Manuel A. Iturralde*

Introducción

Durante las dos últimas décadas Colombia ha experimentado un aumento drástico y sostenido de las tasas de encarcelamiento[1]. Durante el período comprendido entre 1989 y 1999 la población reclusa en Colombia aumentó más del 40%; entre 1994 y 2008 aumentó un 129,48% (véase Tabla 1). Semejante incremento ha empeorado la de por sí precaria situación de las personas a las que el Estado colombiano ha privado de la libertad. Así, el término “crisis” se ha convertido prácticamente en un lugar común para caracterizar el sistema penitenciario colombiano durante las dos últimas décadas. De hecho, una de las principales fallas del sistema de justicia colombiano durante este período ha sido precisamente el pobre funcionamiento de las prisiones, marcadas por la deficiencia de su infraestructura, el hacinamiento, los altísimos niveles de violencia y la continua y masiva violación de los derechos humanos de los reclusos. A partir de lo anterior, puede pensarse que el término “crisis” es un eufemismo a la hora de describir una situación que se ha prolongado por décadas.

* Profesor Asistente, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.. Borrador para discusión. Por favor no citarlo sin autorización del autor. Se trata de su ponencia, presentada en el Encuentro de julio de 2009, realizado en conmemoración del 20° Aniversario del Instituto de Sociología Jurídica de Oñati.
[1] De acuerdo con las cifras del INPEC (Instituto Nacional Penitenciario de Colombia), mientras que el promedio de personas encarceladas durante los ochenta fue de 28.000, el promedio de los noventa fue de 38.391; entre 2000 y 2008 dicho promedio ha sido de 59.977. Véase, INPEC (1999, 2008).
Este fenómeno de tendencia al aumento de las tasas de encarcelamiento, acompañado de un incremento en los índices de criminalidad, no se presenta sólo en Colombia sino que es global, incluyendo a países centrales como Inglaterra y Estados Unidos (véase Tabla 2), donde la población reclusa también ha aumentado notablemente, sin que los respectivos sistemas penitenciarios sean capaces de lidiar eficazmente con la situación, lo que a su vez ha llevado al drástico empeoramiento de las condiciones de vida de los presos, frente a la indiferencia, o incapacidad, estatal (Garland 2001a: 19). Latinoamérica tampoco es la excepción: durante la última década la tasa de encarcelamiento ha aumentado un 68% (Ariza 2007) (véase Tabla 3).

El problema carcelario en Colombia, de manera similar a otras latitudes, no es ocasional ni se limita al interior de los muros de las prisiones; afecta a la misma sociedad colombiana pues no es más que un reflejo de sus problemas y luchas estructurales. Las cárceles resaltan de manera dramática la marginalización de vastos sectores de una sociedad excluyente y desigual[1] que son estigmatizados y temidos como peligrosos delincuentes (véase Tabla 2). Las prisiones, colombianas y de otros países, también ponen de relieve la tendencia de las sociedades modernas tardías a afrontar los problemas estructurales y la inestabilidad social principalmente a través de mecanismos represivos plasmados en la política criminal, lo que ha consolidado una forma de gobernar a través del control del crimen (véase Simon 1997, 2007). La sensación de miedo e inseguridad que reina en este tipo de sociedades es canalizada por los gobiernos por medio del aumento e intensificación de los aparatos y técnicas de control y seguridad. La combinación de estos elementos, particularmente durante las últimas dos décadas, ha dado lugar a una cultura del control (Garland 2001a: 175) que afecta la vida de todos los ciudadanos y que inspira las políticas de los gobiernos de los países más variados, tanto los centrales como los semi periféricos y los periféricos. A pesar de que sería inexacto hablar de una homogeneización global del castigo, como indica Lacey (2008), existe ciertamente una tendencia hacia la convergencia penal (Cavadino y Dignan 2006: 438, 441) que va acompañada de un aumento generalizado de la población reclusa, como resultado del endurecimiento de las políticas penales. Así, el problema carcelario en Colombia es un ejemplo más de la expansión global de la cultura del control en las sociedades globalizadas contemporáneas.

Por estas razones el estudio de la “crisis” de las prisiones en Colombia, como ejemplo paradigmático de una tendencia global, no puede abordarse desde un enfoque reduccionista –que trate de explicarla en sus propios términos- sino que debe realizarse desde una perspectiva más amplia que necesariamente lleve al estudio del sistema penal entendido, de manera básica, como la forma en que el Estado y la sociedad conciben el crimen y sus respectivas formas de castigo. El castigo funciona entonces como una expresión del poder estatal, de las particulares relaciones de poder que lo configuran. El castigo no es tan sólo una manera de lidiar con los delincuentes; es una verdadera institución social que ayuda a definir, y que refleja al mismo tiempo, la naturaleza de una sociedad particular, los tipos de relaciones y de conflictos que la constituyen (Garland 1990: 287). De esta manera, el análisis del actual funcionamiento de las cárceles y del sistema penal constituye una herramienta clave para comprender las transformaciones de la sociedad colombiana, junto con sus conflictos, durante las últimas dos décadas, así como las relaciones sociales y de poder que han llevado a los diversos gobiernos a marginar, aun más, a un extenso sector de la población con el argumento de que se está protegiendo a la sociedad.

Tabla 1. Prisiones y población reclusa en Colombia (1994-2008)


Año
Total Capacidad
Población (promedio annual)
Hacinamiento (promedio annual)
Sindicados
Condenados
1994
26.709
29.343
9,9%
15.860
13.483
1995
27.822
31.690
14,9%
15.492
16.468
1996
28.332
38.063
34,3%
17.817
20.246
1997
29.239
41.404
41,6%
19.227
22.177
1998
33.009
43.259
31,1%
20.014
23.245
1999
33.090
46.322
40%
19.731
26.591
2000
35.969
49.816
38,5%
20.326
29.490
2001
40.037
52.181
30,3%
21.420
30.761
2002
44.373
51.276
15,6%
21.199
30.077
2003
46.399
58.894
26,9%
25.271
33.623
2004
48.916
66.474
35.9%
28.751
37.723
2005
49.763
69.365
39,4%
28.611
40.754
2006
52.115
62.906
20,7%
21.992
40.914
2007
52.504
61.543
17,2%
20.280
41.263
2008
53.672
67.338
25,5%
23.195
44.144
Fuente: INPEC (2008)




























Tabla 2. Estadísticas relativas al coeficiente Gini, tasas de población carcelaria y tasa de homicidios en diversos países


País

Coeficiente Gini (año), según datos de la ONU*
Tasa de población carcelaria (por cada 100.000 habitantes) (2001-2007-2009)**
Tasa de homicidios (por cada 100.000 habitantes) (año) ***

Estados Unidos
40,8 (2000)
685/750/760
5,6 (2005)
Reino Unido
36 (1999)
127/148/151
1,6 (2004)
Australia
35,2 (1994)
116/125/129
1,3 (2004)
Sudáfrica
57,8 (2000)
409/335/335
69 (2004)
Rusia
39,9 (2002)
638/628/628
29,7 (2004)
Alemania
28,3 (2000)
98/93/88
1,0 (2004)
Francia
32,7 (1995)
75/85/96
1,6 (2004)
Italia
36 (2000)
95/67/97
1,2 (2004)
España
34,7 (2000)
117/147/163
1,4 (2004)
Portugal
38,5 (1997)
128/120/104
1,8 (2004)
Holanda
30,9 (1999)
95/128/100
1,2 (2004)
Suiza
33,7 (2000)
71/79/76
2.9 (2004)
Noruega
25,8 (2000)
59/75/69
0,8 (2004)
Suecia
25 (2000)
68/79/74
2,4 (2004)
Finlandia
26,9 (2000)
59/68/64
2,8 (2004)
Dinamarca
24,7 (1997)
59/67/63
0,8 (2004)
Japón
24,9 (1993)
51/61/63
0,5 (2005)
China
46,9 (2004)
111/118/119
2,2 (2004)
India
32,5 (2000)
30/30/33
5,5 (2004)
Colombia
58,6 (2003)
126/128/150
61,1 (2003-2005)†
Brasil
54 (2004)
133/219/220
30,8 (2003-2005)†
México
47,3 (2006)
164/198/193
11,3 (2004)
Argentina
52,8 (2003)
109/163/154
5,5 (2005)
Chile
53,8 (2003)
225/262/276
5,5 (2003-2005)†
Perú
54,6 (2002)
105/139/141
5,7 (2004)
Venezuela
44,1 (2000)
77/74/79
37 (2004)
El Salvador
52,4 (2002)
150/205/273
57,5 (2005)
Bolivia
60,1 (2002)
60/82 /82
5,3 (2005)
Fuentes: * UNDP (2008: 281-284).
** International Centre for Prison Studies (2009).
*** UNODC (2009: 2-10).
† Promedio.










Tabla 3. Tasa de población carcelaria por 100.000 habitantes (y total de población reclusa) en países latinoamericanos


País
1992/1993
1995/1996
1998/1999
2001/2002
2004/2005
2007/2008
Argentina
63
(21.016)
75
(25.852)
100
(35.808)
109
(41.007)
140
(52.472)
154
(60.621)
Bolivia
S.D.
71
(5.412)
86(6.867)
110
(9.145)
79
(7.310)
82
(7.682)
Brasil
74
(114.377)
92
(148.760)
102
(170.602)
133
(233.859)
183
(336.358)
220
(422.590)
Chile
155
(20.989)
155
(22.023)
181
(26.871)
225
(34.717)
238
(38.064)
276
(45.843)
Colombia
100
(33.491)
107
(37.428)
127
(51.693)
126
(54.034)
152
(68.545)
150
(69.979)
Ecuador
74(7.998)
84(9.646)
78(9.439)
61(7.859)
86(11.358)
126
(17.065)
México
98(85.712)
102(93.574)
133(128.902)
164(165.687)
183(193.889)
193(212.841)
Nicaragua
85(3.375)
103(4.586)
134(6.535)
S.D.
S.D.
107
(6.060)
Panamá
178(4.428)
249(6.607)
300(8.290)
333(9.643)
353(11.292)
295
(10.036)
Paraguay
S.D.

60(2.972)
75
(4.088)
S.D.
86
(5.063)
95
(5.889)
Perú
71(15.718)
90(20.899)
106(26.059)
105(26.968)
116(31.311)
141(39.684)
Uruguay
97(3.037)
100(3.192)
121(3.927)
S.D.
S.D.
193
(6.947)
Venezuela
111
(23.200)
102
(22.791)
97
(22.914)
77
(19.368)
74
(19.853)
79
(22.000)
*S.D.: Sin datos.
Fuente: International Centre for Prison Studies (2009)


1. Las prisiones colombianas durante las últimas dos décadas: historia de un fracaso

Para el año de 1989 el hacinamiento en las cárceles colombianas no era excesivamente alto: 166 centros de reclusión, con una capacidad para 26.307 internos, tenían una población de 26.715 prisioneros, lo cual representaba un 1,55% de hacinamiento (Ministerio de Justicia 1989: 230-231). Pero durante los últimos veinte años la tasa de hacinamiento ha aumentado notablemente. Mientras que durante los primeros años de los noventa la capacidad de las cárceles se había incrementado aproximadamente en 6.000 cupos, el aumento de la población reclusa durante el mismo período estuvo alrededor de las 18.000 personas. En apenas seis años el índice de hacinamiento de las prisiones pasó del 10%, en 1993, al 40%, en 1999 (INPEC 2008). A pesar de que el hacinamiento ha tendido ha disminuir entre 2000 y 2008, de un 38,5% en 2000 a un 25,5% en 2008, éste sigue siendo considerablemente alto y su reducción se ha debido a la ampliación de los cupos carcelarios (de 35.969 en 2000 a 53.672 en 2008 –un aumento del 49,21%-) y no a una menor población reclusa, que ha crecido de manera constante con el paso de los años (de 49.816 en 2000 a 67.338 en 2008 –un aumento del 35,17%-) (véase Tabla 1). Los altos índices de hacinamiento y el crecimiento del número de prisioneros durante las últimas dos décadas ha empeorado las de por sí pobres condiciones de un sistema penitenciario obsoleto y agobiado, lo que a su vez ha conducido a una situación de desorden y violencia generalizados dentro de los centros de reclusión que el Estado colombiano sencillamente no puede controlar (véase Gaitán et ál. 2000).

Una evidencia significativa de la inadecuada infraestructura del sistema penitenciario en Colombia son las escasas oportunidades de educación y de trabajo que las cárceles les ofrecen a los internos. A pesar de que la educación y el trabajo son dos de los pilares del esquema de rehabilitación –o resocialización, como se le denomina en Colombia- del sistema penitenciario, la realidad de las prisiones colombianas muestra que el Estado está lejos de proveer las condiciones mínimas necesarias para alcanzar el ideal de resocialización que justifica, al menos en el discurso penal, la existencia misma de la prisión como una institución propia del Estado de derecho. Para 1999 el 41% de la población carcelaria tenía trabajo; en diciembre de 2005 el 34,45% tenía alguna ocupación y en septiembre de 2008 tal porcentaje fue del 31,72% INPEC 2008). El promedio del porcentaje de la población carcelaria ocupada en actividades laborales entre 2002 y 2008 fue del 35% (véase Tabla 4).

Muchas de las actividades laborales de hecho no son ofrecidas por las prisiones. Un número considerable de reclusos tiene trabajos informales, esto es, prácticamente cualquier tipo de trabajo –desde vender comestibles hasta limpiar pisos- reconocido por las autoridades penitenciarias pero que los presos realizan con sus propios medios y recursos, sin ningún tipo de apoyo ni entrenamiento por parte de la institución. Según un informe de la Contraloría General de la República, en 2006 el presupuesto del INPEC para programas de resocialización (que también incluye educación) representó el 1,4% del presupuesto general de esa institución y además disminuyó con respecto al año anterior (Pérez y Morales 2008: 4).

Aun más, la mayoría de los trabajos, incluso aquellos proveídos por la prisión, son no calificados, por lo que, de una parte, no responden ni a los intereses ni a las aptitudes de los reclusos y, del otro, no satisfacen los requerimientos ni necesidades del mercado de las sociedades capitalistas e industrializadas contemporáneas. Así, el tipo de actividad desempeñada por un interno durante su tiempo de reclusión, si es que consigue uno, será de muy poca, o ninguna, utilidad a la hora de encontrar un trabajo después de ser liberado, pues sus calificaciones no se corresponden con las exigencias del mercado laboral. Así, la prisión impone a los reclusos un trabajo inútil que no les ayudará a encontrar empleo (Foucault 1977: 266).

En 1999 el 25% de la población reclusa participaba en programas educativos; en diciembre de 2005 tal porcentaje fue del 39,56% y en septiembre de 2008 fue del 39,83%; el promedio del porcentaje de reclusos que participaron en programas educativos entre 2002 y 2008 fue del 39,83% (INPEC 1999, 2008) (véase Tabla 4). A pesar de que la cobertura de los programas educativos ha aumentado en los últimos diez años, dichos programas se enfocan en niveles básicos, principalmente de educación primaria, mientras que la secundaria y la universitaria, que podrían tener una demanda alta teniendo en cuenta los perfiles educativos de la población carcelaria, presentan una cobertura muy baja. Así, entre 2004 y 2007, sólo el 1,5% de los reclusos validaron los cursos que tomaron ante el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) y el 1% presentó las pruebas de Estado requeridas para entrar a programas universitarios (Pérez y Morales 2008: 4).

De manera similar a las actividades laborales, los programas educativos sirven más como medio para descontar penas que como herramienta para formar a los reclusos y permitirles una adecuada reintegración a la sociedad. En cuanto a los prisioneros que no están ocupados en actividades laborales o programas educativos, aunque su número también ha disminuido durante la última década, sigue siendo considerablemente alto: en 1999 el 34% de los reclusos no estaba realizando actividad alguna de resocialización; esta cifra se redujo al 25,97% en 2005 y al 25,07% en septiembre de 2008. El promedio del porcentaje de población reclusa desocupada entre 2002 y 2008 fue del 25,07% (INPEC 1999, 2008) (véase Tabla 4).

Tabla 4. Índices de ocupación laboral y formación educativa de la población reclusa 2002-2008

Mes/año
Total población
Trabajo
Estudio
Sin ocupación
diciembre 2002
52.936
21.505
(40,62%)
17.420
(32,9%)
14.011
(26,46%)
diciembre 2003
62.281
21.461
(34.45%)
25.466
(40,88%)
15.354
(24,65%)
diciembre 2004
68.020
23.700
(38,84%)
27.748
(40,79%)
16.572
(24,36%)
diciembre 2005
66.829
23.027
(34,45%)
26.441
(39,56%)
17.361
(25,97%)
diciembre 2006
60.021
21.474
(35,77%)
26.755
(44,57%)
11.792
(19,64%)
diciembre 2007
63.603
21.463
(33,74%)
26.381
(41,47%)
15.759
(24,77%)
septiembre 2008
69.689
22.109
(31,72%)
26.916
(38,62%)
20.664
(29,65%)
Promedio
2002-2008
63.339
22.105
(35,08%)
25.303
(39,83%)
15.930
(25,07%)
Fuente: INPEC (2008)


Pese a las mejoras en la cobertura de programas educativos, las anteriores cifras son un claro indicio del fracaso de los programas de resocialización que han sido uno de los pilares declarados de la institución penitenciaria desde su creación. La prisión no reforma ni educa; es una institución puramente punitiva, no un mecanismo de rehabilitación. Pero, ¿qué tipo de personas y de delitos tiende a castigar el sistema penitenciario colombiano? ¿Opera éste de una manera selectiva, afectando más intensamente a ciertos grupos sociales y a determinadas actividades ilegales? Estas preguntas serán respondidas en la siguiente sección.


2. El perfil de las personas y los delitos que van a la prisión

2.1. Las personas

Como sucede en diversas sociedades, la gran mayoría de la población reclusa en Colombia son hombres, con un promedio que ha oscilado entre el 93 y el 94% del total de la población en los últimos veinte años (Ministerio de Justicia 1989: 41; INPEC 2008). Para 1989 la edad de la población reclusa fluctuaba principalmente entre los 16 y los 30 años (57,7% de los prisioneros). El 28,7% de los internos oscilaba entre los 31 y 40 Años de edad; el 9% entre los 41 y los 50 años y el 4,5% de la población carcelaria estaba por encima de los 50 años de edad (Ministerio de Justicia 1989: 73). En 1999 y 2008 dicha tendencia se vio confirmada. En 1999 la edad de la mayoría de los prisioneros oscilaba entre los 18 y los 29 años (lo que representaba el 43,81% del total de la población). El 34,42% de los reclusos estaban entre los 30 y los 39 años de edad y el 16,51% entre los 40 y los 49 años de edad (INPEC 1999). En 2008 el 47% de la población carcelaria oscilaba entre los 18 y 29 años de edad; el 36,5% entre los 30 y 44; el 13,5% entre los 45 y 59; y el 3% tenía más de 60 años de edad (INPEC 2008).

Con respecto a la población reclusa según sexo, a septiembre de 2008, de 69.689 presos, el 94% eran hombres y el 6% mujeres. Esta proporción se ha mantenido a lo largo del tiempo pues en 1989 y 1998 era prácticamente igual (Ministerio de Justicia 1989: 41; INPEC 2008).

En lo referente a los niveles de educación formal de la población reclusa, en 1989 el 8,25% de los internos no tenía ningún tipo de formación educativa; el 46,75% había cursado (no necesariamente completado) alguno de los grados de educación primaria, el 34,5% educación secundaria y el 6% formación universitaria o técnica (Ministerio de Justicia 1989: 78). Para 1999 los niveles de educación formal de la población carcelaria eran aun más bajos: el 12% no había accedido a ningún tipo de educación formal, el 53% de los prisioneros habían cursado educación primaria; el 31% educación secundaria y el 3% estudios universitarios o técnicos (INPEC 1999). En 2008 el 5,85% no tenía formación educativa alguna, el 42,43% había cursado educación primaria, el 48,16% educación secundaria y el 3,53% educación universitaria o técnica (INPEC 2008). A pesar de que ha aumentado el porcentaje de población reclusa con algún tipo de estudios secundarios (del 34,5% en 1989 al 48,16% en 2008), la proporción de internos que no ha ido más allá del bachillerato ha sido muy alta en los últimos 20 años (era del 89,5% en 1989 y del 96,44% en 2008).

Finalmente, el porcentaje de prisioneros que son reincidentes se ha mantenido relativamente estable durante los últimos siete años. Según datos del INPEC (2008), el promedio del porcentaje de internos reincidentes en las prisiones colombianas entre 2002 y 2008 fue de 15,2%[2]. Más que denotar el relativo éxito de los programas de resocialización que ofrece la institución penitenciaria (que como se vio son muy precarios), la anterior cifra puede reflejar cómo, en lugar de un grupo de profesionales del crimen que amenaza a la sociedad y vuelve una y otra vez a prisión, como en muchas ocasiones claman los gobiernos, las personas que suelen terminar en la cárcel pertenecen a una clase marginada que comparte rasgos socio-económicos similares, marcados por la exclusión y la falta de oportunidades.

Los datos anteriores confirman una tendencia mundial con respecto a las características demográficas de la población reclusa: en la gran mayoría de las sociedades capitalistas aquellos que acaban en prisión son en su mayor parte hombres jóvenes, que proceden a menudo de centros urbanos y entornos de marginación, con bajos niveles de educación y normalmente desempleados (véase Garland 1998: 1.160-1.161; 2001a: 90-93; 2001b: 5; Wacquant 2000, 2001, 2009; Young 1999; para el caso latinoamericano, véase Jiménez 1994; del Olmo 1995, 1998; y Wacquant 2003).

2.2. Los delitos

El tipo de delitos que el sistema penitenciario procesa está condicionado por numerosos factores, como las acciones adelantadas por las agencias de seguridad del Estado (como la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y el DAS). Tales actividades responden a políticas y objetivos particulares, dictados por los mandos directivos, que dan prioridad, según las circunstancias, a la investigación y persecución de ciertos tipos de delitos. Otro factor importante es la “visibilidad” de los crímenes. Cierto tipo de delitos, por su naturaleza y características, las condiciones en las que son cometidos y el perfil de sus autores, son más susceptibles de ser perseguidos que aquellos delitos que, por los mismos criterios, son menos “visibles” dentro de la sociedad y son más difíciles de investigar y perseguir. Este es el caso de los delitos como el fraude, la estafa y el lavado de dinero –lo que tradicionalmente se conoce como “delitos de cuello blanco”- y que en muchos casos son cometidos por poderosos grupos económicos.

Estos delitos son difíciles de rastrear –particularmente para un aparato represivo como el colombiano, que tiene grandes carencias técnicas y logísticas- pues suelen cometerse a través de métodos sofisticados y porque los grupos económicos involucrados en su comisión tienen las conexiones políticas, los recursos y el poder necesarios para que tales infracciones mantengan un perfil bajo dentro de la política criminal del Estado. Otro tipo de delitos, como los sexuales y aquéllos que se producen al interior de los hogares (como la violencia doméstica y de nuevo los crímenes sexuales) también son difíciles de medir pues presentan menores niveles de denuncia o, aun siendo denunciados, no son procesados por las autoridades competentes por diversas razones (que van desde prejuicios sexuales hasta falta de pruebas o una legislación que no favorece su investigación) (véase Restrepo y Martínez 2004; García, Rodríguez y Uprimny 2006; Maguire 2007). Así, el hecho de que estos delitos sean menos visibles, no significa que ocurran de manera poco frecuente ni que dejen de tener un gran impacto negativo en la sociedad; sencillamente éste es más difícil de identificar y medir. Es por esto que las estadísticas criminales, aunque sirven de ayuda para analizar la manifestación de la criminalidad en una sociedad determinada, no reflejan con precisión el verdadero fenómeno criminal al interior de dicha sociedad. En consecuencia, las cifras que éstas arrojan deben ser recibidas y manejadas con cautela.

A pesar de esto, las estadísticas sobre criminalidad, el perfil de los prisioneros y el tipo de delitos por los que son apresados son útiles para entender la manera selectiva en que funciona el sistema penal, del cual el sistema penitenciario es la fase -y el receptor- final. Las estadísticas sirven para percibir qué tipo de delitos son más susceptibles de ser perseguidos por el Estado y qué tipo de personas más probablemente terminarán en prisión. Una vez que esto sea puesto en evidencia, otras cuestiones más interesantes podrán ser abordadas. ¿Por qué el Estado procesa ciertos delitos en particular? ¿por qué es más probable que ciertos grupos sociales terminen en la cárcel? ¿Es porque esos tipos particulares de delitos y delincuentes son más peligrosos para la sociedad que otros? ¿Cuáles son las inclinaciones y motivaciones de las políticas penales sobre estos aspectos?

Antes de intentar responder estas preguntas, es importante establecer un perfil socioeconómico básico de la población carcelaria colombiana. Los siguientes datos se enfocan en los años de 1989, 1999 y 2008 con el fin de evidenciar, a grandes rasgos, los cambios y la configuración de ciertos patrones durante las últimas dos décadas. Durante este período los índices de criminalidad aumentaron como resultado de diversos factores como la intensificación del conflicto armado, la guerra contra el narcotráfico y la crisis económica que golpeó a Colombia especialmente durante la segunda mitad de los noventa.

En 1977, el número de personas encarceladas por delitos contra la vida y la integridad personal representaban el 30% del total de la población reclusa, mientras que los detenidos por delitos contra le patrimonio económico (principalmente hurto simple y calificado) representaban el 45,93% y aquellos privados de la libertad por delitos relacionados con el narcotráfico, el 6,91% (Ministerio de Justicia 1989: 84).

Para 1989, el 33,75% de la población reclusa estaba privada de la libertad por delitos contra el patrimonio económico y el 30,75% por homicidio y lesiones personales. El 1,5% estaba detenida por una combinación de estos delitos. Así, en 1989, el 66% de los presos en Colombia estaba encarcelado por delitos contra la vida, la integridad personal y contra el patrimonio económico (Ibíd.: 83, 84). Los delitos relacionados con el narcotráfico representaban el 15,5% del total, seguidos por los delitos contra la seguridad pública (como el terrorismo y conexos y el porte ilegal de armas), con el 3,25%; los delitos sexuales con el 2,5% y los delitos contra el orden constitucional (particularmente los de rebelión y sedición) con el 0,25% del total (Ibíd.: 87).

A diciembre de 1999, la mayoría de los prisioneros estaban detenidos por delitos contra la vida e integridad personal (31,09%), seguidos por los delitos contra el patrimonio económico (28,59%), que entre ambos sumaban el 59,68% del total (INPEC 2008). Les seguían los delitos relacionados con el narcotráfico (10,2%), los delitos contra la seguridad pública -que incluyen el terrorismo y delitos conexos- (7,08%), los delitos sexuales (5,45%), los delitos contra la libertad individual –principalmente secuestro- (5,33%), y los delitos contra el régimen constitucional –ante todo la rebelión- (2,33%) (Ibíd.)

En 2008 los delitos contra la vida e integridad personal y contra el patrimonio económico continuaron ocupando los dos primeros lugares con el 26,66% y 24,82% del total, respectivamente. Así, entre ambos sumaron más de la mitad de los crímenes (51,48%) por los que las personas fueron recluidas en Colombia durante ese año (INPEC 2008). Fueron seguidos por los delitos relacionados con el narcotráfico (17,18%), los delitos sexuales (9,54%), los delitos contra la seguridad pública -que incluyen terrorismo y conexos- (8,45%), delitos contra la libertad individual –entre ellos el secuestro y la desaparición forzada- (5,59%) y los delitos contra el régimen constitucional –principalmente el delito de rebelión por pertenecer a grupos armados ilegales- (3,03%) (INPEC 2008).

Como muestran las cifras anteriores, a partir de 1989 la proporción de reclusos detenidos por la comisión de delitos contra la vida y la integridad personal y los relacionados con el narcotráfico y el terrorismo aumentaron notablemente como resultado del conflicto armado y la guerra contra el narcotráfico, particularmente el cartel de Medellín –entre finales de los ochenta y comienzos de los noventa- caracterizado por sus métodos violentos y terroristas y que estaba dando los últimos – y letales- coletazos. Paradójicamente, durante este período de confrontación total entre el Estado y los carteles de las drogas, el tráfico de cocaína particularmente con los Estados Unidos, se expandió, haciendo de Colombia el primer exportador de cocaína en el mundo (véase Thoumi 1995; Arrieta et ál. 1990)

El incremento del negocio de la cocaína también ha incitado la intensificación del conflicto armado pues ha servido como una fuente inmensa de recursos para la guerrilla y los grupos paramilitares, que controlan, y luchan por el control, de la mayoría de zonas donde están situados los cultivos de coca, lo que les ha permitido armar poderosos ejércitos. La intensificación de la violencia, el conflicto armado y la crisis social y económica durante los noventa se refleja entonces en las estadísticas sobre la población carcelaria en Colombia.

Los anteriores datos, que cubren tres décadas diferentes, muestran que las personas privadas de la libertad por los delitos contra la vida y la integridad personal y contra el patrimonio económico son una mayoría constante dentro de la población carcelaria de Colombia (entre el 51 y el 75%). Este tipo de prisioneros es seguido de manera constante por aquéllos que han sindicados o condenados por delitos relacionados con el narcotráfico (alrededor del 15% del total de la población reclusa), cuyo número se duplicó durante los ochenta –que marcaron el comienzo de la guerra frontal contra las drogas- al pasar del 6,91% en 1977 al 15,5% en 1989, como resultado de una política criminal represiva que sirvió de instrumento fundamental de la lucha estatal contra el narcotráfico, el crimen organizado y los grupos armados la margen de la ley.

Estas cifras también ponen de manifiesto la ineficacia de la política criminal de los diferentes gobiernos colombianos, a lo largo de las últimas dos décadas, quienes pretendían sancionar los delitos que su discurso político señalaba una y otra vez como aquéllos que ponen en peligro de manera más grave e inminente el orden público y la seguridad de la sociedad. Con excepción de los detenidos por narcotráfico, cuya sanción aumentó considerablemente durante los ochenta –lo cual sin embargo será matizado y explicado más adelante pues no puede entenderse como un golpe efectivo contra los sectores más poderosos del narcotráfico-, buena parte de los delitos más graves y comunes del conflicto armado, como el secuestro, el terrorismo y la misma rebelión, que se relacionan estrechamente con las actividades de la guerrilla, los paramilitares e incluso el narcotráfico, no terminan en la prisión de una forma significativa.

Lo anterior a pesar de que los gobiernos colombianos han desarrollado particularmente desde los ochenta una legislación penal de emergencia –que implica serias restricciones a las garantías constitucionales y que efectivamente ha generado graves violaciones de los derechos humanos de un considerable número de personas-, para combatir este tipo de criminalidad de manera efectiva (véase Iturralde 2009, Ariza et ál. 1997, Ariza y Barreto 2001, García 2001, García y Uprimny 2006). Aun más, aunque el porcentaje de personas encarceladas por delitos en contra de la vida y la integridad personal (que en buena medida se relacionan con el conflicto armado y la guerra contra el narcotráfico –véase Sánchez et ál. 2007-) han sido altos durante las últimas tres décadas, han tendido a mantenerse estables, a pesar de que la tasa de homicidios en Colombia se duplicó entre 1984 y 1995 y siguió en aumento, con altibajos, hasta 2002, para después mostrar una significativa reducción entre ese año y 2008 (no obstante, la tasa de homicidios en Colombia sigue siendo una de las más altas del mundo)[3].


3. La selectividad del sistema penal colombiano

A partir de las cifras analizadas en la sección anterior puede concluirse que la población reclusa en Colombia no ha variado significativamente durante las últimas dos décadas y que tiene, en consecuencia, rasgos similares: es una población relativamente joven, en su gran mayoría del sexo masculino, con bajos niveles de educación formal y desempleada o con trabajos de bajos ingresos antes de entrar a prisión. Puede decirse entonces que la mayoría de la población carcelaria proviene de sectores marginales de la sociedad colombiana, sometidos a altos índices de pobreza.

Teniendo en cuenta las características de la sociedad colombiana, marcada por una gran desigualdad económica y social y por altos índices de pobreza, puede afirmarse que la dinámica económica y social, junto con el funcionamiento del sistema penal –que es un reflejo de ésta, al mismo tiempo que la alimenta-, son parte determinante de las circunstancias y decisiones que llevan a un importante número de personas de las clases más marginadas de la sociedad a una vida de delincuencia. En muchos casos esta forma de vida opera como un mecanismo de subsistencia y de satisfacción de necesidades y ambiciones que son negadas por una sociedad excluyente que no ofrece verdaderas oportunidades a las clases sociales más pobres.

Durante las últimas dos décadas los gobiernos colombianos han sido incapaces de adelantar de manera coherente y decidida las reformas económicas y sociales indispensables para, al menos, reducir la creciente brecha entre las clases alta y media, de una parte, y entre éstas y las clases más bajas en la escala social –casi la mitad de la población colombiana-. Todo lo contrario, tales gobiernos han acudido a una política criminal represiva e improvisada como el instrumento más efectivo y económico para manejar los problemas y conflictos de la sociedad colombiana.

La forma en que los distintos gobiernos han manejado tradicionalmente el problema de la criminalidad evidencia un estilo de acción estatal que Foucault denomina gubernamentalidad. Esta es una forma específica de economía del poder por medio de la cual se ejerce sobre las personas una forma de vigilancia y de control tan atentos como aquéllos del jefe de familia sobre los miembros de ésta y sus bienes (Foucault 2000c: 207). La finalidad de este tipo de gobierno es disponer sobre los bienes y los cuerpos de las personas de forma tal que ello conduzca, no al bien común, sino a un fin conveniente para cada una de las cosas que están siendo gobernadas. El ejercicio del poder puede tener entonces, no una, sino diversas finalidades y para lograrlas se emplean ciertas tácticas, más que normas, elegidas de un abanico de posibilidades (Ibíd.: 211).

El gobierno del Estado administra la población relacionándola con otros elementos como el bienestar y los recursos físicos y financieros con el fin de alcanzar la intensificación y perfeccionamiento de los procesos que dirige de la manera más económica posible. La gubernamentalización del Estado significa que este emplea no sólo un poder negativo (el que es ejercido a través de medios violentos), sino también uno positivo (Foucault 1980: 119-121). Esta forma positiva de poder dispone de los cuerpos de las personas con el fin de obtener de estos los mejores resultados posibles con el fin de lograr los diversos objetivos que sostienen un sistema de sometimiento calculado, organizado y técnicamente concebido (Foucault 1977: 25, 26). Bajo este contexto, el mejoramiento y la administración de las condiciones de la población dan lugar a una nueva gama de tácticas y técnicas de poder. Su objeto: el cuerpo, el cual debe hacerse dócil y productivo por medio de mecanismos de poder sutiles y capilares.

Una de las más importantes técnicas del poder sobre el cuerpo es la disciplina, utilizada para manejar una población determinada en sus más profundos detalles (Foucault 2000c: 218, 219). La prisión es la forma emblemática de disciplina de las sociedades contemporáneas, donde los aparatos de seguridad estatales ocupan un lugar fundamental. El castigo es ejercido así como una táctica política, una tecnología política del cuerpo (Foucault 1977: 23, 24). Siguiendo a Foucault, el sistema penal, entendido como medio para reducir el crimen –tal sería su función disuasiva-, es una ilusión; éste opera más bien de manera circular: aunque el objetivo declarado del sistema penal es castigar los delitos, la definición de estos y de su persecución cumplen el fin de mantener los mecanismos punitivos mismos, así como sus funciones (Ibíd.: 24). El resultado de esto es la creación de un grupo marginal que es marcado y estigmatizado: la delincuencia; los individuos peligrosos que, como regla general, pertenecen a las capas más marginadas de la sociedad y a quines se responsabiliza de la criminalidad y la violencia que los ciudadanos temen, y que por lo tanto deben ser aislados, controlados y observados por las instituciones penitenciarias estatales.

