce se transformo en extensos medanales salitrosos y los humedales y sistemas de lagunas fueron secándose de manera veloz. Los pobladores relatan las penurias de la nueva situación y los censos certifican la creciente decadencia social y económica. Hoy el río a veces escurre solo en caso de años de riqueza hídrica, o cuando las necesidades de manejo hacen necesario limpiar los canales de las chacras mendocinas. Los pampeanos nos referimos al Atuel como el río robado y es un sentimiento general que sin perjudicar a Mendoza necesitamos recuperar  la parte del caudal que nos corresponde para restablecer el ambiente natural y desarrollar una zona de regadío similar a lo que es General Alvear de Mendoza. Hay que ver para creer el hecho extraordinario de la desaparición de un río, el acrecimiento del desierto en el oeste pampeano y los niveles de marginalidad en que viven los paisanos oesteños. Nosotros queremos que se apliquen en los ríos interprovinciales los mismos criterios que en nuestro país sigue con los recursos compartidos con los países limítrofes: acuerdos de uso que permitan el aprovechamiento compartido. No podemos dejar de señalar que Mendoza negaba la interprovincialidad del Atuel, y que la Suprema Corte de Justicia tuvo que actuar para que reconocieran ese hecho que la geografía y la historia demuestran de manera irrefutable. Si Mendoza mejorara los sistemas de riego permitiría  que La Pampa pudiera acceder a un caudal permanente que mitigue y remedie el actual desastre ecológico, y establecer un área de riego que contribuirá a desarrollar nuestro oeste. Mendoza ha llevado a cabo una política unilateral que ha impedido llegar a acuerdos sobre un uso compartido entre pueblos hermanos y vecinos tal como sugiere el fallo de la Corte”.
       La Provincia de La Pampa, efectivamente, entabló un juicio contra su par de Mendoza, durante la década de los 70’ en pleno gobierno militar (extremo éste que no parece accesorio, y que merece analizarse no solamente por el perfil privatista que asumió la pretensión, sino también en la concepción holística de la problemática, de resultas de las lógicas utilizadas por los operadores de la agencia judicial al momento de resolver el litigio), tendiente a lograr que se condenara a esta última a no turbar la posesión “que ejerce y le atañe sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la subcuenca del río Atuel y sus afluentes, a cumplir la resolución 50/49 de Agua y Energía Eléctrica y para que se reglen sus usos en forma compartida entre ambas (autos . “L-195-XVIII La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos”).
        Relató en esa oportunidad que el río es interjurisdiccional y que la demandada (Mendoza) construyó el dique que hizo desaparecer los caudales que llegaban a jurisdicción pampeana con la continuidad y perennidad que tipifican el concepto de río, pese a lo cual las aguas inundan el viejo cauce en forma periódica. La demandada, por su parte, sostuvo que el río no es interjurisdiccional porque pierde la condición de perenne aguas debajo de la localidad de Carmensa. Además, que la actora debe cumplir el contrato celebrado entre ella y el Estado Nacional cuando La Pampa todavía era Territorio Nacional (n. del a: cuando todavía no se había producido la provincialización de La Pampa, hecho que ocurrió recién en el mes de agosto de 1951), por el cual se procuró afianzar el desarrollo del sur mendocino aún a sabiendas de que implicaba privar de aguas a La Pampa. La Corte Suprema por mayoría rechaza la acción”, conforme reza textualmente el sumario producido por el Máximo Tribunal argentino.
       El Tribunal se expidió el 3 de diciembre de 1987, dirimiendo una larga contienda donde los aspectos ecológicos y medioambientales cedieron en el reclamo de la actora a expensas de un planteo posesorio en el que se invocaron expresas disposiciones de derecho privado que fueron rechazadas en la sentencia.
       Vale destacar, no obstante,  que el pronunciamiento reconoció la interprovincialidad de la cuenca del Río Atuel, instando a la Provincia arribeña (Mendoza) a realizar obras tendientes al mejoramiento de la eficiencia de su red de riego en un plazo determinado, para posibilitar de tal forma el escurrimiento hacia La Pampa de determinados caudales (100hm3 anuales), convocando a ambas partes a crear un ente administrativo común destinado al mejor cumplimiento de lo resuelto y a la concreción de las obras que en el futuro resultaran de interés.
      Sin perjuicio de ello, los considerandos de la sentencia, citando la doctrina jurisprudencial de la Corte Internacional de Justicia, recogen los principios rectores de la “equidad” y la “razonabilidad” en el uso que un estado hace de un recurso compartido, respecto de los derechos que le asisten al condómino, de manera, al menos, peculiar.
       El dispositivo 31 del sumario del fallo expresa: “Si al considerar la queja interprovincial entablada de acuerdo al art. 109 de la Constitución Nacional, surge que el cabal reconocimiento de los derechos de la Provincia de La Pampa sería de una excesiva onerosidad en relación al beneficio que significaría para ella, debe reconocerse su pretensión de obtener una participación en la utilización de las aguas, en una medida que armonice la totalidad de los intereses en juego (del voto en disidencia del doctor Fayt)”.
      Señala el considerando 107 “que la determinación de lo que constituye un uso “equitativo y razonable” supone considerar una serie de circunstancias propias de cada caso y no es susceptible de una definición conceptual absoluta sino que se asienta en una serie de principios de carácter general. Ha de tenerse en cuenta, por ejemplo, el ámbito natural de la cuenca, su geografía y el clima. Además deben contemplarse las necesidades económicas y sociales de los estados, la medida en que la economía depende de un recurso natural, los asentamientos poblacionales concentrados en la región y usufructuarios del agua y la utilización preexistente”.
       La Corte, de tal suerte, subalterniza la problemática ecológica y se expide, al parecer, en defensa de la reproducción de un estado de cosas “preexistente” que, en términos puramente economicistas, hace, como la propia demanda, abstracción de la cuestión ambiental implicada. La que uno de los intelectuales más brillantes de la Provincia denominara “La causa máxima de la Pampa”.
      Tampoco se advierte que distinga ni los intereses de clase, ni las cuestiones ambientales que se derivan de los pretendidos “usos preexistentes” del recurso, que no significaron sino una apropiación unilateral del mismo, primero a expensas del Estado Nacional – (también) en este caso complaciente no sólo con los intereses concentrados de capital por sobre los del conjunto, aunque esa conducta impactara fuertemente sobre elementales intereses geoestratégicos del país – y luego de la Provincia de La Pampa.-Así, el considerando 114 de la sentencia expresa: “Que cotejadas las reglas de Helsinski y la doctrina, con las características que presenta el caso sub examine se desprenden conclusiones significativas. La cuenca hidrográfica del Atuel está ubicada, según los peritos en fotointerpretación, en alrededor de un 80% en territorio mendocino, donde nace y por donde discurre, con la mayor contribución de agua al río. No hay duda de la preexistencia de los usos en la Provincia demandada, como que el desarrollo económico de las zonas de San Rafael y General Alvear está basado, fundamentalmente, en un sistema de riego servido con aguas del Atuel. Este desarrollo ha creado una importante infraestructura económico-social y estimulado el crecimiento social que alcanza, en la actualidad, a alrededor de 100.000 habitantes dedicados, casi totalmente, a la actividad agraria. Se ha concluido, por otra parte, en la existencia de usos ineficientes por la Provincia de Mendoza.
       La Pampa, por su parte, no demostró que los usos pretendidos superen en importancia a los actuales. El reconocimiento de todos estos factores, principalmente el que merecen los usos preexistentes –cuya validez ha reconocido la actora, como ya hemos visto- no es sino, en el lenguaje que usó la Corte Internacional de Justicia en el caso Lanoux “la admisión de un estado de cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social”.
       Esa “admisión de un estado de cosas ordenado en función de las exigencias de la vida social”, no hace más que ratificar la tesis de que el derecho se comporta como un instrumento de control social, un aparato ideológico del estado destinado a reproducir las condiciones de producción y de explotación vigentes en toda sociedad capitalista. Aunque para ello, claro está, deba prescindir de su obligación de tutelar derechos esenciales del conjunto social.
       El voto minoritario del por entonces y todavía Ministro de la Corte, Dr. Carlos Fayt, señalaba: “Que la cuenca hidrográfica del Atuel -que se extiende por territorio de las provincias de Mendoza y La Pampa- tiene carácter interprovincial (con lo cual en este punto existió unanimidad por parte de la Corte Suprema de Justicia). Que la Provincia de Mendoza debía realizar las obras necesarias para mejorar la eficiencia de su red de riego entre Valle Grande y Carmensa y permitirá a su terminación el paso de 100 hm3 anuales hacia territorio de la Provincia de La Pampa, en condiciones meteorológicas normales. Las obras debían realizarse en los siguientes plazos y condiciones:
_ Disponer que en un plazo razonable, la Provincia de Mendoza mejore la eficiencia de su red de riego entre Valle Grande y Carmensa, superando el grado de obsolescencia que padece y elevando el de su eficiencia global de 0,30 a 0,50. La realización de estas obras es responsabilidad de la Provincia de Mendoza, excepto aquellas que sólo tienen sentido con miras al aprovechamiento de un caudal hídrico por la Provincia de La Pampa. Estas obras son: parcialmente en una quinta parte el canal unificador previsto en el proyecto de Franklin Geomines, y totalmente la conducción entre Carmensa y Santa Isabel.
_ En cumplimiento de lo anterior deberá generarse un aumento del volumen hídrico del que la Provincia de Mendoza permitirá el paso, en condiciones climáticas regulares, a la Provincia de La Pampa de 100 hm3 anuales.
_ El plazo para la realización de las obras y el cumplimiento de lo dispuesto en el punto anterior será de 5 años, a partir de la fecha en que la Provincia de La Pampa manifieste su conformidad para efectuar los pagos que le corresponden.
_ La administración de tales obras se hará por la Provincia de Mendoza en las obras a realizarse en su territorio con control de la de La Pampa en cuanto a su costo y al destino de los aportes que esta última efectúe, y por la de La Pampa en los a realizarse en el territorio de ella.
_ Los emprendimientos futuros que acuerden realizar los estados provinciales ribereños se costearán por ambos en la proporción en que ellos aprovechen los intereses de cada uno.
*Instaba a las partes a crear un ente administrativo común a los efectos del mejor cumplimiento de lo resuelto y para encarar las obras que en el futuro sean de interés” (Rio Atuel: Caudal fluvio ecológico y usos equitativos de sus aguas”, disponible en www.alihuen.org.ar).
       Vale decir que, desde el 3 de diciembre de 1987, fecha en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina pronunciara este fallo, La Pampa ha agotado las vías jurisdiccionales por entonces a su alcance y el “plazo razonable” en el que Mendoza debía asumir su compromiso reparatorio, según este voto, ha transcurrido más que holgadamente.
                                Más aún, luego de reiterados y recurrentes intentos, ambas provincias suscribieron un acuerdo en el año 2008.
                               La situación no ha cambiado en lo sustancial, por la actitud unilateral de Mendoza de incumplir lo que su propio Gobernador ha firmado, lo que da la pauta de la decisiva gravitación de corporaciones que hacen pesar su influencia por encima de las instancias orgánicas e institucionales de la política.
                                La edición del diario pampeano “La Arena” de fecha 5 de agosto de 2009 reseñaba lo siguiente: “RECLAMO DE LA FUNDACIÓN CHADILEUVÚ POR EL CONVENIO DEL ATUEL “La Pampa debería emplazar a Mendoza”
Se cumple un año de la firma del convenio entre Mendoza, La Pampa y Nación por el río Atuel. Transcurrido ese tiempo los mendocinos no enviaron aún el acuerdo a su Legislatura para que preste acuerdo”.
“Mendoza sigue negándose a compartir los recursos hídricos interprovinciales, y en ese proceder se enmarca la dilación de aquella provincia para darle ratificación parlamentaria al convenio firmado  hace ya un año con La Pampa y que fuera avalado por Nación. La aplicación estricta del convenio marco firmado el 7 de agosto/2008 implicaba que el río volviera a ingresar a territorio pampeano, y la cláusula 10° establece en su inciso K que ni bien firmado debería garantizarse "un “mínimo de escorrentía permanente sobre el Atuel en el límite interprovincial”. “Este es precisamente uno de los puntos que más rechazo generaba en la provincia de Mendoza”.
“Ante un nuevo incumplimiento mendocino, la Fundación Chadileuvú y la Asociación Alihuén señalaron que creían necesario exponer “a la sociedad pampeana la verdad lacerante de que se deberá replantear la política provincial en el tema Atuel. Es virtualmente imposible llegar a acuerdos con quien no quiere hacerlos, y si algo está probado hasta el hartazgo es que Mendoza sigue y seguirá con su política de hechos consumados que determina negarse a compartir los recursos hídricos interprovinciales”.
“Denunciar el acuerdo. La Fuchad y Alihuén afirman en un documento que “sólo acciones diferentes al Acuerdo podrán lograr resultados. Estratégicamente La Pampa debería emplazar a Mendoza a que en un plazo perentorio apruebe el acuerdo so pena de denunciar el mismo”, y sostiene que “el gobierno provincial debería iniciar posteriormente una acción ante la Corte Suprema de Justicia por la rebeldía de Mendoza a llegar a una solución e incumplir el fallo que expresa que las dos provincias deben llegar a convenios sobre un uso razonable y consensuado de los recursos”.
“Las ONG revelan ahora que al momento de cumplirse casi un año de la firma del acuerdo tripartito, en tanto la ratificación parlamentaria La Pampa la produjo en cuestión de días, en la provincia cuyana el gobernador Celso Jaque ni siquiera lo elevó a la Legislatura. Sólo lo envió para su estudio al Departamento de Irrigación.”
Deducen,en consecuencia, que “podemos decir que el acuerdo está muerto, o si preferimos ser indulgentes, podemos decir que entró en una vía muerta sin posibilidad de reencauzarse por mucho tiempo. Si algo podemos decir de la actitud mendocina es que es coherente en la defensa de lo que consideran su exclusivo patrimonio hídrico. Podrán cambiar gobiernos pero la política de estado es siempre la misma: defender a rajatabla los recursos hídricos que consideran son de su exclusiva propiedad”.
“Recordaron la Fuchad y Alihuén que los mendocinos “negaron la interprovincialidad del Atuel hasta que el fallo de la CSJ dictaminó lo que la geografía y la historia evidenciaban desde siempre. Ganamos el histórico juicio del Atuel y también lo perdimos, el río es interprovincial pero el agua en los hechos no es compartida. ¿Acaso el río  sólo es un cauce seco en nuestra provincia?”, se preguntaron.
Los términos. El convenio se extiende en 12 cláusulas y su objeto principal, según puede leerse en la introducción, es impulsar el “progreso socio-económico regional” merced a una “gestión armónica del recurso hídrico”, en este caso el río Atuel. Esa gestión se concretará con “obras de infraestructura y acciones no estructurales” en ambas jurisdicciones ya que las dos provincias coinciden en “una visión de conjunto del futuro de la región”.
“Una de las cláusulas medulares del acuerdo es la cuarta, donde se detallan las obras de infraestructura a realizar. Ellas son: a) impermeabilización de la red primaria de riego del río Atuel en las áreas de San Rafael, General Alvear y Carmensa; el financiamiento saldrá de Nación, Mendoza y La Pampa. b) Construcción del canal impermeabilizado Carmensa (Mza)-La Puntilla (LP); financiamiento entre Nación y La Pampa- c) Obra de recrecimiento definitivo del canal marginal del Atuel, tramo IV, para poder transportar el mayor caudal que estará destinado a La Pampa; financiamiento entre Nación y La Pampa. d) Instalación de una red de freatímetros y de medición de caudales; financiamiento compartido entre Nación, Mendoza y La Pampa. La ubicación de estas estaciones de medición será acordada entre Mendoza y La Pampa y la red estará operada por la Unidad de Coordinación Técnica del río Atuel”.
“Aprender. La Chadileuvú y Alihuén finalizan diciendo que “debemos aprender de nuestras desgracias en materia hídrica, no nos debe pasar lo mismo en los otros ríos compartidos. Nosotros deberíamos aplicar la misma defensa cerrada que emplean los mendocinos.    Así apuntan que el Colorado “es nuestro principal río, el que nos da las mayores posibilidades de desarrollo para riego, no dejemos que también Mendoza nos lo robe o deteriore. Uno de nuestros más preclaros y recordados dirigentes, el Ingeniero Héctor Torroba, muchas veces nos decía “cuidado, no perdamos el Colorado por defender solamente el Atuel”. Para la Fuchad y Alihuén el camino es claro: la actitud mendocina nos lleva al camino de la confrontación judicial”.
Así planteada la cuestión, debería analizarse la promoción de una eventual acción penal, como una forma de construcción de un pronunciamiento contrahegemónico que fortalezca el reclamo secular de las víctimas y ponga de relieve la implicancia de Derechos Humanos fundamentales en la pretensión.
       En efecto, el acceso a un recurso vital y escaso, imprescindible para la vida humana y el mantenimiento de un equilibrio ambiental compatible con aquella, constituye un derecho humano básico receptado por las Constituciones que acogen el modelo de un Estado Constitucional de Derecho y son particularmente atendibles en un Estado que incesantemente intenta conferir mayores derechos a sus ciudadanos, como es lo que acontece en la actualidad en la Argentina.
       Es interesante, de tal suerte,  analizar la situación a la luz del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional, que en su redacción de 1994, prescribe que "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. (…) Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...".
                                Y que la Constitución de la propia Provincia de La Pampa expresa en su artículo 18: “Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligación del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente y los recursos naturales, promoviendo su utilización racional y el mejoramiento de la calidad de vida. Los Poderes Públicos dictarán normas que aseguren: a) la protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera; b) un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales y subterráneas; c) una compatibilización eficaz entre actividad económica, social y urbanística y el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales; d) la producción, uso, almacenaje, aplicación, transporte y comercialización correctos de elementos peligrosos para los seres vivos, sean químicos, físicos o de otra naturaleza; e) la información y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. Se declara a La Pampa zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente. Todo daño que se provoque al ambiente generará responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes o que se dicten”.
      Por otra parte, la Ley Nacional de Aguas N° 25688 que establece “los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. Utilización de las aguas. Cuenca hídrica superficial. Comités de cuencas hídricas”, sancionada el 28 de Noviembre de 2002 y Promulgada el 30 de diciembre de ese mismo año, prescribe lo siguiente: “REGIMEN DE GESTION AMBIENTAL DE AGUAS. ARTICULO 1° — Esta ley establece los presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional. ARTICULO 2°  A los efectos de la presente ley se entenderá: Por agua, aquélla que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas. ARTICULO 3° — Las cuencas hídricas como unidad ambiental de gestión del recurso se consideran indivisibles. ARTICULO 4° — Créanse, para las cuencas interjurisdiccionales, los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas. La competencia geográfica de cada comité de cuenca hídrica podrá emplear categorías menores o mayores de la cuenca, agrupando o subdividiendo las mismas en unidades ambientalmente coherentes a efectos de una mejor distribución geográfica de los organismos y de sus responsabilidades respectivas. ARTICULO 5° — Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta ley: a) La toma y desviación de aguas superficiales; b) El estancamiento, modificación en el flujo o la profundización de las aguas superficiales; c) La toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento; d) La colocación, introducción o vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento; e) La colocación e introducción de sustancias en aguas costeras, siempre que tales sustancias sean colocadas o introducidas desde tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas costeras para ser depositadas en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido erigidas o amarradas en forma permanente; f) La colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas; g) La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre tierra, así como su desviación; h) El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas; i) Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida significativa, alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua; j) Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico. ARTICULO 6° — Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen. ARTICULO 7° — La autoridad nacional de aplicación deberá: a) Determinar los límites máximos de contaminación aceptables para las aguas de acuerdo a los distintos usos; b) Definir las directrices para la recarga y protección de los acuíferos; c) Fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas; d) Elaborar y actualizar el Plan Nacional para la preservación, aprovechamiento y uso racional de las aguas, que deberá, como sus actualizaciones ser aprobado por ley del Congreso de la Nación. Dicho plan contendrá como mínimo las medidas necesarias para la coordinación de las acciones de las diferentes cuencas hídricas. ARTICULO 8° — La autoridad nacional podrá, a pedido de la autoridad jurisdiccional competente, declarar zona crítica de protección especial a determinadas cuencas, acuíferas, áreas o masas de agua por sus características naturales o de interés ambiental. ARTICULO 9° — El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley dentro de los 180 días de su publicación y dictará las resoluciones necesarias para su aplicación. ARTICULO 10.— Comuníquese al Poder Ejecutivo”.
       En síntesis, persistiendo y resultando continuo y contemporáneo el grave daño ecológico y el brutal proceso de desertificación ocasionado como consecuencia de un hacer voluntario final, por parte de personas físicas y jurídicas, que podrían resultar además perfectamente identificables, la pregunta es si resulta o no posible advertir alguna conducta reprochable en el caso  que merezca ser advertida y visibilizada a través de una opinión relevante como la que se peticiona respecto de ese Tribunal Permanente. Es evidente que no solamente a través del sistema penal (catálogo fragmentario y discontinuo) es posible ejercer la defensa del bien jurídico medio ambiente, pero es indudable que resulta necesario, a esta altura de la historia, explorar las herramientas que el derecho penal moderno provee frente a este tipo de ofensas.
      También, que en modo alguno una presentación que asume este sesgo puede intentar apartarse del principio de legalidad estricto como presupuesto básico de acotamiento del poder punitivo del Estado, como intentaremos demostrar. Pero no es menos cierto, como consecuencia obligada, señalar la evidente selectividad del sistema penal y la escasa conciencia ecológica de legisladores, operadores del sistema judicial y funcionarios políticos argentinos, que a través de décadas han permitido la continuidad de la consumación de un proceso catastrófico de degradación del medio ambiente y violación sistemática de los Derechos Humanos. Como habremos de probar, La Pampa puede acreditar sobradamente la existencia de refugiados ambientales que debieron abandonar las zonas desertificadas para pasar a engrosar, en condiciones desventajosas, las poblaciones urbanas de ciertos conglomerados provinciales.
       La Corte de La Haya, por su parte, y tal como lo señala el “Estudio para la cuantificación del daño causado a la Provincia de La Pampa por la carencia de un caudal fluvioecológico del Río Atuel” (Capítulo VI: Elementos para una agenda de gestión de la subcuenca. VI1. Los impactos de los cambios naturales y los generados por las actividades humanas sobre los recursos hídricos, anteúltimo párrafo, documento que en fotocopia simple se adjunta), “ha adoptado en sus fallos el Principio Jurídico de la prohibición de que un Estado (Provincia) cause un perjuicio al medio ambiente de otro estado. Más allá del dominio sobre los recursos naturales de una de las partes, se debe proveer los necesario para que ni por su conducta, ni por la de los particulares, se produzcan daños de una jurisdicción sobre otra”. Este dato es fundamental y debe articularse con la fundamentación jurídico penal que con cita doctrinaria se incorpora a este escrito.