El poder disciplinario es ejercido a través de su invisibilidad, imponiendo sobre aquéllos a quienes somete un principio de visibilidad compulsiva. La visibilidad de la clase de los delincuentes afianza el poder que es ejercido sobre ella (Ibíd.: 187). La prisión como mecanismo disciplinario permite el ejercicio del poder gubernamental al menor costo posible. Esta implica un gasto bajo y una maximización de beneficios políticos gracias a su discreción, su relativa invisibilidad y la poca resistencia que produce al interior de la sociedad. En las sociedades capitalistas modernas una tecnología sutil y calculada de sometimiento, promovida por las técnicas disciplinarias, ha reemplazado a las “tradicionales y ritualmente costosas formas violentas de poder” (Ibíd.: 222)[4]. A partir del surgimiento del modelo democrático del siglo XVIII los mecanismos disciplinarios han actuado como el “lado oscuro” del marco jurídico igualitario de las sociedades modernas (Ibíd.).

Esta marcada tendencia a la exclusión y la criminalización de las clases sociales más bajas, propia de los sistemas penales modernos, se evidencia en el exclusioncita sistema económico, social y político colombiano, lo cual es confirmado estadísticamente por el tipo de delitos y de personas que terminan en la prisión. Durante las últimas dos décadas, más del 65 por ciento de los reclusos han sido encarcelados por delitos contra del patrimonio económico, contra la vida y la integridad personal –los denominados delitos clásicos por ser característicos de las sociedades y del derecho penal modernos- y aquéllos relacionados con el narcotráfico. Así, la situación de las cárceles de cada país reflejan sus circunstancias y condiciones (Sparks et ál. 1996: 300).

La población reclusa en Colombia es entonces el resultado de la situación de conflicto intenso, fragmentación social y violencia generalizada que ha sufrido este país durante las últimas dos décadas, como atestiguan el conflicto armado, la guerra contra el narcotráfico y los altos niveles de criminalidad en las ciudades. Así, las prisiones colombianas han operado como un lugar ideal para le control de ciertos sectores de la sociedad y de ciertos tipos de delincuencia.

En síntesis, el sistema penal colombiano funciona selectivamente. La cárcel –último vínculo de la cadena punitiva estatal- es el punto donde el castigo ciego e igualitario establecido en las normas penales –propio de la justicia liberal- es aplicado de manera selectiva contra cierta clase particular de individuos (Foucault 1977: 224). El tipo de delitos y de personas que la prisión controla, no representan necesariamente –ni en su mayoría- la más peligrosa amenaza contra la sociedad ni son responsables por los actos criminales más serios cometidos en Colombia. Esta tesis se refuerza por el hecho de que tradicionalmente aquéllos a quienes le legislación penal de emergencia – que es la más drástica- ha considerado como la más seria amenaza contra la sociedad (secuestradores, terroristas, guerrilleros, narcotraficantes, paramilitares), no representan los más altos porcentajes dentro de la población carcelaria.

Además, aquéllos que han sido privados de la libertad durante las últimas dos décadas por este tipo de crímenes, en un buen número de casos, no cumplen con el perfil de individuos peligrosos establecido por la legislación penal y el discurso gubernamental, los cuales son fácilmente asimilados por una sociedad sitiada por el miedo. Un claro ejemplo de esto son las personas detenidas por delitos de narcotráfico. A pesar de que este tipo de prisioneros es el tercer grupo más representativo de la población reclusa desde los ochenta, en la gran mayoría de los casos no están constituidos por poderosos capos de carteles de las drogas, ni por sus temibles lugartenientes o traficantes de consideración. Están constituidos en cambio por campesinos que cultivan la hoja de coca, las mulas, los pequeños traficantes de las calles, los conductores de vehículos que transportan la droga o los que trabajan en los laboratorios que la procesan y los depósitos en que la esconden, quienes no generan directa ni principalmente la violencia asociada con el narcotráfico y quienes reciben un tratamiento draconiano por parte del Estado desde el momento de su detención hasta que son liberados[5].

Efectivamente, la justicia penal colombiana durante las últimas dos décadas ha tenido como uno de sus objetivos principales el narcotráfico. Por ello las garantías procesales de las personas procesadas por estos delitos se ven drásticamente limitadas con el argumento de que, por ser sujetos tan peligrosos, tienen un poder real para intimidar al aparato de justicia del Estado; en consecuencia, las personas sindicadas o condenadas por narcotráfico sufren penas altas y tienen pocas posibilidades de obtener los beneficios penales –como la libertad provisional y la condicional- de que gozan los detenidos “ordinarios”. Todo ello sin que el sistema penal entre a considerar en ningún momento si las personas detenidas, de acuerdo a su perfil socioeconómico y sus antecedentes penales, son realmente peligrosas (categoría vaga y ambigua que de todas formas se presta para manipulaciones, como se verá más adelante) y si requieren de un tratamiento tan riguroso.

La selectividad del sistema penal hace de la población carcelaria un grupo marginal que es segregado de una sociedad que clama ser democrática e igualitaria. La prisión refleja y refuerza la desigualdad de la sociedad colombiana y la marginalización de los grupos menos favorecidos, en vez de contribuir a su integración, como reclama el ideal de la resocialización. Pero la causa de este problema no debe buscarse al interior de los muros de la prisión. Ésta se encuentra arraigada en una sociedad punitiva, en la forma en que el poder es ejercido a través de instituciones como la prisión que, dependiendo de las circunstancias sociales y políticas, se vuelve ventajosa para los gobiernos y los intereses políticos y económicos que protegen. Las políticas económicas y sociales, así como los modelos de estado, neoliberales que han tendido a imponerse en Colombia y Latinoamérica (véase Rodríguez 2005, 2009; Portes y Hoffman 2003; Portes 1997; Rodríguez y Uprimny 2006; y Cortés 2007), con la ayuda de la globalización hegemónica del capitalismo, han incrementado la exclusión y falta de oportunidades de grupos sociales específicos, particularmente los más pobres, que son los más vulnerables.

Paradójicamente, el resultado de este proceso es la sensación de miedo y desconfianza de los sectores más favorecidos de la sociedad frente a los pobres y los sectores marginales que el mismo modelo económico y político ayuda a crear y perpetuar. Los altos índices de criminalidad son el precipitado de una estructura social cambiante e inestable; paralelamente, los llamados a la imposición del control y el orden son los únicos que los gobiernos escuchan (véase Simon 1997, 2007, Garland 2001a, Chevigny 2003), en un contexto complejo que requiere distintos tipos de soluciones, no sólo la represiva. El renacimiento de tendencias políticamente conservadoras y autoritarias en las sociedades modernas tardías promueve el individualismo (justificándolo en el ideal de la libertad) y la exclusión en vez de la solidaridad y la inclusión; el control social y localización de la culpa en los grupos marginales, en lugar de la prevención social; las libertades privadas del mercado en cambio de las libertades públicas de la ciudadanía (Garland 2001a: 193).

Colombia, al igual que Latinoamérica (véase Iturralde 2007: 100-116), tampoco ha escapado a la presión del neoliberalismo globalizado. La apertura de la economía colombiana a los mercados internacionales ha afectado a las estructuras sociales. El impacto de las políticas orientadas en este sentido durante los noventa es muy diciente: son las élites económicas y políticas las que se han beneficiado de la liberalización del mercado, mientras que el crecimiento de la pobreza, la desigualdad social, la inestabilidad y la crisis económica han golpeado a las clases sociales más vulnerables.

En Colombia, el 20% más pobre de la población obtiene el 2,5% del ingreso nacional, mientras que el 20% más rico obtiene el 61% (World Bank 2007). De una población de 41,2 millones de habitantes (de los cuales 10,3 millones viven en áreas rurales), 2.313 personas (alrededor del 1,08% del total de propietarios) son dueñas del 53% de la tierra rural (Ossa y Garay 2002: 16) y cerca de 300 accionistas son propietarios del 74% de las acciones que se negocian en la bolsa de valores colombiana (Cabrera 2007); las diez empresas más grandes del país absorben el 75% del mercado de capitales, lo que representa un coeficiente gini accionario (que mide la concentración de la propiedad accionaria) de 0,93 (Ossa y Garay 2002: 17). La desigualdad, que de por sí es muy elevada en Colombia, ha aumentado durante los últimos tiempos: entre el 2002 y el 2005, el porcentaje del ingreso nacional para el 40% más pobre de la población disminuyó del 12,3% al 12,1%, mientras que el porcentaje del 10% más rico aumentó del 38,8% al 41% (Cabrera 2007).

En este contexto, el tipo de democracia por la que las elites económica y política colombianas, así como la globalización hegemónica, ejercen presión, promueve un tipo de apertura de la sociedad que garantiza el desarrollo de mercados libres y de la misma globalización económica neoliberal. Este tipo de democracia ve al capitalismo como el criterio supremo de la vida social moderna y, en consecuencia, defiende la primacía del capitalismo cuando es amenazado por “disfunciones” democráticas (Santos 2000: 272). Mientras tanto, la brecha entre ricos y pobres se amplía.

El Estado colombiano se ha se ha mostrado incapaz de regular y canalizar los conflictos que han surgido de la fragmentación social causada por la marginalización de vastos sectores de la población que no tienen posibilidades reales de ascenso social y económico y que se ven enfrentados al desempleo y la falta de recursos mínimos para subsistir en un mundo altamente globalizado y excluyente. La fortaleza que el Estado ha pretendido demostrar en medio de su precariedad, así como la sensación de miedo e inseguridad experimentada por amplios sectores de la sociedad, han dado lugar a lo que Garland llama una cultura del control donde hay más controles sobre los pobres que sobre el mercado (2001: 195-197).


4. Marginalidad social: el individuo peligroso

Como se ha visto, las instituciones y el discurso penitenciarios en buena medida crean al delincuente, al individuo peligroso, el enemigo de la sociedad que debe ser castigado y aislado por el bien común. La construcción del delincuente tiene profundas consecuencias con respecto a cómo la sociedad concibe la función del castigo y del sistema penal que lo sostiene. La justicia penal no castiga de manera ciega e igualitaria a los individuos exclusivamente por los actos que cometieron. Parafraseando a Orwell, todos los hombres son iguales, pero algunos son más iguales que otros; o para decirlo en los términos más contundentes de Reiman (1979): the rich get richer and the poor get prison. El delito no es lo único importante; también lo es la vida del delincuente con el fin de clasificarlo, tratarlo y corregirlo. El delincuente se vincula con el crimen no sólo por el acto que ha cometido sino también por un “completo manojo de complejos filamentos (instintos, impulsos, tendencias, carácter)” (Foucault 1977: 253). El sistema penal colombiano se enfoca en la afinidad del delincuente con su crimen. Así, el delincuente se convierte en la manifestación del fenómeno de la criminalidad, el cual debe ser buscado entre cierta clase de personas. Foucault sugiere que bajo el discurso disciplinario de las sociedades modernas el delincuente prácticamente representa una anomalía social –como una enfermedad- que es peligrosa y debe ser tratada (Ibíd.: 253-254).

El caso colombiano refleja la transformación penal de un individuo ordinario a un delincuente peligroso; de la responsabilidad penal por los actos cometidos –lo que el individuo hizo-, al castigo por lo que ese individuo es, independientemente de sus actos (Foucault 1980a: 128). Una clara manifestación de la dinámica del “individuo peligroso”, es lo que la legislación penal colombiana denomina el “aspecto subjetivo” de la libertad provisional y la condicional. A través de estos procedimientos legales, los jueces de garantías y de ejecución de penas deciden si sospechosos de haber cometido un crimen deben ser encerrados mientras son procesados y si aquéllos condenados pueden ser dejados en libertad condicional –antes de que cumplan la totalidad de su condena-, de acuerdo con sus antecedentes penales, su personalidad y su conducta. En la práctica, es difícil, si no imposible, que un puñado de jueces (los de ejecución de penas no eran más de 30 para todo el país en 1999) conozcan con la profundidad suficiente a los más de veinte mil presos que tienen a su cargo para hacer semejante juicio de valor.

Con respecto a los antecedentes penales del prisionero como un factor para decidir su elegibilidad para obtener la libertad condicional, una de las contradicciones del sistema penal sale a flote. Es contradictorio que el sistema penitenciario, que clama tener como uno de sus objetivos primordiales la resocialización de los reclusos, simultáneamente envíe el mensaje de que algunos individuos, por su pasado, todavía son peligrosos para la sociedad y no pueden ser dejados en libertad, con independencia del tratamiento carcelario al que han sido sometidos. Son numerosos en el ordenamiento penal colombiano los ejemplos de delitos para los que no procede la libertad provisional o condicional, salvo en muy contadas excepciones. Tal es el caso de aquellos delitos que tradicionalmente han caído bajo la jurisdicción penal de emergencia: narcotráfico, secuestro, extorsión, terrorismo, homicidio, concierto para delinquir.

Tal declaración del sistema penitenciario asume que ciertos sujetos sencillamente no pueden ser resocializados por la naturaleza de sus actos –aquéllos delitos que la política criminal del momento, siempre variable, considera más atroces- y de su personalidad en el pasado; ellos son los monstruos, los individuos peligrosos. Para este tipo de sujetos, los incorregibles, la prisión significa solamente castigo, aislamiento y venganza social. Al menos para esta clase de reclusos la institución de la prisión reconoce la imposibilidad de llevar a cabo uno de los fines que la justifica: la reintegración de los delincuentes a la sociedad después de un tratamiento terapéutico. La resocialización ya no es en la práctica –si es que alguna vez lo fue- una preocupación real del sistema penitenciario, a pesar de que el contradictorio discurso político –siempre a la caza de votos o de aprobación de una opinión pública maleable- afirme que la prisión puede transformar a los delincuentes. Este discurso al mismo tiempo sirve de eco a las demandas de venganza y retribución sociales, que proviene especialmente de las clases alta y media, a través de una política autoritaria.

Los presos y los criminales son tratados como un medio para garantizar la protección de los otros. La prisión sirve como un mecanismo de prevención y administración de riesgos; la función de la sanción penal definitivamente no es la de reformar al delincuente, ni siquiera la de persuadir a otros para que no cometan crímenes. La prisión se limita a castigar e incapacitar, bajo la excusa de reducir la amenaza de la criminalidad. La imagen social del individuo peligroso obscurece y reduce la noción del delincuente a la de una potencial fuente de actos criminales y peligrosos, lo que le da a la sociedad derechos sobre tal sujeto por lo que es.

El alto número de personas sindicadas de haber cometido delitos y que están privadas de la libertad es otra clara ilustración del imaginario peligrosita que permea el discurso y las prácticas penales en Colombia. Aunque las cifras han disminuido notablemente en la última década(especialmente a partir de la introducción del sistema penal oral acusatorio en 2003, donde es un juez de garantías, y no el fiscal que lleva el caso, quien decide sobre la libertad del sindicado), siguen siendo notablemente altas: el promedio del porcentaje de sindicados detenidos en cárceles durante los últimos quince años es del 42,05% del total de la población reclusa (véase Tabla 5).

Tabla 5. Número y porcentaje de sindicados y condenados en prisiones colombianas 1994-2008.

Año
Sindicados
Condenados
1994
15.860
(54,05%)
13.483
(45,95%)
1995
15.492
(48,47%)
16468
(51,53%)
1996
17.817
(46,8%)
20.246
(53,2%)
1997
19.227
(46,43%)
22.177
(53,57%)
1998
20.014
(46,26%)
23.245
(53,74%)
1999
19.731
(42,59%)
26.591
(57,41%)
2000
20.326
(40,8%)
29.490
(59,2%)
2001
21.420
(41,04%)
30.761
(58,96%)
2002
21.199
(41,34%)
30.077
(58,66%)
2003
25.271
(42,9%)
33.623
(57,1%)
2004
28.751
(43,25%)
37.723
(56,75%)
2005
28.611
(41,24%)
40.754
(58,76%)
2006
21.922
(34,96%)
40.914
(65,04%)
2007
20.280
(32,95%)
41,263
(67,05%)
2008
23.195
(34,44%)
44.144
(65,56%)
Proemdio
total
21.279
(42,5%)
30.064
(57,5%)

Fuente: INPEC (2008)


5. La legitimidad del castigo y la prisión

La prisión y sus falencias no pueden ser plenamente comprendidos si no se tiene en cuenta los mecanismos de poder de los que ésta es sólo una parte, así como el sistema penal y la política criminal que le dan forma. Tal política define qué actividades y conductas deben ser prohibidas con el fin de proteger a la sociedad y el tipo de castigo y de tratamiento que tales acciones merecen. La política criminal señala a los enemigos de la sociedad y cómo deben ser derrotados. Al evidenciar el tipo de valores y de castigos en los que la sociedad cree, la política criminal arroja luz sobre el tipo de sociedad en la que vivimos. Teniendo en cuenta esto, la cuestión sobre la justificación y la legitimidad de la prisión se hace apremiante pues no constituye solamente un cuestionamiento de la institución misma, sino también del tipo de sociedad que la hace posible, a pesar de su evidente fracaso como mecanismo de resocialización, de integración social y de disuasión. La pregunta apremiante entonces es, ¿por qué la sociedad respalda la prisión si su fracaso es tan evidente? Tal vez porque los efectos perversos e imprevistos de la prisión tienen, después de todo, un sentido y una utilidad. Esto es lo que Foucault llama el uso de la prisión. Aunque las cárceles no sean capaces de rehabilitar a los internos y de reducir la criminalidad, estas dan continuidad a la delincuencia, actúan como una cadena de transmisión que controla los ilegalismos; son una piedra angular de los mecanismos de poder sobre los cuerpos (Foucault 1980b: 40).

La prisión no ‘fracasa’ simplemente con respecto a la resocialización de los individuos; esta crea delincuentes sobre los que es legítimo ejercer control y vigilancia. El aumento de lo que se entiende por delincuencia justifica el crecimiento de los aparatos estatales de seguridad y de estrategias para administrar y controlar el riesgo, lo que conduce a la gran presencia de mecanismos de control (intensos y difusos) en diversas esferas sociales. Como señala Foucault: “El efecto ‘delincuencial’ producido por la prisión se convierte en un problema de delincuencia al que la prisión debe dar una respuesta adecuada. Una vuelta de tuerca criminológica del círculo carcelario” (2000a: 26)[6].

Dicho uso estratégico de la prisión no es controlado por un grupo determinado de manera maquiavélica, pues ello sería un explicación simplista de las relaciones de poder. Foucault afirma que el poder no es estático ni es apropiado por una clase social en particular. El poder está siempre en acción, en movimiento; atraviesa el tejido social y los cuerpos; es ejercido por las clases dominantes pero también por las dominadas. Así, circunstancias económicas y sociales particulares y contingentes, afectan en diversas maneras y ocasiones las relaciones de poder, dando lugar a resultados imprevistos. Bajo este contexto, los objetivos de las políticas públicas no coinciden necesariamente con sus resultados, mientras que los gobiernos deben maniobrar con dichos resultados y sacar el mayor provecho político posible; los usan así para algo que no había sido previsto en un comienzo pero que puede ser dirigido y reconducido de acuerdo a las circunstancias (Foucault 2000b: 385-386).

La recurrente perturbación del orden político y social colombiano, sumada a la precariedad del Estado en ciertas áreas, han contribuido a la manifestación explosiva del conflicto armado entre el Estado y las guerrillas de izquierda, que se ha hecho todavía más complejo durante las últimas dos décadas con la irrupción de los fenómenos del narcotráfico y el paramilitarismo. El aumento de la criminalidad, íntimamente ligado con todos estos factores, y la manera de enfrentarlos del Estado, son expresión del conflicto social y de lucha por el poder en una sociedad que no ofrece una perspectiva de futuro a amplios sectores. El fenómeno del narcotráfico y su infiltración en las estructuras sociales, en la economía y la política es un ejemplo dramático.

La respuesta de los gobiernos colombianos a las manifestaciones más extremas de los problemas sociales y políticos de las últimas cinco décadas ha sido principalmente autoritaria y represiva. Sin embargo, tal respuesta ha sido vestida con formas democráticas; Colombia es una de las democracias más antiguas y estables de América Latina pero ha sido de hecho una democracia autoritaria. Desde la segunda mitad del siglo XX los distintos gobiernos han recurrido constantemente a poderes excesivos y concentrados en el Ejecutivo a través del uso prácticamente ininterrumpido de los estados de excepción, echando mano del discurso del enemigo interno (la guerrilla, el narcotráfico, el paramilitarismo, las organizaciones criminales, la delincuencia común) quine es responsabilizado por la crisis y, en consecuencia, debe ser derrotado con métodos represivos y de guerra (véase Iturralde 2009, 2005, 2003; Ariza et ál. 1997, García 2001, García y Uprimny 2006).

Esta dinámica de los gobiernos colombianos ha dado lugar a una verdadera cultura jurídica y política de la excepción donde el diagnóstico estatal de la situación –siempre definida como crítica- justifica las medidas autoritarias y limitadoras de los derechos y garantías de los ciudadanos. Ello ha creado la creencia al interior de la sociedad de que el Estado actúa con firmeza con el fin de protegerla de la gran amenaza de individuos y grupos peligrosos, promoviendo así un tipo de sociedad que busca seguridad y estabilidad a través del control y la vigilancia. Las políticas criminales en Colombia responden en gran medida a cálculos políticos e intereses de corto plazo que las motivan y las ponen en movimiento. Esta es la mayor causa de su incoherencia y de sus contradicciones: tales políticas buscan soluciones locales y represivas para problemas inmediatos, generalmente aquéllos que más afectan a la opinión pública y a la popularidad y aceptación del gobierno de turno. Estas políticas cortoplacistas y de alcance y visión limitados, no abordan, y mucho menos resuelven, los conflictos sociales y los problemas estructurales que afectan a la sociedad y que alimentan el conflicto social y armado que vive Colombia.

El castigo es definido de manera –y con una intensidad- diferente por las políticas estatales de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y económicas del momento. Diversas necesidades y formas de presión definen diferentes utilidades y, en consecuencia, diferentes estrategias. De acuerdo con las demandas y expectativas de la sociedad y con el desarrollo de los eventos, los gobiernos colombianos cambian una y otra vez el rumbo de sus políticas criminales enfocándose en el enemigo del momento, siempre a través de mecanismos represivos. Tales instrumentos usualmente son similares, con independencia de su eficacia: aumento de las penas para los delitos considerados más peligrosos; limitación de las garantías procesales y de los derechos fundamentales de los acusados por tales delitos; privación de la libertad como la principal forma de sanción y como principal medida preventiva para asegurar la comparecencia al proceso de aquellos acusados de los crímenes más desestabilizadores, según la política del momento. En este tipo de casos, la simple sospecha de que el acusado cometió uno de estos crímenes justifica la limitación de su libertad con el fin de proteger a la sociedad y el Estado mismo.

Este tipo de políticas alimenta una cultura del miedo que tolera medidas represivas las cuales no reducen la criminalidad de manera significativa pero proveen a vastos sectores de la sociedad de un sentido, ilusorio, de seguridad. Durante las últimas décadas se ha producido -no sólo en Colombia sino en buena parte del mundo, incluyendo los Estados Unidos y Europa- una significativa transformación del tono emocional de las políticas criminales. Las estrategias de poder de las grupos políticos y económicos dominantes, en un principio revestidas del discurso humanitario de la rehabilitación del criminal, han sido desplazadas por el temor a la criminalidad que, como todo miedo, no conoce de argumentos y razones. El temor a la criminalidad es entonces concebido como un problema en sí mismo, diferente de la propia criminalidad; así, las políticas criminales se dirigen a reducir los niveles de miedo y no la criminalidad; la atención estatal se sitúa en los efectos de la criminalidad y no en sus causas (Garland 2001a: 10, 140). El éxito de tales políticas se basa en la sensación de seguridad que le dan a la sociedad –particularmente las clases media y alta), y no en su efectividad frente a la reducción del crimen. Tienen un significado simbólico con consecuencias sociales: “algunas veces hablar es actuar” (Ibíd.: 22).

Como afirma Foucault, la nuestra es una sociedad basada en la vigilancia, una sociedad disciplinaria. La forma arquitectónica privilegiada de tal sociedad es la prisión (2000a: 32). La fragmentada y convulsionada sociedad colombiana carece de las redes de control, cooperación y solidaridad que hacen del castigo un soporte coercitivo de estas redes. La violencia generalizada y el miedo social, acompañados de un Estado que oculta su debilidad a través de mecanismos de control social represivos y selectivos, son las condiciones que garantizan la supremacía de políticas criminales autoritarias. Cada sociedad ajusta su escala de penalizaciones de acuerdo a sus necesidades particulares. Dado que la justificación del castigo deriva del daño causado a la sociedad por la conducta delictiva, o por el peligro al que la expone, “mientras más débil sea la sociedad, deberá ser más cuidadosa de su seguridad y tendrá que mostrarse más severa” (Ibíd: 28).

La paradoja del sistema penal colombiano se manifiesta en la confrontación de su fracaso por medio de su expansión y su endurecimiento, mientras que los problemas de fondo que están en la raíz de la violencia y la criminalidad siguen a la espera de soluciones reales y pensadas a largo plazo. La prueba más clara de ello es la inveterada criminalización, por parte de los gobiernos colombianos, de diversas formas de protesta social y política que son tratadas de la misma forma, e incluso más radical, que los crímenes ordinarios con el fin de desacreditarlas y desarticularlas. Pero “el castigo está destinado a no tener ‘éxito’ de manera significativa porque las condiciones que más hacen para inducir conformidad –o para promover el crimen y las desviaciones- se encuentran fuera de la jurisdicción de las instituciones penales” (Garland 1990: 289). Precisamente es esto lo que los gobiernos colombianos, presionados por los eventos de violencia e inestabilidad social, han ignorado por décadas.

El temor frente a la criminalidad y la violencia desbordadas como parte inevitable de la sociedad forman parte del ideario colectivo. El continuo sentido de crisis dispara una intensa demanda política y social por una reacción estatal firme, principalmente a través del control y la represión (véase Foucault 1980a: 142-143). La protección de la sociedad y del interés general se convierte en el objetivo principal de las políticas criminales. El énfasis en la necesidad de seguridad, la rabia colectiva y la sed de retribución han reemplazado así al compromiso frente a la búsqueda de soluciones diseñadas en la esfera de lo social. “La temperatura emocional de las políticas públicas ha pasado de frío a caliente” (Garland 2001a: 11).

Incluso los discursos jurídicos supuestamente progresistas, han terminado por legitimar el discurso excluyente y expansivo de la prisión. El caso colombiano es un ejemplo paradigmático de ello. La Corte Constitucional colombiana, reconocida en el contexto latinoamericano por su jurisprudencia innovadora y progresista, declaró en 1998 un “estado de cosas inconstitucional”[7] en las prisiones colombianas, debido a la sistemática y masiva violación de los derechos humanos de los reclusos como resultado de la negligencia y desidia estatal a lo largo de muchos años[8] (véase Ariza 2009).

A pesar del análisis demoledor de la Corte en contra del actuar inconstitucional y negligente del Estado y de sus intrépidas órdenes a diversas agencias estatales para que revertiesen tal situación, lo que su decisión hizo en la práctica fue legitimar constitucionalmente la expansión del sistema penitenciario, en lugar de cuestionar sus fundamentos. La Corte ordenó al Estado diseñar un plan y asignar los recursos necesarios en un plazo de cuatro años, con el fin de mejorar la infraestructura carcelaria y garantizar adecuadamente los derechos de los reclusos. Sin embargo, la Corte no ordenó medidas concretas para proteger de manera eficaz los derechos fundamentales de los internos que estaban siendo vulnerados de manera grave. Como señala Ariza (2009), en la práctica la Corte Constitucional, a pesar de su discurso garantista, legitimó la reforma y expansión de un sistema penitenciario que ofrece condiciones de vida infrahumanas a sus destinatarios.

En efecto, la reacción del gobierno Colombiano, en lugar de replantear su política criminal y disminuir el número de personas que de manera innecesaria terminan en prisión, como lo demuestra el gran número de sindicados que son privados de la libertad (véase Tabla 5), optó por aumentar la oferta de cupos carcelarios, a través de la adecuación de las prisiones existentes y de la construcción de nuevas prisiones, para lo cual asignó un presupuesto de 523.5 mil millones de pesos (unos 242.5 millones de dólares) entre 1998 y 2003, con lo que se crearon alrededor de 16.443 cupos (véase Consejo Nacional de Planeación Económica y Social –CONPES- 2004: 8, 12).

A pesar de que el sistema carcelario se expandió notablemente, éste sigue siendo insuficiente para albergar a un gran número de presos (como demuestra el alto porcentaje de hacinamiento que en 1998 era de 31,1% y en 2008 de 25,5%; una reducción efectiva de sólo el 5,6% en una década), los cuales también han aumentado de manera constante en los últimos diez años (de 43.259 presos en 1998 a 67.338 en 2008; un aumento del 55,6%) (véase Tabla 1).

En 2006 el gobierno tuvo que replantear su estrategia, para lo cual lo cual planeó la creación de 24.731 cupos carcelarios (3.131 en establecimientos existentes y 21.600 en once nuevos centros penitenciarios (CONPES 2004: 19; 2006: 6-7) a un menor costo. Así, redujo el presupuesto asignado a dicho plan en 2004[9] por considerar que resultaba más barato ejecutarlo bajo la modalidad de contratación de obra pública en lugar de la de contratos de concesión a particulares (CONPES 2006: 6-7).

Lo más triste de esta situación, como demuestran las cifras, es que la expansión del sistema penitenciario no ha servido para aliviar (ni siquiera en términos de espacio) las condiciones de vida de la gran mayoría de los reclusos, ya que los nuevos cupos no dan abasto con el aumento de población y éstos ni siquiera han sido creados en el tiempo previsto: a diciembre de 2006 sólo se habían creado 5.992 nuevos cupos de los cuales “5.046 (el 84.2%) fueron construidos en establecimientos ya existentes y los restantes 946 (el 15.8%) en dos complejos nuevos proyectados en planes de expansión anteriores (Apartadó - Antioquia) o como parte de la política de Justicia y Paz (Tierra Alta - Córdoba).” (Pérez y Morales 2008: 7). Además, de los nuevos cupos creados, 3.441 no han sido utilizados adecuadamente “como consecuencia de la falta de previsión, planeación y presupuesto necesario para darlos al servicio” (Ibíd.). De las once nuevas prisiones previstas, apenas seis comenzaron a ser construidas en 2007 y en septiembre de ese año tan solo tenían en promedio un estado de avance del 4,66% (Ibíd.: 8)

El programa de expansión carcelaria, que domina el discurso penitenciario, avanza firme, a pesar de su ineficiencia, en detrimento de los derechos de los prisioneros. Como indica Ariza (2009) este programa ha sido denominado en Colombia la nueva cultura penitenciaria, bajo la influencia ideológica y la financiación del gobierno de los Estados Unidos, cuyo principal objetivo es consolidar la expansión de un sistema penitenciario basado en criterios de eficiencia administrativa. Así, más que pretender garantizar los derechos fundamentales de los reclusos, cuyas condiciones mínimas de vida están a cargo del Estado, este sistema busca mejorar los recursos y capacitación del personal carcelario y cumplir con los estándares internacionales de calidad ISO 9000 (que parecen responder a parámetros propios del mercado), para ejercer un control eficiente y económico sobre los reclusos.

Tal lógica de mercado, evoca clamente a la nueva penología (Feeley y Simon 1992) donde la administración del riesgo, por medio del control de los delincuentes, reemplaza la pretensión de su resocialización y la disminución de la delincuencia. Bajo este nuevo esquema, la cárcel debe incapacitar a bajo costo, no reformar; el crimen y sus efectos deben ser administrados y minimizados, mientras sus causas y el contexto social en que se producen pierden toda relevancia. El delincuente es literalmente sustraído de su entorno social.


6. Política criminal y cambio social

El primer paso para afrontar de manera acertada el problema de las prisiones en Colombia consiste en reconocer lo obvio: la causa del problema no se sitúa exclusivamente, ni principalmente, dentro de las prisiones ni del sistema penal sino fuera de ellos. La principal causa de la ‘crisis’ radica en el estado de cosas y el arreglo social y político que les permite existir y expandirse, presuponiendo su justificación y legitimidad, en lugar de demostrarlas. Por esta razón la solución no consiste en mejorar la infraestructura de las cárceles ni en construir más de ellas. Se debe enfocar más bien en el diseño de una política criminal coherente y a largo plazo que en Colombia ha sido tradicionalmente improvisada y represiva, la salida fácil a problemas estructurales. Las respuestas de tipo penal son más fáciles porque son inmediatas, relativamente sencillas de implementar y en el peor de los casos son ‘efectivas’ como fines punitivos en sí mismos, aun cuando fallen en todos los demás aspectos (Garland 2001a: 200). Tal estrategia política consiste en lo que Santos llama una reducción de escala de los problemas sociales: los gobiernos tienden a reducirlos a aspectos legales y administrativos sin llevar a cabo los difíciles cambios sociales que requieren (1998: 369-455). Los problemas de la sociedad se reducen así a la criminalidad y las respuestas penales del Estado (Sparks et ál. 1996: 306).

La ‘crisis’ duradera de las prisiones en Colombia es el resultado de la excesiva criminalización de conductas y de la privación de la libertad de las personas como principal mecanismo de control y de castigo. El sistema penal debe ser reajustado y reducido a su justa dimensión. La política criminal debe ser enfocada más desde lo social que desde lo policial, dirigiéndose así a la prevención del crimen a través de políticas sociales y económicas que apunten a la integración de la sociedad y a la reducción de la pobreza y la desigualdad que en Colombia presentan niveles altos. Por lo tanto la respuesta no está en la construcción de más cárceles para los 67.338 presos que tiene Colombia; ni siquiera la pretendida eficiencia administrativa de la nueva cultura penitenciaria puede superar una política criminal fallida e inconsciente. Este tipo de política no está dirigida a la integración que se requiere para unificar y armonizar el orden económico y social. En lugar de esto, traza una división entre aquellos grupos a los que se les permite vivir en medio de una libertad desregularizada y aquéllos que deben ser intensamente controlados (Garland 2001a: 203). La respuesta que urgentemente se requiere es la construcción colectiva de las condiciones económicas y sociales necesarias para la reducción y prevención del crimen.

Durante las últimas dos décadas la política criminal del Estado colombiano ha privilegiado las respuestas represivas, dejando en un segundo plano las políticas preventivas y de tratamiento de corte más social. Este tipo de aproximación a los problemas y al conflicto social colombiano no ha tenido éxito si se consideran los altos índices de violencia y criminalidad de este período. El discurso político que inspira la política criminal se apoya en los amplios y maleables conceptos de ‘seguridad ciudadana’, ‘seguridad pública o, más recientemente, ‘seguridad democrática’. Una ‘nación segura’ es una coartada ideológica para la expansión y fortalecimiento del control dirigido particularmente contra grupos marginales y contra cierto tipo de delitos -particularmente aquéllos contra el patrimonio-, que no son necesaria ni principalmente la causa del la perturbación del orden público. Al mismo tiempo, las situaciones de riesgo que afectan a los sectores más vulnerables de la sociedad, los menos favorecidos, son ignoradas. La limitación y violación de derechos económicos y sociales de las clases sociales excluidas (que en Colombia es casi la mitad de la población), precisamente aquellas que son consideradas peligrosas, no hacen parte del interés gubernamental en la seguridad ciudadana. Se impone así un sentido común en materia penal que incentiva la hipertrofia del Estado penal y la reducción del Estado social (Wacquant 2000: 79; 144)

De esta manera, las políticas estatales han atacado los síntomas más que las causas de la criminalidad y violencia colombianas. La política criminal ha enfocado el tratamiento del delito a través del sistema penitenciario, supuestamente resocializador, y del aspecto presuntamente disuasivo de la ley penal. Así, la prevención del crimen ha sido entendida principalmente como la prevención de la reincidencia en el delito. Las instituciones penitenciarias, según clama el discurso político, deberían garantizar la transformación de delincuentes en ciudadanos de bien. Como ha sido demostrado, la prisión incentiva la delincuencia, más que reducirla.

Ante este fracaso manifiesto se puede concluir que la prevención del crimen no puede ser enfrentada por más tiempo a través del sistema penal. Las políticas preventivas deben ser implementadas de manera coordinada pero independientemente del sistema penal. Esto implica, como primer paso fundamental, el fortalecimiento de las oportunidades sociales y económicas para los grupos sociales excluidos y olvidados, con el fin de mejorar y dignificar sus condiciones materiales de existencia y su integración en la sociedad. Su aislamiento y estigmatización es un ataque a los ideales igualitarios que las sociedades democráticas presumen proteger. Como dice Garland: “Un gobierno que mantiene el orden social rutinariamente por medio de la exclusión masiva comienza a lucir como un Estado apartheid” (2001: 204).