     CRONOLOGÍA CIRCUNSTANCIADA DEL DESPOJO: Es necesario, para dotar de historicidad al conflicto, realizar una derivación cronológica y razonada de los hechos históricos que jalonaron la problemática del Río Atuel, y las consecuencias que, hasta ahora, semejante despojo ha ocasionado en materia medioambiental.
         En el año 1882, La Ley Nacional 1532 crea el Territorio Nacional de La Pampa.En 1884, la Ley General de Aguas de Mendoza regula el uso de las aguas en los ríos Mendoza, Tunuyán, Diamante y Atuel. En 1909, el Estado Nacional crea la Colonia Agrícola Butaló en territorio pampeano, tendiente a estimular la producción mediante riego con aguas del arroyo Butaló, brazo del Río Atuel. Esta producción se mantuvo hasta 1918, en que la misma dejó de existir como consecuencia de los cortes que en el río de producían en la provincia arribeña. En 1918, un primer desvío de los causales del Atuel se dió en el lugar llamado Paso del Loro, ubicado en Mendoza, cerca de Puesto Bello. Esto hizo que prácticamente desapareceiera el brazo principal del río, de los varios que por entonces entraban a La Pampa, llamado Atuel Viejo. En 1837, se produce el segundo desvío de caudales, con la construcción de los “Tapones de Ugalde”, ubicados en territorio mendocino, cercanos al límite con La Pampa. Esto provocó la disminución y virtual desaparición del brazo Arroyo Butaló, que cerraba la lista de Chalileo por el poniente.
         En 1949, se sanciona la Ley Nacional N° 12.650, que origina la ejecución de la obra “Los Nihuiles”, realizada por el estado Nacional y la Provincia de Mendoza, con fines de riego y generación de energía, comenzándose el llenado del embalse en 1947, lo que genera un corte total del río en La Pampa, hast6a 1973. Ante esa situación, y el reclamo de los ribereños pampeanos, el Presidente de la Nación ordenó al Consejo de Administración de la Empresa Agua y Energía Eléctrica la solución del problema, para lo cual se dictó la Resolución 50/49, en virtud de la cual se disponía que, con carácter provisorio, se entregaran caudales por tres semanas al año, de las descargas del Embalse El Nihuil, por un total de 27,5 Hm3 anuales, con destino a facilitar el acceso al agua de poblaciones y ganado, riego de las praderas naturales y alimentación de represas y lagunas en jurisdicción de La Pampa. Esta resolución nunca fue cumplida por Mendoza, lo que derivó en un éxodo poblacional irreversible (muchos de esos refugiados ambientales vive todavía) y consumó un proceso de desertificación irreversible, con las consecuencias conocidas.
         En 1952, La Pampa obtiene su provincialización, a través de la Ley N° 14.037. Inmediatamente, se inician las primeras gestiones para lograr el retorno del escurrimiento de las aguas del atuel en territorio de la novel Provincia. Recién en 1973, mediante el Decreto 1560 de ese año, se reconoce el derecho sobre las regalías que le asiste a La Pampa por la producción de energía eléctrica del sistema Los Nihuiles, y se reconoce la interprovincialidad del recurso hídrico.
         En 1979, La Pampa entabla la ya aludida demanda contra Mendoza (Causa “L-195-XVIII, La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos). La Corte Suprema, como ya hemos visto, declara en 1987  la interprovincialidad del río y que el acuerdo firmado entre Mendoza y el Estado Nacional el 17 de junio de 1941, no es vinculante para La Pampa. También, rechaza la acción posesoria de aguas que integraba el reclamo, exhortando a las partes a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del Atuel. Después del pronunciamiento de la Corte, en el año 1989, se crea la CIAI (Comisión Interprovincial del Atuel Inferior), suscribiéndose el Protocolo de Entendimiento Interprovincial por parte de los gobernadores de ambas provincias, procurando conformar una autoridad u organismo de cuenca para llevar adelante una gestión integral e interjurisdiccional del recurso en cuestión. Este Protocolo (homologado por la CSJN) establecía en su punto 5°, “La definición y concreción en lo inmediato de acciones tendientes al restablecimiento ecológico fluvial en el curso inferior del Río Atuel y para la utilización de las aguas del mismo con el objeto de satisfacer las necesidades de aprovicionamiento de las poblaciones ubicadas en esa área”. La CIAI, como emprendimiento conjunto, no tuvo éxito. Funcionó solamente de manera intermitente, hasta 2005, siempre por impulso del gobierno pampeano. En el año 1992, se suscribió un convenio entre La Pampa, Mendoza y la nación, para obtener la cesión de agua de otra fuente alternativa, con el objeto de abastecer de agua para consumo humano a las poblaciones de Santa Isabel y Algarrobo del Águila. Durante el año 2008, se firmó el Convenio Marco entre los gobernadores de ambas Provincias y ministros del Gobierno nacional, con la presencia de la propia Presidenta de la República. Este acuerdo establecía un conjunto de obras de impermeabilización de canales tendientes a optimizar el sistema de riego, minimizando las pérdidas. Del ahorro obtenido se llevaría a cabo un aprovechamiento compartido en mitades, y  a su vez (conforme la CLÁUSULA DÉCIMA, inciso k), se propendía a ….”Asegurar un mínimo de escorrentía permanente sobre el Río Atuel en el límite interprovincial, hasta la concreción y puesta en marcha de las obras previstas en la Cláusula Cuarta y la Cláusula Sexta”. Este acuerdo debía ser ratificado por las legislaturas de ambas provincias. Lamentablemente, hasta la fecha solamente La Pampa lo ha ratificado, mediante la Ley N° 2468.
           Otros histos merecen destacarse en esta relación de hechos relevantes. En el año 2011, un letrado pampeano interpuso en la Corte Suprema una acción de amparo ambiental contra la Provincia de Mendoza (Palazzani, Miguel Angel contra Mendoza, Provincia de y otro s/Amparo Ambiental), basada en los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, y 30 de la Ley 25.675, general de Medio Amibiente, a fin de que se dispusiera el cese de las actividades generadoras de la disminución del caudal fluvio ecológico del río Atuel inferior, y se garantice el uso razonable y equitativo de las aguas del recurso. La acción, absolutamente relevante y original,  ha significado un importante paso para la postura pampeana, que presumo por todos conocida.
        Por otra parte, durante el año 2012, la Fundación Chadileuvú presentó ante el Tribunal Latinoamericano del Agua el Caso “Afectación al Territorio de la Provincia de La pampa ocasionado por el corte del Río Atuel, cuerpo de agua interpovincial compartido por las provincias de Mendoza y La Pampa, República Argentina”. El Tribunal resolvió reconocer el estado de inobservancia de normas y principios ambientales vigentes, así como el incumplimiento de las decisiones ejecutivas, judiciales y convenciones relacionadas a la problemática del Río Atuel por parte de la Pcia de Mendoza y del Estado argentino. Exhortó también a la ejecución de las decisiones judiciales y ejecutivas, en particular el fallo de la Corte Suprema de 1987, alertando sobre la necesidad de no perpetuar esta situación de conflicto que implica “la denegación del derecho humano al agua a las poblaciones pampeanas”, recomendando la creación de un comité de cuenca de composición paritaria y la urgente puesta en práctica “de un caudal permanente mínimo que asegure de manera inmediata el uso del agua por la población de La Pampa, definido por una comisión técnica imparcial”.
     IADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA. Nuestro país, tal como acontece con una inmensa mayoría de Estados que integran la denominada “comunidad internacional”, ha decidido ajustarse a un sistema normativo de naturaleza global, que incide, según la adopción que cada país haga del mismo, directamente sobre el ordenamiento jurídico doméstico. Este dato objetivo de la realidad jurídica argentina, basada en jurisprudencia expresa de su más Alto Tribunal en materia de Derechos Humanos, ha tenido especial y directa recepción en el ámbito específico de las cuestiones vinculadas al derecho penal, y, en lo que interesa a esta presentación, también a la concepción y amplitud vigente en materia de preservación y tutela de la protección del sistema sanitario de la población en materia penal.
         En concordancia con lo precedentemente expuesto, y en un todo de conformidad con las conclusiones emanadas de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo en junio de 1972, nuestra Constitución, en el art. 41 prescribe actualmente que “(…) todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…)”.
           No obstante la entidad constitucional del bien jurídico de referencia, es evidente que a la fecha, nuestro país no cuenta con un correlato actualizado, en materia normativa penal, que exprese con la misma elocuencia la necesidad de sancionar conductas humanas que afecten el medio ambiente. Esta circunstancia, delineada por un atraso incompatible del legislados penal en esta materia, acaso por su predisposición a reaccionar de manera inmediata frente a clamores sociales que raramente involucran bienes colectivos, había sido remediada por el anteproyecto de Código Penal propuesto en el año 2008, que todavía no ha sido sancionado. No obstante eso, por imperio del artículo 75 inciso 22 del texto constitucional y demás precedentes que autorizan la incorporación  automática de normas penales en cuanto las mismas devienen compatibles con el Programa de la Constitución y los paradigmas fundantes del Estado Constitucional de derecho, permiten afirmar la posibilidad de persecucion y enjuiciamiento penal de aquellas conductas que afectan el medio ambiente.
         La eventual responsabilidad penal de los perpetradores del daño ambiental continuado y sus consecuencias, en especial la que derivara en un gigantesco proceso de desertificación y des plazamiento poblacional que debió refugiarse en otras zonas de las provincia de La Pampa o Mendoza, también ha sido contemplada por el ya citado “Estudio para la cuantificación monetaria del saño causado a la Provincia de La Pampa por la carencia de un caudal fluvioecológico del Río Atuel” (Punto VI.4.2).
         En ese sentido, se ha dicho de manera textual en doctrina, avalando la tesis de un probable encuadre típico penal en las conductas descriptas en esta presentación: “Pese a ello nuestro país carece en la actualidad de un régimen jurídico penal que proteja de manera autónoma el medio ambiente, realizando tal cometido de manera indirecta a partir de las disposiciones previstas principalmente en el Título VII, Capítulo IV del CP (delitos contra la salud pública) y lo dispuesto por la leyes n° 22.241 (ley de flora y fauna) y 24.051 (ley de residuos peligrosos)”.
        “Esta cuestión no ha sido soslayada por la doctrina nacional, sino que, por el contrario, se ha pretendido, mediante el estudio de las figuras penales vigentes, construir un sistema del que se puedan inducir criterios sistemáticos, evitando de esta manera la superposición de ciertas normas que en apariencia regulan materias similares. Sin embargo dicho examen a mi entender se ha efectuado en forma parcial. Y esto es así ya que en la mayoría de los supuestos y desde la óptica jurídico-penal,se ha realizado un análisis dogmático del conjunto de normas, que, de una u otra manera, se refieren a la cuestión de los delitos contra la salud pública, sin adecuar dicho cometido con un estudio crítico y abarcativo del cúmulo de normas de índole internacional, que de manera directa e indirecta se refieren a la materia aludida.”.
        “Es por ello que en el presente trabajo se pretende analizar, a partir del estudio de una figura penal en particular como lo es el envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable, si en determinadas circunstancias y bajo ciertos requisitos, la consumación de dicho delito de peligro puede implicar a su vez la violación flagrante de normas de jus cogens (la “violación del derecho humano al agua” de la que hablaba el Tribunal Latinoamericano del Agua”), lo cual traería aparejado un cambio sustancial no únicamente en lo que respecta a la concepción de dicho delito sino y sobre todo, en su aplicación concreta, todo ello a la luz de los principios establecidos por la CSJN recientemente”.
        “A los fines de responder al interrogante precedentemente planteado, se hace necesario delimitar los contornos precisos de la figura penal sometida a estudio, sobre todo si se tiene presente que la misma se encuentra prevista en sus aspectos típicos en más de una normativa penal, aunque como ya se adelantó, esto no implica en modo alguno, una superposición normativa.
En tal sentido nuestro Código Penal prevé dentro del título VII “delitos contra la seguridad común”, un capítulo (IV) relativo a los delitos contra la salud pública, en el cual reprime (entre otras figuras) al delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable (art. 200 del CP). Se ha sostenido que en dicho capítulo lo que se protege es el estado sanitario de la población frente a la creación de un peligro común (indeterminado) para las personas, lo cual permite distinguir un atentado a la vida y a la salud de un atentado contra la salud pública”.
      La figura en análisis exige el dolo y admite el dolo eventual. El delito es instantáneo, de efectos permanentes. Lo que se debe tenerse presente es que el delito contemplado en el art. 200 C.P es de peligro abstracto, cuya consumación no demanda daño efectivo para la salud general, ni un peligro concreto de que este se produzca, sino una indefinida posibilidad de daños. La agravación del delito se prevé en el 2º párrafo del artículo 200, basada en la consecuencia de muerte preterintencional. Es decir que si al hecho sigue la muerte de alguna persona, como resultado causalmente determinado por el envenenamiento o la adulteración, sin la interferencia de otro factor independiente y preponderante, el delito se agrava y la pena será de 10 a 25 años de reclusión o prisión”.
      “Por otra parte la ley de residuos peligrosos (24.051) prevé en el capítulo IX el régimen de su normativa penal. En tal sentido el artículo 25 de la citada ley establece las mismas penas que las del artículo 200 del Código Penal para quien envenenare, adulterare o contaminare con los residuos que prevé la ley, de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general. Asimismo prescribe que si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”.
      “Sin adentrarnos en la problemática suscitada a nivel doctrinario en orden a la identificación del bien jurídico protegido por las disposiciones penales contenidas en la ley 24.051, podemos señalar siguiendo la opinión del Dr. José Cesano, que el bien jurídico tutelado por estos tipos penales es la salud pública, “…toda vez que las acciones constitutivas de la figura delictiva (“envenenar”, “adulterar”, etc.) serán típicas no sólo por recaer sobre las objetividades materiales mencionadas por la norma (suelo, agua, atmósfera) sino - y de manera fundamental - en tanto que, a  través de aquellas acciones, se ponga en peligro la salud humana (derecho agredido)…”.
       E”n lo que respecta a las acciones típicas previstas por el art. 55 son, salvo la de contaminar, iguales a las previstas en el art. 200 ya mencionado, teniendo igual consideración en lo que respecta a su caracterización como un delito de peligro “abstracto”.
      “Como se desprende del sucinto análisis realizado en orden a la descripción de los elementos típicos de la figura en estudio, uno de los objetos materiales sobre el cual recaen físicamente las acciones delictivas, es en lo que aquí interesa, el agua potable. Este elemento vital e indispensable para la vida, ha sido considerado en cuanto al acceso al mismo, como un derecho humano personalísimo, urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y por todo Estado. Es por ello que desde hace tiempo, ya sea desde el ámbito interno como internacional, se ha pretendido dotarlo de un marco normativo adecuado”.
      “En tal sentido la Constitución Nacional incorporó (expresamente) tras la reforma del 94, el derecho al medio ambiente en su artículo 41. En el primer párrafo del mencionado artículo, el constituyente estableció que éste debe ser “...sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”, haciendo hincapié en su extensión a las futuras generaciones, y como dice Sabsay “(poniendo) de manifiesto la incorporación de la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada”.
      “Sin embargo “el derecho de acceso al agua potable” -actualmente vulnerado de manera unilateral- no surge únicamente a partir de la interpretación de la citada manda constitucional, sino que expresamente se reconoce tal derecho en instrumentos internacionales, los cuales gozan de jerarquía constitucional conforme lo establecido por el art. 75 inc. 22 de nuestra CN.