Bajo las condiciones actuales del sistema penitenciario colombiano, lo primero que se debe cuestionar es el sistema mismo. Durante un largo período ha sido innegable que las prisiones no cumplen con sus objetivos de rehabilitación y que su principal función, deseada o no, es castigar, incapacitar y segregar en buena medida a los individuos más vulnerables de la sociedad. El castigo ejecutado por el sistema penal y penitenciario no es la ultima ratio del Estado, el recurso más extremo y excepcional para enfrentar la exacerbación de las luchas sociales y políticas. Todo lo contrario, éste es el instrumento por excelencia de gobiernos carentes de voluntad e imaginación para sanar y reconciliar a una sociedad fragmentada. Garland sintetiza esta idea de manera lúcida al recordarnos que el acto estatal de castigar a los ciudadanos, acto violento, es una guerra civil en miniatura, por lo que debe ser utilizado como un último recurso para resolver los conflictos que se presentan en la sociedad. El acto estatal de castigar refleja una sociedad envuelta en una lucha consigo misma y aunque a veces es necesario, no es más que un mal necesario. El castigo debe ser visto como una tragedia y como tal, debe evitarse al máximo (Ibíd.: 292)[10].

Para encontrar respuestas originales y constructivas a la ‘crisis’ de los sistemas penal y penitenciario colombianos no basta con preguntarse qué tipo de reformas requieren; hasta ahora, el castigo y la prisión han sido ofrecidos como sus propios remedios. Ante todo es urgente desafiar la legitimidad y justificación misma de las cárceles y su carácter incapacitador y punitivo; poner en entredicho el supuesto de que el encarcelamiento y el castigo son rasgos necesarios y predominantes de las sociedades modernas. Con el fin de solucionar de una vez por todas el problema carcelario, es esencial empezar por plantearse con honestidad las preguntas apremiantes.


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[1] Según el coeficiente de Gini de la ONU –que mide la desigualdad del ingreso–, en el año 2000 Colombia era el noveno país en el mundo por reparto más desigual de la riqueza. Entre los nueves países más desiguales en el año 2000, siete eran países latinoamericanos, lo cual convertía a esta región, junto con el África subsahariana, en la más desigual del mundo (UNDP 2002: 183). La gran concentración del ingreso en Colombia se ha mantenido estable durante las últimas tres décadas; el coeficiente de Gini ha oscilado entre 0,54 en 1978, 0,58 en 2003 y 0,53 en 2006. Véase Ossa y Garay (2002: XXIV), Departamento Nacional de Planeación (2007: 6) y UNDP (2008: 281-284).


[2] En 2002 el porcentaje de población reclusa reincidente fue del 15,8%; en 2003 y 2004 del 12,9%, en 2005 del 17,1%, en 2006 del 15,2%, en 2007 del 17% y en 2008 del 15,7% (INPEC 2008).
[3] Mientras que en 1984 el número de muertes violentas en Colombia fue 10.694, en 1995 fue 25.398. En ese año la tasa de homicidios por 100.000 habitantes fue de 64,4; en 2002 fue de 77,3, en 2005 de 43,8 y en 2008 de 34. Véase, Comisión Colombiana de Juristas (1997: 73), Instituto Nacional de Medicina Legal (2009: 30).
[4] La traducción es mía.
[5] En 1995, el 25% de las personas en prisión por delitos relacionados con el narcotráfico eran campesinos; el 18% eran traficantes callejeros; el 9,3% eran personas con algún tipo de empleo ordinario y el 7,5% eran conductores de camión. Ninguna de estas personas –que representaban el 59,8% del total de individuos detenidos por narcotráfico- estaba directamente vinculada con una organización criminal. Véase UNIJUS (1996: 143).
[6] La traducción es mía.
[7] Como señala Ariza (2009), el estado de cosas incosntitucional es “una doctrina que la Corte ha utilizado en aquellos casos en donde considera que la violación del derecho fundamental (1) es el resultado de una causa estructural e histórica que, (2) no puede ser atribuida a una única institución sino al Estado en su conjunto y (3) que exige la adopción de medidas a largo plazo.”
[8] Sentencia T-153 de 1998. Por medio de esta decisión, la Corte Constitucional acumuló y falló las acciones de tutela presentadas por varios reclusos de distintas cárceles del país, quienes alegaban que se violaban varios de su derechos fundamentales, al ser sometidos a condiciones de vida infrahumanas.
[9] De 1.456.448 millones de pesos (alrededor de 675 millones de dólares) a 972.293 millones de pesos (cerca de 450.5 millones de dólares) (CONPES 2006: 6-7).
[10] Garland, David. Punishment and modern society. A study in social theory, op. cit., p. 292.

Por Mario Alberto Juliano[1]

SUMARIO:
1. Introducción. 2. El derecho internacional de los derechos humanos. 3. La responsabilidad estatal frente a los derechos humanos. 4. La responsabilidad de los funcionarios judiciales. 5. El control de convencionalidad. 6. Principios del derecho internacional para la valoración y aplicación del control de convencionalidad. 7. El impacto del control de convencionalidad sobre el derecho interno, y en particular sobre las constituciones políticas de los Estados. 8. Los desafíos futuros de los derechos humanos: a) La expansión de los derechos económicos, sociales y culturales, b) La estandarización de los derechos. 9. Conclusiones.

1. INTRODUCCION.

La contradicción entre las leyes internas y las leyes supremas (constituciones y tratados) ha sido una preocupación permanente de los más altos tribunales nacionales y uno de los mayores desafíos del propio estado de derecho, habida cuenta que la sanción de las leyes reglamentarias de los derechos y garantías constitucionales ha sido una vía idónea para desvirtuar y desnaturalizar los principios rectores y programáticos en que se asientan las bases de una nación.

Esta contradicción se agudiza y agrava en contextos de notables desequilibrios como los que caracterizan a nuestra región, donde la vigencia de los derechos y garantías no es una mera disquisición para diletantes, sino que constituye una verdadera necesidad para los sectores más postergados de la sociedad, siendo que, además, en muchos casos, de su vigencia y efectividad depende la suerte y futuro de sus titulares.

[1] Abogado UNMDP. Juez del Tribunal en lo Criminal 1 de Necochea. Presidente de la Asociación “Pensamiento Penal”. Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Hace más de dos siglos la Corte estadounidense emitió su leading case “Marbury vs Madison”, donde consagró la doctrina de la supremacía y el control constitucional de las leyes, doctrina que fue rápidamente receptada por nuestra Corte federal en el conocido caso “Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo”, de 1888, donde se sostuvo:

Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se han entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos

La supremacía constitucional es un valor adquirido de la cultura jurídica contemporánea, lo cual no significa que —al igual que en el caso de tantos otros valores adquiridos[1]— se verifique, sin más, su mecánica materialización en la realidad cotidiana, razón por la cual continúa vigente la necesidad de destinar los mayores esfuerzos por lograr su materialización.

2. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

El derecho internacional de los derechos humanos es una creación cultural de la modernidad que se insinúa con mayor potencia con posterioridad y como consecuencia de la Segunda Guerra mundial, momento histórico determinante donde los Estados comenzaron a avizorar la necesidad de fundar un orden internacional que posibilitase garantizar una paz durarera sobre la faz de la tierra, o al menos, razonables condiciones de coexistencia pacífica[2].

Para tener una exacta dimensión de la problemática que por aquellos entonces movilizaba a quienes impulsaban la implementación de este tipo de normas, es bueno recordar el tramo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que:

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia.

La primera generación de tratados modernos que inaugura la aparición del derecho internacional de los derechos humanos está constituida por:
· La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, en el año 1948.
· La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
A ambos tratados debe reconocérseles el mérito indiscutible de haber sentado las bases jurídicas e ideológicas para el posterior desarrollo de la disciplina.

Lamentablemente, la aspiración de lograr la paz en el mundo y el respeto de los derechos y las libertades no pareció progresar sobre la faz de la tierra, razón por la cual fue preciso continuar celebrando nuevos acuerdos internacionales que reafirmasen la intención pacifista y el deseo de colocar a los hombres y las mujeres como meta final de la acción de los Estados.

Es por ello que fue preciso profundizar el camino iniciado por las declaraciones americana y universal, celebrándose en los respectivos ámbitos:
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado por la Resolución 2200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), dada por los estados americanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica[3].

Estos dos tratados implicaron un notable paso adelante en la normativización del derecho internacional de los derechos humanos y que hasta hoy, cuarenta años después, continúan siendo las principales cartas que utiliza la comunidad internacional en general, y la americana en particular —en el caso de la CADH—, para hacer valer los derechos humanos, universal y regionalmente.

El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebración de tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que involucran los derechos humanos. Tal el caso de[4]:
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea General de las Naciones Unidas.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, suscripta el 13 de julio de 1967 en la ciudad de Nueva York.
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Resolución 34/180 de la Asamblea General de la Naciones Unidas el 18 de septiembre de 1979.
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984[5].
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 en la ciudad de Nueva York.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada durante la 24 aprobada durante la 24 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994 en la ciudad de Belém do Pará, República Federativa del Brasil.
La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.

El derecho internacional de los derechos humanos tiene por misión establecer estándares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel metanacional de acatamiento.

3. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS.

El respeto de los derechos y las libertades de los hombres y las mujeres por parte del Estado no ha sido la regla general. Muy por el contrario, en los últimos cincuenta años hemos sido testigos de todo tipo de violaciones a estos derechos, pasando de masacres sistemáticas y generalizadas a otras transgresiones más sutiles, pero no por ello menos perjudiciales para la realización humana, transgresión normalmente focalizada sobre los sectores más vulnerables de la población y que menores posibilidades cuentan de defender y hacer valer sus derechos.

En nuestro continente, la responsabilidad estatal de respetar los derechos humanos se encuentra garantizada por el artículo 1.1 de la CADH:

Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Obligación que no se agota en el mero respeto a los aludidos derechos y libertades fundamentales, sino que debe exteriorizarse mediante la adopción de disposiciones de derecho interno que los garanticen, según lo establece el artículo 2 de la CADH:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a la disposiciones de esta Convención las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El deber estatal debe consistir en:
El dictado de normas que materialicen los derechos y garantías consagrados por la Convención..
El desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en la Convención.

Este deber general del Estado Parte implica que las medida del derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile) para el cual el Estado debe “adaptar” su actuación a la normativa de protección de la Convención[6].

Las cláusulas consagratorias de derechos y garantías contenidos en la Convención y resto de los tratados son inmediatamente operativas en el ámbito interno (self executing y principio de autoejecutoriedad), lo cual implica abandonar la vieja división entre cláusulas programáticas y cláusulas operativas, lo que en los hechos implicaba convertir, a gusto del intérprete, en mero papel pintado la vigencia de los derechos y garantías.

Es de advertir que la distinción entre cláusulas programáticas y operativas fue abandonada por nuestra Corte en el conocido caso “Ekmekdjian c. Sofovich”, resuelto el 7 de julio de 1992, donde se dijo:

Que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos citados del artículo 27.

El escenario precedente hace ver que la actividad estadual —activa o pasiva— de sus representantes, genera una muy fuerte responsabilidad internacional, de la que se deriva que si el Estado “rompe” (incumple las obligaciones contraídas) debe “pagar” (reparar)[7].

4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES.

Los tribunales se encuentran sometidos al imperio de las normas legales, y en consecuencia, están obligados a aplicar las disposiciones domésticas.

No obstante, desde el momento en que el Estado suscribe un compromiso internacional, se generan obligaciones que deben ser cumplidas por los funcionarios encargados de cumplir y hacer cumplir a ley, aún en desmedro de las propias disposiciones legales internas.

A este respecto, debe recordarse que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados prescribe:

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

A partir del momento en que un Estado suscribe un tratado, y más específicamente, a partir del momento en que la República Argentina suscribió la CADH, los funcionarios judiciales han dejado de ser jueces de sus respectivos ámbitos de competencia territorial, para pasar a ser jueces de una comunidad internacional que se encuentra regida por tratados que regulan determinadas materias. De tal manera que el incumplimiento o inobservancia de ese funcionario judicial a las cláusulas convencionales o la interpretación que de las mismas hayan hecho los organismos encargados de su aplicación, implica responsabilizar al Estado por el incumplimiento.

Rige además el principio del derecho internacional pacta sum servanda, el cual indica que los tratados deben ser cumplidos de buena fe y en el sentido más conveniente para los fines que los Estados tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

5. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

El control de convencionalidad puede ser definido como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente[8].

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) ha definido los alcances del control de convencionalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú en los siguientes términos:

Es el control que pueden y deben ejercer los órganos de la justicia nacional con respecto a actos de autoridad entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano —ratificación o adhesión a un tratado, reconocimiento de una competencia— los Estados a los que corresponden esos órganos nacionales.

La CtIDH se hace cargo por primera vez del deber de los jueces de efectuar control de convencionalidad en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, del 26 de septiembre de 2006. Allí dijo:

Si un Estado ha ratificado la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH.

Sin embargo, esta especie de control de convencionalidad, fue precisada por la CtIDH en Trabajadores Cesados del Perú, resuelta el 24 de noviembre de 2006:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Así, la especie de control de convencionalidad de Almonacid Arellano, que en los hechos constituía un híbrido de difícil interpretación, susceptible de generar interminables disquisiciones jurídicas sobre sus alcances, en Trabajadores Cesados del Congreso funge en el deber de ejercer no solo el control de constitucionalidad, sino también el de convencionalidad, aún de oficio, es decir, sin necesidad que exista petición de parte interesada, lo que incuestionablemente constituye una fuerte y terminante definición por parte del máximo organismo regional de protección de los derechos humanos.

De acuerdo a lo entendido por la CtIDH en el caso “Almonacid Arellano”, dicho control de convencionalidad no debe agotarse en la mera aplicación de la CADH, sino que también debe consistir en que:

El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

6. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PARA LA VALORACIÓN Y APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Andrés Gil Domínguez[9] realiza una interesante enumeración de principios del derecho internacional indispensables a la hora de valorar y aplicar el control de convencionalidad.

a) PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD (o de eficacia directa)
Otorga carácter operativo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de aplicar las disposiciones convencionales directamente en el orden interno, sin necesidad de aguardar su desarrollo legislativo o administrativo previo.

b) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
Una vez ingresado un derecho humano al sistema jurídico interno, se arriba a un estadío que no puede ser desconocido ni retrogradado en el futuro. La progresividad supone una tendencia hacia la extensión de los derechos humanos.

c) PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD
Consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido en un instrumento internacional. La incorporación de un instrumento internacional produce efectos irreversibles, de tal manera que si en un futuro el Estado denunciase el tratado sobre derechos humanos, solo se liberaría de las obligaciones internacionales y del sometimiento a los organismos de protección, pero el derecho reconocido permanecería en la esfera de los derechos implícitos.

d) PRINCIPIO PRO HOMINE
Indica que el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos.

Este principio se encuentra receptado por el artículo 29 de la CADH:

Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlas en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados

El principio pro homine se expande en dos vertientes diferenciadas: la normativa y la interpretativa, lo cual implica que debe ser aplicado en la creación de la ley y en la interpretación que de la misma se haga en el caso concreto.

e) PRINCIPIO FAVOR DEBILIS
Indica que en la interpretación de situaciones donde existen derechos en conflicto hay que tener especial consideración a la parte que, en relación a la otra, se encuentra en inferioridad de condiciones[10].

f) PRINCIPIO PRO ACTIONE
Requiere del tribunal que haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión y de la acción que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen el sistema de derechos. Principio que se vincula en forma directa con el derecho a la tutela efectiva (artículo 25 CADH)

7. EL IMPACTO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SOBRE EL DERECHO INTERNO, Y EN PARTICULAR SOBRE LAS CONSTITUCIONES POLITICAS DE LOS ESTADOS.

En términos generales, no existen discrepancias acerca de la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos con relación a la legislación infraconstitucional, de tal manera que si existen contradicciones entre ambas, es esta última la que debe ceder.

En este sentido, un reciente pronunciamiento de la CtIDH, que afecta a nuestro país[11], ha ordenado que en un plazo razonable se adecue la legislación interna en lo que a delitos contra el honor se refiere, por encontrarse en contradicción con cláusulas convencionales, y más precisamente con el principio de legalidad.

La cuestión se torna más conflictiva cuando la contradicción se produce entre una cláusula convencional y una cláusula constitucional, máxime si tomamos en consideración que, como sucede en nuestro país, la Constitución es la norma que otorga rango constitucional a la Convención, coincidiendo la mayoría de la doctrina en que entre ambas existe igualdad jerárquica, o, al menos, una igualdad condicionada.

En primer lugar, hay que tomar en consideración que cuando un Estado suscribe un tratado internacional cede parte de su soberanía, condicionándose a respetar los compromisos asumidos.

En el caso específico del marco normativo que propone la CADH, la República Argentina ha aceptado someterse a la jurisdicción de la CtIDH en los términos del artículo 62.3:

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometida, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.

En estos términos, a mi criterio, la Convención ha adquirido superioridad jerárquica con relación a la Constitución[12]. Demostrativo de esta afirmación resulta ser lo decidido por la CtIDH en el caso “Olmedo Bustos vs. Chile” (La Ultima Tentación de Cristo), fallado en febrero de 2001, donde el organismo internacional hizo saber al Estado chileno que debía modificar sus normas domésticas eliminando la censura previa, lo cual llevó a la reforma de la propia Constitución nacional, lo cual supone una clara demostración de la subordinación jurídica de las constituciones nacionales a la letra de la CADH.

De ser ello así, según se insinúa en este incipiente desarrollo que ha cobrado el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la CtIDH debe ser reputada como un verdadero tribunal constitucional regional, con capacidad de impugnación sobre las disposiciones del orden doméstico que se encuentren en contradicción con la Convención, como de hecho lo viene haciendo en numerosos precedentes[13].

A este último respecto, entiendo que cuando la CtIDH ha ordenado a la República Argentina que en un plazo razonable adecue su legislación interna en materia de delitos contra el honor a las pautas convencionales (caso “Kimel”), no ha hecho menos que derogar los tipos penales involucrados, dado que si en el futuro se continuase aplicando dicha legislación, previamente declarada anticonvencional, no se estaría haciendo otra cosa que reafirmar la aplicación de disposiciones legales que han sido declaradas contrarias al orden convencional[14].

8. LOS DESAFIOS FUTUROS DE LOS DERECHOS HUMANOS.

a) LA EXPANSION DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

La vigencia de los derechos y garantías civiles y políticos constituye una asignatura que en buena medida se encuentra pendiente, pero que en realidad se minimiza si la comparamos con el desafío que implica, particularmente para nuestra región, la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay (año 2000) ha tenido una certera caracterización a este respecto:

La pobreza extrema constituye una violación generalizada a todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como sociales, económicos y culturales… la experiencia demuestra que la pobreza extrema puede afectar seriamente la institucionalidad democrática, pues constituye una desnaturalización de la democracia y hace ilusoria la participación ciudadana, el acceso a la justicia y el disfrute efectivo, en general, de los derechos humanos.

Del mismo modo, en el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se consigna que:

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos humanos no puede realizarse el ideal del ser humano libre liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.

Es decir, no hay posibilidad de desarrollo y consolidación de los derechos individuales si sus destinatarios no se encuentran en condiciones de satisfacer sus necesidades básicas en el plano económico, social y cultural. O, dicho con otras palabras, de la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales dependerá, en buena medida, la posibilidad que en un futuro se consoliden los derechos y las libertades individuales.

Gracias al creciente desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, contamos con abundancia de derechos pero, lamentablemente, hay escasez de recursos para satisfacerlos. Ello se hace evidente, ya que si el aseguramiento de los derechos dependiese de su reconocimiento judicial, muy perverso sería aquél juez que no dictase una sentencia ordenando al Estado proporcionar vivienda digna a todos aquellos que carezcan de la misma, o un salario acorde para la satisfacción de las necesidades más elementales, o la generalizada atención de la salud, y así sucesivamente con el resto de los derechos que hacen a una vida digna.

La consagración de estos derechos no depende de meros actos voluntaristas, ya que muchas veces existen reales y objetivos impedimentos para su concreción, mientras que en otras oportunidades hay falta de voluntad política por parte de aquellos que tienen el poder de decidir los cambios, y en otras ocasiones se trata de un problema de asignación de recursos o recursos indebidamente asignados.

Con lo cual quiero significar que la actividad jurisdiccional en general no se encuentra desvinculada del acontecer político, y muy por el contrario, es preciso asumir que las decisiones judiciales son decisiones políticas dadas en el marco de un estado democrático de derecho.

b) LA ESTANDARIZACION DE LOS DERECHOS.

La universalización de los derechos y las libertades ha sido y continúa siendo uno de los ideales del derecho internacional: la comunidad regida por un derecho igualitario para todos sus habitantes, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Sin embargo, cotidianamente podemos comprobar que una línea imaginaria puede determinar que de un lado u otro de la misma nuestra suerte varíe, y a veces que varíe en forma drástica.

La sanción de la CADH —junto al resto de los tratados sobre derechos humanos— ha abierto una puerta para el logro de este fin (la universalización de los derechos), la cual ha sido advertida en nuestro país por Jorge Salomoni desde el derecho administrativo[15] y por José Raúl Heredia[16], Alfredo Pérez Galimberti[17] y Gerardo Nicolás García[18] desde el derecho penal, y más específicamente, la posibilidad de reclamar la aplicación del mejor derecho, el derecho al mejor derecho.

La cláusula que abre esa puerta es el artículo 28.3 de la CADH:

Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente convención.

Por su parte, la CADH (al igual que nuestra Constitución) consagra el principio de igualdad ante la ley en su artículo 24:

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Si esto es así (que todos somos iguales ante la ley), y que cuando dos o más Estados formen una federación o cualquier otro tipo de asociación (por caso, el Mercosur), debe cuidar que el pacto comunitario contenga las disposiciones que aseguren la vigencia de las normas de la Convención, deberíamos inferir que una de las cláusulas que esencialmente deben garantizarse es la de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de esa federación o asociación. De donde todos los integrantes de esa federación o asociación deberían poder gozar del mejor derecho existente en el ámbito geográfico de esa federación o asociación.

Gerardo Nicolás García, en su trabajo precedentemente referenciado, ha definido el derecho al mejor derecho de la siguiente manera:

Es la facultad, atribución o posibilidad, de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma material y/o procesal más protectora de cualquiera de los Estados integrantes de la federación o asociación.

Tal como se puede apreciar, una comprensión del derecho comunitario de esta naturaleza abre horizontes de incalculables derivaciones, que quizá aún no terminemos de comprender acabadamente, pero que ciertamente, es preciso meditar y profundizar.

Desde otro ángulo, Luigi Ferrajoli[19] avisora un futuro parecido al que aquí se describe cuando se refiere al constitucionalismo mundial o global, al cual caracteriza como un paradigma garantista, necesario para hacer prevalecer las leyes del más débil frente a la ley del más fuerte, constitucionalismo que es concebido como límite y vínculo a los poderes públicos, no solo a nivel estatal, sino también internacional.

Para el maestro del garantismo, esta reconcepción del constitucionalismo supone un profundo cambio de paradigma que aún no se alcanza a entrever y que afectará no solo a la jurisdicción y la ciencia jurídica, sino también a la propia democracia. Ello en la medida que:
cambian las condiciones de validez de las leyes, que dependen no solo del respeto de las normas procedimentales sobre su elaboración, sino también de las normas sustanciales sobre su contenido, es decir, de su coherencia con los derechos fundamentales y los principios de justicia establecidos en la Constitución
cambia la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley, que deja de ser, como en el paradigma paleopositivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que sea su significado, para pasar a ser, ante todo, sujeción a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional o de su denuncia por inconstitucionalidad
cambia el papel de la ciencia jurídica, que adquiere, en virtud de este cambio de paradigma, no solo una función descriptiva, como en el antiguo paradigma iuspositivista, sino también crítica y prescriptiva en relación con su objeto. Crítica de las antinomias y lagunas de la legislación respecto a los imperativos constitucionales, y prescriptiva en orden a las técnicas de garantía dirigidas a superarla
cambia, sobre todo, la naturaleza misma de la democracia. La constitucionalización rígida de los derechos fundamentales —al imponer obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos— ha introducido, efectivamente, una dimensión “sustancial” en la democracia, junto a la tradicional dimensión “política”, simplemente “formal” o “procedimental”
cambia finalmente la relación entre política y derecho. Puesto que el derecho no resulta ya subordinado a la política como si fuera su instrumento sino que, al contrario, es la política la que se convierte en instrumento del actuación del derecho, sometida a los vínculos que le imponen los principios constitucionales

9. CONCLUSIONES.

El desarrollo y vigorización del derecho internacional de los derechos humanos está destinado a modificar en forma radical el derecho en la forma en que lo hemos conocido hasta ahora. Aquellos que no acepten interiorizarse de sus pautas y mecanismos quedarán relegados a confines muy estrechos y reducidos en el área del conocimiento y la resolución de los conflictos, con el agravante que, para el caso que se trate de personas encargadas de cumplir y hacer cumplir la ley, sus actos pueden representar compromisos que obliguen internacionalmente al propio Estado.

El derecho internacional de los derechos humanos no es una herramienta mágica, que por sí misma vaya a resolver los acuciantes problemas que padece buena parte de la humanidad. Muy por el contrario, existe la posibilidad latente del desborde de esta expresión cultural hacia manifestaciones de neto corte neopunitivista, o también de resoluciones con las cuales podemos discrepar, o que pueden no coincidir con nuestra propia formación o nuestros intereses.

De todos modos, tal como ha dicho Víctor Abramovich[20]:

El daño institucional de aplicar una mala decisión de la Corte Interamericana es sensiblemente menor al de incumplir con la decisión, pues ello implicaría cuestionar el mandato constitucional de reconocer el valor obligatorio de las sentencias del tribunal interamericano.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
· ABRAMOVICH, Víctor, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de políticas sociales”, en AA.VV. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007
· ALBANESE, Susana, “”El control de convencionalidad”, Ediar, Buenos Aires, 2008
· FERRAJOLI, Luigi, “Hipótesis para una democracia cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004
· GARCIA, Gerardo Nicolás, “El derecho al mejor derecho del acusado”, en este mismo libro
· GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007
· HEREDIA, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo Código Procesal Penal de Chubut (Ley 5478)”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf
· HITTERS, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875
· PEREZ GALIMBERTI, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf
· SAGUES, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009
· SALOMÓN, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006
[1] Tal el caso del principio de inocencia, garantizado por el artículo 18 constitucional, y que sin embargo sigue siendo sistemáticamente ignorado con la indiscriminada aplicación de la prisión preventiva, de lo cual es una elocuente demostración los elevadísimos índices de presos sin condena, que superan con creces a los condenados, lo cual constituye, aún hoy, una vergüenza para la cultura jurídica.
[2] Ubicamos como antecedentes de legislación consagratoria de derechos humanos, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y aún más remotamente, a la Carta Magna de Juan I de Inglaterra de 1215, más conocido como Juan sin Tierra, aún vigente en ese país.
[3] Demostrativo de las dificultades que importa la materialización de los derechos humanos, debe hacerse notar que la CADH recién entró en vigencia a nivel regional en 1978, nueve años después de su celebración, cuando fue ratificada por el undécimo Estado Parte, mientras que nuestro país recién la ratificó en 1984, quince años después de su creación.
[4] Seguimos aquí la enumeración hecha por el artículo 75.22 de la Constitución nacional, sin perjuicio de la existencia de otros tratados, no constitucionalizados, pero que se encuentran en la línea del tratamiento puntual de problemáticas particularizadas.
[5] A la fecha —año 2009— nuestro país se encuentra en reiterada mora con la implementación del mecanismo nacional de prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes previsto por la Convención, lo cual es una demostración más de las señaladas dificultades para la efectivización no solo de los derechos humanos en sentido lato, sino del cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por los Estados Parte en ese sentido.
[6] CtIDH, “Yatama vs Nicaragua” del 23 de julio de 2005.
[7] HITTERS, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875.
[8] ALBANESE, Susana, “”El control de convencionalidad”, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 15
[9] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007.
[10] Este principio tiene su correlato en otras áreas del derecho en general, como es el caso del favor rei en el derecho penal, el pro operario en el derecho del trabajo, el pro administrado en el derecho administrativo.
[11] CtIDH, Kimel vs. Argentina, del 2 de mayo de 2008
[12] Néstor Pedro Sagües (“El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009) participa de este mismo criterio: “cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc.) está sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición de norma, y por ende, está captada por dicho control. Incluso, la constitución nacional, no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tácitamente del supuesto de que el Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución. El Pacto asume así condición de supraconstitucionalidad”
[13] Por caso, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, donde la CtIDH nulificó las leyes de amnistía dadas por el gobierno de Alberto Fujimori.
[14] Soy consciente que las afirmaciones precedentes —que la CADH guarda superior jerarquía normativa que la Constitución y que la CtIDH evoluciona como un tribunal constitucional, con capacidad de veto sobre la legislación doméstica— tienen una envergadura que sería merecedora de un análisis más pormenorizado que las sumarísimas explicaciones que se consignan en este trabajo. Pero el objeto del presente se encuentra encaminado hacia otras finalidades, y la intención ha sido solamente la de dejar insinuada la idea, con el deliberado propósito de generar un debate al respecto, o que alguien más versado recoja el guante y pueda explayarse, en sentido favorable o crítico, al respecto.
[15] SALOMÓN, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006.
[16] HEREDIA, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo Código Procesal Penal de Chubut (Ley 5478)”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf
[17] PEREZ GALIMBERTI, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf
[18] GARCIA, Gerardo Nicolás, “El derecho al mejor derecho del acusado”, en este mismo libro.
[19] FERRAJOLI, Luigi, “Hipótesis para una democracia cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 91/113
[20] ABRAMOVICH, Víctor, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de políticas sociales”, en AA.VV. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007.
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Por Eduardo L. Aguirre

Montado en las condiciones generadas previamente por una cultura punitivista y una sociología de la enemistad compartida incluso -para mal de todos- por algunos sectores "progresistas" de la opinión publicada, los sectores más conservadores del agro argentino han revindicado descaradamente y en público el apellido Martínez de Hoz.

Más allá de la eufemística finta que alude al abuelo del tristemente recordado ministro de la última dictadura, lo cierto es que la restauración conservadora avanza sin vacilaciones al momento de recurrir a la apología del pasado más negro de los argentinos, hasta lo que imagina debería ser una rendición incondicional del gobierno votado hace poco más de un año por la mayoría de los argentinos.

Ahora -como admiten cada vez con menos reserva- van "por todo". Para aquellos sectores del medio pelo que no se inmutaron, por ejemplo, cuando una animadora de televisión fustigara - también esta vez- a la Presidenta de la República por involucrarse en la preocupante problemática institucional que a nivel regional supone el golpe de estado de Honduras, la puesta en práctica del Imperio de una estrategia contrademocrática en el hemisferio aparece cada vez más desembozada. Argentina, en ese marco global, no es nada más -ni nada menos- que un obstáculo apendicular en el objetivo gradual de "recuperar" a América Latina de la "inseguridad" que despierta una cantidad sin precedentes de gobiernos populares.La ruptura institucional, allí y aquí, precisa de esas condiciones objetivas y subjetivas preexistentes. Una de ellas, acaso la más importante, es el desprecio de las garantías y derechos constitucionales. En algunos casos, porque el desconocimiento del programa de la constitución es una condición necesaria para la restauración oligárquica. En otros, porque una miopía propia del peor infantilismo, concibe a esas garantías como meros pruritos burgueses compatibles con formas jurídicas que no harían sino reproducir las condiciones de explotación de nuestra sociedad.

La primer visión es compatible con un interés de clase concreto. La segunda, es lisa y llanamente suicida para los sectores populares, sencillamente porque no atiende a la categoría ineludible de la relación de fuerzas sociales existentes en un contexto histórico determinado. Legitimar que es posible violar "un poco", o "por vía de emergencia" la Constitución, alentar la conculcación de derechos fundamentales como los de defensa en juicio para aquellos delitos que resultan socialmente más reprochables (agresiones sexuales, homicidios, delitos de corrupción etcétera), entender a las garantías del debido proceso como "chicanas" practicadas en clave deportiva, no hacen sino facilitar aquellas condiciones objetivas que propician las escaramuzas destituyentes que hoy día despiertan la alarma del conjunto.
Paulina Sepúlveda Bazaes
Licenciada en Antropología Social
Universidad de Chile

Resumen

En el presente artículo se trata la Reforma Procesal Penal en Chile y la creación de la Defensoría Penal Pública como puntos de inflexión en la cultura legal chilena, en tanto hay un paso de una cultura legal inquisitiva (perseguidora) a una acusatoria (deliberativa). En este sentido a través de entrevistas semiestructuradas se estudian las actitudes de miembros y usuarios del sistema penal con respecto a la Reforma Procesal Penal y se indaga en los valores democráticos que esta reforma intenta instaurar en las instituciones y en la sociedad chilena en general.
Abstract

In this paper the reform in the Criminal Justice System and the creation of the Public Criminal Defenders Office are addressed as inflections points in the Chilean legal culture, since there is a change from an inquisitive legal culture to an accusatory one. In this sense, through semi structured interviews I study the attitudes of members and users of the Criminal Justice System about the reform in this system and I investigate the democratic values that this reform tries to establish in the institutions and in the Chilean society.

Introducción
En Chile, como en la mayoría de los países latinoamericanos, la década de los 90 se caracterizó por los procesos de modernización del Estado que se llevaron a cabo y que continúan hasta hoy. Estos procesos promovieron los conceptos de eficacia y eficiencia como aspectos centrales del trabajo de las administraciones públicas, así como también la inclusión de los ciudadanos como su eje y de la transparencia como condición fundamental.
Así, a mediados de los 90 se comienza a modelar el proyecto de Reforma Procesal Penal, el cual tiene como motivación central la modernización del Poder Judicial, y del sistema de administración de justicia, basándose en dos objetivos claves, la eficiencia y la protección (De la Barra, 1999:144).
A más de ocho años de la puesta en marcha de este nuevo sistema procesal penal, es posible observar sus profundas diferencias con el antiguo sistema, así como también los valores que subyacen en su diseño y que son la base del nuevo procedimiento. Estos valores son lo más trascendental que tiene la Reforma Procesal Penal, en tanto a través de la instauración de un nuevo procedimiento, conceptos y lenguajes se pueden generar cambios sociales, modificaciones en los valores y significados que los sujetos entregan a la justicia y a la vida social en general.
La Reforma Procesal Penal: Antecedentes
Con el retorno a la democracia en el año 1990, se comenzó a debatir la necesidad de un cambio sustancial en el sistema procesal penal, en tanto el carácter inquisitivo que lo modelaba no se condecía con las nuevas orientaciones del sistema democrático que se estaba instaurando, en tanto no se observaban los derechos de los ciudadanos imputados ni se aseguraba que se terminaría con la impunidad frente a la criminalidad.
Así, la Reforma Procesal Penal en nuestro país derogó el procedimiento penal existente desde 1907, el cual se caracterizó por ser inquisitivo, rígido, formal, escrito y secreto, donde el juez concentraba las facultades de investigar, acusar y resolver todo conflicto (Baytelman, 2002:17). Este sistema fue ampliamente criticado pues implicaba juicios dilatados, investigación parcial, mínima eficiencia y poca observancia a los derechos de los acusados.
La Reforma vino a instaurar un proceso marcadamente acusatorio, instalando el juicio oral como etapa central y haciendo el procedimiento penal funcional a las principales garantías del debido proceso (Baytelman, 2002:17).
La Reforma crea tres nuevas instituciones y divide las distintas funciones dentro del sistema en estos tres órganos diferentes:

- El Ministerio Público, el cual debe dirigir la investigación, ejercer la acción penal pública sustentando dicha acusación en el juicio y dar protección a las víctimas.

- Dos tipos de tribunales: el Juzgado de Garantía que vela por el correcto desarrollo de las etapas de investigación y el Tribunal Oral en lo Penal, quien resuelve, en el un juicio oral y público los procesos que hayan llegado hasta esta última etapa.

- La defensa de los imputados a cargo de la Defensoría Penal Pública, quien da asistencia a todo quien la requiera, pueda o no pagarla.