Es de importancia precisar que el derecho de acceso al agua potable involucra varias facetas que deberían tenerse en cuenta al momento del dictado de una ley (de índole penal) que lo abarcará en forma suficiente en toda su extensión.
       En tal sentido se puede señalar siguiendo a Picolotti, que el mentado derecho
involucra lo relativo a:
a) La disponibilidad: el abastecimiento de agua potable de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos.
b) La calidad: El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener organismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan producir una amenaza para la salud de las personas.
Además, la misma debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para uso personal o doméstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado. La accesibilidad presenta a su vez cuatro dimensiones superpuestas:
1) accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas;
2) accesibilidad económica: el agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos;
3) no discriminación: el agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho;
4) acceso a la información: la accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua”.
“En consecuencia se puede aseverar que la idea imperante a nivel mundial es la de considerar, que el derecho al acceso al agua potable se erige como un derecho a la vida de primer grado, lo cual sumado al consenso que existe en la comunidad internacional sobre la necesidad de universalizar el acceso al agua potable y al Lo afirmado precedentemente trae a colación una cuestión no del todo analizada a nivel de la doctrina nacional (lege ferenda) que podemos resumir, a partir del siguiente interrogante: ¿Qué sucedería si la contaminación o la adulteración dolosa (llevada a cabo por x persona) de las napas de aguas que más allá de implicar un peligro potencial para la salud humana,
conllevarían (de hecho) la negación de acceso de una comunidad (en su conjunto) a tan vital elemento?”.
“La respuesta inmediata que surge es que la realización de dicha conducta (delito instantáneo, de efectos permanentes) implicaría a partir de lo ya meritado, una afectación directa de una norma de jus cogens124 (derecho de acceso al agua potable) y que por consiguiente correspondería (a la luz de la normativa internacional ya citada) que los autores de dicha conducta fueron perseguidos y juzgados por las autoridades del Estado en donde acaeció el hecho (de lo contrario se podría generar responsabilidad internacional de la República Argentina por su actitud omisiva)”.
      “Si bien este análisis puede apreciarse como parcial, ya que la negación del acceso al agua potable se puede producir a su vez por otros medios (delictivos o no), no parece descabellado suponer que dadas las características particulares del delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable (en donde basta para la caracterización del mismo la existencia de peligro para las personas, no siendo necesario un daño efectivo para la salud en general) su consumación puede implicar (como una consecuencia implícita) la negación del derecho de acceso al agua potable (jus cogens)”.
      “Sin embargo desde otro punto de vista se podría afirmar, que en aplicación estricta del principio de legalidad material por medio del cual se establece que solo la “…ley crea delitos y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley haya declarado en forma expresa y previamente…”131 es que al momento de la realización de la respectivas acciones de envenenamiento o adulteración, no existe en el orden penal argentino, una norma que establezca (a su vez) como delito (con su consecuente pena) aquellas conductas que implican en concreto una negación del acceso al agua potable y que por consiguiente, la persecución de dichas conductas implicaría la violación del señalado principio”.
      “Esta cuestión engloba en definitiva la problemática relativa a la relación o articulación de las normas penales nacionales con la normativa de nivel internacional (que en este supuesto a su vez se encuentra prevista en instrumentos que gozan de jerarquía constitucional y que por consiguiente en principio se consideran operativos132) todo lo cual trasluce su importancia y vigencia”.
      “En tal sentido es dable hacer referencia (salvando las distancias entre uno y otro supuesto) a lo sostenido por el entonces Procurador General de la Nación Nicolás Eduardo Becerra, quien en su dictamen pronunciado en relación a la causa Simón, Julio y otros 14/06/2005 (C.S.J.N) sostuvo “(…) que corresponde concluir que la desaparición forzada de personas ya se encuentra prevista – y se encontraba– tipificada en distintos artículos del Código Penal Argentino. Pues no cabe duda de que el delito de privación ilegítima de la libertad contiene una descripción típica lo suficientemente amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de privación de la libertad que son denominados desaparición forzada de personas. Se trata, simplemente, de reconocer que un delito de autor indistinto, como lo es el de privación ilegítima de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y es seguida de la falta de información sobre el paradero de la víctima, presenta todos los elementos que caracterizan a una desaparición forzada. Lo anterior significa que la desaparición forzada de personas, al menos en lo que respecta a la privación de la libertad que conlleva, ya se encuentra previsto en nuestra legislación interna como un caso específico del delito -más genérico- de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis y ter del Cód. Penal (…)”.
En tal sentido, si se realiza un paralelo entre tal afirmación y el delito aquí analizado, se podría afirmar que bajo ciertas circunstancias de hecho (peligro indeterminado, indefinida posibilidad de daños, comunidad o población afectada, efectos permanentes) el delito de envenenamiento o adulteración dolosa de aguas potables contendría una descripción “lo suficientemente amplia” como para abarcar (por consecuencia implícita) la negación en concreto del acceso al agua potable (en lo que respecta a la ya mencionada accesibilidad física) y está podría ser la interpretación, que algún tribunal podría efectuar, para aplicar el mencionado derecho de raigambre constitucional”.
      “Es claro que para gran parte de la doctrina tradicional, esto no constituye más que una hipótesis (o mejor dicho un análisis de lege ferenda) que se puede enfrentar con los más elementales principios del derecho penal consagrados a nivel constitucional, pero no es menos cierto, que el propio Dr. Boggiano, al sentenciar, con fecha 2/8/2000, en la causa "Nicolaides, Cristino y otro s/sustracción de menores" sostuvo que “ (…) aun cuando se interpretara que las conductas se encuentran pendientes de tipificar, entiendo que ello no dificulta la aplicación de la normativa convencional internacional, pues el Estado mediante el uso de figuras penales existentes en la legislación sanciona los hechos considerados como desaparición forzada. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante la ausencia de una figura legal concreta llamada "desaparición forzada de personas" en el orden interno, no incrimine las conductas descriptas en la Convención, en clara violación de los compromisos internacionales asumidos. O, de igual manera, que dejase impunes los delitos de privación ilegítima de la libertad, torturas, sustracción, ocultación y retención de menores (…)”.
      “No se trata de buscar fundamentos ajenos a las normas constitucionales vigentes, sino que por el contrario, el precedente análisis trata de conciliar (de alguna manera) la actual jurisprudencia de la CSJN, con el requisito vinculante para la República Argentina - de protección de los derecho humanos fundamentales - y si se quiere se persigue como finalidad última, poner a consideración, de que en nuestra legislación penal actual, el envenenamiento o adulteración de agua potable, puede conducir, bajo determinados parámetros a la violación directa de normas de jus cogens”.
      “Por último, es dable afirmar que lo sostenido anteriormente no se encuentra en contraposición a nuestro entender, con la idea de última ratio que se propugna – en la actualidad - del derecho penal. Si bien es cierto que la tarea del Derecho Penal se erige principalmente en orden a la protección subsidiaria de bienes jurídicos, por lo que en consecuencia, el acceso al agua potable se podría garantizar mediante normas de contenido administrativo o de otra índole, no se debe olvidar que este derecho es considerado en la actualidad como de primera clase y que remitir la mayor parte de los delitos medioambientales al campo de las infracciones administrativas (como lo propone la escuela de Frankfort) conduciría a un parecer atávico” (García Amuchástegui, Sebastián: El delito de envenenamiento o adulteración dolosa de agua potable”, disponible en http://iniure.unlar.edu.ar/A1V2/GARCIA.pdf).
      Por ende, resultaría interesante el análisis judicial de  la factibilidad de una adecuación típica de la conducta continuada y la asimilación o subsunción del tipo objetivo interno a una violación del derecho humano al acceso al agua, consagrado por la ONU como tal (http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml), susceptible su privación de  ser perseguida penalmente, ante la necesidad de hacer cesar de inmediato una situación objetiva de violación de un derecho fundamental.
      Sobre esta cuestión, no parece haber polémica alguna. Sin perjuicio de ello, recordamos que se ha dicho también por parte de los organismo pertinentes de la Organización de las Naciones Unidas: “Para afrontar la crisis, la comunidad internacional ha tenido que cobrar conciencia de que el acceso al agua potable y al saneamiento debe encua­­­­­neamiento” para esclarecer el alcance y el contenido de esas obligaciones.cho humano básico. En 2008, el Consejo de Derechos Humanos creó el mandato del “Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el acceso al agua potable y el sacho de todos “a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Cuatro años más tarde, la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, aprobó las directrices para la realización del derecho al agua potable y al saneamiento. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) también ha subrayado que el punto de partida y el principio unificador de la acción pública en relación con el agua y el saneamiento es el reconocimiento de que el derecho al agua es un derepresamente, por ejemplo, en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas aprobó su Observación general Nº 15 sobre el derecho al agua, en la que este derecho se definió como el deredrarse en el marco de los derechos humanos. Ese acceso se menciona ex
        Varias constituciones nacionales protegen el derecho al agua o enuncian la responsabilidad general del Estado de asegurar a todas las personas el acceso a agua potable y servicios de saneamiento. Tribunales de distintos ordenamientos jurídicos han emitido también fallos en causas relaciona­das con el disfrute del derecho al agua, respecto de cuestiones tales como la contaminación de los recursos hídricos, los cortes arbitrarios e ilegales y la falta de acceso a servicios de saneamiento.
       La presente publicación se basa en la obra The Right to Water (El dere­cho al agua), publicada en 2003 por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Centre on HousingRights and Evictions (COHRE), WaterAid y el Centro de Derechos Económicos y Sociales. En primer lugar explica qué es el derecho al agua y luego ilustra lo que ese derecho significa para determinadas personas y grupos y analiza en deta­lle las obligaciones de los Estados en relación con este derecho. La obra concluye con una reseña de los mecanismos de vigilancia y rendición de cuentas que existen a nivel nacional, regional e internacional.
Como se verá en el capítulo I, el agua y el saneamiento no tienen la mis­ma categoría en el derecho internacional. Sin embargo, en muchos casos y en numerosos compromisos y declaraciones internacionales, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el saneamiento se ha asociado estrechamente al derecho al agua. Es por ello que, en algunas partes de la presente publicación, los dos conceptos se mencionan juntos.(http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf).
El derecho internacional humanitario y el derecho ambiental también protegen expresamente el acceso al agua potable y el saneamiento. Los Convenios de Ginebra (1949) y sus Protocolos adicionales (1977) destacan la importancia fundamental del acceso al agua potable y el saneamiento para la salud y la supervivencia en los conflictos armados internacionales y no internacionales. El Protocolo relativo al agua y la salud del Convenio so­­­ble contra la contaminación”.to y proteger los recursos hídricos utilizados como fuentes de agua potabre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales, de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, de 1992, dispone que los Estados partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar el acceso a agua potable y saneamienEn ambos casos, los recargados en negrilla nos pertenecen, y apuntan a acentuar las identidades conceptuales en términos de asimilar la privación del derecho al agua a la contaminación y envenamiento del recurso, lo que allana -a nuestro entender definitivamente- la cuestión de la tipicidad.
       Las consecuencias del corte del recurso,  además, son dantescas. Según consigna en su sitio web la Fundación Alihuen, una organización ambientalista no gubernamental pampeana, el corte del Río Atuel ha producido, por ejemplo, la pérdida de 700.000 hectáreas de humedales. Por eso es que entendemos que es posible revisar el estado de cosas consagrado por el fallo de la Corte, a la luz de instrumentos internacionales relevantes que, en algunos casos, obligaban a la Argentina desde antes de la sanción del nuevo texto constitucional. En ese contexto, acaso el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, que no solamente ha avanzado en todo el mundo como categoría iusfilosófica, sino que también ha dejado ya su impronta en la doctrina y la jurisprudencia argentina, resulte una vía de acción válida, sobre todo en cuanto a lo que implica la aplicabilidad “directa” de las normas constitucionales mediante conductas proactivas concretas, que corporicen los derechos y garantías previstos en la Constitución, los Pactos y Tratados.
       En estos casos, un mínimo apego al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y a normas tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de Estocolmo de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, la Carta Mundial para la Naturaleza, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la Convención de Naciones Unidas Sobre Cambio Climático y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, permiten desarrollar no solamente una lectura crítica de la sentencia, sino también generar de cara al futuro la expectativa cierta en la construcción e impulso de nuevas iniciativas tendientes a remover un cuadro de situación que es visualizado como un verdadero desastre ecológico.
       El desastre humano y ambiental que ocasionó la desaparición de esos humedales -que se contaban entre los más grandes de la Argentina- contribuyó en mucho a la falta de integración de un país que, como el nuestro, está fuertemente condicionado por los desiertos. Los quiebres biológicos fueron múltiples (todavía no del todo bien estudiados y conocidos) y en el aspecto humano se registraron verdaderas involuciones demográficas y culturales que hasta hoy se sienten en nuestra provincia” (“A 60 años del corte del Atuel”, disponible en http://www.chadileuvu.org.ar/index.
php/justicia-por-el-atuel/pero-el-agua-no-aparece/127-en-1948-el-dique-nihuil-cortaba-definitivamen te-el-rio-interprovincial-.html).
      Por ese motivo, subsistiendo de manera inalterable la situación de desastre ambiental y emergencia ecológica planteada, no parece desatinada la exploración de una conducta con adecuación típica penal  a partir de los usos unilaterales del recurso que benefician a sectores concentrados de capital y provocan la debacle sobre regiones y pueblos oprimidos. 
Como dijimos al principio, más que buscar respuestas, pretendemos formular preguntas. No afirmamos, problematizamos. Pretendemos interpelar la realidad pensando en aquello que, por distintos motivos que no viene al caso analizar ahora, nos ha sido escamoteada, reiteramos, la posibilidad de reflexiónar.