La Reforma entró en vigencia en nuestro país de forma gradual, en cinco etapas comenzando la primera, en diciembre del 2000, con las regiones cuarta y novena, la segunda en octubre del 2001, en las regiones segunda, tercera y séptima, en diciembre del 2002 comenzó en las regiones primera, undécima, y duodécima, en octubre del 2003, en las regiones quinta, sexta, octava y décima, y por ultimo en junio del 2005 en la región metropolitana, la más grande del país con más de 5 millones de habitantes.
Junto con los cambios legales, la Reforma Procesal Penal importa una construcción radicalmente diferente del sistema organizacional de las instituciones, implicando planes específicos de profesionalización de la administración en torno a criterios modernos de gestión y eficiencia.
Por otra parte, el derecho internacional reconoce que toda persona tiene derecho a la defensa por parte de un abogado capacitado. Sin embargo, en el antiguo proceso tales derechos no eran observados en tanto la defensa de los imputados con pocos recursos era llevada a cabo por estudiantes de derecho y no abogados propiamente tal.
La Constitución Política de Chile en su artículo 19 Nº3 inciso 2º dice que “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. También dice que “la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos” (Carocca, 2000:265). Es, a partir de esto, que podemos decir que existe un mandato constitucional que no estaba siendo cumplido, en tanto no existía una defensa técnica para aquellos que la necesitaban ni se posibilitaba el acceso total a la defensa, principalmente de aquellas personas de escasos recursos que no podían pagarse un abogado.
En el antiguo sistema la defensa gratuita era prestada por la Corporación de Asistencia Judicial, un organismo dependiente del Ministerio de Justicia que opera esencialmente sobre la base de alumnos de derecho recién egresados.

Esta Corporación de Asistencia Judicial actúa basándose en el “privilegio de pobreza”, es decir, entrega una “concesión estatal” a las personas de pocos recursos, pero no reconoce el derecho de todo imputado a una defensa de calidad.

Según los expertos, el principal problema de este antiguo sistema, es que el derecho a la defensa no estaba siendo respetado, en tanto no existía la posibilidad de participar en el proceso penal, con o sin abogado. El imputado no podía intervenir en ninguno de los actos que determinaban el resultado del procedimiento. El problema con esto es que si no se tiene información respecto al contenido de la imputación –que estaba protegido por el secreto de sumario-, no se tiene posibilidad de intervenir válidamente en la discusión sobre cómo se va a resolver el conflicto, es decir, no hay forma de plantear una defensa basada en el contenido del proceso (Riego, 2000:42).

La reforma crea un sistema de defensa pública mixto. Por una parte, se crea la Defensoría Penal Pública, que opera sobre la base de abogados profesionales contratados por la institución. Por la otra, se crea un fondo nacional para la defensa penal pública, administrado por la Defensoría Penal Pública, destinado a licitarse en concurso público entre estudios de abogados privados que deseen competir por ellos (Baytelman y Duce, 2003:115).

La Defensoría Penal Pública se rige por la Ley 19.718, que la creó como un servicio público descentralizado territorialmente, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia. De esta forma, se establece un organismo del Estado que tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (Defensoría Penal Pública, 2005:13).

La Defensoría realiza sus acciones bajo el lema “Sin defensa, no hay justicia”. Para ello se esfuerza en todas las instancias para que se apliquen plenamente los principios del proceso penal: que todo imputado sea tratado como inocente; que esté garantizado el juicio previo; que éste cuente con igualdad de armas para sostener su punto de vista frente a las imputaciones que se le formulan; y que, cuando corresponda, se le aplique una sanción justa (Defensoría Penal Pública, 2005:7-8).

Plantea como misión institucional proporcionar defensa penal de alta calidad profesional a las personas que carezcan de abogado por cualquier circunstancia, velando por la igualdad ante la ley, por el debido proceso y actuando con profundo respeto por la dignidad humana de nuestros representados (Defensoría Penal Pública, 2005:16).

Es por esto que la Defensoría debería constituirse como una institución pública comprometida con la democracia, la igualdad y la construcción de una sociedad más justa, libre y solidaria. Como un agente de transformación social, como instrumento de realización del principio constitucional de igualdad frente a la ley (Soares da Rocha, 2004).

Se puede decir que en toda sociedad existe una cultura legal, es decir un conjunto de creencias y valores con respecto a la justicia, el crimen, el sistema penal y sus instituciones. A partir de esto, planteo como hipótesis que existen dos tipos analíticos de cultura legal en nuestro país: una cultura legal de tipo inquisitivo con un enfoque ligado a las ideas de persecución y represión, y una cultura legal de tipo adversarial, más cercana a las ideas de presunción de inocencia y resguardo de los derechos de los individuos. La existencia de estos dos tipos de culturas evidencia, según mi hipótesis, que en nuestro país se está viviendo un proceso de cambio cultural, de una cultura legal inquisitiva a una adversarial.

Es por esto que surge el interés por conocer como se está dando este proceso de cambio cultural, para lo cual es necesario conocer y describir los dos tipos de cultura legal inquisitiva y adversarial, así como también los estadios intermedios que siempre están presentes en un proceso de cambio. Específicamente me interesa conocer la construcción que estas culturas hacen de la Reforma Procesal Penal, en general, y la Defensoría Penal Publica, en particular, con el fin de entregar herramientas que posibiliten un acercamiento real de los actores de la justicia a la comunidad y un cambio profundo en las formas de entender el rol de la justicia en la sociedad.
Aspectos Teóricos y Metodológicos

Para indagar en la cultura legal chilena y en los distintos valores que desde ella se identifican en el nuevo sistema penal entenderemos la cultura legal, siguiendo a Friedman, como aquella parte de la cultura general que liga las fuerzas sociales al Derecho y que consiste en costumbres, opiniones, valoraciones, praxis de acción y de pensamiento que encausan las fuerzas sociales de modos particulares hacia el Derecho o contra el Derecho (Treves, 1988:212).

Podemos distinguir dos tipos de cultura legal, la cultura legal externa y la cultura legal interna. La cultura legal externa es la cultura legal de la población en general; la cultura legal interna es la cultura legal de los miembros de la sociedad que realizan tareas legales especializadas. Todas las sociedades tienen una cultura legal, pero sólo aquellas con especialistas legales tienen una cultura legal interna (Friedman, 1975:223).

En este trabajo se estudiará a la cultura legal, como conformada por las tres dimensiones mencionadas anteriormente; información, campo de representación y actitudes hacia el sistema penal. La primera dimensión, denominada información corresponde a la suma de conocimientos o saber social respecto al sistema penal en general, a la Reforma Procesal Penal y a la Defensoría Penal Pública en particular. Por otra parte, el campo de representación corresponde a las interpretaciones y valoraciones que los individuos hacen respecto al tema que nos atañe. Lo que se busca conocer es como los individuos organizan el conocimiento respecto al nuevo sistema penal y que interpretaciones dan a este conocimiento. Y por último, la actitud corresponde a la orientación que tienen los individuos respecto a la Reforma Procesal Penal en general y a la Defensoría Penal Pública en particular, ya sea ésta positiva o negativa, favorable o desfavorable.
Respecto a la metodología utilizada, durante el año 2007 se realizaron 18 entrevistas semiestructuradas a hombres y mujeres mayores de 18 años con distintos grados de conocimiento del sistema penal, desde funcionarios de las instituciones (fiscales, jueces y defensores), víctimas de algún delito, imputados e individuos que no se han relacionado de manera alguna con el nuevo procedimiento penal.

Las entrevistas, al ser de carácter semiestructurado, no tuvieron una trayectoria homogénea entre los distintos entrevistados, sin embargo, en todas se abordaron ocho temas centrales, a saber: (1) Necesidad de un cambio del sistema penal; (2) Ventajas y desventajas del nuevo sistema penal en comparación con el antiguo; (3) Cambios apreciados a partir de la puesta en marcha del nuevo sistema penal; (4) Eficiencia del nuevo sistema penal; (5) La Justicia; (6) Ministerio Público; (7) Defensoría Penal Pública; (8) Poder Judicial.
La Reforma Procesal Penal y la sociedad chilena: significados, valores y actitudes.
Para comenzar con el análisis de los datos recopilados en el trabajo de campo se describirá la información recogida respecto a la Reforma Procesal Penal en general y la Defensoría Penal Pública en particular. A través de la descripción de estos datos se busca dar una imagen general de lo que dicen los distintos entrevistados respecto a los temas indagados, caracterizando de esta manera la cultura legal chilena.
La Reforma Procesal Penal se constituye para los entrevistados como respuesta al sistema penal antiguo, el cual se configura como reflejo de una época oscura, mientras el nuevo sistema se construye como una nueva época, una época clara y transparente. Así, el nuevo sistema penal representa en el ámbito judicial los esfuerzos que hace el gobierno chileno por transparentar los procedimientos y mostrar más eficiencia a través de los procesos de reforma y modernización del estado.
El antiguo sistema penal es entendido como un reflejo de una época aciaga de nuestra historia y por tanto, mientras existiera no sería posible terminar con la transición a la democracia. Así, este sistema que tantas arbitrariedades e injusticias justificó en el periodo de dictadura y después en la vuelta a la democracia, sólo llevaba a malos recuerdos y a la imposibilidad de la configuración de un sistema plenamente democrático donde es posible confiar en las instituciones, donde existe un Estado de Derecho en plenas funciones y donde los conflictos se resuelven a través del diálogo y la deliberación.
De este modo, con la Reforma Procesal Penal se termina con la imagen del juez todopoderoso, el cual concentraba en su persona variadas atribuciones que hacían de él o ella una figura inalcanzable. El juez tenía sobre sus hombros las funciones de investigar y resolver dentro de un caso o causa, pero también era quien administraba el tribunal, debiendo preocuparse de todos los aspectos domésticos y del conjunto de las causas o expedientes que por éste pasaban. Así, la delegación de funciones se hacía imperiosa y los funcionarios del tribunal pasaban a tener más atribuciones de las que les correspondía, dándose con frecuencia casos de corrupción y tráfico de influencias dentro del tribunal. Por otra parte, al ser el juez quien llevaba a cabo la investigación penal y quien fallaba en cada caso era muy fácil perder la objetividad, en tanto las amplias atribuciones del juez no permitían un trabajo adecuado de la defensa, lo cual no permite que el sistema penal subsista y menos que un sistema democrático lo haga.
De este modo, con la Reforma Procesal Penal, a través de la división de funciones en diversas instituciones, se fomenta la imparcialidad del proceso y se da una señal de compromiso con la democracia, en tanto se rompe con la figura del juez oscuro que investiga y dictamina a discreción, muy característico de un sistema jurídico autoritario y se plantea como un funcionario más del sistema, como un funcionario humano y preocupado por todos los ciudadanos de igual manera.
El principio de publicidad se transforma en un punto central de trabajo del sistema penal, se abren las audiencias y los expedientes, por lo cual todo ciudadano puede acceder al sistema penal de manera expedita, así mismo se permite que los ciudadanos conozcan sus derechos y deberes con respecto a la persecución penal. Las diversas instituciones asumen la tarea de publicitar el nuevo sistema y sus funciones, conversan con la prensa, con el público que asiste a las audiencias, con quien le solicite una reunión. Así, el sistema penal se convierte en un área conocida y cercana, que acoge más que atemoriza y donde los intervinientes son tratados del mismo modo sin importar las diferencias que entre ellos existan.
Con respecto a la duración de los procesos, el nuevo sistema también rompe con la tradición del sistema anterior, en tanto se constituye para los entrevistados como un sistema rápido, que busca en poco tiempo dirimir los conflictos que allí se juzgan y por lo tanto, como un sistema que considera a los ciudadanos sujetos activos que tienen el derecho a ser tratados con respeto y celeridad.
Los entrevistados consideran que con el nuevo sistema los derechos de los implicados en el conflicto que lleva al proceso penal son respetados, mientras que en el sistema antiguo estos eran constantemente pasados a llevar. A través de la institución del juez de garantía se constituye una figura que vela por los derechos de los imputados, en este caso los más débiles frente a la persecución penal, y por sobretodo, vela por el debido proceso, el cual es parte central de todo régimen democrático que se precie de tal.
Junto con el respeto al debido proceso se reconoce enérgicamente el derecho de todo imputado a una defensa letrada de calidad, lo cual implica que el estado se involucra activamente en generar una institución, la Defensoría Penal Pública, que permita que todo imputado acceda a la defensa de calidad, sin importar su condición socioeconómica. Esto es fundamental en tanto es base del principio constitucional de igualdad ante la ley.
Así mismo, el nuevo sistema se presenta para los entrevistados como un sistema que acoge, que da oportunidades a todos los imputados en igualdad de condiciones, constituyéndose como un sistema centrado en las personas. A través de las salidas alternativas el sistema es selectivo, en tanto considera a cada individuo de manera particular y adecúa sus modos de accionar de acuerdo con las características particulares de cada individuo. Así el sistema penal se amolda a las necesidades de la sociedad, en tanto las penas y los procedimientos son acordes a las características del sujeto.
Sin embargo, los entrevistados también consideran que el sistema presenta problemas que deberían ser revisados, principalmente estiman que las víctimas quedan en una posición de abandono frente al sistema penal en tanto no son representadas por ninguna de las nuevas instituciones y sus aspiraciones no son consideradas adecuadamente.
Parte de este sentimiento de abandono por parte de las victimas está relacionado con el malentendido de que el Ministerio Público, como parte acusadora debería actuar siguiendo los intereses del que ha sido víctima del delito. Sin embargo esto es completamente equivocado en tanto los fiscales tienen como función investigar y acusar y frente al juez representar los intereses de la sociedad, no de un individuo en particular.
Así, se ha planteado la necesidad de la creación de un organismo o institución que represente a las víctimas dentro del proceso penal, que abogue por sus intereses. Está intención se encuentra relacionada con la idea de que todos los ciudadanos tienen derecho a ser representados en el proceso penal, sin tener que disponer de especiales recursos económicos, pues es el Estado el que debe proporcionar lo necesario para que esto ocurra.

Siguiendo esta idea, los entrevistados también plantean que el nuevo sistema penal deja de considerar a los individuos como sujetos pasivos, que sólo existen en los documentos, y genera instancias para que las partes implicadas se encuentren y debatan sus diferencias. Así, a través de la deliberación es que se constituye el proceso penal y se llega a un acuerdo de cómo terminar con el conflicto central del proceso. Aquí vemos como el Estado Chileno realiza un esfuerzo en configurar un sistema penal que sea reflejo de una sociedad democrática, que, como dice Habermas, sólo se legitima en tanto las acciones, normas o instituciones que en ella se dictan pueden ser justificadas como tales dentro de un proceso deliberativo. Este proceso deberá regirse por reglas tales como la libertad y la igualdad de las partes, y deberá igualmente estar guiado por el principio del mejor argumento y la exclusión de la coacción (Del Águila, 1997:32). Es aquí donde se configura una democracia que considera tanto los Derechos Individuales como los Colectivos, entendiendo a todos los individuos como iguales ante la ley y por ende, iguales ante las instituciones, por lo que su opinión es considerada de manera que a través de la argumentación y de la deliberación el conflicto por el que ha comenzado el proceso penal se solucione.
Con respecto a la Defensoría Penal Pública, a partir de las entrevistas realizadas podemos visualizar como se constituyen dos formas de entender la existencia de esta institución, formas que nos permiten ver, de alguna u otra manera, cómo esta conjunción entre Derechos Individuales y Derechos Colectivos se realiza en el discurso y en la subjetividad de cada individuo.
Por una parte, tenemos la visión egoísta de la Defensoría Penal Pública, la cual da importancia a la existencia de esta institución en tanto a cualquier persona puede serle útil en algún momento de su vida. Así, la Defensoría debe su existencia a la probabilidad de que alguien similar, que un semejante caiga en desgracia y necesite los servicios prestados por la institución, considerando así a la Defensoría como un organismo que existe por si acaso, por el azar, un organismo destinado a ayudarnos, a nosotros, cuando lo necesitemos y por eso es importante que exista.
Por otro lado, tenemos la visión solidaria de la Defensoría Penal Pública. Esta visión plantea que la Defensoría Penal Pública es importante en tanto es necesaria para el buen funcionamiento del sistema penal, para que exista justicia real, tanto penal como social. Así, la Defensoría Penal Pública se constituye como un elemento más dentro de una gran red de instituciones que contribuyen a la justicia social, a una mayor igualdad, al respeto del otro y a constituir así una sociedad más democrática e inclusiva.

Con respecto a la justicia, los entrevistados comparten la idea de que la justicia es “dar a cada uno lo que le corresponde”. Así podemos ver que existe un ideal compartido de justicia, existe un concepto que va más allá de las ideas políticas, de la edad o de la educación pues ya está integrado en el discurso, en el campo de representación de la cultura y es compartido. Así mismo, al ser consultados si creían que en Chile hay justicia, todos los entrevistados respondieron que sí, que por lo menos se intentaba, se trataba de cumplir con el ideal de justicia antes expuesto. De este modo vemos como los intentos por que el sistema penal chileno fuera cercano y representativo de un Estado de Derecho rinden frutos y permiten que los ciudadanos estimen que existe un acercamiento a este ideal de justicia, generando así mayor confianza en las instituciones y legitimando la democracia.
Conclusiones
A partir de lo anteriormente expuesto, podemos ver como la Reforma Procesal Penal se ha constituido como el cambio que el sistema judicial necesitaba para ser coherente con el proceso de democratización que Chile ha vivido desde el año 1990.
Así mismo, este nuevo sistema penal es visto por los ciudadanos como un sistema mucho más cercano, que los tiene a ellos como centro y que los considera no como meros usuarios de los servicios, si no como las partes centrales del proceso, entendiéndose así al ciudadano, a las partes implicadas como los pilares de la justicia.

Por otra parte, vemos como a través de las instituciones creadas se han generado nuevos discursos, resignificándose prácticas y dando valor a otras, dejándose entrever los valores que justifican su existencia e incorporándose estos valores al lenguaje legal, al discurso sobre el derecho, a las prácticas legales y por sobre todo, al constructo cultural que conocemos como cultura legal.

Así, en mi opinión vemos como se impulsa un proceso de cambio cultural, que va más allá de las opiniones que uno u otro puedan tener respecto al problema criminal, si no que tiene más que ver con aquello de cómo se considera la sociedad en su conjunto y al respeto de cada individuo en su particularidad, mostrando al mundo, a través de este gran esfuerzo en términos de recursos materiales, humanos y económicos que significó la Reforma Procesal Penal, que Chile es una democracia donde el consenso se construye a través de la argumentación, que todos son iguales ante la ley y ante las instituciones y qué través de nuevas oportunidades y de un nuevo trato, la sociedad chilena busca ser incluyente, solidaria y justa.
Bibliografía
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DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. 2005. Memoria Anual. Santiago. 13
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TREVES, R. 1988, La sociología del derecho. Orígenes, investigaciones, problemas. Ed. Ariel, Barcelona.
* Este articulo se basa en la investigación llevada a cabo por la autora para la realización de su Memoria para optar al Título Profesional de Antropóloga Social “Cultura Legal, Reforma Procesal Penal y Defensoría Penal Pública: Una aproximación desde la Antropología”, dirigida por el Profesor Dimas Santibáñez de Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile, actualmente en preparación
El siguiente es un trabajo del año 2005, actualmente en proceso de publicación por motivo del concurso 2008 de monografías jurídicas de la Asociación Pensamiento Penal.

Autor:
Alejandro Javier Osio
Secretario de la Cámara en lo Criminal Nº 1 de Santa Rosa, La Pampa
Maestrando en Ciencias Penales en la Universidad Nacional de La Pampa
PROLOGO

De manera preliminar al aporte que procuraremos hacer a lo largo del trabajo que introducimos, podemos ahora de modo global volcar algunas consideraciones generales que nos darán una primera visión de la complejidad de los temas que hemos tratado, y que ocupan hoy, y desde hace algún tiempo, un importante lugar en el centro de la mirada crítica de distintos representantes de sectores sociales diversos, mostrando a las claras no sólo la algidez de las cuestiones, sino también la resistencia a su debate por algunas parcialidades opinantes.

Es necesario inicialmente un acuerdo conceptual básico, objetivo. Recién superado este aspecto podrá pasarse al tratamiento sociológico y técnico específico, valorativo o no, de las instituciones y conductas involucradas en la delimitación del objeto de estudio de trabajos como el que se prologa.
Haciendo referencia específicamente a temas bioéticos como el aborto, la eutanasia, etcétera, diremos que han sido por mucho tiempo tratado como tabú, lo que ha arrojado como resultado una resistencia hacia ellos por parte de algunas orientaciones; actitudes de apelación a los sentimientos por parte de otros sectores, fundamentalmente los religiosos, evitándose así el ingreso de los aportes racionales-objetivos; y por otro lado el continuo llamado a debate por parte del tercer sector social, fundamentalmente integrado por juristas y médicos laicos, agnósticos y también de católicos, que, apartándose, según ellos, de las falsas morales, procuran fines pacíficos para vidas humanas que en determinadas circunstancias consideran no son tales en su sentido integral; o que se encuentran rodeadas de una serie de circunstancias especialísimas que empujan hacia decisiones también especialísimas y que deben tener acogida en los tiempos que corren. Este encontronazo inicial divide desde el vamos las posturas, posicionando a cada una en polos opuestos, y otras en intermedios, discutiendo en torno a la vida y a la muerte -ni más ni menos-, y sobre las potestades de las personas vinculadas a tales conceptos, tratamiento que involucra además otros derechos fundamentales como la libertad, en algunas de sus variantes, la autonomía de la voluntad, y la disposición del propio cuerpo, por ejemplo.
En el ámbito médico la disciplina encargada de emitir las opiniones autorizadas es la Bioética, dentro de la cual se cuenta con eximios autores que se pronuncian hacia uno u otro de los extremos de los debates. Los galenos en no pocos casos, y en distintos países, han sido quienes dieron el puntapié inicial para una posterior regulación legal de estos temas, normativas que han autorizado intervenciones eutanásicas, por ejemplo, o abortivas, o han prohibido lisa y llanamente tales acciones, puniendo a sus autores. Estos profesionales se encuentran muchas veces ante casos que por involucrar múltiples aspectos técnicos –médicos, jurídicos, éticos- que sólo conocen en parcialidad, no saben cómo abordar, y proceder en consecuencia; y se muestran más desorientados aún ante la ausencia normativa a su respecto. Por su fundamental intervención, suelen ser responsabilizados por delitos comunes, creados por doctrinarios y legisladores que no han podido siquiera prever en lo más mínimo situaciones como las que a ellos le plantea su profesión en la actualidad.
Esta parte del conflicto ya plantea ab initio la necesidad de una profunda evaluación técnica, ética, y sociológica de la situación de los galenos, y de su culpabilidad o inculpación.
En el ámbito jurídico, la relevancia de los opinantes no es menos importante que la de los médicos, amén de tratarse de cuestiones que involucran directamente a la actividad de estos últimos, ya que en todos los casos se involucran de fondo derechos fundamentales de los seres humanos. Institutos jurídicos éstos que son protegidos, bienes preciados de manera sublime por todos los ordenamientos jurídicos de las naciones civilizadas, y a nivel internacional por organizaciones de gran estirpe e importancia, como la UNESCO, por ejemplo, que precisan de su delimitación técnica y del análisis de las consecuencias legales dentro de cada bloque normativo, y del internacional de tratados, convenciones, etc..
Puede apreciarse que los temas que nos propusimos abordar cuentan con suficientes elementos y aristas como para que se escriban tratados a su respecto, los que, además, deberían ser interdisciplinarios. No obstante, procuraremos realizar un aporte sociológico y jurídico al respecto, tratando de no perder de vista el marco social que obliga a la regulación legal de diferentes cuestiones que actualmente vagan en grandes lagunas legales.
Si bien con relación a todo esto puede cada uno enrolarse en la corriente que considere más lúcida y sólida, o que más le convenga de acuerdo a la posición que ocupa, no debe dejarse de pensar en los afectados en cuestión, ya sean médicos, personal no médico, enfermos terminales, accidentados con lesiones cerebrales severas e irreversibles, víctimas de violaciones embarazadas a causa de ellas, embarazadas cuyos fetos con hidrocefalia carecen de viabilidad, etcétera; pues son estos seres humanos los únicos que padecen, ya sea por la enfermedad, el sufrimiento o la incapacidad, o por el rigor jurídico de un derecho penal que recae de manera vertical y severa sin comprender lo que realmente sucede en el caso concreto, por carecer de elementos. Es a ellos a quienes se debe solucionar los problemas con celeridad y respeto por los derechos personalísimos y fundamentales de acuerdo a las consideraciones jurídicas modernas.
A modo de cierre de esta introducción, nos resulta moralmente obligatorio dejar expresado que los temas planteados en este trabajo, y específicamente el instituto de la eutanasia, son merecedores de un profundo debate en todos los niveles y sectores de la sociedad argentina -y mundial-, sin dilaciones; ya que tras las problemáticas conceptuales, morales, políticas, jurídicas, y hasta económicas, que surgen inexorablemente de sus tratamientos, hay seres humanos profunda y manifiestamente afectados en su integralidad, personas que deben necesariamente ser acogidas dentro del ordenamiento jurídico que impere; y que, bajo ningún punto de vista, pueden permanecer en lagunas jurídicas, o interpretaciones forzadas de las normas vigentes, destinadas a otros problemas, con el afán de ser encuadradas en una u otra de las anacrónicas figuras ya existentes.
Consideramos necesario resaltar en el mismo orden de cosas, que la realidad corriente y sonante reclama a voz alzada el debate y pronta regulación de estos temas. No lo pide, no lo ruega, lo está obligando desde hace algún tiempo, lo está ordenando imperativamente.



INDICE

CAPTITULO I: CONCEPTUACION BASICA.
LA CUESTION TERMINOLOGICA……………………………………………………..03
a) DELIMITACION DE CONCEPTOS FUNDAMENTALES………………………......03
b) ELEMENTOS PARA UNA DEFINICIÓN ESTRICTA…………………………….....07
c) PROPUESTA Y CONCLUSIONES DEL
Dr. CARLOS R. GHERARDI……………………………………………………………..12
CAPITULO II: VIDA. DISTINTAS CONSIDERACIONES A SU RESPECTO………………………………………………………………………………...15
a) ORIGEN. ASPECTOS FILOSOFICOS. BREVE
RESEÑA HISTORICA………………………………………………………………….....15
b) PRINCIPIO Y FIN DE LA VIDA HUMANA………………………………………….17
c) PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANA.
LOS PACTOS INTERNACIONALES. LA FINALIDAD DEMOGRAFICA……………19
CAPITULO III: RELACION DE LA EUTANASIA CON
EL SUICIDIO…………………………...............................................................................20
a) SUICIDIO. EVOLUCION HISTÓRICA. EUTANASIA.
DIFERENCIACION………………………………………………………………………..20
CAPITULO IV: RELACION DE LA EUTANASIA CON LA
BIOETICA. PROBLEMATICA. EVOLUCION………………………………………......24
a) CRITERIOS Y REGLAS………………………...……………………………………...26
b) LA NORMATIVA ETICO-DEONTOLOGICA
DE LA MEDICINA………………………………………………………………………...27
c) EL ENEMIGO POR EXCELENCIA. LA REFLEXION
BIOETICA………………………………………………………………………………….27
CAPITULO V: INSTITUCIONALIZACION DE LA EUTANASIA.
LEGALIZACION…………………………………………………………………………..29
a) ARGUMENTOS EN CONTRA…………………………………………………………29
b) ARGUMENTOS A FAVOR………………………………………………………….....39
c) ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS
A LA CUESTION ECLESIASTICA……………………………………………………….50
d) RAMON SAMPEDRO. IMPORTANCIA.
SUS REFLEXIONES……………………………………………………………………….52
e) EL TOQUE IUSFILOSOFO DE SAVATER,
Y EL JURIDICO PENAL DE NIÑO……………………………………………………….55
f) EL PUNTO EN COMUN.
ENCARNIZAMIENTO TERAPEUTICO………………………………………………….57
CAPITULO VI: REGULACION JURIDICA DE LA EUTANASIA…………………………………...................................................................59
a) LA SITUACION EN EL DERECHO COMPARADO…………………………..……..59
b) LAS IDEAS ACTUALES EN TORNO A ESTA
PROBLEMÁTICA SEGÚN SANDRA M. RUGGIERI…………………………….…….64
CAPITULO VII: TRATAMIENTO JURIDICO-PENAL.
DERECHO ARGENTINO…………………………………………………………………68
a) PRIMER ENFOQUE. HOMICIDIO. SUICIDIO…………………………………….....68
b) EL BIEN JURIDICO “VIDA”. SU DISPONIBILIDAD……………….……………….73
c) LA MUERTE EN EL DERECHO. ¿QUE ES? ¿Cuándo ACAECE?
¿CÓMO SE CONFIGURA?. EL ACUERDO PREVIO……………………..……………..74
d) SEGUNDO ENFOQUE. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE.
LA ATIPICIDAD…………………………………………………………….…………….77
CAPITULO VIII: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
DEL TEMA……………………………………………………………………..…………..81
a) VIA ADECUADA PARA ACCEDER A LA JUSTICIA.
EL AMPARO…………………………………………………………………….…………81
b) BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA
COMPARADA…………………………………………………………………….……….82
c) JURISPRUDENCIA ARGENTINA. CRITERIOS SENTADOS……………….………83
BIBLIOGRAFIA Y OTRAS FUENTES.………………………………………….……….86


CAPITULO I:
CONCEPTUACION BASICA. LA CUESTION TERMINOLOGICA.

a) DELIMITACION DE CONCEPTOS FUNDAMENTALES.
Primeramente, y antes de ingresar en cualquier tipo de análisis sobre el álgido tema de la eutanasia, es preciso delimitar el campo de examen, definiendo con la mayor precisión posible ese término, y otros que con él se relacionan o vinculan directa o indirectamente.
Las dificultades propias de la falta de conceptuación básica y general, y por supuesto también, específica y técnica, han determinado que tradicionalmente se acuda en los razonamientos, encontrados o no, a múltiples y variadas terminologías que no siempre coinciden, con límites conceptuales imprecisos y llamativas discordancias en sus alcances, y por ende diversos en sus consecuencias.
La cuestión reviste particular importancia. Desde lo académico, porque cuando en un medio científico, como puede ser el derecho, se denominan los elementos técnicos en forma discordante, se produce necesariamente una confusión en las ideas, difícil de superar. Desde el ángulo práctico, siendo factible aludir al ámbito jurídico, porque los efectos que pueden atribuirse, y las consecuencias que de él derivan, como así también los medios de impugnación, ataque, remedio, etc., que surjan del mismo, variarán según los elementos que cada término incluya o excluya en su conceptuación.
De conformidad con lo expresado, el acuerdo terminológico es esencial y no una simple convención anodina. Ejemplo elocuente de ello es el debate generado en torno a la penalización o despenalización de la eutanasia, el aborto, y las drogas alucinógenas, entre otros tantos temas álgidos y de difícil tratamiento, que confrontan no solo a juristas y legisladores, sino también a científicos, sacerdotes, filósofos, teólogos, biólogos, antropólogos, y todo tipo de “algólogo” que tenga una posición más o menos fundada sobre estos temas, y sus relacionados, como pueden ser el derecho a la vida, a la salud, y el origen de los mismos, su titularidad, el poder de disposición, cuándo comienzan, cuándo terminan, hasta dónde se extienden, etc., etc..
Ya inmersos en el uso del idioma, nos encontramos frente a los términos que a continuación enunciaremos, los cuales suelen ser confundidos con frecuencia, siendo por ello es necesario delimitarlos y enmarcarlos de acuerdo a su significado correcto, ya que así se los verá comprendidos -o no- dentro de los tipos legales estipulados en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, como perfeccionando las conductas allí descriptas, con las consiguientes consecuencias legales –o no-.
La palabra eutanasia, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española proviene del griego Ethos, bien; y Tanathos, muerte; por lo que sería “buena-muerte o muerte buena”, es decir la acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera o favorece su muerte con su consentimiento o sin él; lo que médicamente, se traduciría en una muerte sin sufrimiento físico, sin padecimientos. La empleó por primera vez Francisco Bacón en el siglo XVII.
El término aparece así, y en principio, circunscrito por su etimología a una serie determinada de conductas, pero su conceptuación no es tan sencilla y la innumerable casuística complica aún más las cosas. Por ello, con fines expositivos, nos manejaremos por el momento con éste concepto, para luego tratar de definirlo de una manera concreta. El mismo puede clasificarse teniendo en cuenta diferentes cuestiones:
1) De acuerdo a la acción ejercida -conducta desplegada-, u omisión:
Eutanasia activa: es la eutanasia en la cual el agente, mediante una acción positiva, provoca la muerte del paciente. Como ejemplo puede citarse el caso en que se administran sustancias que combinadas provocan la muerte sin sufrimiento del enfermo terminal o accidentado con lesión irreversible.
Eutanasia pasiva: es la eutanasia en la que el agente para evitar mayores padecimientos al paciente, lo deja morir intencionadamente, por omisión de cuidados o tratamientos que son necesarios pero infecundos. Por ejemplo, no proseguir una terapia intensiva infecunda en un comatoso profundo que vegeta irreversiblemente por lesión cerebral severa.
Estos tipos o modalidades, según el “objeto” sobre el que recae la conducta o accionar desplegado, se dividen a su vez, en:
Eutanasia activa directa: en que la acción se ejerce materialmente sobre el cuerpo del paciente. Ejemplo de esto puede ser el caso en que se administra una inyección letal a un enfermo terminal.
Eutanasia activa indirecta en que la conducta se despliega sobre objetos que como efecto colateral producen la consecuencia buscada. Suele ejemplificarse con la acción de combinar medicamentos que en el estado en que se encuentra el paciente, le alivian el dolor pero le acortan el tiempo de vida que le queda.
La nota común entre ambas es que se requiere un quehacer activo, una conducta de acción.
Por otro lado, y en el mismo orden de cosas, pero con relación a la omisión, tenemos:
Eutanasia pasiva directa: en que la acción por omisión se dirige directamente hacia el paciente para que tenga lugar el desenlace que este desea. Por ejemplo, no administrarle las drogas necesarias para que el vegetante pueda mantener su función cardiaca compensada.
Eutanasia pasiva indirecta: en que la omisión sólo produce un estado de cosas que posibilita la vía para que por el curso natural de las cosas se produzca la muerte del paciente. Se puede ejemplificar con el supuesto en que no se conecta al enfermo terminal o accidentado a las asistencias artificiales, aún sabiendo que tal accionar pueda, por causa de la evolución rápida de la patología o lesión, derivar en la muerte.
En éstos casos, la conducta necesaria es la omisiva, el no hacer por parte del agente.
2) De acuerdo a quién ejerce la acción:
Eutanasia autónoma: es la preparación y provocación de la propia “buena muerte” sin intervención de terceras personas. Ejemplo: administrarse asimismo altas dosis de alguna droga sedante que provoca una descompensación, la cual sin asistencia médica se traduce en muerte.
Eutanasia heterónoma: es la “buena muerte” resultante de la acción o participación de otra u otras personas. Por ejemplo, hacerse desconectar del respirador artificial.
3) De acuerdo a la voluntad del paciente:
Eutanasia voluntaria: es la que se lleva a cabo con el consentimiento expreso y directo del paciente. Se ejemplifica con el caso en que un paciente en estado de conciencia plena ruega por su muerte para evitar la prosecución del sufrimiento que padece.
Eutanasia involuntaria: es la practicada sin el consentimiento del paciente, por resultar imposible la obtención de su voluntad. Ejemplo: paciente con lesión cerebral severa irreversible cuyos familiares autorizan que sea desconectado de toda asistencia mecánica, o directamente se le administren sustancias letales para él en su estado.
4) De acuerdo al resultado del tratamiento:
Muerte digna u Ortotanasia: es la muerte con todos los alivios médicos adecuados y los consuelos humanos posibles. Es la muerte en buenas condiciones, con las molestias aliviadas. Como ejemplo se puede citar el caso en que al paciente se le brindan y suministran todas las drogas sedantes y calmantes que le permiten aliviar su padecimiento aunque le acortan el tiempo de vida que le queda, o directamente le producen una muerte lenta.
Distanasia: es la muerte en malas condiciones, con dolor, molestias, sufrimiento, etcétera. Esto es, la muerte con un mal tratamiento del dolor, o la asociada al encarnizamiento terapéutico. Por ejemplo, un paciente que muere por omisión médica en el tratamiento del dolor producido por una enfermedad terminal o a causa de un grave accidente -“muere del dolor”-.
Sedación terminal: es la práctica médica de inducir el sueño del paciente, para que no sienta dolor, en los ya muy raros casos de dolores rebeldes a todo tratamiento. Generalmente se recomienda una sedación suave acompañando a los analgésicos, para que los potencie, manteniendo la conciencia del paciente.
5) De acuerdo a la extensión y fecundidad del tratamiento:
Tratamiento terapéutico: hace alusión a la ciencia canalizada en un plan terapéutico metódico que persigue el fin último de salvar la vida, sin incurrir en una obstinación que lleve a los facultativos a intentar por cualquier medio (aún antiético o paracientífico) mantener con vida al paciente, y que cuenta con un oportuno o pertinente punto final de acuerdo al resultado muerte que inexorablemente ocurrirá (mas allá o mas acá en el tiempo). Generalmente se trata de evitar una excesiva e innecesaria prolongación del sufrimiento final o un innecesario mantenimiento con vida biológica del afectado inconsciente.
Encarnizamiento terapéutico (también obstinación o ensañamiento terapéuticos): es la aplicación de tratamientos inútiles; o, si útiles, desproporcionadamente molestos por los dolores que produce, o costosos para el resultado que se espera de ellos, pues genera una dilapidación irrazonable de recursos. Mediante este tipo de accionar se prolonga en el tiempo el padecimiento del convaleciente de una manera innecesaria, o se mantiene inútilmente un cuerpo con vida orgánica sostenida exclusivamente por sistemas mecánicos. Es repudiado unánimemente por todos los opinantes del tema que venimos tratando.
6) De acuerdo a la intención del médico:
Eutanasia intencional: es lo que entendemos comúnmente por el término eutanasia; es decir, la muerte intencionada del enfermo a cargo del médico, por compasión. Puede ser activa o pasiva.
Eutanasia no intencional: es la muerte del paciente no buscada directamente en el curso de un correcto tratamiento paliativo, por ejemplo, contra el dolor, cuando éste conocía a ciencia cierta los riesgos que corría (escaso porcentaje a su favor respecto a resultar airoso, o no contar con experiencias previas de terceros, etc.) y de todas formas decidió practicárselo. Puede denominarse de esta manera también, en parte, al fenómeno de la “eutanasia” autorizada judicialmente teniendo en vista la ausencia de intención directa (compasión) del facultativo que practique la operación dispuesta por el Tribunal.
7) De acuerdo a su incidencia en el plazo de vida:
Eutanasia solutiva: consiste en el auxilio en el morir desprovisto de todo efecto de abreviación en la parábola vital. Ejemplo: mitigar el sufrimiento mediante calmantes que no incidan en la duración de ese decurso, controlar los espasmos y asistir psicológicamente al enfermo.
Eutanasia resolutiva: es la que incide en la duración del plazo vital, sea reduciéndolo, sea suprimiéndolo, en interés del enfermo o anciano, y con su consentimiento previo y autodeterminado, o el de sus representantes legales. Puede citarse el mismo ejemplo anterior, pero en el caso en que de acuerdo a la enfermedad o estado en que se encuentra el afectado, la medicación le abrevia el plazo de vida que le queda.
8) De acuerdo al accionar dentro o fuera de la ley:
Eutanasia legal: es la conducta eutanásica desplegada de acuerdo a los parámetros y procedimientos fijados por el ordenamiento jurídico vigente. Como por ejemplo, desconectar del respirador artificial a un paciente con muerte cerebral declarada por una junta médica, y previo consentimiento de los familiares directos, y autorización judicial, cuando ese es uno de los supuestos permitidos por la ley vigente.
Criptanasia: es la acción ejecutada al margen o contra la ley, mediante la cual se lleva a cabo un acto de eutanasia. Es la eutanasia sumergida o ilegal que se practica en un ámbito de clandestinidad. Es la conducta comúnmente desplegada por médicos que adhieren a la eutanasia y viven en países que no la contemplan, y le brindan a enfermos terminales o lesionados severos drogas que calman sus padecimientos y le provocan o facilitan la muerte.
Otros términos que suelen encontrarse en las discusiones más frecuentes sobre estas cuestiones son los que a continuación procedemos a definir, en virtud de considerarlos importantes para un correcto encuadre de las conductas que se despliegan.
Enfermo desahuciado: es el que padece una enfermedad para la que no existe un tratamiento curativo conocido, y cuya consecuencia inevitable es la muerte, aunque no necesariamente en el corto plazo, como puede ser un enfermo de SIDA.
Enfermo terminal: es el que padece una enfermedad irrecuperable, irreversible, y previsiblemente mortal a corto plazo. Suele fijarse éste en torno a las dos semanas o un mes, a lo sumo. Ejemplo: lesionado cerebral severo con pérdida de masa encefálica.
Suicidio: Según la definición del Diccionario de la Real Academia Española es la acción y el efecto de suicidarse. Y suicidarse significa, según la misma fuente, quitarse violenta y voluntariamente la vida.
A simple vista parece que la conducta que configura el suicidio y la desplegada en la llamada “eutanasia autónoma” son una misma cosa, pero veremos en el punto III de este trabajo cómo se diferencian claramente una de otra, y nos detendremos allí en el análisis acerca de ambas.
a) ELEMENTOS PARA UNA DEFINICIÓN ESTRICTA. Seguimos en esto a Carlos R. Gherardi quien propone plantear el análisis del tema a través del examen de los componentes que debiera tener, o que en efecto tiene, una definición de eutanasia. En la propuesta, que puede ser considerada restrictiva, la eutanasia significa básicamente la provocación de la muerte de un paciente portador de una enfermedad seguramente mortal, a su requerimiento y en su propio beneficio, efectuada por un tercero por acción u omisión. Dentro de esta definición, que aceptamos primariamente como válida, aunque sólo para las conductas activas, pues las pasivas quedan al margen de ella –y no del concepto al que adherimos-, se distinguen cinco elementos:
1-La muerte es provocada por un tercero.
2-La presencia de una enfermedad mortal.
3-El paciente debe solicitar que se le provoque la muerte.
4-La muerte provocada debe ser en su propio beneficio.
5-La provocación de la muerte a través de un acto o una conducta que puede resultar de una acción (por comisión) o de una omisión deliberada -formas activas o pasivas de la eutanasia-.
1- La muerte es provocada por un tercero:
La aparición de una tercera persona, generalmente un trabajador de la salud y frecuentemente un médico, que provoca la muerte distingue a la eutanasia del suicidio y en especial del suicidio asistido por el médico en el que éste último pone al alcance del paciente el mecanismo o la droga necesaria para provocar la muerte que es finalmente instrumentada por el mismo paciente.
2- La presencia de una enfermedad mortal.
El padecimiento de una enfermedad que acarree la muerte próxima del paciente, permite distinguir primariamente a la eutanasia del homicidio. La proximidad de la muerte, con toda la carga de sufrimiento físico y psíquico que ello presupone, es necesariamente medida por el afectado pudiendo contarse en horas o días en los casos agónicos o moribundos y en semanas o meses en los que suelen ser denominados como terminales.
La terminalidad es una condición evolutiva muy difícil de determinar con precisión aunque es cierto que se instala cuando la expectativa de muerte, como consecuencia directa de la enfermedad, aparece en la mente del médico, de la familia y del paciente. Existe también una categoría de pacientes llamados sin esperanza (hopelessly ill) que, aunque pudiendo vivir períodos muy prolongados (por ejemplo con enfermedades neurológicas severamente invalidantes que a veces requieren métodos de soporte vital), conllevan una carga de sufrimiento cuya insoportabilidad puede conducir, en algún momento, a la solicitud de eutanasia o suicido asistido.3- El paciente debe requerir su muerte.
El requerimiento del paciente resulta un dato fundamental que legitima la expresión de su voluntad autónoma en el ejercicio máximo de su derecho a morir. La competencia del paciente debiera ser presumida siempre debiendo probar su inexistencia quien la niegue. Solamente podría considerarse posible obviar este requerimiento en casos de pacientes incompetentes (en estado de coma) o en discapacitados mentales y niños aunque en estas dos últimas situaciones debiera considerarse si esta decisión puede ser transferida a los representantes o si existiere alguna directiva anticipada. En este sentido, la palabra involuntaria o no voluntaria, corrientemente usada en muchas clasificaciones, no debería calificar a la eutanasia propiamente dicha por que no respetaría una condición esencial de su definición que es la voluntariedad explícita. La calificación como eutanasia de actos ajenos a la autonomía de los pacientes es hija de la historia de prácticas usuales en pueblos y civilizaciones antiguas que son extrañas a las concepciones de hoy día.
Así las cosas, muchas de estas situaciones en que no se cuenta con la solicitud del paciente (involuntaria por que no tiene competencia para decidir) o porque no se lo consulta pudiendo hacerlo (no voluntaria) estarían en casos extremos comprendidas dentro del homicidio, piadoso o misericordioso, contemplado en algunas legislaciones.
Se ha propuesto admitir como equivalente a la solicitud del paciente su consentimiento cuando éste pueda ser de algún modo verificado, circunstancia que se estima resulta muy difícil de asegurar. El requerimiento exige una conducta activa y en cambio un consentimiento más bien expresa una aceptación pasiva. Un caso complejo de difícil resolución sería aquel en el que, contando con una directiva anticipada, pudiera no ser consultado el paciente en el momento de los hechos pudiendo hacerlo. Pareciera razonable que todos estos casos en que no se cuente con la voluntad libremente expresada por el paciente en el momento de los hechos fueran excluidos de la definición propuesta de eutanasia.
4- La muerte deberá efectuarse en propio beneficio del paciente.
Esto implica que deberá ser efectuada teniendo en cuenta su mejor interés. El mejor interés del paciente significa evitar un deterioro de su calidad de vida o un sufrimiento que no se desea soportar. Este elemento no puede ser objetivado por cuanto el bienestar depende exclusivamente de la valoración subjetiva del paciente en el momento en que transita determinada situación vital. Pueden o no existir respuestas iguales en dos pacientes ante circunstancias aparentemente similares. Además, la importancia conceptual de este punto radica históricamente en excluir el presunto beneficio de terceros como lo fue la “raza superior” en el genocidio nazi, circunstancia que no obstante es ajena a la situación que examinamos desde que la voluntariedad explícita se exige aquí como condición indispensable para que exista eutanasia.
También existe un supuesto posible que debe examinarse y es aquel en que la percepción del paciente sobre “su” beneficio no se ajuste a la realidad claramente objetivable por que es víctima de una severa depresión o porque alguna situación emocional perturbe el examen racional de los hechos. En este punto no se trata de que un tercero imponga al paciente su propia concepción sobre una situación individual que claramente parezca errónea, sino por la imposibilidad del paciente de determinar cuál es su propio beneficio ante la existencia de una dificultad, quizá transitoria, en la evaluación de los hechos.
5- La provocación de la muerte. ¿Cómo se produce la muerte? Más allá de los cuatro elementos primarios que integran esta definición provisional de eutanasia, que analizan el escenario (existencia de una enfermedad letal), los actores (el paciente y el trabajador de la salud) y el interés o finalidad del acto (el beneficio del paciente), y en los que existe acuerdo casi unánime, salvo respecto de la voluntariedad explícita, queda por acordar cual es el “procedimiento”, “el acto” o “la conducta” por el que se materializa la eutanasia misma, ya que lo examinado hasta aquí sólo son los presupuestos y condicionantes esenciales para que aquella se establezca y la muerte se produzca.
Si el objetivo central de la eutanasia es la provocación acordada de la muerte el procedimiento elegido debiera cumplir obligatoriamente una condición esencial: ser absolutamente seguro en cuanto a que su aplicación producirá el resultado esperado en un tiempo mínimo y sin provocar sufrimiento. Asimismo, la determinación de la muerte no debiera estar primaria ni secundariamente relacionada con la enfermedad por cuanto la naturaleza de ésta (que sea mortal) es una condición que se acopla a aquellas que pueden eventualmente justificar de manera moral la solicitud de la muerte, pero que debe ser ajena a su propia determinación. Estas dos condiciones que debieran existir en la producción de la muerte, seguridad e independencia de la enfermedad, solo pueden ser proporcionadas por un procedimiento que fuera igualmente efectivo en cualquier persona, aun en pleno estado de salud. El acto seguro de provocar la muerte (matar) sólo es posible en el ámbito médico si se administra un veneno o una droga en dosis tóxica mortal. A la primera definición que tomamos como provisional en principio, debería entonces agregarse una consideración explícita sobre el carácter del procedimiento. Así la eutanasia significaría básicamente provocar la muerte de un paciente portador de una enfermedad mortal, a su requerimiento y en su propio beneficio, por medio de la administración de un tóxico o veneno en dosis mortal.
El análisis de este punto, que atiende al modo de producción de la muerte, resulta la clave fundamental de la definición propuesta que incluye sólo a las formas de eutanasia tradicionalmente llamadas activas, directas y voluntarias. Debe explorarse entonces cual es la relación entre este concepto de eutanasia que propone Gherardi con las llamadas formas pasivas e indirectas que aun se consideran incluidas dentro de la definición de eutanasia (en sentido amplio o incluyente) por la mayoría de los autores, fundamentalmente en la bibliografía no médica. Hasta en la Encíclica más reciente sobre estos temas la Iglesia Católica también reconoce la existencia de la omisión como causa de eutanasia.
La admisión de la existencia de formas pasivas de eutanasia homologa las omisiones con las acciones que provocarían las formas llamadas activas, e incluso dentro de ellas se plantea también la existencia de las variantes voluntaria, involuntaria y no voluntaria.
La no-utilización de cualquier medio de atención médica disponible o el retiro de los mismos una vez aplicados por expreso pedido del paciente son un claro ejemplo de lo que hoy conocemos como derecho al rechazo del tratamiento aconsejado. Esto es así en los pacientes crónicos o agudos y representa el ejercicio pleno de la autonomía del paciente. Aun cuando como resultado de esta actitud, que puede ser solicitada por pacientes no portadores de una enfermedad mortal, se produjera la muerte, la denominación de eutanasia (en este caso mal llamada pasiva y voluntaria) no cumpliría los requisitos que hemos identificado como centrales y que justificaran una denominación común (no habría en este caso una enfermedad mortal ni la solicitud explícita y segura de la muerte). Si la actitud fuera involuntaria o no voluntaria estaríamos, en principio, frente al problema de si constituye o no un caso de abandono de persona o de homicidio culposo o doloso, circunstancias que tienen que ver con una valoración jurídico- penal en la que mas adelante ahondaremos.
La aceptación de este debate dicotómico sobre eutanasia activa y pasiva y el análisis comparativo entre las acciones y las omisiones han conducido desde el pensamiento filosófico a la evaluación moral de matar y dejar morir. Toda una línea argumental llega a considerar que si la muerte provocada no constituye en sí misma un daño moral, no importaría demasiado la consideración del medio por el cual se llega a ella, por lo que James Rachels en su obra “Active and passive eutanasia” (N.Eng.J.Med.1975) y otros, sostienen la irrelevancia de la distinción entre eutanasia activa y pasiva y creen incluso en la existencia de un mayor fundamento moral para las formas activas.
Para aportar una visión anclada en la praxis médica destinada a demostrar los problemas que surgen de calificar como eutanasia cualquier conducta que culmine con la muerte o que eventualmente la determine en ciertas circunstancias, resulta imprescindible examinar los casos clínicos descriptos por Rachels y en nuestro medio por Martín D. Farell en “La ética del aborto y la eutanasia” (Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1993) para fundamentar sus propuestas.El caso clínico del bebé nacido con síndrome de Down que sufre una obstrucción intestinal por una alteración congénita y la negativa de los padres para realizar la intervención quirúrgica en virtud de su condición mental y no por la naturaleza de la afección digestiva es tomado como un ejemplo de presunta eutanasia pasiva, y a este respecto, luego de transcribir la descripción dramática del sufrimiento del niño que no es operado, tomado de una descripción periodística del New York Times Magazine, el autor expresa “la doctrina afirma que puede permitirse que la deshidratación y la infección consuman a un ser pequeño, pero que no pueda administrársele una inyección que pondría fin a su vida sin sufrimiento parece obviamente tan cruel que no requiere ninguna otra refutación”. Sobre este mismo caso el otro autor citado dice “ninguna de mis intuiciones morales me indica que es mejor dejar morir deshidratado a un niño, proceso que puede durar más de una semana, en lugar de aplicarle inmediatamente una inyección letal”.
El caso descrito en que los dos filósofos se apoyan para equiparar moralmente a las formas activas y pasivas de eutanasia, y eventualmente encontrar mayor fundamento moral para la primera, no corresponde verdaderamente a una forma de eutanasia pasiva sino a un caso de rechazo al tratamiento (en este caso por decisión de terceros- los padres- en relación con la calidad de vida preexistente del paciente y no por la patología que exigiría una acción médica concreta y curativa). Mas allá del impacto anecdótico emocional de la descripción y de no constituir un ejemplo válido a efectos de evaluar la moralidad de actos presuntamente referidos a eutanasia, lo importante es aclarar que en ambas situaciones (aplicación de una inyección letal o abandono) se están considerando acciones que podrían catalogarse como homicidio (piadoso o no) y no como formas de eutanasia.
Otro caso clínico se refiere a que la “aplicación de una inyección letal de morfina a un paciente con cáncer de último grado revela la aceptable preocupación de evitarle al moribundo una lenta y dolorosa agonía. Suspender el tratamiento curativo y dejarlo morir, en un proceso que puede durar días, significa contemplar su lenta y dolorosa agonía. No cuesta encontrar fundamento moral para la primera actitud, pero sí la para segunda”. Constituye un error muy importante hablar de la suspensión de un tratamiento curativo (el paciente tiene un cáncer incurable) y la introducción de la expresión “dejarlo morir... y contemplar su lenta y dolorosa agonía”, como alternativa a una inyección letal de morfina, resulta muy efectista pero no cierta, porque efectúa equivocadamente una comparación entre dos actitudes opcionales (una u otra) e ignora la existencia de toda la medicina paliativa.
En el segundo caso ya se introduce la expresión dejar morir que se opondrá a la de matar y cuya valoración moral conduce hasta el examen del estatuto ontológico de las acciones y las omisiones, discusión filosófica en la que no nos introduciremos.
Una situación que merece una consideración muy especial en relación con las llamadas formas pasivas de eutanasia ha resultado de la aparición en medicina del concepto de paciente crítico y la naturaleza de los métodos de soporte vital en su tratamiento desde que la abstención y el retiro de los mismos son acciones médicas que actualmente preceden y permiten la llegada de la muerte al 90 % de los pacientes internados en salas de cuidado crítico, donde a su vez son trasladados cerca del 50 % de los pacientes que son internados en los 6 meses anteriores a su muerte.
El reemplazo o la sustitución de funciones vitales aplicables en situaciones críticas para posibilitar su recuperación, permite la opción de no aplicar, utilizar o suspender estos procedimientos, según la evolución de la enfermedad que aqueja al paciente. El análisis de estos actos médicos, en circunstancias de compromiso vital, es dinámica y cambiante según el conocimiento de la reversibilidad del cuadro clínico basal, la existencia de una intercurrencia tratable y la calidad de vida deseada. Lo habitual es que, cuando de pacientes críticos se trata, no se conozcan desde el comienzo las tres variables citadas, por lo que la no-realización de un acto o su suspensión no conlleva la intencionalidad directa de provocar la muerte aunque ésta efectivamente se produzca por la evolución de la enfermedad. La amenaza de muerte existe por definición en el paciente crítico y en el análisis de la conducta médica no se atenderá con exclusividad a la consecuencia ni deberá prevalecer necesariamente la visualización de la muerte como su resultado..
Continúa el autor que seguimos, sosteniendo que el análisis filosófico y ético del dejar morir aplicado a las omisiones y formas pasivas no puede obviar la observación crítica que implica asumir las expresiones “dejar morir pudiendo evitarlo” y “el médico lejos de no hacer nada deja morir al paciente “. No se trata de discutir aquí si una actitud médica es una omisión o una acción para calificarla moralmente porque debe acordarse que se trata de una acción “no poner” un respirador o “retirarlo” o incluso “decidir no efectuar” una resucitación cardiopulmonar ante un paro cardíaco. En este punto es donde se percibe claramente que no puede obviarse la existencia en el paciente de una enfermedad mortal, no sólo porque matará finalmente al paciente, sino por que las expresiones derivadas del dejar morir implican creer o juzgar implícitamente que esa muerte puede ser eventualmente evitada. Esta presunción errónea y fatal sólo puede considerarse como un ejemplo de la omnipotencia del hombre en general y de la medicina en particular respecto de que la muerte siempre podría evitarse o que la atención de los signos vitales debe preceder siempre a la muerte aunque sea como un ritual simbólico de la lucha por la vida eterna.
La aceptación de la existencia de las opciones activa-pasiva, acción-omisión y matar-dejar morir en el enfermo crítico imposibilita examinar la situación desde el marco enfermedad-muerte. El médico puede evitar la muerte con un tratamiento curativo, cuando éste es posible, pero no debe mantener los signos vitales cuando la muerte es la única alternativa posible que se expresa necesariamente por la desaparición de esos signos, precisamente llamados vitales. En estos casos el retiro voluntario de un respirador mecánico o de un medicamento vasopresor se efectúa en efecto para permitir la muerte como resultado de estas acciones (omisiones) médicas.
La llegada de la muerte que acontece en el paciente crítico (que por definición tiene una amenaza de muerte próxima) se debe plantear desde el concepto actual de muerte intervenida y no de muerte natural. La imperiosa necesidad del establecimiento de un límite en la atención médica cuando el paciente está sometido a algún método de soporte vital o eventualmente puede estarlo ha llevado el debate ético al punto crucial de examinar la vinculación entre la muerte y el soporte vital en el marco del permitir morir. El manejo de la muerte, cuando existen situaciones en que el imperativo tecnológico conduce fácilmente al encarnizamiento terapéutico, no tiene como opción obligatoria el matar sino el permitir morir. La llegada de la muerte en el paciente crítico, con la intervención operativa e instrumental de la tecnología médica debe producirse con el conocimiento del paciente, con el acuerdo de la familia o de su representante cuando aquel sea incompetente o con la sola decisión médica cuando la consulta no fuera posible. En estos casos también la medicina paliativa apunta todo su objetivo al cuidado del paciente en su fase terminal.Matar, entonces, no será una opción frente a todo lo anterior sino un pedido que el paciente podría hacer siempre en los términos de las condiciones que impone la definición de eutanasia que se viene describiendo.
b) PROPUESTA Y CONCLUSIONES DEL Dr. CARLOS R. GHERARDI.
La exclusión de la omisión dentro de la definición propuesta de eutanasia significa lisa y llanamente la eliminación de las llamadas formas pasivas. Tampoco reconoce como eutanasia a las formas indirectas (en que es aplicable moralmente el principio del doble efecto). Finalmente se afirma la exigencia de la voluntariedad explícita.
La inclusión en la definición de la modalidad operativa dispuesta para la producción de la muerte crea la diferencia cierta existente entre la probable consecuencia de la enfermedad preexistente (que es mortal) y la independencia que la administración de una droga o veneno a dosis mortal asegura en la producción de la muerte.
Actualmente no resulta suficiente el señalamiento efectuado por muchos autores respecto de las diferencias entre las formas activas y pasivas de eutanasia a pesar de la abundante argumentación metafísica, moral y médica. ¿Cómo puntualizar la diferencia si no apelamos al modo explícito de provocar la muerte en la misma definición? También desde antiguo, y en el ámbito del derecho, se han efectuado observaciones peligrosas que comparan “la administración de la eutanasia en dosis”, que quedan en la intimidad médica y sobre los que no habría que pedir cuentas, y “la eutanasia radical” que permiten observar un desvío conceptual grave aún más hoy con una medicina invasiva y altamente tecnologizada. La llegada de la muerte hoy no ocurre en general espontáneamente, y/o naturalmente, y su manejo requiere una modificación cultural importante de la sociedad. Por ello, hoy más que nunca resulta necesario establecer claramente las diferencias entre eutanasia y las otras situaciones que se presentan en la medicina crítica.
Si la eutanasia significa provocar la muerte de un paciente portador de una enfermedad mortal, a su requerimiento y en su propio beneficio, por medio de la administración de un tóxico o veneno en dosis mortal no existirá margen para la confusión conceptual ni operativa con prácticas médicas de uso habitual (muerte intervenida) ni con el derecho de los pacientes a rechazar un tratamiento, aunque la muerte fuera el resultado final en ambas situaciones.
La eutanasia es una cuestión tan seria, conflictiva y moralmente discutible como para que no deba dejarse librada a interpretaciones ligadas a la opinión del observador, a las imprecisiones de los procedimientos o a la inseguridad en la evaluación de las consecuencias. Estos riesgos existirían cuando hubiera margen y espacio para la discusión de la causalidad de la muerte, su intencionalidad y la seguridad de su producción.
Tampoco ha resultado esclarecedor el surgimiento de una nueva terminología con relación a la buena práctica médica y a la eutanasia clásica. Así el neologismo distanasia incluye el prefijo dis como expresión de deformación del proceso de la muerte lo que permitiría denominar como adistanasia a la no-aplicación de todas las prácticas y procedimientos superfluos y excesivos que puedan provocar una muerte cruel y muy próxima al encarnizamiento terapéutico. También se ha introducido la palabra ortotanasia, cuyo prefijo orto sugiere normalidad, como muerte correcta y “a su tiempo”.
Con la definición que se propone en este acápite se trata de establecer un marco conceptual muy preciso para la eutanasia con el fin de evitar imprecisiones desaconsejables en el análisis de los conflictos que se presentan en el final de la vida.
Con todos los avances disponibles en la medicina de hoy, existe una conducta médica que será la de permitir morir en condiciones dignas que no impliquen dolor, desfiguración ni sufrimiento. Esta conducta, que no implicará abandono del afectado (como lo sugiere el “dejar morir”), puede comprender desde una analgesia suficiente y sedación profunda hasta la abstención o retiro de los métodos de soporte vital si se tratara de un paciente, que por sus características evolutivas críticas, estuviere sometido a toda una tecnología de complejidad avanzada. Esta conducta implicará hacer ciertas cosas, no hacer otras y hasta dejar de hacer algunas. Una medicina digna, que va más allá de una muerte digna, porque comprende a la vida misma que la incluye, indica que más medicina no es mejor medicina y que más acciones no son mejores acciones y que frente al imperativo tecnológico donde el sí esta siempre asegurado (hacer todo lo que se puede y ofrece) debe oponerse la racionalidad de lo posible. Una sola condición resulta indispensable para la validez moral de esta conducta: la información y la decisión del paciente o de su representante, que tanto más fácil será cuanto más la sociedad en su conjunto conozca la realidad de los hechos. Ninguna decisión médica deberá transformar estas acciones en “la obligación de morir” ni en “la obligación de vivir”. Como ha dicho Jonas Hans en “Técnica, medicina y ética” (Paidos.1997), “El concepto de vida, no el de muerte, es el que rige el derecho a morir. Hemos vuelto al comienzo, donde hallamos el derecho a vivir como fuente de todos los derechos. Correcta y plenamente entendido, incluye también el derecho a morir”.
La inclusión en esta parte de la concepción de eutanasia con una visión restringida y delimitativa de las acciones que comprende no se propone como la definición a ser adoptada como única, ya que no es el fin del presente trabajo. Tal inclusión obedece al tratamiento de una de las múltiples definiciones de eutanasia que se proponen, aunque debemos decir que también resulta muy sólida la posición amplia que incluye a las omisiones, apreciación que puede vislumbrarse de lo tratado precedentemente, y de la lectura completa de este texto que la tiene en vista permanentemente, pues es la concepción más generalizada, y la que consideramos más adecuada por comprender una variedad de acciones y omisiones mas abarcativa de la compleja realidad que en estos días se presenta como marco obligado de conceptuación y tratamiento.



CAPTIULO II:
VIDA. DISTINTAS CONSIDERACIONES A SU RESPECTO.

Como se ha visto hasta aquí, todos los conceptos descriptos precedentemente tienen un denominador común, la vida, pues permanentemente se gira en torno a ella (a su terminación, acotamiento, protección, prolongación, etc, etc…), ahora ¿De qué se habla? ¿Qué es vida?
Según la definición de la Real Academia Española, la palabra vida proviene del latín vita, y comprende una gran cantidad -y variedad- de significaciones, de entre las cuales sólo transcribiremos las que pueden tener relación con el tema que nos convoca. Así, tenemos que vida es 1. Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee. 2. Estado de actividad de los seres orgánicos. 3. Unión del alma y del cuerpo. 4. Espacio de tiempo que transcurre desde el nacimiento de un animal o un vegetal hasta su muerte. 5. Duración de las cosas. 6. Alimento necesario para vivir o mantener la existencia. 9. Conducta o método de vivir con relación a las acciones de los seres racionales. 10. Ser humano. 11. Cosa que contribuye o sirve al ser o conservación de otra. 16. ~ animal. f. Aquella cuyas tres funciones principales son la nutrición, la relación y la reproducción. 17. ~ de relación. f. Biol. Conjunto de actividades que establecen la conexión del organismo vivo con el ambiente, por oposición a la vida vegetativa. 18.~ espiritual. f. Modo de vivir arreglado a los ejercicios de perfección y aprovechamiento en el espíritu. 19. a ~ o muerte. loc. adv. Denota el peligro de muerte que existe por la aplicación de un medicamento o por una intervención quirúrgica. 20. dar algo la ~ a alguien. fr. Sanarlo, aliviarlo, fortalecerlo. 21. entre la ~ y la muerte. loc. adj. En peligro inminente de muerte. Estuvo, se encontró entre la vida y la muerte. U. t. c. loc. adv. 22. partir, o partirse, alguien de esta ~. frs. morir (llegar al término de la vida). 23 perder alguien la ~. fr. Morir, particularmente de forma violenta. 24. salir alguien de esta ~. fr. morir (llegar al término de la vida).
a) ORIGEN. ASPECTOS FILOSOFICOS. BREVE RESEÑA HISTORICA.
La Historia nos muestra que el problema del origen de la vida ha atraído la atención de la humanidad ya desde los tiempos más remotos. No existe un sólo sistema filosófico o religioso, ni un solo pensador de talla, que no haya dedicado su máxima atención a este problema. En cada época diferente y durante cada una de las distintas fases del desarrollo de la cultura, esta cuestión ha sido resuelta con arreglo a normas diversas. Sin embargo, en todos los casos ha constituido el centro de una eterna lucha entre las dos filosofías irreconciliables del idealismo y el materialismo.
Hacia comienzos del siglo pasado, esta lucha no solamente no amaina, sino que adquiere renovado vigor; ello debido a que las Ciencias Naturales de entonces eran incapaces de encontrar una solución racional y científica al problema del origen de la vida, a pesar de que en otros terrenos se habían logrado brillantes éxitos. Se había entrado, por así decirlo, en un callejón sin salida. Pero tal estado de cosas no era fortuito. Su causa residía en el hecho de que hasta la segunda mitad del siglo pasado todos, casi sin excepción, se habían obstinado en resolver este problema basándose en el principio de la generación espontánea. Es decir, con arreglo al principio según el cual, los seres vivos podrían generarse no solamente a partir de los semejantes suyos, sino también de una manera primaria, súbitamente, a partir de objetos pertenecientes a la Naturaleza inorgánica, disponiendo además, ya desde el primer instante, de una organización compleja y perfectamente acabada.
Este punto de vista era defendido tanto por los idealistas como por los materialistas, limitándose las discrepancias exclusivamente a las causas o fuerzas que condicionaban aquella génesis.
Con arreglo a los idealistas, todos los seres vivientes, incluyendo al hombre, habrían surgido primariamente dotados de una estructura poco más o menos igual a la que hoy en día poseen gracias a la acción de fuerzas anímicas supramateriales, como resultado de un acto creador de la Divinidad; por la acción “conformadora” del alma, de la fuerza vital o de la entelequia, etc. En otras palabras, sería siempre el resultado de aquel principio espiritual que, según los conceptos idealistas, constituye la esencia de la vida.
Por el contrario, los naturalistas y filósofos de fibra materialista partían de la tesis, según la cual, la vida, lo mismo que todo el universo restante, es de naturaleza material, no siendo necesaria la existencia de principio espiritual alguno para explicarla. En consecuencia, al ser la generación espontánea un hecho auto evidente para la mayoría de ellos, la cuestión se limitaba a interpretar este último fenómeno como el resultado de leyes naturales, rechazando toda ingerencia por parte de fuerzas sobrenaturales. Creían así que la manera correcta de resolver el problema del origen de la vida consistía en estudiar, con todos los medios al alcance de la Ciencia, aquellos casos de generación espontánea descubribles en el medio natural o inducidos experimentalmente.
Sin embargo, diversas observaciones y experiencias cuidadosamente efectuadas y, muy en particular, las investigaciones de L. Pasteur, demostraron definitivamente lo ilusorio que era el propio “hecho” de un surgimiento súbito de los seres vivos, aun los más elementales, a partir de materiales inertes. Quedó establecido con absoluta certeza que todos los hallazgos previos de casos de generación espontánea habían sido simplemente el fruto de errores metodológicos, de un planteamiento incorrecto de los experimentos o de una interpretación superficial de los mismos.
El mérito enorme de Ch. Darwin ante la Biología estriba en haber roto con el método tradicional, metafísico, utilizado para resolver la cuestión del origen de las actuales especies animales y vegetales. Puso en claro que los seres vivos elevadamente organizados han podido surgir solamente como resultado de un prolongado desarrollo; gracias a un proceso de evolución de los organismos, en cuyo transcurso las formas más primitivas se convierten en otras más elevadas con el correr del tiempo. La aparición del hombre o de cualquier otro organismo altamente organizado resulta inconcebible fuera de este proceso de evolución, a menos que se recurra a la intervención de factores sobrenaturales o espirituales de uno u otro tipo.
Ante nosotros se abren perspectivas por completo diferentes si planteamos este problema en términos dialécticos y no de una manera metafísica; basándonos para ello en el estudio de aquella evolución gradual de la materia que precedió a la aparición de la vida y condujo a su nacimiento. La materia jamás permanece en reposo, sino que se halla en constante movimiento, se desarrolla y, a través de este desarrollo, pasa de una forma de movimiento a otras nuevas, cada vez más perfectas y complejas. La vida, concretamente, representaría una forma especial, muy complicada, de movimiento de la materia, que habría surgido como propiedad nueva en una determinada etapa del desarrollo general de la materia.
Ya hacia finales del siglo pasado, F. Engels había considerado el estudio histórico del desarrollo de la materia como el método más adecuado para resolver el problema del origen de la vida. Sin embargo, sus ideas no obtuvieron un eco suficientemente amplio en los ámbitos científicos de la época.
Ha sido tan sólo en nuestra época, partiendo de una generalización del abundante material acumulado por las Ciencias Naturales durante el siglo XX, cuando se ha logrado trazar un bosquejo del desarrollo evolutivo de la materia, llegándose incluso a precisar las etapas probables que este proceso ha seguido hasta la aparición de la vida. A consecuencia de ello, han quedado abiertas grandes posibilidades para el estudio experimental del problema de la biogénesis. Pero actualmente ya no se trata de tentativas desesperadas para sorprender o descubrir casos de generación espontánea de organismos sino de estudiar y reproducir en el laboratorio los fenómenos que tienen lugar durante el desarrollo evolutivo de la materia.
b) PRINCIPIO Y FIN DE LA VIDA HUMANA.
Es la discusión sobre el principio y fin de la vida de un ser humano sobre el punto en que se han centrado las discusiones filosóficas en el transcurso de los dos últimos siglos, encontrándonos, entre muchas otras, con dos posiciones claramente encontradas, las que de acuerdo al objeto y fin de este trabajo resumiremos, sin entrar a discurrir todos y cada uno de los puntos que han ocasionado controversias:
Así, podemos decir con G. Sartori que “vida” no equivale a “vida humana”. También el resto de las animales, insectos, árboles, hongos, bacterias, etcétera, etcétera…, son seres vivientes y sin embargo son exterminados, y todo el mundo los mata tranquilamente sin que a nadie se le ocurra pensar que ello es un pecado, o que esté mal hacerlo. En cambio la vida humana es inviolable y sagrada ¿Por qué? ¿Cuál es la diferencia?
La filosofía responde que la vida humana es distinta de la vida animal porque el hombre es un ser capaz de reflexionar sobre sí mismo, caracterizado por la autoconciencia. El animal no sabe que tiene que morir; el hombre sí. El animal sufre sólo físicamente, el hombre sufre psicológica e incluso espiritualmente. Y de esta respuesta resultaría que el hombre no es distinto del animal hasta que llega a ser consciente de sí mismo, hasta que se convierte en un “animal racional”. El niño recién nacido todavía no lo es. Si muere al nacer, no ha sido consciente de su muerte y no sufre mentalmente su propia muerte más que cualquier otro animal. Digamos entonces que la vida humana comienza a ser radicalmente distinta de la de cualquier otro ser vivo, cuando el niño comienza a “darse cuenta de sí”, y no cuando está en el útero de la madre como sostienen las posturas que hablan del inicio de la vida humana con la fecundación del espermatozoide al óvulo, es decir las que dicen que comienza con la concepción en el seno materno. Esta es una respuesta laica, cuya contrapartida se encuentra en la postura canónica de la Iglesia Católica, que sostiene que el hombre es tal, y su vida es sagrada, porque es al hombre, y sólo al hombre, a quien Dios hizo a su imagen y semejanza y lo dotó de alma. La pregunta decisiva es pues, cuándo llega el alma al cuerpo físico. Primero estamos ante una vida cualquiera (como la de cualquier animal), y sólo después del ingreso del alma nos encontramos ante un ser humano. El clero medieval y también el posmedieval se regulaban sobre todo por la necesidad de supervivencia. Ante las carestías el alma se hacía entrar tarde; a veces no antes de la confirmación, o incluso de la comunión, otras veces más pronto, en el bautismo; y hasta el final del siglo XVII la opinión dominante era que el feto en el seno materno no estaba dotado de “alma racional”, por lo tanto no había persona o ser humano, ergo no se mataba a una persona antes de que ese ser recibiera el alma. En todo caso el principio era que el alma sobreviene después de un cierto tiempo, porque la materia todavía no estaba preparada para acogerla. Aún más, durante muchos siglos, hasta la Edad Media, se sostuvo desde la Iglesia Católica que la mujer no poseía alma.
Las aportaciones científicas de los últimos siglos han desvirtuado algunos de los argumentos sostenidos de antaño por la Filosofía y la Religión, estipulándose (aunque no unánimemente) como principio de la vida humana la fecundación del espermatozoide al óvulo, o de diferentes gametos, o partículas que contengan ADN, ya ocurra este evento en el seno materno, en un laboratorio, o en otro lugar donde tenga lugar un suceso científico que dé origen a la vida de una persona. Se hace alusión con esto, tanto a la fecundación natural, como a la asistida, a la in vitro, a la clonación, etc.. En los días que corren el dominio de las “verdades” respecto del inicio de la vida lo ostenta la ciencia moderna –o posmoderna-, tanto dándole sustento a las posiciones eclesiásticas, como a las laicas.
En el mismo orden de cosas, aunque en el otro extremo de la cuerda, respecto al fin de la vida humana la discusión no es menos álgida. En principio, le está vedado al hombre terminar con ella, coincidiendo, aunque con diferentes fundamentos, y desde diferentes ópticas, ambas posturas –laica y religiosa-.
Tradicionalmente se consideraba que el fin de la vida se producía con la muerte orgánica total de un individuo En la modernidad la ciencia ha creado nuevos conceptos como muerte cerebral, estado vegetativo, y otros, que han creado confusiones y controversias a las que más adelante haremos mención un poco más en detalle.
El encono en cuanto a quién puede ponerle fin a la vida se centra en el poder de disposición -o no- de las personas para decidir cuándo una vida acaba y cuándo continúa, aún asistida por mecanismos de avanzada, aparatos tecnológicos o medios extracorporales que así lo permitan. La doctrina canónica sostiene que es a Dios a quien pertenece la vida, y por ende sólo Él puede disponer cuándo finaliza, entrando en juego en algunos supuestos en que se evita el fin (aparentemente inexorable) sin posible explicación científica, la institución del milagro, cuestión cuyo tratamiento excede el objeto de este trabajo. Para una parte de la ciencia médica, atento la complejidad y la tecnificación que requiere la cuestión de establecer certeramente cuándo una persona tiene posibilidades de vivir y cuándo no, es a ellos a quienes le compete la decisión final (esto se relaciona estrictamente con lo que se ha llamado en Bioética “paternalismo médico”), aunque generalmente de acuerdo a los ordenamientos jurídicos vigentes se requiere previo a la decisión final el consentimiento de los familiares del paciente o la autorización judicial, supuesto éste último que, según algunos autores, traslada el paternalismo desde los médicos hacia los jueces.
c) PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA VIDA HUMANA. LOS PACTOS INTERNACIONALES. LA FINALIDAD DEMOGRAFICA. No se prevé en nuestra Constitución Nacional, de manera expresa, una protección del derecho a la vida, no obstante ello es implícita y se completa a lo largo de todo el texto. A partir de la reforma de 1994, este derecho aparece reconocido por estar en los pactos internacionales incorporados.
Clásicamente, en tesis muy discutible. se creía fundamentar su protección en el artículo 33 de nuestra Constitución, lugar donde el legislador ha introducido la previsión de los derechos no enumerados como formando parte del ordenamiento jurídico argentino. Esta norma fue introducida gracias a una visión dinámica del derecho, la cual tiene en cuenta que las relaciones sociales con el tiempo generan nuevas situaciones que derivan en espacios jurídicos que no podían preverse ab initio, gravitando en este devenir, de manera importante, la variable tecnológica, el mutar de las costumbres, y los avances de la cultura en general. Este ambiente inexorablemente influye de manera directa o indirecta sobre las personas, y sobre las normas, y los supuestos básicos de la existencia humana que se regulen, como la libertad y la vida, los que aunque no se encuentren expresamente previstos en la ley, deben considerarse como base elemental en las relaciones jurídicas, como derechos implícitos.
Diremos con Quiroga Lavié, que en el derecho argentino la vida está protegida desde la concepción, ello de acuerdo a lo normado por el Código Civil, y lo proveniente del Pacto de San José de Costa Rica y la reserva hecha por Argentina a la Convención sobre los Derechos del Niño incorporados al Art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. Desde otro ángulo, la cuestión de a quién pertenece este bien jurídico protegido es ardua, pero como sostiene Molinario puede decirse que en primer lugar es a cada ser humano interesado en gozar de él.
Por otro lado, hay un interés del Estado en la conservación de la vida humana, como instrumento para la realización de sus finalidades, entre otras, la demográfica, que explica su propia subsistencia. Como queda claro, cuando se habla de vida se alude sólo a vida humana, pues la vida de animales y vegetales cuenta con una regulación normativa diferente, aún específicamente dentro del Código Penal son contempladas en títulos diferentes (delitos contra la vida, delitos contra la propiedad, delitos contra la seguridad pública –epizootias-, etc.). Asimismo, ese cuerpo legal entiende por vida al "funcionamiento vital" de la persona, dado que el delito de su artículo 79 no tutela la actividad autónoma de un órgano, o de un conjunto de ellos, sino el complejo orgánico que es el ser humano.
Tanto los Pactos Internacionales como la Carta Magna Nacional protegen la vida humana en su consideración integral y no sólo orgánica, derivándose como consecuencia de ello una serie de otros derechos de fundamental necesidad para el complexo de protección jurídica del hombre –individuo y social-, jugando un papel importantísimo en lo que venimos tratando, y especialmente en relación con el tema eutanásico, la universalmente reconocida autonomía de la voluntad, aspecto sobre el que mas adelante avanzaremos.