[1]       Hermida, Natalia; Pipkin, Jana: “Delitos Ecológicos”, disponible en http://www.eco.unlpam.edu.ar/Tteoricos/DPenalII/Delitos_ecológicos.pdf







La Argentina se debe un código penal compatible con las características de su conflictividad, acorde con las convenciones y tratados internacionales que la obligan y con la propia Constitución Nacional. El código actual responde a una matriz del siglo XIX  y desde su puesta en vigencia en 1922 ha sufrido centenares de modificaciones, muchas de las cuales se introdujeron en los últimos años y alteraron drásticamente su espíritu original y algunos requisitos básicos del derecho penal democrático, tales como la proporcionalidad de las penas, a la vez que profundizaron la selectividad propia de todo sistema punitivo.
Por eso, el anteproyecto de reforma supone un avance indudable en materia legislativa, dogmática y político criminal, más allá de las limitaciones que el texto exhibe y que seguramente pueden atribuirse a la necesidad de encontrar consensos entre redactores que provienen de tradiciones ideológicas y jurídico penales diferentes. Por ejemplo, creo que podría haberse intervenido más activamente (y mejor) en la adecuación de las nuevas  prácticas que agreden el medio ambiente o actualizar las conductas mediante las que se llevan a cabo los aatentados de nuevo cuño contra el orden constitucional y la vida democrática. Pero ambas son observaciones personales que no desemerecen en absoluto el ateproyecto como alternativa táctica superadora del estado actual de la legislación interna en materia penal.



De cualquier manera, y más allá de la opinabilidad de toda iniciativa legal, es plausible que se incorporen al texto del anteproyecto los delitos contra la humanidad, que se limite el máximo de las penas de prisión a un monto igual al que el Estaturo de Roma prevé para los crímenes masivos, que se superen las rémoras peligrosistas, que se reconozca la insignificancia, que se mejore la técnica legislativa del código vigente en algunos delitos sensibles (por ejemplo, los que afectan a la integridad sexual) y que se establezcan penas alternativas a la prisión. También, que se unifiquen en un solo ordenamiento una importante cantidad de conductas que actualmente se encuentran tipificadas en leyes penales especiales, que intentan exasperar los miedos que las grandes corporaciones mediáticas reproducen y amplifican, configuran un verdadero atentado a la paz social. Un código penal no tiene propiedades mágicas, no previene la delincuencia ni la evita, pero define las formas en que un país administra su conflictividad. Y eso no es poca cosa. Los titulares punitivistas interesados, la prédica insensata que convoca al pánico social desde

La modalidad elegida para canalizar los aportes y la convocatoria realizada por la Comisión fue lo suficientemente amplia como para garantizar un debate democrático - para comprobarlo, basta con recorrer la generosa enumeración de especialistas, academias, organizaciones no gubernamentales y organismos de gobierno convocados- que, en última instancia, debería saldarse en su ámbito natural, que es el Congreso de la Nación.

odo esto, que parece de una lógica elemental, no puede confrontarse con las tentativas chabacanas y las especulaciones políticas de algunos sectores que, sin fundamentación técnica alguna, han apelado a las peores prácticas demagógicas para demonizar el anteproyecto. Me parece que estas actitud


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e lugares comunes y la pretensión de utilizar mecanismos de debate expresamente prohibidos por la Constitución Nacional, no hacen más que instar a un retroceso cultural y reivindicar formas de convivencia violentas. Cabe agregar que tampoco es cierto que el anteproyecto "favorezca la impunidad", como se lo pretende exhibir. Más bien, podemos intuir exactamente lo contrario. Para decirlo en pocas palabras, parece que la idea de la iniciativa es que las penas se cumplan, y además se crean nuevos delitos y se aumentan las penas en algunos casos, de manera significativa. Pero en modo alguno me voy a permitir caer en la contradicción de exhibir esos rasgos del anteproyecto como una suerte antídoto respecto de los exabruptos manoduristas. Personalmente, no festejo la exacerbación de la violencia institucional. Pero esto es materia de un debate más amplio.