CAPITULO III:
RELACION DE LA EUTANASIA CON EL SUICIDIO

a) SUICIDIO. EVOLUCION HISTÓRICA. EUTANASIA. DIFERENCIACION. El suicidio, como ya se vio, es la acción de quitarse la vida de manera violenta y voluntaria. Este acto aparece en todas las sociedades desde los tiempos más remotos. Sin embargo, a lo largo de la historia ha variado la actitud de la sociedad hacia él, como han variado también sus formas y su frecuencia.
En la Europa antigua, sobre todo durante el Imperio romano, el suicidio se consentía e incluso era considerado un acto honroso. Los antiguos romanos, bajo la influencia del estoicismo, admitían muchas razones legítimas para su práctica. El filósofo romano Séneca lo ensalzaba como el acto último de una persona libre. Postura que desde la disciplina oriental fue enarbolada por los kamikases, y que desde religión fundamentalista es sostenida aún en la actualidad por agrupaciones como Al Quaeda, responsable de múltiples atentados suicidas en nombre de Alá.
Para San Agustín, el suicidio era un pecado. Varios de los primeros concilios de la Iglesia cristiana decretaron que a aquéllos que cometieran suicidio no se les podrían aplicar los rituales ordinarios de la Iglesia tras su muerte, y en la edad media la Iglesia católica romana condenó expresamente esta práctica. En las legislaciones medievales se ordenaba la confiscación de todas las propiedades del suicida y el cadáver sufría todo tipo de humillaciones. Hoy está condenado el suicidio en las religiones cristiana, judía e islámica, con excepción de los fundamentalistas.
En 1897 Émile Durkheim postuló que el suicidio era un fenómeno sociológico más que un puro acto individualista. Lo consideraba consecuencia de una mala adaptación social del individuo y de una falta de integración. Identificó cuatro tipos: egoísta, altruista, anómico y fatalista, que sucedían como consecuencia de determinadas condiciones sociales. Así, el suicidio egoísta y el altruista eran el resultado de una débil o fuerte integración del individuo en la sociedad. El suicidio anómico y el fatalista venían determinados respectivamente por una débil y excesiva regulación por parte de la sociedad. Sin embargo, la tendencia actual considera el suicidio desde un punto de vista psicológico en lugar de una perspectiva moral.
Todas las formas básicas de suicidio del pasado existen en la actualidad. Las inclinaciones actuales de los índices de periodicidad o frecuencia son confusas dado que las estadísticas no son totalmente fiables y se recogen de formas diferentes en cada lugar. Algunos expertos creen que la tendencia hacia el aumento de los índices oficiales de suicidio en los países occidentales en el último siglo se debe a la mejora de los métodos estadísticos y a una consideración menor del suicidio como estigma.
La mayor esperanza de vida en las naciones más desarrolladas probablemente empuja a algunos ancianos que han perdido a un ser querido o sufren enfermedades terminales a suicidarse. En ocasiones piden la eutanasia voluntaria, que se define como el suicidio asistido a una persona con una enfermedad terminal muy dolorosa.
Se sostiene en favor de la institucionalización de la eutanasia que contrariamente a lo que casi unánimemente sancionan los ordenamientos jurídicos estaduales, en los supuestos que configuran este instituto no se da siquiera el requisito mínimo de la figura típica de facilitación del suicidio, porque no hay suicidio ni técnica ni conceptualmente hablando, ya que no hay en la eutanasia ni medios ni intención de matarse por causas ajenas al dolor del paciente. El elemento conducta difiere sustancialmente en un caso y en otro.
Una cuestión que podría tratarse en concatenación con lo hasta aquí expuesto, es el problema de si nos encontramos en realidad, no ante una facilitación al suicidio, sino directamente ante un suicidio asistido, pero ¿qué es el suicidio asistido?
Se denomina como auto-liberación dirigida a la realización del suicidio por decisión libre y voluntaria del enfermo en las circunstancias en que se justificaría la eutanasia: enfermedad incurable que causa sufrimientos de importante consideración y entidad –para la mayoría de las personas- importantes, y sentidos subjetivamente como insoportables, con conocimiento de su estado y pronóstico.
El suicidio asistido es la auto liberación llevada a cabo con la ayuda de otra persona, que en el caso de ser un médico, se llama suicidio médicamente asistido.
Actualmente la acción de quitarse la vida se produce en dos contextos completamente distintos. Uno: el que ocurre por un impulso de desesperación condicionado por un trastorno mental como una depresión o un episodio de enajenación mental (episodio maniaco, esquizofrenia, personalidad violenta o antisocial...), que debe ser evitado para tratar dicho trastorno mental o psicosocial de una forma integral (biológica: antidepresivos, psicológica: psicoterapia, social: bienestar). Así, pasadas unas semanas desde el intento fallido o la ideación suicida, los sentimientos de desesperanza por hechos como un desengaño amoroso, la ruina económica o situaciones de urgencia social, pueden cambiar a mejor si se recibe la atención adecuada. (Como en todo lo humano existen numerosas excepciones).
El segundo contexto, que es el que nos ocupa, es bien distinto. Se denomina auto liberación, y no es un acto irreflexivo que obedezca a ningún impulso, sino una opción meditada que el individuo toma en libertad: cuando la vida es sólo sufrimiento, la muerte es liberación.
El concepto de suicidio asistido ha nacido dentro de la tradición moderna, autonomista y liberal, con la aceptación de algunos expertos en bioética que sin embargo están en contra de la eutanasia.
Uno de los más importantes objetivos de la medicina actual es conseguir que las personas enfermas sin esperanza de cura puedan morir con tanta comodidad, control y dignidad como les sea posible. Todavía existen ocasiones en que pacientes incurables sufren de una forma intolerable antes de morir, a pesar de que se realicen grandes esfuerzos para evitarles el sufrimiento. Algunos de estos pacientes preferirían morir antes que vivir en las condiciones impuestas por su enfermedad, y unos pocos piden ayuda para ello a sus médicos.
El objetivo al acceder a la solución que se comenta es proponer un criterio clínico que permita a los médicos responder adecuadamente a los pacientes incurables que de una forma responsable les pidan ayuda para terminar con su vida. Numerosísimos y prestigiosos médicos, apoyan la legalización de este tipo de suicidio.
El que un paciente con una enfermedad incurable quiera tener algún control sobre su propia muerte no es algo idiosincrásico, egoísta, ni muestra ningún tipo de desequilibrio mental. La idea de una muerte noble y digna, con un significado profundamente personal y único, se encuentra exaltada en grandes obras literarias, poéticas, artísticas y musicales. Cuando un enfermo incurable pide que le ayuden a morir de este modo, los médicos tienen la obligación de investigar la petición a fondo y, en determinadas circunstancias, considerar cuidadosamente el hacer una excepción a la prohibición de ayudar a morir.
El suicidio asistido suele verse desde este lado como un paso más en la asistencia médica al paciente terminal, sosteniéndose que debe juzgarse con el principio, -tradicional e irrenunciable en la ética médica-, de no abandono del paciente.
En relación directa con lo que venimos exponiendo, transcribiremos a continuación algunos párrafos de la Guía de Auto liberación que la Asociación Pro Derecho a Morir Dignamente (DMD) envía a sus socios:
“Las asociaciones pro derecho a morir dignamente de todo el mundo se unen para aumentar la libertad de elección del enfermo terminal para morir con dignidad. La presente obra no es un manual de suicidio tipo “hágaselo usted mismo” y no representa el propósito global de ninguna asociación pro muerte digna. Se ofrece a miembros conocidos de dichas asociaciones para su información e interés personal y no está destinado a ninguna persona que busque, impulsiva o desesperadamente, poner fin a su vida en un futuro inmediato. No alentaríamos a una acción de ese tipo. Nadie posee un conocimiento absoluto en este campo. No existen “expertos en eutanasia” o píldoras mágicas para la auto liberación. En todos los métodos analizados ofrecemos conclusiones racionales, no garantías ni respuestas absolutas. Su vida está en sus propias manos. Ningún método es absolutamente infalible, pero con previsión, acabar con su vida de una manera digna y tranquila es muy simple. Suponemos que ha meditado profunda y largamente sobre las consecuencias implicadas. Pretendemos dar una luz de esperanza a aquellos que un día puedan alcanzar un punto en que la vida no contenga ninguna promesa salvo una sucesión de días de miseria, dolor y desesperanza, y que, desde su libre voluntad, hayan decidido poner fin a una existencia insoportable. Diversos estudios han mostrado que saber que se tiene el poder de parar puede dar el coraje de continuar. Antes de decidir realmente la auto liberación considere su decisión profundamente y asegúrese de que en su caso ya no dispone de ninguna otra solución aceptable. Después de todo, es una decisión irreversible. Para los que no han alcanzado este punto, la vida puede tener algo que ofrecer. No debe dar un paso irrevocable sin una reflexión completa y consciente o sin pensar en cómo sus acciones pueden afectar a su familia o a otras personas a quienes importa. Los mensajes a amigos y familiares pueden ser un acto final de amor hacia ellos. Estos mensajes pueden tranquilizar, explicar que su acto es meditado y el punto final de una vida plena. Puede explicar que ha disfrutado y atesorado los momentos que han compartido, pero que ha llegado para usted el momento de partir. Acuérdese de agradecerles todo lo que han hecho por usted. No debe emprender ninguna acción bajo tensión emocional o de manera apresurada. Cualquiera que sea el método por el que se decida, recuerde que sólo debe considerar el suicidio tras haber pensado y rechazado todas las demás opciones. Ocasionalmente oímos hablar de personas que se han sentido conducidas a considerar la posibilidad del suicidio debido a un inadecuado conocimiento de los recursos médicos o de otro tipo; las asociaciones pro derecho a morir dignamente recomendarán grupos que puedan ayudar, médicos, especialistas u otro tipo de profesionales”.
Consideramos de una cabal importancia gráfica y expositiva lo transcripto, y es por eso que aparece incluido en este acápite. Máxime que de su texto puede vislumbrarse que las posturas que se engloban en el seno de instituciones como la referida, distinguen acabadamente las conductas eutanásicas de los actos suicidas por varias notas, como por ejemplo la situación emocional y de salud del afectado, la acción llevada a cabo -violenta o no-, la meditación y razonamiento de la decisión a tomar, el origen individual o social de la afección, entre otros aspectos.


CAPTIULO IV:
RELACION DE LA EUTANASIA CON LA BIOETICA.
PROBLEMATICA. EVOLUCION.

La Bioética o Ética médica es la porción de la ciencia médica que se ocupa de establecer o delimitar los principios o normas de conducta humanamente morales en el campo de la medicina. Se pensó durante una época que las cuestiones sobre la ética médica debían ser respondidas sólo por los profesionales de esta materia. Podían formularse preguntas, por ejemplo, sobre si alguna vez sería correcto violar el estricto código de confidencialidad que se mantenía, y todavía persiste, entre el médico y su paciente. ¿Debe ser informada la familia de un paciente si padeciera una enfermedad incurable o transmisible, y no fuera a decírselo con franqueza? Estos problemas aún se presentan, e incluso se han agudizado por el ascenso de la privacidad. Es todavía cierto que si un médico actúa de un modo escandaloso o reprochable, en el orden moral o profesional puede dejar de ejercer la profesión. Pero a finales del siglo XX, las cuestiones éticas ampliaron mucho su ámbito tanto en el campo de la investigación médica como en su práctica. Además, en general la gente está más preparada e informada que antes y, a través de organismos legislativos o comités éticos, dispone del poder necesario para participar en la toma de decisiones éticas o morales. La profesión médica ya no puede confiar por entero en su propia conciencia, porque las cuestiones a las que sus miembros deben responder ya no están relacionadas simplemente por la clásica relación médico-paciente.
El Comité Permanente de Médicos Europeos (CPME) se ha posicionado de una manera tajante respecto a la eutanasia, rechazándola animando a los médicos a no participar en ella, sosteniendo que es un instituto que va contra la ética médica. El CPME no ha querido quedarse fuera del debate sobre la legalización de la eutanasia –avivado a su tiempo por la propuesta belga de extenderla a los recién nacidos– y ha aprobado una declaración en la que manifiesta su frontal rechazo a esta práctica. El documento ha sido aprobado por todos los miembros del comité a excepción de Holanda, que se ha mostrado contraria a su apartado cuarto, en el que se señala que "no es ético tomar medidas cuya finalidad sea terminar deliberadamente con la vida de un paciente, tanto si son a petición del mismo o de sus familiares como si no". Los demás –el comité lo forman 25 miembros, 7 asociados y un observador, Israel– han dado el visto bueno al texto que comienza recordando que el deber principal del médico y su equipo con respecto al cuidado de los pacientes terminales consiste en facilitar toda la gama de cuidados paliativos. Esto incluye “aliviar o prevenir el sufrimiento y dar al paciente la asistencia necesaria para proteger y mejorar su calidad de vida". A continuación marca los principios que deben guiar este cuidado: "El paciente tiene derecho a su autonomía, incluso a rechazar procedimientos diagnósticos, tratamientos o alimentación". Esta idea se liga al hecho de que "la dignidad del paciente y su derecho a la intimidad deben respetarse siempre". El CPME añade que un tratamiento médico de apoyo vital puede abandonarse o no empezarse en función de los deseos expresados por el enfermo. El comité "anima a todos los médicos a no participar en la eutanasia, aunque sea legal en su país o esté despenalizada en determinadas circunstancias".
En cuanto a los medios utilizados para mantener con vida a un ser humano en el ámbito terapéutico, suele hacerse polémica referencia al hecho de retirar o no el respirador artificial, y en su caso cuándo, en qué casos, y a quién corresponde tomar la decisión.
El Dr. Antonio Pardo, investigador de la Universidad de Navarra, sostiene que retirar el respirador y otros medios técnicos que mantienen con vida a un paciente, a veces es una acción éticamente incorrecta, y a veces es una acción correcta. Depende, en primer lugar, de qué tiene en mente el que está retirando dichos medios: si lo que está es queriendo matar al paciente es incorrecta; si está simplemente retirando unos cuidados que sabe que son inútiles para conseguir una mejoría del paciente, y que resultan desproporcionadamente onerosos o molestos, entonces su acción sería éticamente correcta.
Seguidamente veremos un poco más detenidamente dos aspectos de esta cuestión: a) Sobre la moralidad de retirada de tratamientos a los pacientes; y b) Sobre la obligatoriedad moral de instaurar tratamientos a los pacientes.
a) Cuando se habla de retirada del tratamiento, el fin suele ser evitar un gasto excesivo, un tratamiento molesto o penoso para el paciente, etc. Los efectos que se toleran son los inconvenientes que se siguen de dejar de tratar al enfermo. Puede ser su agravamiento o su muerte, el acortamiento de su expectativa de vida, etc.. Para que una retirada de tratamiento sea éticamente correcta debe haber proporción entre lo que se intenta y lo que se tolera. Es decir, los fines deben ser buenos, y los efectos tolerados proporcionados con lo que se intenta. Ejemplos: Retirada de tratamiento de Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) a un paciente que no tiene visos de recuperación. Lo que se intenta es bueno (evitar un dispendio inútil, pues el tratamiento se sabe ineficaz). Lo que se tolera es la muerte del paciente (que, por otra parte, está a las puertas y es inevitable). Si el paciente está inconsciente y no va a recuperar la lucidez, es claramente proporcionado, y la acción es buena. Retirada de alimentación e hidratación a un paciente terminal que no está en la UCI. Si lo que se intenta es que el paciente fallezca ya, la acción está mal. Si sólo se intenta evitar pincharle para hidratarle con un suero y está en muy mal estado, puede ser proporcionado (depende de la expectativa de vida del paciente).
Hay que señalar que la terminología más difundida "dejar morir al paciente" es sumamente confusa, ya que la intención del médico puede ser distinta: puede que no pretenda como objetivo de lo que hace que el paciente muera. Si esa fuera la intención del médico, su acción sería incorrecta. Pero si la muerte del paciente no es intencionada, la retirada de un tratamiento caro e inútil no es eutanasia (que consiste en provocar intencionadamente la muerte del paciente). Es preocupación por contener el gasto médico dentro de justos límites. Si se continuara unos días ese tratamiento inútil, el efecto tolerado sería que no se podrían tratar otros pacientes que podrían utilizar los recursos que se desperdician inútilmente. Indudablemente, puede actuarse de otra manera si influyen otros factores. Así, la intención de que una familia que no se haya hecho cargo de la situación no piense que se está matando a su ser querido puede justificar mantener ese tratamiento.
Sigue diciendo Pardo en el tratamiento de estas cuestiones, y ahora en relación a la instauración del o los tratamientos, que:
b) El fin que se persigue debe ser bueno. A este fin se refiere la utilidad del tratamiento, que se ha de considerar en sentido amplio: puede ser para algo distinto de la curación. Los efectos que se toleran pueden ser las molestias para el paciente, los problemas económicos (y la atención a otros pacientes que se pierde por atender a éste), etc. Para que la acción sea buena, el que actúa debe querer globalmente cosas buenas; esto exige que los efectos tolerados sean proporcionados con lo que se intenta.
a) CRITERIOS Y REGLAS. De lo expuesto hasta aquí el autor que seguimos deriva algunas reglas que procederemos a enunciar tratándolas someramente.
Hay obligación moral de instaurar un tratamiento útil y proporcionado. Es optativo instaurar un tratamiento útil y desproporcionado o un tratamiento inútil y proporcionado. No se debe instaurar un tratamiento inútil y desproporcionado. Hay buena previsión, se emplean medios buenos, etc. Demuestra la aplicación a algunos casos comunes, refiriendo un tratamiento útil y proporcionado en un enfermo agudo que se encuentra en coma, y señala: el objetivo es bueno (sacarle adelante) y alcanzable (es un tratamiento útil) y los gastos, aunque grandes, son proporcionados. Hay obligación de tratarle si esos medios están disponibles. Ejemplifica con otro tratamiento útil y proporcionado sobre un enfermo que ha expresado su voluntad de donar órganos, en estado de "muerte cerebral", que se mantiene con vida en la Unidad de Cuidados Intensivos con objeto de emplear sus órganos para trasplante. Y considera que el objetivo es bueno y alcanzable (es un tratamiento útil), y los efectos tolerados (los gastos) son proporcionados con lo que se intenta. Correcto desde el punto de vista ético. En cambio apunta como tratamiento útil pero desproporcionado el llevado a cabo sobre un enfermo en estado vegetativo persistente, que necesite respirador. El objetivo es bueno (prolongar su vida) y se puede alcanzar (es útil), pero es demasiado caro mantenerlo; y concluye que es correcto tanto mantenerlo como apagarlo. Otro tratamiento útil y proporcionado: Enfermo en estado vegetativo persistente, que no necesite respirador. El objetivo de prolongar su vida es bueno y alcanzable (es un tratamiento útil), y los gastos de mantenerle son pequeños y siempre proporcionados. Hay obligación de seguirle cuidando. En el otro extremo, señala un tratamiento inútil y proporcionado: dar medicación de complacencia que ni siquiera quede claro que produce efecto placebo (es inútil, dice, un capricho), que sea una medicación barata (es proporcionado). Es bueno tanto darla como no darla. Por último, un tratamiento inútil y desproporcionado: Enfermo en estado de "muerte cerebral", que se mantiene con vida en la UCI, sin que sea donante. No se conseguirá el objetivo de que ese paciente viva algo más, pues se sabe que mueren en pocos días (es tratamiento inútil), y el costo de los medios es desproporcionado, y se podría emplear en otros pacientes que lo necesitan más. Es el encarnizamiento terapéutico, incorrecto desde el punto de vista ético.
Al final, en las consideraciones de estos casos se introduce un elemento más que también gravita en el análisis axiológico de las acciones, y es que la corrección ética de estos casos varía con la opinión del paciente (que indica el grado molestia), y con los medios técnicos disponibles en la atención sanitaria en ese lugar (que pueden hacer desproporcionado un gasto grande).
b) LA NORMATIVA ETICO-DEONTOLOGICA DE LA MEDICINA. El precepto ético de no matar al paciente está presente e íntegramente conservado en la ética profesional del médico desde su mismo origen en el Juramento hipocrático. Un análisis comparado de las normas sobre la atención médica al paciente terminal recogidas en los códigos de ética y deontología de 39 asociaciones médicas nacionales de Europa y América, mostró la profunda unidad de la tradición común: junto a la condena unánime de la eutanasia y la ayuda médica al suicidio y del firme rechazo del encarnizamiento terapéutico, se recomiendan los cuidados paliativos de calidad como medida proporcionada a la dignidad del moribundo. Justamente, muchos códigos invocan la protección de la dignidad humana del paciente crónico o terminal como razón fundamental para el tratamiento diligente del dolor o del sufrimiento.
Otras consideraciones de igual peso se sostienen a favor del instituto que tratamos, y las incluiremos mas adelante mas detalladamente.
c) EL ENEMIGO POR EXCELENCIA. LA REFLEXION BIOETICA. La argumentación a favor de la inextinguible dignidad de todo hombre y, en concreto del moribundo, ha sido objeto de estudio desde el nacimiento de la bioética. Más aún, hay que reconocer que algunas de las reflexiones más inspiradas y profundas se produjeron en los primeros años de la joven disciplina.
Una de ellas se debe a Paul Ramsey. Desconfiado de los posibles usos perversos del sintagma “morir con dignidad”, como ideal y como derecho, y desconsolado por la pérdida de dignidad humana que es toda muerte, se rebela contra la idea de que haya una dignidad intrínseca en la muerte y el morir del hombre, pues tanto como acabamiento de la vida corporal, cuanto como fin de la vida personal, la muerte es el enemigo: el humanismo verdadero va unido al temor de la muerte. Por ello, concluye Ramsey, es mejor aceptar la indignidad de la muerte que tratar de dignificarla, pues siempre cuidaremos mejor de los moribundos si, además de aliviarles del dolor y del sufrimiento, reconocemos que la muerte es un duelo que ningún recurso al alcance del hombre es capaz de aliviar.
Por otra parte, y haciendo referencia a la relación entre los agentes involucrados, se han producido algunos cambios fundamentales, la transición del paternalismo médico a la relación médico-enfermo basada en la autonomía de las voluntades representa una revolución frente a una tradición milenaria y, como todos los cambios culturales, ha de ser lentamente asumido por todos. En la actualidad el principal protagonista de la asistencia sanitaria es el enfermo y sus derechos, en especial a ser informado, debiendo ser protegidos con mayor preferencia. Es desde la posición del enfermo que hay que interpretar todos y cada uno de los temas que se relacionan o vinculan directa e indirectamente con el instituto de la eutanasia, pues es él quien sufre insoportables dolores que llegan al hartazgo, es él quien decidirá la vía una vez que cuente en su balanza con todas las consecuencias de uno u otro camino, y en última instancia, y quizá la más importante, es él quien va a morir inevitablemente. Así, se dice que una buena práctica moral para tratar estos temas es ubicarse en el lugar de la víctima y no en el escritorio de quien escribe de acuerdo a lo que puede surgir según sus objetivos, o de los principios eclesiásticos. Quien padece dolores intratables hasta más no poder, derivados de una enfermedad invalidante e incurable debe tener un recurso de acuerdo al cual pueda escoger si termina con su penosa e indigna existencia o estira su “vida” un incierto tiempo más (o menos). No debe ser obligado por terceros (médicos, jueces, sacerdotes, etc.), iguales deontológicamente, que se creen con suficientes derechos como para escoger en su lugar y sobre su persona: “La vida es un derecho no una obligación”, dice sabiamente Ramón Sampedro. Por lo tanto, concluyen, todos debemos tener el derecho a vivir y ser protegidos en nuestra existencia, pero nada indica que de ese derecho a la vida, reconocido a nivel internacional en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se dimane una correlativa obligación a vivir, pues ello invalidaría el principio de la autonomía de la voluntad y el derecho de disposición del propio cuerpo, también reconocidos en el ámbito del derecho de las naciones civilizadas. Si se ostenta plenamente el derecho a la vida, esencialmente y en consecuencia, se tiene de igual forma el derecho a la muerte. No debe extenderse esto al área del suicidio, instituto óntica y deontológicamente diferente, y que puede ser tratado por instituciones estatales y no estatales. Este difiere esencialmente de la eutanasia, la que por otro lado incluye supuestos cuya única solución humanamente digna es la muerte, asistida o no, puesto que en su vereda de enfrente se encuentra el sórdido padecimiento a causa de una enfermedad incurable, es decir, que indefectiblemente llevará a la muerte, ya física, ya espiritual, ya social, etc., (en todo caso corresponde la elección a su destinatario y no a terceros que se encuentran en posiciones más cómodas). El suicidio es un mal que se asienta en la sociedad, mientras que los supuestos de eutanasia se asientan en circunstancias particulares de los individuos. En todo caso el poder de disposición de la vida en juego, se halla (fundado tanto en derecho natural y positivo) en cabeza de quien puede decidir si estira su propio sufrimiento o no.


CAPITULO V:
INSTITUCIONALIZACION DE LA EUTANASIA. LEGALIZACION.

a) ARGUMENTOS EN CONTRA. Los argumentos en contra de su legalización, si bien pueden provenir de diferentes instituciones y de diversas corrientes ideológicas, las posturas de más radical rechazo y de mayor repercusión mediática y gubernamental tienen su origen en la Iglesia Católica, institución que a nivel universal encabeza una abierta y franca oposición al instituto que nos convoca, siendo uno de sus más famosos expositores el sacerdote español Luis de Moya: tetrapléjico a causa de un accidente de tránsito, fue secretario del Colegio Mayor Moncloa, obra corporativa del Opus Dei en Madrid, médico, teólogo, Licenciado en Derecho Canónico, escritor emérito, actualmente capellán en la Universidad de Navarra, autor de las obras "La vida misma", "Documentación", y "Sobre la marcha" aparte de numerosísimos artículos y publicaciones. Se puso en el tapete de los medios mundiales luego de su visita al peticionante de eutanasia español Ramón Sanpedro, a quien intentó ayudar con su posición “pro-vida” y su abanico de múltiples razones para rechazar la eutanasia.
Siguiendo a de Moya, de cuyos trabajos y publicaciones hemos extraído gran parte de las líneas que siguen, podríamos conceptuar el término eutanasia como la muerte provocada por propia voluntad y sin sufrimiento físico, en un enfermo incurable, a fin de evitarle una muerte dolorosa, y la práctica consistente en administrar las drogas, fármacos u otras sustancias que alivien el dolor, aunque con ello se abrevie su vida. De este concepto básico, quedan fuera las muertes causadas a enfermos ancianos, enfermos mentales, y otros, que desde el punto de vista jurídico resultan homicidios. Tampoco considera eutanasia el no aplicar al enfermo incurable un medio extraordinario, de elevado costo o de sofisticada tecnología, que pueda procurar el alargamiento de la vida, pero no la curación (ortotanasia).
Por lo general, si la eutanasia se practica sin el consentimiento de la persona, la mayoría de los ordenamientos la consideran como tipificante del delito de homicidio, y si se lleva a cabo con consentimiento, de auxilio o ayuda al suicidio, o de suicidio consentido, asimilable al homicidio simple. Con todo, un médico puede, sin embargo, decidir la no prolongación de la vida de un paciente desahuciado, o la administración de una droga que le aliviará el sufrimiento, aunque le acorte la vida. El problema se suele plantear cuando la víctima se encuentra imposibilitada para prestar el consentimiento y no había manifestado nada al respecto con anterioridad.
El debate sobre la licitud moral de la eutanasia ha llegado a exacerbarse tanto que incluso se han creado asociaciones que claman por el reconocimiento de un legítimo derecho a morir con dignidad.
Notas extraídas de una entrevista al doctor Karel Gunning, presidente de la Federación Mundial de Médicos que Respetan la Vida dan cuenta del tema en los siguientes términos: “…-¿Final inevitable?: Forzosamente. Es un plano inclinado. Cuando se acepta matar en un solo caso como ‘única solución’, se acaba por encontrar centenares en los cuales la ‘solución’ de matar se convierte en aceptable. Al principio era necesaria la explícita petición del enfermo; ahora puedes suprimir a los pacientes en coma y a los niños con graves malformaciones. Antes, la eutanasia estaba admitida solo en casos de enfermos terminales. Pero ya en 1991 un psiquiatra de nombre Chabot fue absuelto después haber causado la muerte de una mujer de 50 años que sufría depresión psíquica. Poco después, en otro caso, la eutanasia ‘ayudó’ a una chica de 25 años que sufría de anorexia mental. Y recientemente un socialista octogenario, llamado Brongersma, pidió y logró ser "finalizado" no porque estuviese enfermo o deprimido, sino porque estaba cansado de vivir. -Por tanto la ley, aunque demasiado permisiva, ya está superada por los hechos. -La mentalidad de muerte se ha convertido en norma entre los médicos holandeses. Se conoce un internista que atendía a una enferma de cáncer pulmonar; le sobrevino una crisis respiratoria que hizo necesaria su hospitalización, la enferma se rebela: ‘no quiero la eutanasia’, implora. El médico la lleva a la clínica y permanece a su lado. Después de 36 horas la enferma respira con normalidad; las condiciones generales han mejorado. El médico va a dormir. A la mañana siguiente, no encuentra a su paciente: un colega la había ‘finalizado’ porque faltaban camas libres. En este caso no falleció, pero se observa con claridad la intención de provocar una eutanasia pasiva…”. En efecto, agrega Gunning “…la gente tiene miedo. Hay noticias de un enfermo de alzheimer que fue hospitalizado en una casa de discapacitados físicos. Una semana después, la familia le encontró en estado de coma. Sospechan algo, y le trasladan al hospital donde el enfermo se recupera después de una transfusión intravenosa de tres litros de líquido. Le habían dejado deshidratarse. Después ha vivido…”.
Mas allá de los ejemplos, la eutanasia se plantea con frecuencia como una cuestión médica. Se recogen criterios médicos clásicos y actuales sobre este modo de acabar con la vida humana y varias reflexiones de especialistas en bioética.
Así, a modo aclaratorio, se puede decir que los enfermos en estado vegetativo no son enfermos terminales ni en coma: son pacientes cuyo organismo funciona a la perfección, pero cuya mente –despierta– no puede interferir con el ambiente que los rodea. Esas personas necesitan atenciones ordinarias (alimentación, hidratación e higiene) que en nada se asemejan al “ensañamiento terapéutico”, pues en buena parte coinciden con los cuidados que se prestan a personas con regímenes dietéticos especiales. Unos de los objetivos de un congreso internacional, organizado en Roma por la Academia Pontificia para la Vida y la Federación Internacional de Médicos Católicos (FIAMC), ha sido precisamente aclarar conceptos ante la tendencia, presente en algunos países, de privar a los enfermos en estado vegetativo de los cuidados básicos y dejarlos morir de hambre y sed, por considerarlos irrecuperables. En el congreso se ha puesto de relieve que los errores de diagnóstico del estado vegetativo oscilan entre un mínimo del 18% de los casos a un máximo del 43%, a lo que hay que añadir un 33% de personas que salen de esa situación. “Estar en estado vegetativo no significa encontrarse en estado terminal, de ahí que aceptar suspender los cuidados sea una especie de caballo de Troya para la eutanasia”, afirmó Gian Luigi Gigli, presidente de la FIAMC. La falta de cuidados ordinarios provoca la muerte en el plazo de un par de semanas. Y como es una muerte particularmente desgarradora (algunos estudios sostienen que el paciente sufre), “una vez que se ha aceptado este tipo de conducta, más de uno acabará por preguntarse si no es más compasivo y humano aplicar una inyección letal para suprimir la vida de estos pacientes”, añadió Gigli. En uno de sus discursos Juan Pablo II subrayó que el uso del adjetivo “vegetativo”, aunque consolidado en el ámbito clínico, no es muy feliz al referirse a las personas humanas. “Siento el deber de reafirmar con vigor –dijo el Papa ya fallecido– que el valor intrínseco y la dignidad personal de cada ser humano no cambian, cualesquiera que sean las circunstancias concretas de su vida. Un hombre, aunque esté gravemente enfermo o impedido en el ejercicio de las funciones más altas, es y será siempre un hombre, nunca se convertirá en un ‘vegetal’ o un ‘animal’”. Insistió en que consideraciones sobre la “calidad de vida”, dictadas con frecuencia por presiones de carácter psicológico, social y económico, no pueden prevalecer ante el principio moral según el cual “incluso la simple duda de estar en presencia de una persona viva obliga a su pleno respeto y a abstenerse de cualquier acción que lleve a anticipar su muerte”. Indicó también que es preciso promover acciones positivas en este campo.
Se sostiene de este lado del río que no debe propenderse a la instauración de la eutanasia, pero tampoco del encarnizamiento terapéutico, debe humanizarse la muerte . Esta cuando es “inducida no es una solución al sufrimiento, sino simplemente eliminar al que sufre”, según atestigua el prestigioso oncólogo Manuel Sureda en una entrevista concedida al periodista español Daniel Higueras.
Hace referencia además a que el debate sobre la eutanasia en España está ahora más vivo que nunca. Las decisiones del Gobierno español con respecto a este tema, la postura del colectivo de parapléjicos que optan por la vida y la de los grupos de presión que defienden el derecho al suicidio, la autorización de aplicar la eutanasia a niños y bebés en Holanda y el reciente estreno de la película de Alejandro Amenábar, Mar adentro, entre otros elementos de actualidad, centran ese debate. Después de que el Gobierno socialista haya dado marcha atrás en su intento de regularizar la eutanasia ante la presión de enfermos y plataformas ciudadanas que defienden la opción de vivir, el Partido Popular vetó en el pleno del Congreso de los Diputados un texto acordado por el resto de grupos políticos, a instancias de Izquierda Unida Iniciativa per Catalunya Verds, que proponía la creación en un plazo de 3 meses de una comisión no permanente para el estudio de la eutanasia y debate de la futura reglamentación. El precepto reglamentario obliga a la unanimidad de la Cámara para poder votar un texto distinto del original.
Ante los grupos y partidos políticos que defienden la eutanasia, se alzan voces de parapléjicos y asociaciones que defienden la opción de vivir dignamente hasta la muerte natural, siendo tratados con respeto, dignidad y cariño. El diario ABC informaba recientemente de un ejemplo práctico en este sentido: el testimonio de Olga Bejano, una mujer que lleva 17 años inmovilizada en una silla de ruedas conectada a un respirador sin poder hablar. Esta española se comunica a través de un lápiz que mueve con dos dedos de su mano y un complejo alfabeto, mediante el cual ha sido capaz de escribir 2 libros y va por el tercero. “Tengo 41 años, estoy paralizada de la cabeza a los pies, apenas veo, no puedo hablar. Me alimento y respiro de manera artificial. Padezco una enfermedad neuromuscular grave, degenerativa, desconocida y sin tratamiento... Tirar la toalla es lo fácil. Sigo viviendo porque creo que yo no soy quién para decidir mi día y mi hora. Pero respeto y entiendo a los que no quieren vivir”, manifiesta Olga. Por el contrario, el mensaje que contiene Mar adentro opta por esa salida “fácil” y, con el beneplácito del Gobierno socialista, defiende la práctica de la eutanasia, se enfatiza de este lado.
El caso del parapléjico Ramón Sampedro, que terminó con su vida el 12 de enero de 1998 después de casi 30 años de permanecer inmóvil en una cama, con la ayuda de diversas personas de su entorno, es quizás el que más atención ha merecido por parte de la casi totalidad de medios de comunicación para actualizar el debate de la eutanasia desde un punto de vista de la defensa de esta opción. Manuel Sureda González, doctor en Medicina, especialista en Oncología Médica y miembro de Médicos Cristianos de Cataluña, dice que existe un colectivo de personas ideológicamente afines y con presencia habitual en los medios que pretenden imponer un paradigma social diametralmente opuesto a los valores que despectivamente tildan de “tradicionales”, y que no son otra cosa que el fundamento irrenunciable de cualquier sociedad humana con afán de supervivencia (matrimonio, familia, respeto a la vida, etc).
Dice Sureda que la muerte es simplemente un hecho, y como tal no puede recibir los calificativos de digno o indigno, propios de los actos humanos, y que se nos quiere hacer creer que la muerte que llega tras sobrellevar ejemplarmente un proceso de enfermedad o discapacidad no es sino una especie de masoquismo inútil. Por el contrario sería digna la muerte inducida a voluntad del hombre y fuera de los tiempos marcados por la Naturaleza. La muerte inducida no es una solución al sufrimiento, sino simplemente eliminar al que sufre. “Piénsese por ejemplo en qué pasaría si los médicos, ante un pronóstico difícil, contemplásemos la eliminación de la persona enferma como una más de las opciones terapéuticas”, indaga.
Describe el expositor que comentamos, que del análisis de los datos tras un largo período de tolerancia jurídica previa a la despenalización de hecho, ha confirmado las previsiones más pesimistas en Holanda y Bélgica, países en que se ha legalizado la eutanasia. En el primero de ellos el número de pacientes eliminados por los equipos asistenciales sin tener en cuenta su opinión es alrededor de mil al año, según los informes oficiales efectuados a instancias del fiscal general. En dicho país, el 51 por ciento de los médicos consideran la eutanasia involuntaria una opción digna de ser tenida en cuenta y el 26 por ciento de los médicos la ha realizado. Recientemente se ha aprobado un protocolo de eutanasia infantil.
Se pregunta entonces ¿Cuál es la mejor alternativa a la eutanasia?, y responde que la asunción del carácter natural y universal de la muerte puede facilitar su aceptación, pese al desgarro existencial que supone la conciencia de ruptura del universo físico. El miedo al dolor moral (separación de seres queridos, incertidumbre ante el más allá, etc.) o físico, y al desahucio en el peor sentido de la palabra, es decir, ser considerados durante sus últimos días como un desecho social por su enfermedad y expectativas, representa una gran fuente de angustias en los pacientes terminales. Una actitud de sincero cariño por parte de los allegados y del equipo asistencial, junto con la atención espiritual y el control de los síntomas, facilitando la resolución de todos los conflictos personales acumulados a lo largo de la vida que termina, constituyen el mejor remedio ante dichas angustias. La verdadera alternativa a la eutanasia y al encarnizamiento terapéutico es la humanización de la muerte: ayudar al enfermo a vivir lo mejor posible el último periodo de la vida. En el caso de los discapacitados, además, es fundamental expresar el apoyo, mejorar el trato y los cuidados, y mantener el compromiso de no abandonarlo, tanto por parte del médico, como de los cuidadores, de los familiares, y también del entorno social.
Reflexiona que cuando la solución a un conflicto o situación desesperada es la muerte, puede que algo esté fallando en el sistema. La defensa de la eutanasia que fomenta un determinado número de personas no es un hecho aislado, forma parte de una cuidada estrategia dirigida a cambiar la sociedad. La legalización de la eutanasia se presenta como algo deseable, ya que supondría la solución a un problema acuciante para gran cantidad de individuos que padecen. Así se actúa sobre la tensión personal generada por el padecimiento ajeno, obteniendo una falsa impresión de solidaridad. Sin embargo, la dimensión real del problema abordado desde un enfoque constructivo, no destructivo, es mínima. El caso de Ramón Sampedro, le llama la atención por la planificación que ha pervertido la tragedia de un hombre agobiado por su discapacidad hasta convertirla en simple reclamo publicitario hacia una idea. No hubo reparo alguno en instrumentalizar su situación. Él, que no aceptaba para su vida cotidiana el uso de una silla de ruedas, fue paseado de un extremo a otro del Estado proclamando sus reivindicaciones. Y sentencia “Una vez producida su inmolación en el momento oportuno comenzó el goteo de información, con periodicidad e intervalos perfectamente estudiados para mantener el tema vivo ante la opinión pública”.
Por su parte el Dr. Gabriel Martín Clemente, Especialista en Medicina Preventiva y Salud Pública sostiene que la tendencia actual es que la eutanasia se debe considerar cuando la enfermedad provoca un sufrimiento extremo y la vida ya no es digna, debido a que la calidad de vida (CV) está tan deteriorada que ya no merece la pena vivirla. Se ha podido corroborar que las variables psicosociales modifican la CV en el cáncer por ejemplo; de tal manera que el malestar emocional y, paradójicamente (debido a la mayor sensación de pérdida), las circunstancias sociológicas favorables propician una CV negativa en el paciente oncológico. La CV ínfima, fruto del sufrimiento en el paciente que va a morir, se utiliza como argumento para justificar la eutanasia; por lo que es preciso conocer cómo actúan las circunstancias socioemocionales y la fase de la enfermedad sobre la CV del paciente con cáncer, para comprobar si esa CV es un parámetro idóneo a la hora de avalar la eutanasia. La CV y las circunstancias socioemocionales de las que depende confluyen en el cáncer; pero, ante la progresión metastásica y la posibilidad real de muerte, CV y situación sociológica y emocional (identificada por el sufrimiento) siguen caminos divergentes. Por consiguiente la CV ínfima no puede utilizarse como coartada legal para justificar la eutanasia y acabar con el sufrimiento. Al quedar quebrantadas las conexiones entre las circunstancias socioemocionales y la CV del paciente con cáncer que va a morir, es difícilmente sostenible el mantenimiento del nexo entre la promoción de la dignidad y de la CV en el enfermo terminal o entre la situación socioemocional y la CV, siendo necesario identificar la presencia de depresión, la desesperanza y el grado de soporte social. Además, el apoyo del paciente oncológico terminal a la eutanasia está ligado a la ausencia de creencias religiosas y al deseo de liberar a la familia de la pesada carga que le supone su enfermedad, pero no lo está a la severidad de la enfermedad o al distrés. De esta manera, con éste silogismo, pone de manifiesto la insolvencia de una excusa más que suele servir a los pro-eutanasia, desvirtuando así tales fundamentos.
Por otra parte, prosigue, el deseo de morir se asocia estrechamente en el enfermo terminal con una depresión clínica que puede ocultarlo en su acepción de dignidad, una situación potencialmente tratable y que se puede mitigar; por consiguiente, el debate informado acerca de la eutanasia debe reconocer la importancia de las consideraciones del psiquiatra, que pueden trascender al deseo de morir del paciente y clarificarlo. Además, el deseo de "tirar la toalla" puede convertirse más tarde en un "deseo de vivir" a toda costa. Todas estas circunstancias personales (donde se circunscribiría la autopercepción de la dignidad, además del estado socioemocional) y la CV no se pueden conjugar, al no ir parejas ante la inminencia de la muerte. Estos datos apuntan el declive de la significación clínica de la CV con la progresión del cáncer, trasladándose la significación de la CV hacia un escenario donde los aspectos existenciales (religiosos y éticos) podrían tener una especial relevancia y cuya magnitud debería ser objeto de estudio en el futuro. En conclusión, la CV no es un parámetro idóneo para argumentar un modelo de dignidad ante la finitud en la enfermedad oncológica; cuyo paradigma de este canon de dignidad sería la propuesta de la eutanasia ante una CV ínfima. Siguiendo estos planteamientos, dice que se hace necesario reconsiderar el binomio CV-eutanasia; al menos en los pacientes oncológicos. Sobre todo, porque la idea, aceptada en la actualidad, de que para realizar juicios y tomar decisiones acerca de la aplicación de la eutanasia al paciente que va a morir haya que centrarse en su CV, conceptualmente está muy extendida y consolidada.
Es patente, sostiene Clemente, que en muchas cosas todos parecen estar de acuerdo: están todos a favor de la buena muerte, del morir sereno y digno, en el que se cuide con competencia técnica y humana del bienestar físico del moribundo, se alivien sus síntomas, se atiendan sus legítimos deseos, acompañado del afecto de los suyos, confortado con el consuelo espiritual. Es visible también que en otras cosas, están profundamente divididos: sobre si hay o no vidas humanas tan empobrecidas de calidad, biológica o existencial, tan carentes de sentido que sería digno ponerles fin aquí y ahora.
Los sostenedores de la legalización de la eutanasia hablan del derecho a morir con dignidad como un derecho que asiste a ciertos seres humanos muy desgraciados, que ya no quieren seguir viviendo porque su existencia está degradada, no por el sufrimiento, sino por la decrepitud biológica, la invalidez dependiente, la demencia insensible, la soledad sin consuelo. No se trata ya de librarse del dolor, sino de una vida que se juzga indigna. En el fondo de la nueva demanda late la idea de que el hombre es señor absoluto de su vida y dueño de su propia muerte, árbitro inapelable de la calidad de su propia existencia, dotado del derecho a decidir autónomamente el momento, lugar y modo de ponerle fin. Esa es la imagen de eutanasia que en los últimos años ha dominado en las publicaciones de las asociaciones en su favor, y en páginas de Internet. Una imagen que refleja algunos rasgos de nuestra sociedad hedonista actual, hecha en buena parte de individuos obsesionados por la eficacia, que desean ser significativos y autónomos, que han perdido la fe en Dios, y para quienes la muerte, reducida a mero desplome biológico, ha dejado de ser misterio. La vida inútil, la vejez avanzada o la enfermedad incapacitante se convierten en cargas de las que sólo la eutanasia puede liberar.
Continúa poniendo de resalto que el eufemismo ha sido un recurso fijo en la promoción de la eutanasia. A las expresiones ya clásicas de muerte compasiva, muerte con dignidad, o derecho a morir, se han añadido fórmulas de apariencia atractiva e inocente, que convierten la eutanasia en autoliberación, terapia terminal, suspensión benigna de la terapéutica, sobredosis legalmente prescrita, deshidratación como cura paliativa, y muchas otras a las que se ha puesto la etiqueta de decisiones médicas en torno a la muerte. La eutanasia involuntaria, esto es, dar muerte sin su consentimiento a pacientes adultos y conscientes, se han disfrazado de "acciones médicas sin petición explícita del paciente". Recientemente, la Real Sociedad Holandesa de Médicos ha cambiado su estrategia. Ha recomendado a sus miembros que no practiquen la eutanasia mediante procedimientos "rápidos", que provoquen la muerte en cosa de pocos minutos o pocas horas. Aconseja, en su lugar, la sedación terminal, que induce la muerte en tres o cuatro días, ya que, de acuerdo con la legislación local, no se considera eutanasia. Así, ésta se ve libre de implicaciones legales.
Respecto de los problemas jurídicos que se presentan, la eutanasia sumergida o criptanasia es una plaga que hay que remediar mediante una legislación que busque el equilibrio entre los dos extremos de la falta de regulación y la ineficaz regulación punitiva que ahora existe.
El Dr. Joaquín Bosch Barrera de la Asociación Bioética de Estudiantes de Medicina (España), hace referencia a los “motivos” mas frecuentes de petición de eutanasia, y así habla de “El dolor”. Uno de los grandes argumentos defendidos por los partidarios de la legalización de la eutanasia es justificarla como un acto de piedad hacia el dolor y sufrimiento del enfermo terminal: ¿para qué vivir una vida que no es digna de ser vivida? Enfocado el tema desde esta perspectiva, pudiera parecer humanitario aplicar la eutanasia. Sin embargo, esta perspectiva es engañosa, reflexiona, ya que olvida que el dolor se puede tratar. El dolor es una sensación fisiológica desagradable que percibimos a través de los nociceptores. Esta sensación tiene una misión, que muchas veces es indicarnos que algo no va bien: nos estamos quemando, te has roto la pierna, etc.. Pero hay afecciones que son indoloras, de hecho, los peores tumores son los que no causan dolor, ya que crecen sin que nos demos cuenta y cuando los detectamos entonces la medicina es incapaz de curarlos porque ya se han malignizado y realizado metástasis. Una vez el dolor ya no nos es útil (porque ya sabemos la causa y la consecuencia) es absurdo e inhumano mantener el enfermo en un estado de postración y padecimiento innecesario. Además, se ha demostrado que el tratamiento médico del dolor mejora también la evolución de la enfermedad del paciente, ya que disminuye todo un conjunto de reacciones en cadena que se activan por el dolor y que sólo conducen a un peor estado de calidad de vida.
Como se ha dicho antes, el dolor siempre es tratable, hoy en día se dispone de baterías farmacológicas y un conjunto de técnicas quirúrgicas y no quirúrgicas (por ejemplo radioterapia para las metástasis óseas) que permiten controlar el dolor en el enfermo terminal. También hay que tener en cuenta que existen los cuidados paliativos, que pretenden mejorar la calidad de vida del enfermo terminal, aunque no se pueda curar al enfermo.
Señala Barrera que desde hace tiempo se ha dicho que la morfina y sus derivados acortan la vida a causa de su acción. Hay que diferenciar sin embargo, que una cosa es acabar con la vida del enfermo para evitarle el dolor, y otra cosa muy diferente es tratar el dolor del enfermo, aunque esto conlleve como efecto secundario o colateral (como lo tiene cualquier fármaco) una disminución del tiempo de vida. Esta idea es expresada por él de la siguiente manera, por lo demás gráfica: "La medicina debe luchar contra el sufrimiento por causa de la persona y no debe irse en contra de la persona por causa de su sufrimiento".
Es necesario diferenciar dos vocablos que muchas veces se utilizan como sinónimos, aunque no lo son estrictamente. En primer lugar tenemos el dolor, que es la sensación desagradable que tiene tratamiento, y del que ya hemos hablado. En segundo lugar está el sufrimiento. Muchas veces éste se acompaña del dolor, aunque no es sólo del dolor. Sufrimiento es también la angustia ante la muerte, la nostalgia por dejar a los seres queridos, la ansiedad sobre la incertidumbre del más allá, el sentimiento de discriminación, la carga de sentirse una molestia permanente, la sensación continua de no ser útil, etcétera, etcétera.. Este sufrimiento no se puede tratar con pastillas, sino que se debe tratar con humanidad (ya que es un problema que sólo tenemos los humanos, por ser seres racionales): escuchando, conversando, animando, consolando, etcétera....
La tecnificación de la medicina ha producido como efecto adverso la deshumanización de los médicos, que sólo ven cuerpos enfermos y no personas enfermas en sus pacientes, afirma.
Sostiene que nuestra actitud ante la desesperanza y frustración del enfermo debe ser ayudarle a encontrar el significado y sentido de su dolor (que debe ser tratado), y su sufrimiento. Señala la dificultad de poder dar una solución general, ya que cada caso contiene particularidades que lo hacen único, y deberán valorarse en tal o cual estado de cosas creencias religiosas, qué daba sentido antes a la vida del afectado, existencia o inexistencia de apoyo familiar, rol social que cumplía, qué cosas puede hacer todavía, etc, entre muchas otras cuestiones que pueden surgir y que dejan a las claras la complejidad de las posibles soluciones.
Un capítulo aparte es el papel de los familiares ante los enfermos terminales que no pueden ejercer su autonomía (fruto de un coma o una demencia grave por ejemplo). No sería ético ignorar las decisiones de los familiares, si estos son los representantes del enfermo. Sin embargo, el médico también debe recordar que debe defender los derechos del paciente si los familiares se oponen a ellos. Se conocen más de un caso de querer acelerar la muerte con diferentes propósitos. Es dable recordar que todo ser humano tiene derecho a seguir viviendo hasta que el cuerpo ceda por sí solo. Matar no es lo mismo que dejar morir, basta recordar el reciente caso de Terri Schiavo en EE UU. Hace más de diez años que existía una batalla legal entre los padres y amigos de Terri –incluyendo el personal del hospicio que la cuidaba sin cobrar nada– y el esposo de ella. Hasta el mes de octubre de 2003 habían logrado que el esposo no desconectara a Terri del tubo de alimentación, lo cual le hubiera causado la muerte por hambre y deshidratación. Pero luego, un juez falló a favor del esposo y Terri fue desconectada del tubo y dejada sin comida y agua por casi cinco días. Afortunadamente, los legisladores de la Florida aprobaron una ley que autorizaba al gobernador de la Florida, Jeb Bush, a reinstalar el tubo de alimentación. El esposo prometió regresar a los tribunales a tratar de quitarle a Terri la alimentación y el agua nuevamente; lo que hizo finalmente, logrando lamentablemente su propósito gracias a una autorización judicial que terminó con la vida de Schiavo unas semanas después de ser desconectada. Tanto el esposo como los partidarios de la eutanasia, decían que Terri estaba en un "estado vegetativo persistente e irreversible", lo cual quiere decir que abría los ojos pero no tenía conciencia, ni la tendría nunca. Ellos utilizaron este argumento como un pretexto para privarle de los alimentos, causándole así la muerte, ya que, según ellos, "ese tipo de vida no es vida". Sin embargo, el testimonio de los padres, amigos e incluso el sacerdote que le llevaba la comunión desde hacía tres años, contradice este diagnóstico, ya que al parecer Terri había respondido en algunas ocasiones a ciertos estímulos.
Ante el llamado "estado vegetativo", esta parte de la doctrina se encuentra en un profundo desacuerdo, fundados en el hecho de que actualmente sólo se tiene la ciencia y la tecnología suficiente como para probar que el cerebro de una persona muere cuando toda su actividad cesa de forma total (incluyendo el tronco cerebral) e irreversible, que es la definición médica y moralmente aceptada de la muerte –cerebral-. Si dicha definición es aplicada escrupulosamente, no habría problema en desconectar a alguien de instrumentos que estén manteniendo al corazón latiendo artificialmente o funcionando a los pulmones de la persona que ya murió. Sin embargo, el diagnóstico de "estado vegetativo persistente" es más controversial, menos exacto y no justifica de por sí dicha desconexión. Existe la idea general de que cuanto más tiempo pase la persona en este estado, la probabilidad de recuperarse es menor. En el caso de Terri, debido a los testimonios de los familiares y amigos, el diagnóstico fue más inexacto todavía, y a ello se agregan las intenciones del esposo que fueron cuestionables y que no tuvieron el apoyo de la familia de la afectada.
Más que el debate por la vida o la muerte de una paciente, este fue un debate en torno a la eutanasia en EEUU. Es importante recordar que practicar la eutanasia significa hacer algo activa o pasivamente con el claro fin de matar a una persona para presuntamente beneficiarlo ahorrándole sus últimos sufrimientos, a severa el exponente que traemos a colación.
Los cristianos tienen el concepto de "dejar morir" que significa no prolongar innecesariamente la vida por medios extraordinarios o desproporcionados, es decir, por medios que son inútiles para conservarla o cuyos beneficios son inferiores a las gravosas cargas y serios sufrimientos que causan, y dejar que el plan de Dios, que es llevarse a la persona, continúe. En este caso también queda claro que, aunque Terri estuviera en un "estado vegetativo persistente", esta complicación médica no es fatal. La muerte no es inminente y la expectativa de vida es larga, como lo ha demostrado ella sobreviviendo más de diez años. De hecho, el sólo término de "estado vegetativo persistente" es una ofensa a la dignidad de la persona, ya que da a entender que la persona se valora por la utilidad que tiene para la sociedad, en este caso ninguna, porque es considerada, de forma ofensiva, como un "vegetal".
Terri perdió su caso ante los tribunales y el esposo consiguió que muera de hambre y sed. Con esto se abrió la puerta en la Florida, y por lo tanto la posibilidad en otros Estados, para que los tribunales legislen a favor de la eutanasia en EEUU. Habiéndose justificado la muerte de Terri como "legal y justa", queda un paso muy pequeño para la aprobación de la eutanasia de alguien que esté comatoso o de alguien que esté demente y, en consecuencia, de alguien que esté de repente paralítico –y así sucesivamente. Este principio llamado "la pendiente resbaladiza" ("the slippery slope") se ve en todo el mundo cuando la "cultura de la muerte" -como la llama el Papa Juan Pablo II- en la que se vive, empieza a destruir los principios morales paso a paso. Lo mismo se dio, por ejemplo, en Holanda, donde la eutanasia se legalizó para pacientes con cáncer terminal, luego los tribunales se volvieron más laxos y ahora se permite la eutanasia a personas deprimidas que no tienen ninguna enfermedad terminal, o incluso de recién nacidos que puedan nacer con una malformación.
Incluso, asevera Barrera, el falso concepto de "matar por misericordia" es una aberración, ya que ello sólo se les hace a los animales y no a los seres humanos, quines tienen una dignidad única, universal e irrenunciable, dada por Dios, aún en la peor enfermedad y estado físico. El valor de la vida de un ser humano no puede ser reducido o valorado por la utilidad que éste le represente a la sociedad, sino por el hecho de ser persona. La Iglesia Católica siempre ha explicado claramente que la gente enferma o debilitada tiene derecho a ser cuidada y atendida para llevar la mejor vida posible, y que atentar contra su vida es moralmente inaceptable. Asimismo, se reconoce que el paciente enfermo tiene derecho a una muerte digna en el sentido de que no hay necesidad de aceptar procedimientos médicos extraordinarios o desproporcionados, que solamente agraven el sufrimiento del enfermo y le prolonguen artificialmente la vida en una forma mínima, como ya hemos explicado más arriba. Ello es totalmente contrario a la intención pasiva o activa de matar a una persona, como en el caso de la eutanasia.
En cuanto al concepto de dignidad que continuamente es esgrimido en pos de concepciones contrapuestas, dice que en la tradición ética del respeto a la vida, la dignidad humana es invariable. No se disminuye a causa de la enfermedad, el sufrimiento, la malformación o la demencia. Más aún, la adversidad biológica o psíquica puede ser ocasión de ulterior ennoblecimiento. Como afirma Juan Pablo II, la gran dignidad del hombre se confirma de modo especial en el sufrimiento. El hombre no vive en un paraíso de ecología amistosa. Convive con el riesgo y la penuria, en un ambiente natural, al cual está expuesto, y en el cual se han de integrar su vulnerabilidad y su fortaleza, su finitud y su dignidad.
En el contexto pro-vida, la noción de dignidad en el morir recibe apoyos de la tradición religiosa, de la cultura de los derechos humanos, de la ética profesional de la medicina, y de la reflexión bioética.
En el ámbito del derecho internacional también se niega que exista un derecho efectivo a morir por parte de los enfermos que lo desean. La noción de la universal dignidad del hombre y, en particular, la del hombre moribundo, no es sólo religiosa, ha entrado a formar parte también del derecho, de la cultura de los Derechos Humanos. Y así, por ejemplo, una Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre los derechos de los enfermos y los moribundos invita a los gobiernos a “definir con precisión y otorgar a todos el derecho de los enfermos a la dignidad y la integridad”. La Asamblea Parlamentaria ha reforzado su postura al término de un debate de junio de 1999 sobre la protección de los derechos humanos y la dignidad de los enfermos terminales y de los moribundos, al reiterar la absoluta prohibición de la eutanasia activa y afirmar que “el deseo de morir de los pacientes terminales o los moribundos no constituye ningún derecho legal a morir en manos de otra persona”. Es más, el respeto de la vida y de la dignidad del hombre constituye, según algunos, un derecho que ha de ser cumplido tanto más cuanto mayor es la debilidad del moribundo. En efecto, el Comité Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida y de la Salud, de Francia, señaló en una declaración sobre la práctica de experimentos en pacientes en estado vegetativo crónico, que “los pacientes en estado de coma vegetativo crónico son seres humanos que tienen tanto más derecho al respeto debido a la persona humana cuanto que se encuentran en un estado de gran fragilidad”. Queda ahí expresado con precisión el concepto de la relación proporcional directa entre debilidad y dignidad: a mayor debilidad en su paciente, mayor respeto en el médico. Asombra la unanimidad legal en el rechazo de la eutanasia, el suicidio asistido, el encarnizamiento terapéutico y la promoción de los cuidados paliativos, como asombra la pavidéz y frialdad con que se sostienen los fundamentos pro-muerte que procuran a toda costa la legalización de la eutanasia despreciando la vida y el derecho personalísimo a ella.
b) ARGUMENTOS A FAVOR. "Una de las funciones más nobles de la razón consiste en saber si es o no, tiempo de irse de este mundo". Marco Aurelio, Libro III.
Los siguientes párrafos forman parte de un análisis sobre la eutanasia, donde se tratará de exponer, en esta oportunidad, los argumentos a favor del problemático instituto. Primeramente se comenzará dando una breve explicación de su significado, para después explicar por qué se debe morir dignamente.
En principio, se sostiene como punto de partida, que todo ser humano tiene el derecho a que se le reconozca la posibilidad de disponer de su propia vida en situaciones especiales, simplemente por la dignidad que éste puede tener. El reconocer a un ser humano la posibilidad de definir que hacer con su vida es respetar la humanidad de ese ser (en esencia su humanidad), es el respeto de la libertad y de la vida propia, y esto ayuda a definir lo que es una vida digna. Se puede argumentar desde este punto de vista de la dignidad humana, la exigencia de instaurar la eutanasia (bajo ciertas condiciones) como una lucha por el reconocimiento del derecho a la muerte digna, entendiendo por muerte indigna aquella que prolonga inmisericordemente la vida por medios artificiales, en la que la vida se escapa lentamente y se da un apego puro e inútil hacia el sostén artificial del cuerpo físico.
Ya inmiscuidos en el desarrollo del tema, se empiezan a introducir diferentes elementos que van complicando su tratamiento, el que actualmente provoca tantas controversias y confrontamientos a nivel mundial. De entre ellos surge con vigor el alcance del derecho a la vida y sus caracteres y aristas, como su absolutéz, o no, por ejemplo.
Las corrientes pro eutanasia sostienen en relación a esto que el principal derecho que tiene todo ser humano es el de la vida, pero cuando esta se ve gravemente afectada por unas condiciones de salud lamentables y horribles, aberrantes desde cualquier óptica, que llevan a quien las padece a verse en una situación que requiere cuidados intensivos, y sostén artificial, de la cual se sabe no saldrá, o saldrá severamente deteriorado, donde su existencia esta en la cuerda floja, donde puede existir una salida irreversible, donde la supervivencia dependerá en el futuro de medios extraordinarios, conectado a máquinas como el respirador artificial, cabe preguntarse si se esta cuidando la vida o prolongando la agonía que nos lleva a la muerte. En un momento así ¿por qué no pensar en eutanasia?. Esta significa buena muerte, dulce y libre de sufrimientos; constituye así la salida misericorde, digna, la única capaz de beneficiar al afectado proporcionándole un final pacífico para una tempestad morbosa que viene sufriendo y que seguirá padeciendo inexorablemente, pues la ciencia de su momento no podrá paliarla.
Para poder seguir desarrollando las corrientes pro eutanasia, y hacerlo de una manera apropiada, es necesario conceptuar desde un principio los siguientes términos: Muerte y Dignidad, ya que son de vital importancia en la argumentación que sirve de fundamento a esta parcialidad. Al alumbramiento de estos dos conceptos se dirigirán las consideraciones que a continuación haremos.
Así, podemos decir que la muerte es la terminación de la vida, la desaparición física del escenario terrenal donde hemos actuado y viene a ser, por lo tanto, el último e inevitable acto de nuestra existencia. Sencillamente, es el precio usual que pagamos por haber vivido. Es que como dijera el famoso anatomista francés Xavier Bichat "la vida no es otra cosa que el conjunto de funciones que resisten a la muerte", resistencia que irremediablemente es vulnerable, es decir tiene un límite que cuando es sobrepasado la vida termina.
Por otro lado, la vida nos pertenece, es algo personalísimo e intransferible de cualquier modo. De igual manera lo es también la muerte. Por eso realmente puede afirmarse con propiedad que el individuo muere su propia vida y vive su propia muerte.