En un contexto histórico donde la cultura de la penalidad ha alcanzado consensos sin precedentes, operando como criterio organizador de la vida cotidiana, el arraigo del castigo como forma de resolver los conflictos sociales aparece como un instrumento indispensable y excluyente, construido por saberes distintos que han interactuado en el caso de manera complementaria. Si la réplica violenta frente a la ofensa configura un insumo cultural ancestral, si hasta el derecho penal liberal ha legitimado la imposición de penas, sujeta a la verificación de un piso de garantías y criterios de racionalidad y acotamiento del poder punitivo, no nos debería extrañar que esas mismas racionalidades punitivistas se hayan impuesto en los códigos penales y en las tradiciones y posteriormente las normas penales internacionales. Mucho menos, si el punitivismo en materia de violación de Derechos Humanos fundamentales ha impregnado en buena medida los discursos progresistas y ha marcado a fuego su retroceso teórico.

Como toda creación cultural, el penalismo responde a una relación de fuerzas políticas, en cuyo marco algunos actores determinan qué conductas están prohibidas y conminadas con una pena y cuál es el monto de las penas previstas para las mismas. Pero en modo alguno una creación cultural, dinámica, variable, por ende relativa, podría asimilarse a un deber inexorable de los Estados.
Existen, aunque habitualmente se lo olvide o se lo niegue, alternativas al castigo que merecerían un espacio en el universo de posibilidades que de ordinario se barajan al momento de administrar la conflictividad.
Las experiencias de Justicia restaurativa o composicional, la puesta en práctica de ejercicios de vergüenza reintegrativa tendientes no solamente a prevenir la reincidencia de este tipo de crímenes, sino a posibilitar la aceptación de la culpa por parte de los infractores, las categorías dogmáticas del derecho penal mínimo, por citar algunos conceptos, no han figurado en la agenda ni en las las urgencias de los sistemas jurídicos. Asumimos la invocación de un experimento social que carece en general de verificación empírica contemporánea, aunque sí reconoce innumerables antecedentes históricos. Pero eso no quita la necesidad de explorar un sistema de mínima intervención penal que, con toda seguridad, no podría resultar más degradante para la condición humana que el que se encuentra en vigencia. Si algo se ha revelado como una verdad incontrastable de la modernidad tardía, es la incompatibilidad manifiesta entre el discurso punitivo y la transformación democrática de las sociedades. Por el contrario, el Estado Constitucional de Derecho solamente puede concebirse con un derecho penal mínimo y garantista, adecuado a presupuestos filosóficos que parten de la premisa que las formas violentas de resolución de los conflictos suponen la asunción de riesgos que generalmente derivan en consecuencias sociales brutales y en nulos efectos en materia de prevención, disuasión o conjuración de las infracciones.
La crisis de legitimidad del sistema penal radica justamente en su reconocida ineptitud para dar soluciones mínimas a las cada vez más apremiantes demandas de las sociedades modernas respecto de la delincuencia. No obstante, las lógicas legitimantes del Derecho penal siguen remitiendo al mismo al momento de intentar solucionar la nueva conflictividad social tanto a nivel estatal e internacional. Ello ha contribuido a una inflación sin precedentes del Derecho penal, que en modo alguno ha reflejado una disminución de los estándares de conflictividad ni ha contribuido a la construcción de una mayor seguridad humana en nuestras sociedades. Se han incrementado desmesuradamente las míticas funciones simbólicas que se atribuyen al sistema penal, que se ha revelado como manifiestamente incapaz de resolver ninguno de los problemas o cuestiones en virtud de los cuales se sigue acudiendo al mismo cada vez con mayor frecuencia. Preocupa entonces observar cómo, frente a la inviabilidad de las esperables funciones simbólicas del Derecho penal, sistemáticamente incumplidas, los particulares, los empresarios morales y los medios de comunicación, presionan sobre las agencias secundarias de criminalización, en particular las policías y las agencias jurtisdiccionales, en la búsqueda de respuestas que por supuesto tampoco habrán de encontrar en esos ámbitos, concebidos constitucionalmente para el cumplimiento de otros objetivos. Sobre todo, porque en muchos casos esas presiones logran influir sobre la imprescindible independencia que debe regir la toma de decisiones jurisdiccionales en cuestiones de semejante trascendencia. La agencia judicial, la menos democrática entre los poderes del Estado, sigue siendo la más vulnerable frente a esos planteos neopunitivistas, efectuados por grupos de presión que, en no pocas oportunidades, terminan construyendo la agenda e incidiendo decisivamente en las resoluciones que adoptan esos funcionarios.


          El mundo conmemora el 99º aniversario del genocidio armenio. Una práctica de exterminio perpetrada por el estado turco y que algunos catalogan como el primer genocidio de la modernidad. Como todo crimen de masa, precedieron a la matanza condiciones de probabilidad objetivas y subjetivas. Algo ya hemos señalado sobre el tema, pero aún así no es ocioso reiterarlo, para entender a los genocidios como los crímenes más terribles que se cometen contra la Humanidad en su conjunto.

Si mejor se prefiere, como la expresión más destructiva de la violencia, en la que los Estados poderosos utilizan la ideología como sustento de sus actos criminales, desatando su agresividad en un plan sistemático e inexorable para aniquilar a un pueblo[1].
Los mencionados procesos de radicalización ideológica, entendidos como condicionamientos acumulativos, como precondiciones que profundizan la situación de vulnerabilidad de las víctimas[2], van desde las tentaciones racistas hasta la asunción de la propia ilegalidad en la comisión de estas prácticas como un derecho y un deber de identidad nacional, elemento éste muy presente en el imaginario y las narrativas de los genocidas argentinos[3].
Estas lógicas militarizadas, aunque primitivas, no son originales. Durante todo el siglo XX, las grandes matanzas fueron precedidas por una fascistización de los discursos y las relaciones sociales, por pulsiones de muerte autoritarias que fueron socavando la convivencia armónica entre minorías y mayorías, o entre Estados dominantes y Estados dominados, que culminaron siempre en ejercicios de exterminio estremecedores.
La idea paranoica de la “amenaza” externa o interna exhibe un desarrollo histórico sin demasiadas variantes y con muchas regularidades de hecho, que se reiteran, como veremos, en la mayoría de los crímenes masivos que asolaron a la humanidad[4].



Como siempre, los momentos que preceden estos crímenes, y las percepciones ulteriores de las víctimas integran también el concepto de genocidio, si seguimos la caracterización procesual de Lemkin y de otros pensadores contemporáneos, que advierten sobre la reiteración y reproducción de prácticas previas que consisten en destruir el entramado social y las relaciones de cooperación y solidaridad preexistentes, con el objetivo de reorganizar mediante la violencia el orden que ha de sobrevenir luego de perpetrados los crímenes masivos[1].
En el caso del genocidio armenio, el primero del siglo XX e increíblemente silenciado y negado pese a su estremecedora magnitud, el intelectual turco Taner Akcam  explica críticamente el sentido de las “amenazas” que se cernían supuestamente sobre el Estado turco, y que motorizaron finalmente una agresión que costó alrededor de un millón y medio de vidas[2] . “La República de Turquía, dice Akcam, ha heredado la política y la estructura administrativa del Imperio Otomano. La modernización no permitió el acceso al poder a nuevos grupos sociales, sino que se basó en una arcaica tradición imperial, en donde el Estado es independiente de la sociedad y está organizado en oposición a ella. La sensación de amenaza de derrumbe progresivo del imperio provino de ciertos acontecimientos históricos, como la planificación de las grandes potencias durante los siglos XIX y XX de repartirse el Imperio Turco Otomano. Como reacción surgieron los conceptos panislámicos y panturcos para rescatar la estructura estatal. Según el Tratado de Sèvres (1920), Turquía debía ser repartida entre las grandes potencias, y a los armenios se les había prometido un Estado independiente al Este de Anatolia, lo cual no se cumplió. Como los dirigentes turcos deseaban crear una república homogénea, se encontraron con una barrera a la realización de su proyecto. Dice al respecto Akcam: “Como complemento de la idea de “enemigo externo” surgió la idea de “enemigo interno”. Al quitarles toda influencia, los fundadores encontraron una salida fácil: negaron la existencia y prohibieron la discusión de todo grupo social”[3].
Inseguridades, incertidumbres, transformaciones repentinas de la estructura social, modificaciones en las relaciones de poder, derrotas, en fin, miedos, se metabolizan entonces como “amenazas” atribuibles a un “otro” (generalmente corporizado en minorías raciales, religiosas, nacionales o políticas) con cuyas particularidades identitarias no se puede convivir a riesgo de perder lo conseguido.
Por lo tanto, es probable que ese entramado de condiciones objetivas y subjetivas,  posibiliten que el odio, los prejuicios o los miedos se sinteticen y se sincreticen respecto de un “otro”, un “distinto”, que pasa a ser percibido como el origen de todos los males por el Estado dominante, y su sociedad, y convertirse en sujeto pasivo de la expiación.
La posibilidad de “identificar” a un tercero como el causante de nuestros males es un ejercicio de simplificación al que el ser humano viene echando mano desde los albores de la humanidad, pero además es una forma de los poderes punitivos desbocados de legitimar la venganza.
Al miedo animista de las civilizaciones primitivas siguió el miedo religioso del medioevo, sustituido por el miedo al Leviatán, y luego por el miedo al otro durante la modernidad[4].
Como señaló Freud, ante situaciones de máximo sufrimiento, se ponen en marcha en el ser humano determinados mecanismos psíquicos de protección[5]: “Pese a todo el horror que puedan causarnos determinadas situaciones -la del antiguo galeote, del siervo en la Guerra de los Treinta Años, del condenado por la Santa Inquisición, del judío que aguarda la hora de la persecución-, nos es, sin embargo, imposible colocarnos en el estado de ánimo de esos seres, intuir los matices del estupor inicial, el paulatino embotamiento, el abandono de toda expectativa, las formas groseras o finas de narcotización de la sensibilidad frente a los estímulos placenteros y desagradables”[6].
Esos mecanismos psíquicos de protección, claro está, también -y con mucha mayor razón- deben abarcar los sentimientos de las víctimas de los genocidios, si queremos completar un concepto abarcativo, holístico, de los mismos.
Estados autoritarios, precondiciones objetivas y subjetivas, tentativas autoritarias de legitimación de la venganza, fascistización de las relaciones sociales y  miedos abismales, se imbrican en la connotación procesual que le adjudicamos al crimen masivo, que no se agota en el momento en  que se perpetra la matanza, sino que lo trasciende e incluye la generación de las condiciones previas y también los cambios culturales, sociales y psicológicos ulteriores en el caso de las víctimas,  los sobrevivientes y los perpetradores.


[1] Feierstein, Daniel (compilador): “Terrorismo de Estado y Genocidio en América Latina”, Editorial Prometeo, Buenos Aires, p. 52.
[2] Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 69.

[3] Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 69. Estremece la comprobación de la existencia de una suerte de denominador común durante el siglo XX, al que muchos llamaron “autogenocidio”, que es la consecuencia directa de la construcción de un enemigo interno, depositario de las acechanzas, los riesgos y los miedos, y por ende portador de todos los males. El otro, el distinto, aquel con el que no es posible convivir, al que le està reservado el aniquilamiento.
[4]  González Duro, Enrique: “Biografía del miedo”, Debate, 2007, pp. 15, 42 y 73.
[5] Freud, Sigmund: “El malestar en la cultura”, www.librodot.com, 2002, p. 15, disponible también en http://isaiasgarde.myfil.es/get_file?path=/freud-sigmund-malestar-en-la-cu.pdf
[6]  Freud, Sigmund: “El malestar en la cultura”, www.librodot.com, 2002, p. 15, disponible también en http://isaiasgarde.myfil.es/get_file?path=/freud-sigmund-malestar-en-la-cu.pdf



[1]  Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 17.
[2]  Kuyumciyan, Rita: “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires, 2009, p. 41.
[3]  Gutman, Daniel: “Sangre en el monte. La increíble aventura del ERP en los montes tucumanos”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2010, p. 181.
[4]  Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 463.
Presentaré mi trabajo "Sociología del Control Global Punitivo. Apuntes sobre la Seguridad, la Guerra y la Paz",  en la Feria del Libro, el día 3 de mayo próximo a las 18,oo horas. Nos acompañará en la presentación el periodista Modesto Emilio Guerrero.El encuentro se celebrará en el Stand de la Provincia de La Pampa (Número 3010), Pabellón Ocre, Predio Ferial de Palermo. Aprovechamos este medio para invitar a todos nuestros amigos a acercarse al Stand, para poder encontrarnos, reflexionar e interactuar sobre los temas que el libro aborda
Según enseña Zaffaroni, "el poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercérselo de dos modos, o mejor, admite dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimación) y la directa"."Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente –desde las agencias de reproducción ideológica, el poder discursivo de legitimación del ámbito punitivo, pero muy escaso poder directo, que está a cargo de otras agencias. Su propio poder discursivo se erosiona con el discurso de las agencias políticas y de comunicación, paralelo y condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproducción ideológica (universidades, institutos, etc). El poder directo de los juristas dentro del sistema penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, iniciando el proceso de criminalización secundaria, y se restringe a la decisión de interrumpir o habilitarla continuación de ese ejercicio".
El rol social del jurista, es, de esta manera, profundamente cultural, y se entrama con narrativas y prácticas que, en orden a la cuestión criminal, pueden ser restauradores y conservadores o, por el contrario, en algunos casos, y bajo determinadas condiciones, asumir formas emancipatorias. Las agencias de decisión jurisdiccional en el ámbito penal, expresan su poder de manera directa.
Si esas agencias de la jurisdicción se encuentran copadas o hegemonizadas por burócratas que se aferran a una concepción banal, conservadora, policíaca, violatoria de los derechos y las garantías de los individuos y grupos sociales más desfavorecidos, sus formas de administrar y resolver la conflictividad pueden conocerse de antemano.
Siempre el burocratismo podrá sacar ases (no necesariamente ingeniosos) de la manga para denostar y –en definitiva- derrotar las causas más justas. Los argumentos nunca será un obstáculo demasiado importante para lograr estos objetivos restauratorios y, por el contrario, la costumbre legitima, en estos casos,  una suerte de reivindicación del propio primitivismo. No se trata de meros "acontecimientos" aislados, de las miríadas microfísicas de Foucault, sino de los aparatos ideológicos y represivos del Estado interactuando de manera sistémica, coaligados para reproducir las condiciones de explotación de las sociedades, para garantizar la sumisión de los grupos sociales más vulnerables. Muchas veces, a través de la cárcel, y muchas otras, añadiendo al castigo "legal" otras formas de sufrimiento adicionales. Son jueces del Estado de policía y no del Estado de Derecho. Casi, jueces parapoliciales, partícipes de un macrorelato totalizante. Creados mediante débiles mecanismos de selección, responderán -siempre- a las pulsiones anticonvencionales e inconstitucionales de los poderes de clase a los que también custodian otros poderes del Estado. Se trata de poderes de la superestructura que garantizan una estructura económica y social determinadas ¿Es esto marxismo? ¿Hablamos en clave marxista? Sí, por supuesto. Pero eso, en definitiva, no es lo que interesa. Lo que importa es destacar las perspectivas y las miradas existenciales frente a horrores tales como el poder punitivo exaltado de los estados, empezando por el poder penitenciario que nadie, o casi nadie, se atreve a cuestionar en el país. Ni las agencias políticas, ni tampoco la mayoría de las jurídicas. Para todas ellas, el existencialismo no se vincula al humanismo. Al revés de lo que Sartre sugería.

     “La palabra constituye por lo tanto un desafío considerable. En primer lugar la de los sobrevivientes. Pero, más allá del testimonio de las víctimas, ¿podrá la sociedad reconstruirse sin que hablen todos, incluso los verdugos? Por ahora, la palabra de los genocidas está cautiva: tienen que salvar sus vidas, atenuar sus crímenes, proteger a sus familias. Ahora bien, “la memoria del verdugo forma parte de la memoria”, estima José Kagabo, de origen ruandés, profesor en la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales de París. Durante las plegarias dominicales se intenta una “aseptización colectiva” de los acontecimientos mediante el intercambio. El diálogo es el único medio para volver a tejer los lazos sociales, reconstruir las ganas de volver a vivir juntos. Simon Gasiberege, profesor de psicología en la UNR, organiza en las colinas encuentros entre verdugos y víctimas, para que unos y otros puedan expresar su sufrimiento. Es una empresa de largo aliento. Los hutus son estigmatizados, mientras que los miembros de esa etnia que se mostraron favorables a una Ruanda unitaria figuraron entre las primeras víctimas. “Hay que ir hacia una justicia conciliadora”, opina Gasiberege. Además, al confesar sus crímenes, los torturadores pueden reconocer el dolor del otro. Todo sufrimiento necesita ser reconocido”[1].

“El ambicioso experimento de Ruanda en la justicia transicional dejará un legado mixto.Los tribunales han ayudado a los ruandeses a entender mejor lo que sucedió en 1994, pero en muchos casos juicios deficientes han dado lugar a errores en la administración de justicia” (Daniel Bekele, director de África para Human Rights Watch). 

El genocidio de Ruanda ocurrió en apenas cien aciagos días, entre el 6 de abril y el 17 de julio de 1994. La mayoría de los crímenes se perpetraron durante las primeras cinco semanas, y por supuesto los registros sobre los mismos varían y son inciertos[2]. Se cumplen veinte años de ese proceso silenciado de aniquilamiento.
Se sabe que entre 500.000 y 1.000.000 de tutsis fueron masacrados en tan poco tiempo, y que hubo cientos de miles de ataques sexuales de increíble crueldad, en lo que constituyó una de las características distintivas de la terrible masacre  silenciada[3]. Actualmente se estiman en 20.000 las personas nacidas como frutos de violaciones durante el genocidio.La matanza exhibe, no obstante, otra particularidad que debe ser advertida inicialmente, por su importancia decisiva en el conflicto, cual es la conducta intencionadamente omisiva de las grandes potencias mundiales (en especial los otrora países coloniales y los Estados Unidos), el fracaso de la ONU y la fatídica participación activa francesa que terminó siendo una de las precondiciones que más certeramente ayudan a comprender el exterminio[4].


[1]  Robert, Anne-Cécile: “Convivir con el genocidio”, Le Monde Diplomatique (el dipló), Número 13, Julio de 2000, pp. 30 y 31.
[2] Straus, Scott: “Ruanda y Darfur: un análisis comparativo”, en “Revista de Estudios sobre Genocidio”, Volumen 3, Eduntref, noviembre de 2009, p. 9.
[3] Straus, Scott: “Ruanda y Darfur: un análisis comparativo”, en “Revista de Estudios sobre Genocidio”, Volumen 3, Eduntref, noviembre de 2009, p. 9
[4]  Braeckman, Colette: “A 10 años de un genocidio anunciado”, Le Monde Diplomatique (“el Dipló”), Nº 57, marzo de 2004, pp. 21 y 22.

Francia se niega sistemáticamente a admitir la verdadera dimensión de su responsabilidad y responde con gestos diplomáticos histéricos y huidizos a las recientes denuncias del cuestionable presidente Paul Kagame, cuyo verdadero rol en la historia ruandesa no se ha aclarado debidamente todavía.
Otros actores internacionales indudablemente poderosos optaron por omitir el término “genocidio” para aludir a la cuestión de Ruanda, en un intento reiterado -como hemos visto- de negación de este tipo de delitos.
Fue así que a los representantes del Departamento de Estado solamente les estaba permitido hablar únicamente de “actos de genocidio”[1], como manera de desfigurar la verdad histórica, de la que sobraban las evidencias, e intentar  atenuar la responsabilidad política norteamericana por no intervenir en la crisis de los grandes lagos, seguramente en razón del altísimo costo político recientemente pagado por la misión estadounidense en Somalia durante la administración Clinton.
Este es otro ejemplo de una de las continuidades que caracterizan a los genocidios y que Rita Kuyumciyan explora refiriéndose al caso armenio: la negación[2]. “¿Un millón de muertos en cien días y el mundo no sabía nada? Desde la independencia, en 1962, todos los que se interesaban en Ruanda sabían que algo se estaba tramando. La indiferencia, la ceguera y los intereses de las grandes potencias se entramaron de tal modo que resultó imposible impedir uno de los genocidios más fulgurantes de la historia. A una década de los hechos, las autoridades ruandesas se esfuerzan por recomponer el país en un contexto regional complejo, mientras las potencias asumen tibiamente su responsabilidad”[3].
Si bien la ejecución propiamente dicha de las matanzas fue llamativamente vertiginosa, las condiciones políticas previas permitían prever una situación altamente conflictiva y violenta en el país.
En primer lugar, el legado del colonialismo, las rivalidades entre las propias potencias,  y el cambio en la relación de fuerzas internas entre los hutu y los tutsi, fueron elementos absolutamente visibles, al igual que las crecientes tensiones racistas que agravaban la convivencia entre ambos grupos.
Justamente, otra de las connotaciones que distinguieron al genocidio ruandés tuvo que ver con la cantidad de masacres previas, acaecidas durante largos treinta años, desde 1964 hasta 1994, y con la alternancia en la condición de atacantes y víctimas, siempre entre los mismos involucrados[4].
De hecho, los hutu más radicalizados llevaron a cabo una suerte de ensayo previo del genocidio, al aniquilar entre 1990 y 1993, en el noreste de Ruanda, a alrededor de 2000 tutsi, sin que esto llamara tampoco la atención.
De haberse atendido esta larga escalada de atrocidades con cíclicos cambios de roles, pero crecientes niveles de odio entre los dos grupos en pugna, la prevención del genocidio hubiera sido posible o, al menos, su saldo trágico se hubiera acotado.
Algo parecido a la culpa, no obstante, pareció ponerse de manifiesto en los líderes de algunos países con intereses directos en la región, una vez finalizado el martirio y conocidas sus verdaderas consecuencias por el resto del mundo: “Tratándose del genocidio, año tras año los sobrevivientes y el gobierno ruandés experimentan el sentimiento de haber logrado el reconocimiento internacional. Fue espectacular el pedido de perdón del primer ministro belga Guy Verhofstadt, en ocasión de la conmemoración del año 2000. De los países implicados en la historia del genocidio, sólo Francia se ha mostrado reservada”[5]. “El deliberadamente ruidoso recuerdo de las responsabilidades internacionales parece tener como finalidad última la reafirmación de la soberanía nacional; una manera de decir: “Después de lo que pasó, y vista la manera en que ustedes se comportaron, no pueden darnos lecciones de moral”. Se trata menos de culpabilizar que de postular la posibilidad de otro tipo de relaciones políticas con las antiguas potencias coloniales. Queda la dolorosa cuestión de la memoria, individual o colectiva, que evidentemente no puede resolverse ni mediante una puesta en escena oficial ni a corto plazo”[6].
En una conmemoración posterior del holocausto ruandés, llevada a cabo en el año 2003, el Presidente Kagame deploró el “nunca más” que la comunidad internacional había declarado desde la Shoah, mientras los ruandeses habían sido literalmente abandonados a su suerte en 1994, cuando no estimulados a iniciar o continuar el genocidio[7].
Estando presente en ese acto el Ministro belga de Relaciones Exteriores, el mandatario señaló en tono enérgico que Ruanda habría de hacer todos los esfuerzos para sancionar y combatir a aquellos que, desde adentro o desde afuera del país, quisieran retrotraerlo a una situación de violencia análoga a la que conmemoraban en ese momento y que, en el país de los grandes lagos, el nunca más debería traducirse en hechos. Kagame ganó las siguientes elecciones con el 95% de los votos[8]: “El deliberadamente ruidoso recuerdo de las responsabilidades internacionales parece tener como finalidad última la reafirmación de la soberanía nacional; una manera de decir: “Después de lo que pasó, y vista la manera en que ustedes se comportaron, no pueden darnos lecciones de moral”. Se trata menos de culpabilizar que de postular la posibilidad de otro tipo de relaciones políticas con las antiguas potencias coloniales. Queda la dolorosa cuestión de la memoria, individual o colectiva, que evidentemente no puede resolverse ni mediante una puesta en escena oficial ni a corto plazo”[9].
Hace pocos días, el Presidente Kagame realizó las más duras acusaciones imaginables a Francia, por su responsabilidad durante el genocidio. La edición del diario "El País" de hace apenas 72 horas recoge los tramos fundamentales de esas imputaciones directas: “Las potencias occidentales querrían que Ruanda sea un país normal. Pero es imposible. Vean el caso de Francia. Veinte años después, el único reproche que admite es que no hizo lo suficiente para evitar el genocidio. Es un hecho, pero esconde lo esencial: el papel directo de Bélgica y Francia en la preparación política del genocidio, y la participación de esta última en su ejecución. Pregunten a los supervivientes de la masacre de Bisesero en junio de 1994, y les dirán lo que hicieron los soldados franceses de la Operación Turquesa. Cómplices seguro, en Bisesero y en la llamada zona humanitaria segura. Pero también actores”.
El mismo artículo destaca que el secretario general de Naciones Unidas, Ban-Ki-moon reconoció que el genocidio es “una vergüenza” para la ONU: “Debimos hacer más, los cascos azules fueron retirados de Ruanda en el momento en que más se les necesitaba”. Pero aquí no se agotaría la responsabilidad de Naciones Unidas. Según varios medios especializados, Kofi Annan desestimó en su momento las advertencias de Roméo Dalaire, comandante de los cascos azules enviados en 1993. Boutros Boutros-Ghali, entonces secretario general de la ONU, había vendido granadas, lanzamisiles y munición al gobierno ruandés durante su mandato como ministro de Exteriores de Egipto.
En rigor, el genocidio ruandés fue también -y he aquí otra de sus singularidades- una suerte de “tierra de nadie” en materia de la escasísima atención que le prestaron las grandes cadenas empresariales del periodismo mundial.
Los sucesos, en general, fueron aludidos caprichosamente como “luchas interétnicas” o “guerras tribales”, tan ininteligibles para el gran público como para los propios analistas, los corresponsales y los enviados especiales, en una práctica que roza los niveles de complicidad, y que se reitera en todos aquellos acontecimientos históricos respecto de los cuales al imperio le interesa que se conozca poco y, generalmente, de manera fragmentaria y sesgada, en una típica actitud etnocéntrica que ya ni siquiera causa asombro ni genera mayores cuestionamientos[10]: “En México, un amigo mío trabajaba para las cadenas de televisión estadounidenses. Me lo encontré en la calle, filmando unos enfrentamientos entre los estudiantes y la policía. “¿Qué pasa, John?”, le pregunté. “No tengo ni la menor idea”, me contestó sin dejar de filmar. “Yo sólo registro, me conformo con captar imágenes; después las mando al canal que hace lo que quiere con este material”. La ignorancia de los enviados especiales sobre los acontecimientos que deben describir es a veces pasmosa. En ocasión de las huelgas de Gdansk de agosto de 1981, donde nació el sindicato Solidaridad, la mitad de los periodistas extranjeros que fueron a Polonia a cubrir el incidente no sabían situar a Gdansk (ex Danzig) en el mapamundi. Sabían todavía menos sobre Ruanda, en tiempos de las matanzas de 1994. La mayoría de ellos ponían por primera vez un pie en el continente africano y habían desembarcado directamente en el aeropuerto de Kigali, en aviones fletados por la ONU, sabiendo apenas dónde se encontraban. Casi todos ignoraban las causas y las razones del conflicto”[11].
Ahora bien, para entender cuáles fueron las verdaderas causas y razones del conflicto, hay que atender a factores que vienen desde el fondo de la historia de estos pueblos. La forma absolutamente arbitraria como las potencias coloniales dividieron artificiosamente los territorios africanos, disciplinando por la fuerza una convivencia forzada entre grupos que tenían viejos antagonismos, no puede obviarse al momento de realizar una primera mirada sobre el tema.
Los hutus (a quienes se llamaba “los bajos”, como una desmañada manera de acentuación de diferencias raciales dudosas) era la “etnia” mayoritaria en la región (alrededor del 84% de los habitantes ruandeses), mientras los tutsis (denominados “los altos”) componían alrededor de un 15% de la población[12].
En este sentido, a diferencia de lo ocurrido en otros genocidios, en el caso de Ruanda ambos grupos tenían una cultura común, hablaban la misma lengua, profesaban la misma religión católica[13] (a cuya jerarquía se atribuye, también en este caso, un rol lamentable de profundización y agudización de las contradicciones), conservaban las mismas costumbres y organización social[14].
Tal como fuera observado por especialistas, otro de los rasgos salientes de la cuestión ruandesa era que los agresores y las víctimas pertenecían, en realidad (y prescindiendo de la exaltación inconsistente de supuestas diferencias que estalló cuando el conflicto era inevitable), al mismo grupo etnocultural[15].
Los enfrentamientos se hicieron particularmente más violentos a partir de la descolonización belga en 1962, oportunidad en que una multitud de tutsis debieron huir a Uganda perseguidos por los hutus, que intentaban vengar una situación de sometimiento que habían padecido por años durante la monarquía feudal de aquellos, que en la práctica habían conformado una estructura y relaciones sociales de predominio sobre la mayoría hutu (compuesta por más de siete millones de personas)[16].
Aparentemente, entre esos miles de refugiados estaban los que, siendo por entonces niños, volverían treinta años después -ahora anglófonos y, por lo tanto, fuertemente incorporados a la cultura anglosajona-, en 1990, a intentar exitosamente recuperar la primacía perdida, integrando el Frente Patriótico de Ruanda (FPR), que se trabaría en feroz lucha con el gobierno de la mayoría hutu, ayudado económica, logística y militarmente por el gobierno socialista de Miterrand, que inclusive había entrenado a sus tropas.
Según algunos analistas, el papel que cumplió Francia durante el conflicto fue la precondición indispensable para el estallido del genocidio. Una vez producida la invasión del país en octubre de 1990, los tutsis del FPR y el Gobierno del presidente hutu, Juvenal Habyalimana, protagonizaron tres años de permanente tensión que culminaron con los acuerdos de paz de Atusha, formalizados en 1993[17].
Paradójicamente, el colapso de los acuerdos, destinados a lograr un poder compartido en una proyectada democracia multipartidaria, desató las más violentas pulsiones de muerte y fue entonces cuando el ejército hutu decidió apelar a lo que denominó “opción cero”, que no era otra cosa que el aniquilamiento de los tutsis[18].
Los sectores más radicalizados de los hutu temieron que los acuerdos  significaran el principio de la restitución de la monarquía tutsi, y se lanzaron a resolver el conflicto mediante una campaña de exterminio generalizada[19]: “En agosto de 1993, bajo presión de los prestamistas internacionales, se firmaron acuerdos de paz en Arusha, Tanzania. Estos acuerdos preveían la instalación de un gobierno de transición, en el que estaría representado el FPR junto a la oposición política, con la garantía de una fuerza de paz de la ONU. En ese momento sólo los diplomáticos extranjeros se mostraban optimistas. Tanto que los países miembros del Consejo de Seguridad pensaron que era suficiente dotar a Ruanda de un destacamento de 2.548 hombres (en lugar de los 4.500 que reclamaba el comandante de la Misión de Naciones Unidas en Ruanda (MINUAR), el general canadiense Romeo Dallaire) y limitaron su acción al capítulo VI de la Carta de Naciones Unidas, que prohíbe recurrir a la fuerza. Es cierto que Ruanda, pobre y aparentemente desprovista de interés estratégico, sufrió el contragolpe de la derrota de Estados Unidos en Somalia unos meses antes, y también que nadie, aparte de los belgas y los franceses, deseaba comprometerse realmente”[20].
Durante la noche del 6 al 7 de abril de 1994 se desató formalmente la masacre. El avión en el que viajaba el presidente de Ruanda y su par de Burundi fue derribado y el incidente que costó la vida de ambos mandatarios aceleró las operaciones de asesinatos de tutsis y hutus moderados que se resistían a sumarse a las fuerzas agresoras[21].
El presidente Habyarimana, de fuertes lazos con su par francés Francois Miterrand,  había evolucionado definitivamente hacia una postura intransigente, al punto de llegar a liderar junto a su esposa y otros referentes políticos el misterioso comando akazu (pequeña casa),  conformado por grupos de elite decididos a llevar a cabo el genocidio por todos los medios[22]. Dos días después del atentado, se formó un nuevo gobierno interino que contaba con el apoyo de oficiales del ejército de Ruanda y agrupaba a los sectores extremistas hutus[23].
El akazu y otros sectores radicalizados del nacionalismo hutu, entre la que es dable destacar por su ferocidad a la CDR (Coalición para la Defensa de la República) hicieron especial hincapié en el fortalecimiento de la propaganda y la instigación al aniquilamiento de los tutsis, para lo que utilizaron, básicamente, tres medios de comunicación hegemónicos: a) la radiodifusora estatal Ruanda; b) la difusora privada RTLM (Radio Televisión Libre del Milles Colines); c) la revista Kangura[24] .
La difusión de la propaganda antitutsi fue feroz y alcanzó ribetes increíbles de agresividad y racismo. Además de instalar el miedo respecto de una supuesta campaña militar de los altos, que eran denigrados con apelativos tan insultantes como “cucarachas” o “raza de víboras”, estimulaba el odio hacia este grupo minoritario[25].
Esas manifestaciones claramente racistas fueron condenadas por la Comisión Internacional de Juristas, a la vez que diputados belgas advirtieron sobre los contenidos hitlerianos de la revista kangura[26].
Estas operaciones psicológicas preparaban el terreno para el ataque, mientras se iba consiguiendo la aceptación y el apoyo de profesionales, docentes, líderes religiosos e intendentes. Los futuros participantes en las misiones de exterminio, recibían un constante repiqueteo ideológico que debe ser contextualizado previamente para poder alcanzar una dimensión de su influencia.
En regiones como África, y particularmente en la zona de los grandes lagos,  no resulta correcto extrapolar conceptos como los de la “sociedad de la información y el conocimiento” o la sociedad de medios. La mayoría de la gente no accede a la televisión en sus hogares, y si lo hacen la oferta de las programaciones es limitada; muchas emisoras de radio funcionan pocas horas al día; los periódicos son escasos y la Internet no está al alcance de la mayoría de la gente, en un país donde el 60% de sus habitantes se encuentra bajo la línea de pobreza.
En ese marco de referencia hay que valorizar la influencia de los medios de comunicación en poder de los hutu, y la penetración ideológica que los mismos son capaces de causar en la población. Los aparatos ideológicos del Estado, quizás en este caso más claramente que en ningún otro, intentaban  reproducir un sistema de creencias y formas de relacionamiento social propias, y destruir definitivamente aquel que consideraban establecido en un pasado por un grupo opresor, al que debían aniquilar para reorganizar una nueva sociedad sin su presencia.
La catástrofe sobrevino con un grado de inclemencia inconcebible. A la impresionante cantidad de asesinatos producidos con machetes, ejecuciones y torturas, se sumaron operaciones de inanición de decenas de miles de personas que fueron hambreadas deliberadamente hasta morir, entre 250.000 y 500.000 violaciones, reiteradas tantas veces hasta que las víctimas  murieran , o con el objetivo explícito de transmitirles enfermedades incurables, mutilarlas horriblemente o enterrarlas finalmente en fosas comunes[27].
El genocidio de Ruanda reconoció -como describe Feierstein- los habituales momentos de una primera construcción negativa de la otredad, adjudicando a los enemigos la condición de portadores de todos los males (raciales, culturales, físicos); una segunda fase de hostigamiento, que en el caso de Ruanda se confunde con ejercicios preparatorios que incluyeron multitudinarias matanzas; luego un aislamiento de las futuras víctimas que no pudieran huir a tiempo o prever la magnitud del ataque que se urdía; un cuarto momento de resquebrajamiento sistemático, físico y psíquico, deteriorando las condiciones de existencia antagónica; luego, el aniquilamiento material y, finalmente, la “realización simbólica” de las prácticas genocidas; esto es, lo que concierne a los modos de representar y narrar la materialidad de la experiencia[28].
Me permitiría agregar a estas etapas, un último momento adicional: aquel que en criminología se denomina  “técnicas de neutralización” (el único tramo en que no participó la prensa adicta a la masacre), donde el negacionismo es uno de los elementos que, si bien no agota el entramado de excusas posibles por parte de los perpetradores para encubrir este tipo de delitos, resulta fundamental en toda ideología genocida, porque intenta hacer desaparecer a las víctimas o negar su existencia[29].
Cuando nos planteábamos cuáles eran las explicaciones que podían encontrarse a las conductas de los genocidas argentinos, de alguna manera arribábamos a conclusiones donde ya se implicaba el aprendizaje de las mencionadas técnicas de neutralización.
Cuando un individuo comete un delito -cualquiera de ellos, y sobre todo cuando se trata de las más graves afrentas, como en estos casos- puede que no solamente se acoja a un valor normativo distinto de la cultura dominante o de los estándares de convivencia socialmente aceptados, sino que  el infractor  participe de la idea de que un determinado problema o necesidad puede ser superado a través de la ofensa.
En este único caso, la persona -no obstante haberse socializado con arreglo a determinados valores- acepta que en determinados contextos de excepción es posible vulnerar esos códigos apelando a dichas técnicas de neutralización, acaso únicamente en determinadas situaciones, o solo con respecto a ciertos delitos, o con relación a determinadas víctimas. Pero, en definitiva, lo acepta[30].
La emergencia, la excepción como construcción alternativa del Imperio, es un dato objetivo que no solamente sirve para justificar la guerra, sino también los delitos que en ella se cometen, como ya hemos visto.
Según Larrauri-Cid, las técnicas de neutralización consisten, generalmente, en:  a) negar la responsabilidad en el o los hechos delictivos; b) negar la existencia de un daño producido por la ofensa; c) negar la existencia de una víctima, o, en este caso, de un determinado número de víctimas; d) condenar a los que te juzgan; y  e) apelar a lealtades superiores[31].
Si analizamos, en líneas generales, las justificaciones de los perpetradores posteriores a los genocidios, veremos que estas explicaciones se repiten como regularidades de hecho, en un continuo de argumentaciones que admiten una matriz común.
En la experiencia argentina, estas técnicas se expresaron en la “obediencia debida”,  la “campaña antiargentina”, el cuestionamiento del número de víctimas o desaparecidos, la idea de “guerra antisubversiva”, el agradecimiento de que deberían haber sido objeto los genocidas, trocado groseramente por la “ingratitud social y política”[32], o la “farsa” de los juicios llevados a cabo por los que “perdieron la guerra” en el campo militar.
Como se observa, si bien existe un negacionismo, en las retóricas genocidas aparece mucho más que eso. Irrupe un comportamiento que es explicable con arreglo a las teorías criminológicas. Una conducta que comprende las excusas de cualquier criminal. Una forma legitimante de leer las conductas delictivas, por parte de los propios delincuentes[33].
Si se revisa el comportamiento ulterior de los más encumbrados jefes del ejército de Ruanda, que tuvo una participación preponderante en el aniquilamiento, observará que generalmente se amparan en lo que para ellos es tan sólo “una campaña para empañar la imagen de Ruanda”[34], una técnica de neutralización y negación muy similar a la que intentaron los genocidas argentinos y algunos jerarcas nazis.
Si analizamos las declaraciones de los principales operadores propagandísticos del régimen, dueños de medios de comunicación o comunicadores destinados a profundizar el odio racial hacia las víctimas,  veremos que los acusados, en su defensa, argumentaron desconocer la fuerza de las palabras pronunciadas en los medios de comunicación, llegando incluso a afirmar, como en el caso de Jean Bosco Barayagwiza, que nunca tuvo conciencia de ello. Si fuera necesario, habría que recordar la elocuencia de algunos de los “códigos de muerte” repetidos hasta el cansancio durante meses: “Hay que derribar más árboles, aún no hemos derribado suficientes” o “las cucarachas deben morir”[35].



[1]  Straus, Scout: “Ruanda y Darfur: un análisis comparativo”, en “Revista de Estudios sobre genocidio”, Editorial Eduntref, Volumen 3, noviembre de 2009, p. 18.
[2] “El primer genocidio del siglo XX. Regreso de la memoria armenia”, Editorial Planeta, Buenos Aires,  2009, pp. 161 y ss.
[3] Braeckman, Colette: “A 10 años de un genocidio anunciado”, Le Monde Diplomatique (“el Dipló”), Nº 57, marzo de 2004, pp. 21 y 22.
[4] Dadrian, Vahakn N: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 110.
[5] Kagabo, José: “El sentido de una conmemoración”, Le Monde Diplomatique (“el Dipló”), Nº 57, marzo de 2004, p. 22 y 23.

[6]  Kagabo, José: “El sentido de una conmemoración”, Le Monde Diplomatique (“el Dipló”), Nº 57, marzo de 2004, p. 22 y 23.
[7] Kagabo, José: “El sentido de una conmemoración”, Le Monde Diplomatique (“el Dipló”), Nº 57, marzo de 2004, p. 22 y 23. Era esperabele. En la dinámica colonial, los recursos de los países oprimidos condicionan las acciones de las metrópolis. Agotados éstos o superados por nuevas lógicas del mercado internacional, a las víctimas sólo les espera el olvido y el abandono. O, lo que es peor, el genocidio.
[8]http://www.elpais.com/articulo/internacional/tutsi/Kagame/gana/elecciones/Ruanda/95/votos/elpepiint/20030827elpepiint_20/Tes
[9] Kagabo, José: “El sentido de una conmemoración”, Le Monde Diplomatique (“el Dipló”), Nº 57, marzo de 2004, pp. 22 y 23. Es que la responsabilidad belga y de las demás potencias coloniales no podía ser más nítida en la tragedia ruandesa. Es obvio que nada podía esperarse de las mismas, y mucho menos postulaciones éticas o recetas políticas, institucionales, económicas o jurídicas para salir de semejante crisis provocada.
[10] Kapuscinski, Ryszard: “¿Acaso los medios reflejan la realidad del mundo?”, Le Monde Diplomatique (“el dipló”), Nº 3, Septiembre de 1999, pp. 26 y 27.
[11]  Kapuscinski, Ryszard: “¿Acaso los medios reflejan la realidad del mundo?”, Le Monde Diplomatique (“el dipló”), Nº 3, Septiembre de 1999, pp. 26 y 27.
[12] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 112.
[13]  De hecho, el sacerdote Emmanuel Rukundo fue condenado a 25 años de cárcel por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) al encontrarlo culpable de agresiones sexuales y genocidio: “Los actos de Rukundo formaron parte del genocidio. Mientras cometía estos crímenes, tenía la intención de destruir [...] el grupo étnico tutsi”, conforme da cuenta el Diario “El País”, de Madrid, en su edición del 27 de febrero de 2009.
[14] Dadrian, Vahakn N: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 109.
[15] Dadrian, Vahakn N: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 109.
[16] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos” Ed. Ediar, 2011, p. 426.
[17] Alvarado, Ester: “Ruanda, la historia real”, edición del diario El Mundo de Madrid, del 23 de Febrero de 2005.
[18] Esta minoría, “que en 1994, representaba el 15% de la población, con 1.250.000 personas, en 1994 quedó reducida a 300.000 después de la masacre”, señala Zaffaroni en “La Palabara de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 426.
[19] Braeckman, Colette: “A diez años de un genocidio anunciado”, Le Monde Diplomatique (“el dipló”), Nº 57, marzo de 2004, pp. 21 y 22.
[20] Braeckman, Colette “A diez años de un genocidio anunciado”, Le Monde Diplomatique (“el dipló”), Nº 57, marzo de 2004, pp. 21 y 22.

[21] Alvarado, Ester: “Ruanda, la historia real”, edición del diario El Mundo de Madrid, del 23 de Febrero de 2005.
[22] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 118.
[23] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 115.
[24] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 115. La Radio Televisión Libre del Milles Collines, una de las emisoras con más audiencia del país, transmitió entre 1993 y 1994 una prédica sistemática antitutsi, promoviendo la diferenciación y el odio racial, utilizando música de Zaire y programas con una dialéctica claramente racista, llamando a la población hutu a "erradicar la invasión asesina de los tutsis", a quienes descalificaba llamándolos "parásitos” y “cucarachas”.
[25] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 115.
[26]  Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 115. La revista Kangura se refería a  los Tutsis como una amenaza "chupasangre", como enemigos deshonestos y perversos y se alentaba a los hutus a armarse  para matarlos.
[27] Dadrian, Vahakn N.: “Configuración de los genocidios del siglo veinte. Los casos armenios, judío y ruandés”, en Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, pp. 116 y 117.
[28]  Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 216 a 239.
[29] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 458.
[30] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 453.
[31]  Larrauri, Elena - Cid Moliné, José: “Teorías criminológicas”, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 104.
[32] “Documento Final de la Junta Militar”, del 28 de abril de 1983, citado por Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 264.
[33] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “La palabra de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 453.
[34]  Declaraciones efectuadas a la agencia AFP, por parte del portavoz del ejército ruandés, el mayor Hill Rutaremara, publicadas por el diario Página 12, de Buenos Aires, en su edición de 10 de febrero de 2008: “Madrid comenzó a juzgar los genocidios de Ruanda y Guatemala”.
[35]  “En Ruanda las palabras y los medios funcionaron como potentes misiles”, publicado en la edición del 13 de mayo de 2010 de “Correo del Orinoco”, disponible en http://www.correodelorinoco.gob.ve/tema-dia/ruanda-palabras-y-medios-funcionaron-como-potentes-misiles/ . Ver también Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Las palabras de los muertos”, Ed. Ediar, 2011, p. 427.
NOTA: Este artículo, en lo sustancial, ya fue publicado en este mismo espacio.
Por Maximiliano Postay (*)

En las últimas semanas -a raíz de la presentación de un anteproyecto de Código Penal elaborado conjuntamente por actores de diferentes procedencias ideológicas, la inmediata campaña en su contra impulsada por el diputado nacional Sergio Massa, la vocación del ex intendente de Tigre por reverenciar cuasi religiosamente la lógica de “premios y castigos”, la inmediata exaltación de esta mirada por parte de otros líderes opositores y la reciente multiplicación de linchamientos populares en diferentes ciudades del país, promovidos, exaltados y justificados por los habituales adoradores de “la ley y el orden”, “la mano dura” y “la tolerancia cero”- de un modo harto peculiar, y por demás confuso, se ha escuchado en los medios de comunicación masivos, quizás como nunca antes, hablar de “abolicionismo penal”.


Frases como “el abolicionismo no conduce a nada” o “el abolicionismo nos está degradando como sociedad” o “la culpa de la inseguridad la tienen los jueces abolicionistas” -en boca de familiares de víctimas que consideran insuficiente condenar a un ser humano a más de veinte años de cárcel, un jefe de gobierno feliz por tener a su hija “segura” viviendo muy lejos del distrito que él mismo conduce o un resucitado operador neoliberal, grotesco y peligroso en idénticas proporciones- demuestran lo poco que se sabe acerca de esta corriente, lo poco que se quiere saber al respecto y la perversa campaña de desnaturalización que esta concepción política ha padecido, cuanto menos, durante los últimos treinta años.

Como confeso militante abolicionista penal, y con ánimo de no permitir que la corriente ideológica con la que me identifico sea “definida” (bastardeada) por personas con nulo conocimiento en la materia, he aquí un pequeño aporte:

¿El abolicionismo penal es una postura pro-presos? FALSO. El abolicionismo penal no justifica la materialización de las conductas habitualmente catalogadas como “delito”. Tampoco justifica a las personas que llevan adelante estos comportamientos.  El abolicionismo penal no tiene una especial simpatía por las personas que hoy se encuentran privadas de su libertad. Sin perjuicio de ello el abolicionismo penal plantea como premisa básica el fracaso de la cárcel y cada una de las herramientas del sistema penal (e instituciones afines) a la hora de resolver y/o regular exitosamente los conflictos sociales. Dicho en otros términos, para el abolicionismo penal el sistema penal nunca resolvió una controversia, su puesta en marcha no genera ninguna consecuencia positiva, y por el contrario genera muchísimas consecuencias negativas.

¿El abolicionismo penal no tiene ningún tipo de consideración por las víctimas de delitos? FALSO. En relación a lo antedicho, el abolicionismo penal afirma que el sistema penal perjudica de igual manera a victimarios y víctimas de “delitos”. De hecho en el sistema penal la víctima no es parte natural del proceso judicial. No hay margen de reparación de los daños causados. La víctima queda absolutamente excluida de cualquier rol protagónico. Para el abolicionismo penal, el sistema penal debe interpretarse únicamente como una suerte de organización burocrática de la venganza. Bajo ningún punto de vista cumple con ninguna de las funciones que habitualmente suelen atribuírsele. Desde el sistema penal no se previenen delitos, no se reinserta socialmente a las personas que los cometen ni nada que se le parezca.

¿El abolicionismo penal pretende que las cárceles desaparezcan de un día para el otro? FALSO. El abolicionismo penal entendido como un movimiento político, con tácticas y estrategias propias, sostiene que la mejor manera de consolidar un paradigma no punitivo, es a través de la elaboración progresiva de alternativas concretas al actual sistema penal. Alternativas donde la víctima sea escuchada y ocupe un rol central y donde el victimario no sea tratado como un residuo cloacal. El abolicionismo penal repudia abiertamente las jaulas para humanos, a las que habitualmente se las conoce como “penitenciarías”, y a partir de este repudio pretende contribuir a la elaboración de métodos superadores y más efectivos, beneficiosos para todos los protagonistas de la controversia en cuestión y no sólo –insisto- para las personas actualmente privadas de su libertad. En este sentido, también es absolutamente falso afirmar  que el abolicionismo penal propone “no hacer nada frente al delito”. Por el contrario, en relación a esto último, la posición abolicionista penal es clara: hay que hacer algo, pero no precisamente lo que se hizo hasta ahora. 

¿El abolicionismo penal es sinónimo de garantismo? FALSO. Mientras el abolicionismo penal descree absolutamente del sistema penal y en consecuencia intenta progresivamente lograr su desaparición, el garantismo –a través de la pluma de su pensador más destacado, Luigi Ferrajoli- concede al sistema penal una función determinada: limitar la violencia privada. Para el garantismo la ausencia de sistema penal, despertaría en los particulares en conflicto el deseo de la mal llamada “justicia por mano propia”. Dicho enfoque, desmentido, como pocas veces, por la contundencia de los hechos acaecidos en nuestro país en los últimos días (el sistema penal existe, las cárceles existen, los patrulleros existen, las penas son cada vez más altas y, sin embargo, los linchamientos son casi una moda nacional) es la principal diferencia entre una posición y otra. A su vez, si nos alejamos de las discusiones meramente “doctrinarias” observamos que garantismo, no es ni más ni menos que la aplicación de la Constitución Nacional, ley suprema de nuestro país en el cual se esbozan todas y cada una de las garantías que en el marco del debido proceso en un Estado de Derecho jueces, defensores y fiscales tienen el deber de respetar.

¿Zaffaroni es abolicionista? FALSO. Más allá de ser uno de los referentes más críticos con el actual sistema penal, Raúl Zaffaroni no es lo que se dice un abolicionista penal. Su postura se resume en la idea de que la motivación principal de la necesaria vigencia del derecho penal es contener el poder punitivo del Estado. De acuerdo a su criterio, de no existir el derecho penal el aparato represivo estatal se pondría en marcha con total crudeza, con rasgos autoritarios y absolutistas. Al respecto el abolicionismo penal afirma que si bien es cierto que en la actualidad el poder punitivo debe limitarse de alguna manera, dicha contención es apenas un medio o una situación transicional y no un fin en sí mismo. El abolicionismo penal pretende un cambio cultural, mientras que el profesor Zaffaroni y sus seguidores consideran que los juristas y los criminólogos no necesariamente debemos auto-imponernos propósitos tan ambiciosos.

¿El anteproyecto de Código Penal es abolicionista? FALSO. No sólo no es abolicionista sino que desde la mirada del abolicionismo penal dicho anteproyecto podría ser catalogado como “conservador”. Crea nuevos delitos, aumenta penas y mantiene inalterables ciertos principios del derecho penal, harto repudiados desde el paradigma no punitivo. Si bien es cierto que hablar de un “Código Penal abolicionista” es un oxímoron, desde el abolicionismo penal las expectativas alrededor de esta iniciativa eran otras. No obstante, y atento al “cambalache normativo” que padece nuestro país en materia penal, principalmente después de la puesta en vigor de las trágicas “leyes Blumberg”, la vocación ordenadora de la Comisión que elaboró el anteproyecto debe ser sumamente valorada. Tener un Código Penal que incluya en su articulado leyes especiales, que respete el principio de proporcionalidad y que, aunque sea tímidamente, de lugar a prácticas sustitutivas de la cárcel, es digno de elogio.  

¿El abolicionismo penal genera inseguridad? FALSO. Para el abolicionismo penal lo que ocurre es todo lo contrario. El sistema penal genera inseguridad. Las personas que por allí pasan maximizan su nivel de violencia y como se afirma habitualmente “regresan al medio abierto, peor de lo que ingresaron al sistema”. El sistema penal es uno de los principales generadores de violencia de las sociedades contemporáneas y como consecuencia de ello uno de los principales generadores de “delitos”. Multiplica desigualdad, exclusión, marginalidad y resentimiento. Nada bueno puede salir del sistema penal. Pretender resolver el problema de la inseguridad (reconocido como tal, abiertamente, por el abolicionismo penal) con sistema penal es igual de ridículo que pretender apagar un incendio con nafta.

El abolicionismo penal lejos está de ser ese germen maligno que algunos personajes pretenden describir. El abolicionismo penal es ante todo una posición humanista, pacifista y anti-violencia.

(*) Publicado originariamente en http://locostumberosyfaloperos.blogspot.com.ar
Reproducido con consentimiento del autor.