Los seres humanos transitan sus propias vidas alentados o estimulados por pequeñas o grandes aspiraciones, que algunos llaman los "acicates", es decir los incentivos para vivir. Pero de estos los que menos desea cualquier individuo son la miseria y el dolor, directamente relacionados con el sufrimiento. El hecho de aspirar a no vernos colocados en circunstancias que inspiren lástima y compasión ante los ojos de los demás, establece una actitud frente a la vida, a la que se le llama dignidad. Esta es, como dice el Diccionario de la Lengua Española, un comportamiento con gravedad y decoro, una "cualidad que enriquece o mantiene la propia estima y la de los demás". Si en verdad nos estimamos a nosotros mismos no iremos a aspirar jamás a que se nos compadezca por nuestro estado de miseria y dolor. Es así que tenemos el derecho de vivir con dignidad y por lo tanto se asume que también tenemos el derecho de morir con dignidad.
La muerte de Sócrates, tal como la describe Platón en “Faidón y Alain de Botton” en “Las Consolaciones de la Filosofía”, es el más precioso ejemplo de muerte con dignidad. Sócrates, modelo de templanza y de moralidad, poco antes de emprender el viaje sin retorno, creyó prudente ir a bañarse para evitar con ello que las mujeres, como era costumbre, tuvieran que lavar su cadáver luego de muerto. Una vez limpio, bebió la cicuta hasta la última gota, y cuando sintió sus piernas ya pesadas, se acostó dignamente sobre sus espaldas sin quejarse ni mostrando sufrimiento alguno, si no al contrario él era la persona más optimista que se encontraba en ese lugar, ya que todos los demás sufrían al saber que él iba a morir. Con esto demostró en el momento de decidir su muerte, la dignidad de su vida, y despertó la admiración de cuantos lo rodeaban, y la de quienes han sabido de su actitud a lo largo de toda la historia.
En cambio, el gran poeta Porfirio Barba Jacob, de miseria y de dolor, físico y moral, exclamó poco antes de morir: "Presento disculpas por esta agonía tan poco gallarda". Habiendo perdido su propia estima y la de los demás, no le restaba al célebre poeta sino ofrecer excusas por la muerte nada digna que estaba viviendo. Valore el lector en los ejemplos citados, la actitud de cuál de ellos significó dignificar la muerte para resaltar la dignidad de la vida.
Retomando, se sostiene de este lado, que todos los seres humanos tenemos el derecho a la libertad propia, que implica la tolerancia, la aceptación de la libertad de los demás, incluso cuando no nos gusta lo que hacen. Obligar a vivir en sufrimiento es peor que permitir morir en paz. Prohibir la eutanasia es legislar en contra del más débil, del que quiere morir pero no puede dejar de ser mantenido con vida física por terceros, y provoca la continuación del sufrimiento. La penalización de ésta castiga severamente a quien hace un gran bien según la valoración subjetiva relevante de la persona que recibe el alivio de la muerte. Los que están en contra de la legalización de la eutanasia tal vez cambiarían de opinión si se vieran en una situación desesperada y necesitaran a alguien que les ayude a morir. Participar en una eutanasia puede ser un acto de piedad, religiosa o agnósticamente considerada.
Como ya se mencionó al principio, la vida es un derecho, lo que implica que no constituye ni un deber ni una obligación, con las consecuencias que encuadrar en uno u otro de los tres conceptos trae a su titular. Cada persona tiene derecho exclusivo a su vida, personalísimo, porque ésta no puede traspasarse a ningún otro, ni legal ni ilegalmente, esto hace a su esencia y sustancia; pero sí puede disponerse de ella y extinguírsela según su voluntad. La vida no es una carga, entendido este término tanto de manera regular como de manera técnico-jurídica.
La práctica de la eutanasia ha sido tanto apoyada como rechazada desde los principios de la humanidad. Muchos han considerado que es ponerse en el lugar de Dios, cuando en realidad no lo es, ya que El nos dio la capacidad de disponer de lo que hacemos, incluyendo nuestra vida, y si sostienen que siempre quiere lo mejor para nosotros, no puede creerse que quiera vernos en un estado de sufrimiento deplorable, que por su estado ha dado en llamarse por los médicos “vegetativo” por ejemplo, lo que denota desde el vamos un quebrantamiento de la integralidad de la persona, un corte o escisión de ese concepto, pues se la compara objetivamente, de manera figurativa -o literal- con un vegetal.
A lo largo de la historia hubo muchos pensadores que han apoyado esta práctica utilizando diversos argumentos. Los estoicos, (Séneca, Epícteto y Marco Aurelio) ven la Eutanasia así: Séneca dice que "Es preferible quitarse la vida, a una vida sin sentido y con sufrimiento". Epícteto predica la muerte como una afirmación de la libre voluntad. Es decir, la vida así no tiene rumbo alguno y solo provoca sufrimiento tanto para el enfermo como para sus familiares, por lo que él tiene el derecho a decidir. También ha sido apoyada por Platón, quien dice "es mejor dejar morir a quienes no sean sanos de cuerpo". Aunque esto se ha dejado de aplicar en general con la evolución de las civilizaciones, máxime en la posmodernidad en que una de sus características es precisamente la diversidad. Estos argumentos no deben ser analizados a ultranza, sino contextualizados de acuerdo a la línea que venimos exponiendo.
Por su parte, más acá en el tiempo, los utilitaristas dicen que cualquier acción es moralmente buena cuando produce mayores beneficios que perjuicios, y un mejor balance de buenas consecuencias respecto de cualquier otra acción alternativa. Bentham identifica el "bien" en cuestión con el placer o la felicidad, y el mal con el dolor o la infelicidad. Por lo tanto los utilitaristas apoyan "El mayor bien para el mayor número". Definitivamente no causará mayor bien tener a una persona agonizando, que a una persona muerta que murió en un buen estado, sin sufrir mucho y en una forma digna. Dicen los utilitaristas que lo perseguible es el bien mayor para el mayor número de personas, entonces, habrá mayor bien y felicidad tanto para el enfermo como para su familia si se le ayuda a morir en una forma digna, beneficiando indirectamente a la sociedad toda; y habrá un mayor mal y dolor si se ayuda a prolongar su vida en el sufrimiento, incurriéndose en mayores perjuicios, gastos y cargas para sus familiares, y la sociedad toda.
Por lo tanto, se puede concluir con los utilitaristas, que la eutanasia es buena, dados los dolores que se le quitan a quien los está sufriendo, se disminuyen los daños a la sociedad que soporta el desgaste de sus recursos personales y económicos, y, por más crudo que suene, se termina con una "carga" para las familias, que en la gran mayoría de los casos, aunque no se exprese en lo externo, internamente desean que Dios se lleve al paciente, motivados por la convivencia con el doliente que padece, produciendo sentimientos de lástima y piedad a quienes lo acompañan, los que también se desgastan con el tiempo. Este elemento a su vez va preparando a los deudos en la idea de la partida de su ser querido, evitando indirectamente el dolor abrupto y acumulado en un instante que tiene lugar cuando sucede una muerte inesperada. Parafraseando a Bentham, y sin sacar de contexto la oración, podemos decir que “quien se retira de la vida no le produce daño a la sociedad, a lo sumo deja de producirle un bien”.
Otro defensor de la eutanasia ha sido Tomas Moro, quien dice que "Cuando a los males incurables se les añaden sufrimientos atroces, los magistrados y sacerdotes, se presentan al paciente para exhortarle y tratan de hacerle ver que está ya privado de los bienes y funciones vitales, y puesto que la vida es un puro tormento, no debe dudar en aceptar la muerte, no debe dudar en liberarse a sí mismo o permitir que otros le liberen, esto es, la muerte no le apartará de las dulzuras de la vida sino del suplicio y se realiza una obra piadosa y santa, este tipo de muerte se considera algo honorable".
Aunque situados en una postura a favor de la práctica de la eutanasia, también hay que reconocer que existen varios motivos válidos en contra de ésta, como son que al aceptar la eutanasia se entrega la libertad y al mismo tiempo se acaba con ella. Así como podrían aumentar el número de eliminaciones a débiles y personas “subnormales” si se aplica de una manera poco ética, asimismo, aumentarían las presiones sobre el ejecutante (médico) del acto por parte de la familia. Y también podrían existir homicidios con máscara de eutanasia para cobrar tal vez una herencia. Ahora, el reconocimiento de la validez de estos argumentos no es tal como para reconocerles la entidad suficiente para que se sobrepongan a los que se sostienen en favor de la legalización del instituto de la eutanasia, puesto que tales fundamentos se basan en la mala fe y/o corrupción de los agentes, y no en una discusión sobre el fondo de la cuestión. Es decir, se traslada el debate desde la cuestión principal hacia el comportamiento de los agentes que presuntamente intervendrán, suponiéndolos malignos y atroces, sin ningún fundamento racional ni basamento sustentable en algún supuesto sólido; son sólo presunciones falaces. Este tipo de postura no constituye técnicamente un razonamiento, mucho menos uno válido –o sólido-, constituyendo sí una argumentación falaz, que no precisa de racionalidad para ser obedientemente reproducida porque apela al sentimiento de los interlocutores, y no a su razón.
Partiendo desde la buena fe, como debe ser en principio, la controversia puede inclinarse en uno u otro sentido del álgido tema, pero nunca basarse fundamentalmente en el supuesto comportamiento de los actores sociales que presuntamente intervendrán en las distintas etapas de los procedimientos.
Como puede verse, el mar de preguntas que nos arrastra aún es grande, sin embargo, informan desde las corrientes que tratamos en este acápite, que ya existe una cierta conciencia en nuestro tiempo para que la eutanasia sea aceptada de alguna manera. Los valores se han ido transformando paulatinamente y ya se está llegando, a que algún día, no muy lejano, se apruebe el derecho a una muerte realmente digna, que resulte en última instancia (o en primera) justa. Se dice a su respecto, que los individuos están tomando más en serio su papel dentro de este momento histórico y se comienzan a preguntar sobre aspectos trascendentales en la existencia del ser, ya sin apelar a los argumentos divinos provenientes de las múltiples religiones, y dentro de ellas de sus innumerables expositores, que se han disputado desde siempre la exclusividad de los conceptos, como si fueran realmente “la palabra santa”. Esa actitud dominante en la edad media, denominada lingüísticamente “falacia de autoridad”, está siendo dejada de lado cada vez más, y esto redunda en grandes beneficios para la razón humana, aunque se razona que se ha caído en una nueva falacia –“ad hominem ofenssiva”- desde las religiones, pues en temas tabú se desprestigia al sostenedor en vez de a su razonamiento.
Después de analizar un poco este controversial tema, concluyen que la vida es un fenómeno natural, y no un misterio trascendente, ni sólo espíritu, ni una creación o regalo de la divinidad como lo han hecho creer algunas religiones. La terminación de la vida puede suceder por accidente, por alguna enfermedad mortal, por agotamiento, o por la voluntad del mismo ser vivo, siendo la casuística imposible de enumerar. Si el hombre no decide el momento y las circunstancias de su muerte, entonces son el azar o los acontecimientos incontrolables los que la determinan, y no una entidad divina imaginaria. Argumentar éticamente acerca de la vida supone estar vivo, pero no implica desear estar vivo. Una persona viva puede discutir con interés acerca de la vida porque desea obtener ayuda o permiso, para sí o para otra persona, con el fin de dejar de existir. Se sostiene citando a Francisco Capello lo siguiente: “Que no nos hayamos dado la vida a nosotros mismos no implica que no tengamos la potestad de quitárnosla”, pues el ser humano es por naturaleza y por adquisición, dueño pleno de su vida, no es un simple administrador, y no tiene que dar cuentas a nadie del uso que haga de ella, siempre y cuando no menoscabe derechos de sus pares.
Por consecuencia de lo expresado anteriormente, el morir dignamente sería entonces el morir libre de dolor, con los analgésicos y tranquilizantes necesarios para el desasosiego y con el suministro de medicamentos o drogas que se requieran contra las incomodidades que se puedan presentar, eliminando en lo posible el sufrimiento de morir en vida (eutanasia activa), o quitando las máquinas y/o artefactos que mantienen con vida a un ser humano cuyo cuerpo fallecería de no ser por otras personas que de manera continua se inmiscuyen en su organismo para mantenerlo en parcial funcionamiento, cuando saben que lo único que hacen es prolongar la inexorable partida (eutanasia pasiva).
Aunque no solamente reduciendo el dolor, lo que vale es una vida con cierta autonomía y libertad. El morir dignamente significa que se respete la dignidad del moribundo. Hay casos en que el paciente anhela de alguna manera la muerte, pero por causa de la intromisión médica, protegida en un supuesto deber moral, el paciente debe soportar una degradación tan grande que no la iguala lo terrible que podría ser el camino hacia la muerte, destruyéndose la dignidad de la persona, por lo cual éstas medidas ya no conservan un ser humano. Lo que debe preservar el médico es al ser humano integralmente considerado, y no solamente una mera existencia vegetativa (física, meramente corpórea, completamente material). En nuestra época actual, con intereses diferentes, con ritmos de vida distintos, con horizontes de vida mucho mayores, con una sociedad más evolucionada, con mayores avances tecnológicos ya podría pensarse en ir reconociendo la eutanasia como justa salida para algunos supuestos, como alternativa legal.
También creen de este lado de las opiniones, que se debe entender que la eutanasia y el asesinato son esencialmente diferentes. La eutanasia no equivale a la eliminación de los ancianos inútiles o gravosos, de los disminuidos psíquicos y de los miembros indeseables (delincuentes por ejemplo) de una sociedad. Legalizar la eutanasia no equivale a decidir quién puede vivir y quién no. Tener derecho a ayudar a alguien a morir según su voluntad no implica poder asesinarlo en contra de su voluntad. En el asesinato, el autor del hecho le quita la vida a un prójimo fundado en motivos propios, y dirigido hacia el fin muerte para satisfacer una meta propia que se ha fijado previamente. Esta actitud no tiene en cuenta la voluntad de la víctima, o directamente va contra ella. En la eutanasia activa a los motivos los pone el receptor previa meditación (solo y con ayuda de profesionales) en el tiempo que él considere necesario, y el colaborador sólo le facilita los medios para que su voluntad se realice efectivamente; y en la eutanasia pasiva, es la realidad de fondo y circundante, y la ciencia médica quienes dan los motivos razonables que sirven de basamento para procederse en consecuencia, sirviendo este quehacer para acortar el tiempo que separa el presente estado de cosas del inexorable final –muerte-, evitándose de este modo la dilapidación de recursos, y obteniendo un desenlace éticamente justo.
Se esgrime de manera gráfica, que el miedo al peligro de los abusos, a que la legislación evolucione de tal modo que el médico pueda matar al paciente en contra de su voluntad en cualquier estado crítico, es equivalente a creer que legalizar las relaciones sexuales o la prostitución fuera a derivar en la legalización de las violaciones y los demás abusos sexuales. La confusión entre eutanasia y asesinato en algunos debates aparece provocada a conciencia como distracción ante la falta de argumentos de los que intentan desvirtuar el debate. Los términos y sus conceptuaciones son regular y técnicamente distintos.
Por otro lado, la profesión médica no tiene misiones inmutables fijadas por un juramento hipocrático, sino que cuenta con unos conocimientos técnicos que pueden ser útiles para otras personas. La mayoría de los pacientes quieren conservar o recuperar la buena salud para seguir vivos, y otros pocos quieren que les ayuden a morir de forma digna. No parece sensato temer a un galeno porque hubiera ayudado a morir a otras personas. Los médicos siempre han tenido conocimientos que les dan poder para matar, o dejar morir, pero que se legalice la eutanasia no implica que tengan más fácil el asesinato de sus pacientes.
Para finalizar con esto, podemos traer a colación, que es necesario para que la eutanasia sea causa más de beneficios que de perjuicios, que estén dadas las condiciones de conocimiento, conciencia, legislación, institucional y de cubrimiento necesarias para que se pueda tener de alguna manera en cuenta su instauración. Actualmente se ha legalizado en países como Holanda, Bélgica y Australia, hay proyectos legislativos en otros como España y Chile; y ha habido casos jurisprudenciales en EE.UU por ejemplo. Esto podría ser un aliciente para que se legalizara en un futuro en otros estados, apuntándose a la generalización global.
En otro orden de cosas, y ahora desde la vereda de los pro eutanasia, se señala que la caricatura tétrica que se ha intentando vender desde las corrientes del Catolicismo en el ámbito mundial, del proyecto de ley sobre la eutanasia aprobado en Holanda es francamente ridícula. Se pretende hacer creer que los políticos se volvieron locos y que están abocados a eliminar a los inservibles. Es decir a los viejos, a los enfermos incurables, a los inválidos, a los locos, etcétera. Una especie de holocausto de nuevo cuño.
Los holandeses son gente racional que invirtieron casi tres décadas en la discusión sobre la cuestión jurídica de la eutanasia, no sólo a nivel legislativo o gubernamental. Son los ciudadanos a través de fundaciones o asociaciones los que han abierto el debate, como corresponde en una auténtica democracia donde las instituciones funcionan.
El proyecto holandés de legalización de la eutanasia fue severamente criticado desde su nacimiento. Ahora, ¿específicamente qué decía el proyecto de Holanda? Lo siguiente: para acceder a determinados supuestos en que se autorizan procedimientos que producen el desenlace final de muerte, o acortan la parábola vital, el enfermo debe padecer sufrimientos insoportables sin posibilidad alguna de mejoría; debe haber manifestado enfáticamente en diversas oportunidades su deseo de morir; por su parte el médico tiene la obligación de solicitar la opinión a otro colega sobre el caso; está obligado además a informar con urgencia a una de las cinco Comisiones Regionales que están conformadas por un jurista, un médico y un especialista en ética que analizan y juzgan si se ha cumplido el trámite de forma debida; y recién allí se accede a la toma de decisiones respecto a su procedencia o no en el caso concreto.
Se puede deducir fácilmente que no se trata de inducir al suicidio a los afectados. Sólo sirve para aquellos que han decidido quitarse la vida tras graves padecimientos, permitiéndoles escoger meditadamente la forma menos angustiosa para ellos y sus familiares. Se concluye así que el proyecto de ley de eutanasia holandesa es un acto de caridad cristiana, un gesto de compasión, en el sentido más noble del vocablo. Es decir, sufrir con el otro, entenderlo e intentar aliviar al máximo sus pesares.
En otro orden de cosas, pero relacionado directamente con el instituto que se comenta, suele surgir otro interrogante no menos importante que los hasta aquí expuestos, y es la cuestión de si se puede o no morir bien. Hasta ya avanzado el siglo XX la muerte súbita era considerada como indeseable por su inmediatez, por carecer del tiempo preliminar necesario para la reconciliación terrenal –representada por las disposiciones testamentarias o las despedidas emotivas cargadas de recomendaciones-, y espiritual, morir habiendo recibido los últimos sacramentos, ya preparado con el viático para su último viaje. En la actualidad la muerte súbita es reconocida por la mayoría como la más deseada. Nadie quiere sufrir y la perspectiva de una muerte a mediano o largo plazo es percibida con horror. Una parte de esta actitud no responde a un impulso individual, sino al resultado de un proceso de cambio cultural, mediatizado por las transformaciones tecnológicas de la sociedad moderna y pos-moderna. Es generalizado el miedo al padecimiento.
De esta manera podemos decir con Allué que “El proceso de descristianización y la nueva valoración del cuerpo han ejercido la influencia necesaria para que el cambio de actitud tenga una trascendencia cultural, y arroje como resultado la negación y el rechazo de lo previsible, de aquel final que evidencia de manera excesivamente clara el destino de nuestros cuerpos. Porque un paciente canceroso, desde su diagnóstico fatal, tiene ya marcado –o le marcamos- el estigma de la muerte” (Allué M., Antropología de la Muerte, Revista ROL de Enfermería 179-180, 1993.).
Estadísticamente hablando, en la actualidad un tercio de las personas mueren de forma inesperada, el resto sufre un deterioro de su salud progresivo que con mayor o menor dificultad se puede identificar como terminal. Para la mayoría de los enfermos terminales una buena muerte es una muerte sin sufrimiento, sin dolor ni físico ni espiritual, en un ambiente íntimo, rodeados por seres queridos de los que tienen oportunidad de despedirse y que acaba en un sueño profundo durante el cual acontece una muerte tranquila y sin conciencia. No existe una idea concreta ni una definición de buena muerte, no puede haberla porque es un proceso tan íntimo y personal que no se puede generalizar, es absolutamente individual, depende de cada caso concreto, pero no puede dudarse que la narrada forma parte de ese concepto.
Por la manera en que tanto en los hospitales como en sus domicilios mueren muchas personas hoy día, prevalece una imagen horrible y tétrica del proceso de morir resultando más fácil definir la mala muerte que la buena muerte. Así aparece, por ejemplo, en un documento del Consejo de Europa: “Se muere mal cuando la muerte no es aceptada, se muere mal cuando los que cuidan no están formados en el manejo de las reacciones emocionales que emergen de la comunicación con los pacientes, se muere mal cuando la muerte se deja a lo irracional, al miedo, a la soledad, en una sociedad donde no se sabe morir”. Continúa el texto hablando de que “No es fácil definir el sufrimiento y mucho menos medirlo. Se puede interpretar como la amenaza frente a la que no se poseen recursos. Por ejemplo, el dolor sin tratamiento adecuado, el deterioro físico, la pérdida de control, la soledad, el miedo a lo desconocido, etcétera, etcétera. El soporte emocional trataría tanto de disminuir la percepción de amenaza: anticipando situaciones (disminuye el miedo a lo desconocido), dando a conocer las posibilidades reales del control de síntomas (dolor, vómitos, insomnio, úlceras...) y las herramientas terapéuticas disponibles (incluyendo la sedación terminal). Asimismo tratar de aumentar los recursos personales y sociales para afrontar su situación: mejorando la comunicación, facilitando la relación y organización de su entorno familiar, ensayando técnicas de autocontrol (relajación, masajes, meditación), cubriendo sus necesidades básicas cuando sea necesario (desde un techo y un lugar confortable donde vivir, ya sea en una casa o una residencia, a un equipo asistencial que lo atienda satisfactoriamente), etcétera.”.
Al margen de la cita precedente del Consejo de Europa, puede decirse que se puede morir bien cuando la muerte es aceptada, cuando los que cuidan están formados en el manejo de la enfermedad terminal y pueden prestar especial atención a las reacciones emocionales, al miedo, a los sentimientos de soledad, cuando se dispone del entorno adecuado y, sobre todo, cuando existe un exquisito respeto a la voluntad del enfermo, es decir, a su dignidad y a su libertad.
Los avances ocurridos en las ciencias biomédicas en los últimos 50 años han sido espectaculares, y han tenido una incidencia profunda en el alargamiento de la vida y en el modo de morir de los seres humanos. Así, se habla de eutanasia pasiva, indirecta y activa, siendo ésta última, la eutanasia activa voluntaria, a la única que corresponde al término eutanasia según la definición estricta que algunos proponen para delimitar el concepto.
La eutanasia pasiva es el fallecimiento de un enfermo terminal tras omisión de tratamientos, que aún suponiendo le puedan prolongar su vida, se consideran inapropiados al no mejorar su calidad de vida o incluso poder deteriorarla aún más.
Así, por ejemplo, se evitará una intervención quirúrgica a un enfermo terminal que sufra una hemorragia digestiva, o no se ingresará a un enfermo muy deteriorado en el hospital para tratarle con antibióticos por vía intravenosa una supuesta neumonía, porque ello requeriría su traslado al hospital y un tratamiento que el enfermo no desea, aunque ambos procesos precipiten su muerte.
Esto mismo debería ocurrir con la alimentación, pero muchos médicos la consideran un cuidado imprescindible que no depende de la voluntad del enfermo. La evolución natural de un enfermo terminal que por su estado de sopor, debilidad o deterioro deja de tragar es su fallecimiento en el plazo de días. En contra de lo que a menudo piensan los familiares, y muestran como estandarte los anti-eutanasia, si no se le alimenta el paciente no muere de hambre ni de sed, sino de una enfermedad progresiva para la que no hay tratamiento. Cuidar de su bienestar hasta el final, que no tenga dolor, que esté tranquilo e incluso a gusto, es independiente de que se le alimente de manera artificial poniéndole un tubo de la nariz al estómago (sonda nasogástrica), atándole si es necesario para que no se lo quite, o se le acompañe sin tomar esta medida. Lo importante debe ser respetar su voluntad y no prolongar en el tiempo situaciones que el enfermo no desea.
La eutanasia indirecta es la anticipación de la muerte por el principio del doble efecto. Con el objetivo de tratar sus síntomas al enfermo se le administran medicamentos contra el dolor y tranquilizantes que precipitan la muerte como efecto secundario.
Es el caso de enfermos terminales con síntomas como dificultad respiratoria, dolor o angustia, muy severos y con gran impacto en su calidad de vida (insoportables), que sólo se pueden controlar con calmantes a dosis que provocan una sedación o sueño profundo que anticipa la muerte.
El no aplazamiento de la muerte o la no prolongación artificial de la vida física (eutanasia pasiva) y la anticipación de la muerte como doble efecto (eutanasia indirecta), se consideran actualmente una buena práctica médica.
La eutanasia activa voluntaria, es la acción destinada a provocar la muerte de una persona que padece una enfermedad terminal o irreversible que le causa sufrimientos considerados -por la mayoría de las personas- importantes, y sentidos subjetivamente como insoportables, siempre que sea debidamente informada de su estado y pronóstico, atendiendo a su petición libre, voluntaria, reiterada, y tratada con personal técnico, con el único fin de evitarle estos sufrimientos.
Entre sanitarios existe gran inseguridad en la práctica diaria sobre qué formas de ayuda a morir son admisibles y cuáles no.
En muchos casos los ordenamientos jurídicos favorecen más la distanasia o encarnizamiento terapéutico que la eutanasia. De ahí que algunos propongan revalorizar de nuevo el papel de la eutanasia pasiva, respetando la voluntad del enfermo en el rechazo a ciertos tratamientos vitales, dejando que la propia naturaleza sea la que finalice el proceso. En esta línea, se debería respetar la decisión del enfermo de no ser alimentado, cuando ello suponga –a juicio del propio enfermo- prolongar agonía y sufrimiento. Antiguamente al enfermo se le desahuciaba y a partir de ahí era arropado por su familia y sus seres queridos. La renovación de la figura del desahucio voluntario o a petición del paciente podría ser el principio de un camino que poco a poco conduzca al respeto a la libertad que todo ser humano debe tener para decidir sobre su vida y su muerte.
Se enfatiza de este lado de la doctrina, que es de sentido común y debe quedar claro que no es lo mismo matar que dejar morir. El matar supone actuar directamente sobre otra persona con el fin de quitarle la vida al margen o contra su voluntad. El dejar morir evita la relación de causalidad; es la naturaleza –la enfermedad- la que acaba provocando la muerte. Son actos completamente distintos, que no pueden tener la misma calificación ni moral ni legal.
Hay que remarcar, contrariamente a lo que sostienen los llamados pro-vida, que las alternativas en los supuestos para los que se propone la eutanasia no son vivir o morir, sino morir de una forma o de otra. La vida terminará de todos modos, ahora ética y dignamente, o en el futuro luego de un insoportable padecimiento del enfermo terminal. El médico que practica una eutanasia no es responsable de la enfermedad, ni de que ésta sea incurable, ni de que el paciente la haya adquirido, ni de que el sufrimiento que cause no se pueda aliviar y sea insoportable para el enfermo. Al igual que en la omisión de tratamientos o en la sedación profunda, también la naturaleza es a la postre la causa de una muerte inevitable, pero eso sí, de una muerte consentida y libre en cuanto al momento y al modo de producirse. Una muerte digna para el que la elige. Es una nueva ars moriendi en la que el protagonista no es el médico y toda la parafernalia que le rodea, sino el ser humano que enferma, sufre y muere. Se sostiene aquí, que el eje de la discusión no debe ser desviado poniendo en el tapete la vida y la muerte, sino que debe girar en torno a la muerte, pues es ésta el desenlace inexorable, y en todo caso lo que debe discutirse es cómo y cuándo se quiere o debe morir, y quién ejecuta los actos.
El derecho a una muerte digna no comienza ni termina con la eutanasia. Los cuidados paliativos deberían ser el mínimo asistencial para todas las personas cuya vida se acaba, pero actualmente tan sólo una minoría de enfermos tiene acceso a dichos cuidados. Sin duda alguna, los cuidados paliativos y la asistencia profesional y/o espiritual, harán reversibles algunas solicitudes de ayuda a morir, pero no todas, y a esas personas no se les puede dejar al margen y sin regulación. El derecho a la protección de la salud debe ser complementario al derecho del enfermo terminal a decidir cuándo y cómo desea morir, obteniendo la ayuda médica necesaria para ello.
En estas discusiones suele hacerse alusión a la sedación terminal, ya a favor de una u otra de las posturas antagónicas, pero ¿Qué es la sedación terminal o eutanasia lenta? Las diferencias conceptuales entre eutanasia y cuidados paliativos son muy sutiles, principalmente porque comparten el mismo objetivo: aliviar el sufrimiento y acabar con él.
La omisión de medidas que prolongan la vida del enfermo pero no mejoran su calidad (eutanasia pasiva), y la anticipación de la muerte tras sedación terminal por el principio del doble efecto (eutanasia indirecta), son una práctica habitual en los equipos de cuidados paliativos.
La sedación terminal es una práctica que origina bastante controversia y numerosas contradicciones entre los profesionales. Consiste en provocar con fármacos un sueño profundo que evite que el enfermo sufra síntomas como dificultad respiratoria, dolor, espasmos violentos, agitación, delirio o angustia, que no se pueden controlar de otra manera. Para ello se usan psicofármacos a dosis no mortales que producen un estado de sedación (terminal) en el que los síntomas desaparecen, pero que anticipa la muerte. De ahí la expresión doble efecto, uno: el sueño profundo bajo el que desaparecen o se mitigan síntomas difíciles, y dos: la muerte anticipada por este estado de sedación.
En España, la sedación se utiliza en uno de cada 5 pacientes terminales, principalmente por dolor, dificultades para respirar, o angustia. En un estudio reciente más de la cuarta parte (26,8%) de los casos de sedación se produjeron por angustia o razones psicológicas como única causa, apareciendo explícitamente el deseo de muerte en un caso. (Se preguntan al respecto los opinantes si no son éstos ejemplos de eutanasia activa).
Eutanasia pasiva y eutanasia indirecta (hoy día buena práctica médica) se procuran distanciar de manera un tanto artificiosa de la eutanasia activa (legalmente considerada un homicidio), fundamentándose en dos aspectos: la valoración ética centrada en la intención del médico y el método con que se anticipa la muerte (sedación o cóctel lítico).
Desde el análisis ético, la distinción pasiva/activa en sentido estricto no tiene relevancia si se mantiene constante la intención y el resultado. Según esto, no es lo mismo "permitir la muerte" (sin intencionalidad) que "dejar morir" (más ambiguo) o que “ayudar a morir”. Y no es lo mismo hacer algo (o dejar de hacerlo) con la intención de cuidar mejor del paciente, permitiendo la llegada de la muerte, que hacerlo con la intención de ayudarle a morir. El resultado en todos los casos es el mismo (la muerte del enfermo), pero no la intención. “Intención” es pues, la palabra clave. La acción de sedar, en sí misma, no estaría ni bien ni mal, sólo dependerá de los propósitos del médico.Esto no es mas que un subterfugio, una excusa, para no afrontar la realidad tal cual es: lo importante no es la intención con que se lleva a cabo una sedación terminal, sino la voluntad del enfermo de que se le anule la conciencia y el sufrimiento hasta su muerte.
Aunque más del 90% de los médicos consideran que la sedación es una maniobra necesaria en cuidados paliativos, entre los equipos no existe acuerdo respecto a los motivos y el momento de la sedación, ni siquiera respecto a su consideración ética. La actitud de los profesionales va, desde los que la consideran como una eutanasia psicológica, equiparable al cóctel lítico y por tanto rechazable, a aquellos que la consideran como mal menor y último recurso cuando los cuidados paliativos han fracasado en su intento de controlar el sufrimiento, dejando que la enfermedad siga su curso natural tras acabar con la vida consciente, pero no con la biológica. La muerte así sobrevenida "aunque prevista, no es pretendida", por lo que, aunque sea a petición del paciente, no se puede denominar eutanasia directa a no ser que se utilice un cóctel lítico que cause la muerte de forma inmediata.
Respecto a este punto -el método para ayudar a morir- es discutible si la sedación anticipa la muerte en todos los casos. Probablemente sí, sobre todo en aquellos casos que tratan síntomas como la angustia, ya que los enfermos sedados viven una media de tres días, periodo muy inferior al que vivirían esas personas de no haber sido sedadas.
De lo que no hay duda es que si bien la sedación no provoca la muerte biológica de manera inmediata y directa como ocurriría en la eutanasia activa mediante el cóctel lítico, sí causa en unas horas la muerte psicológica, pues el individuo sedado deja de tener conciencia y capacidad de decisión de forma irreversible hasta que acontece su muerte total.
Precisamente, un grupo de profesionales sanitarios asistentes al Congreso Mundial de Asociaciones pro Derecho a Morir celebrado en septiembre en Boston (EEUU), se ha referido a este tema declarando que la única diferencia real entre “sedación terminal” y una dosis letal de efecto rápido, es sólo una cuestión de tiempos: una muerte o eutanasia lenta, que dura varios días, con medicación paliativa, frente a una muerte no prolongada que decide el propio paciente. Según estos profesionales, médicos compasivos, sin declarar públicamente la verdadera intención de sus acciones, aceleran a menudo el proceso de la agonía con dosis crecientes de analgésicos y sedantes, por lo que instan a sus colegas a ser más sinceros sobre esta forma de muerte médicamente asistida.
Se señala a su respecto, que las diferencias que marcan la frontera entre lo que es lícito (sedación terminal) y lo punible (cóctel lítico) son tanto en la teoría como en la práctica, cuestión de pequeños matices. Que la eutanasia indirecta y la eutanasia activa no deberían ser realidades excluyentes a manera de compartimentos estancos, sino un continuum de medidas que de forma rutinaria debe ofrecer una asistencia paliativa continuada e individualizada.
Por desgracia, dependiendo del médico que a uno le toque obtendrá un tipo u otro de ayuda para morir, justificando las decisiones mediante una declaración de intenciones del médico, no del enfermo. El uso de la sedación dependerá del grado de fundamentalismo o dogmatismo de los equipos más que de la voluntad del enfermo. Demandar abiertamente ayuda para morir suele incomodar a los sanitarios dificultando la relación médico-paciente.
En esta línea argumental, se sostiene que mientras no se reconozca explícitamente el derecho a morir con dignidad y en libertad, la sedación terminal es la forma más aceptable de ayuda a morir que existe, debiendo ser una herramienta al alcance de todo enfermo terminal que la solicite.
c) ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS A LA POSICION ECLESIASTICA. La posición eclesiástica, como ya se dijera, en franca oposición a la institución eutanásica se encuentra liderada mediática y políticamente a nivel mundial, y a lo largo de toda la historia, por la Iglesia Católica.
En el siglo III ésta, para evitar los suicidios de creyentes fanáticos que pretendían a través de la inmolación conquistar el paraíso, estableció que cualquiera que atente contra su propia vida no recibirá cristiana sepultura. Hacia el siglo IV San Agustín describe el suicidio como "detestable y abominable perversidad". El Sexto mandamiento ordena “no matarás”. Dios otorga la vida y los sufrimientos, por lo tanto, se tienen que soportar. Así entendido el tema, el suicida usurpa las funciones de la iglesia y del Estado. Mil setecientos años después las cosas han cambiado, perdura la certeza de que no debemos actuar como Caín, que elimina a su hermano, puesto que nadie tiene el derecho de quitarle la vida a un semejante, pero en la eutanasia la cosa es diferente, porque el que sufre es quien suplica ayuda, y la ayuda que suplica es la muerte. No para huir de la vida, no como un acto de cobardía frente a la adversidad, sino para no prolongar la agonía y el padecimiento intratables; también para evitar dolores insoportables, físicos o psicológicos, e incluso espirituales. En el camino sin retorno de la etapa terminal, cuando la calidad de vida se ha esfumado para no regresar, son muchos los pacientes que reclaman una muerte digna y no pueden caer en una laguna jurídica y/o social, pues el bien jurídico en juego es el más importante de todos -la vida-, y sin duda alguna, al institucionalizarse los delitos de homicidio o facilitación o ayuda al suicidio en los ordenamientos normativos estaduales, no se tuvo en miras a la eutanasia, sino a otro tipo de institutos que requieren para su configuración actitudes o conductas que difieren en mucho de ella.
Así, se dice que si en épocas pasadas existía cierta predilección por el martirio o la autoflagelación por una actitud penitente, hoy ya no es así. La vida es un trayecto azaroso cargado de momentos de felicidad y otros muchos de profundo dolor, a los que no deberíamos por misericordia y piedad sumar más penas inútiles al final.
Se sostiene desde la vereda canónica que Dios otorga la vida y concede a los humanos el libre albedrío para juzgar lo que es bueno y malo, lo justo o equivocado, y sólo El la puede quitar. No es el cielo el responsable de tantos males que en su nombre se perpetran. Si no fuese así el Vaticano no apoyaría, como lo hace hasta la fecha, la pena de muerte para ciertos supuestos, incluso aún está estipulada para casos excepcionales en el derecho canónico, el cual rige a sus fieles. No es crítica, simplemente se señala que las decisiones humanas son infinitamente más complejas que cualquier dogma sacralizado e interpretado de manera pétrea.
Por otro lado, y teniendo en cuenta lo sostenido en los párrafos precedentes, se suele sostener desde las posturas católicas que la vida no pertenece esencialmente al hombre, sino que por ser su creador y quien posee los designios sobre el todo, es en poder de Él, y en manos de quien, reposa, siendo Dios y sólo Dios quien tiene la facultad de decidir desde cuándo se inicia y hasta cuándo se prolonga, motivo por el cual la eutanasia sería no sólo ilegal sino pecaminosa y reprochable de acuerdo a los principios de la moral cristiana. Esta manifestación es contradictoria en sí misma en el siguiente sentido –lógico-: si el poder de disposición de la vida de los seres humanos se encuentra en poder de Dios, pues los médicos serían una especie de fieles remisos, ya que desde el inicio de la medicina, y más aún en su estado de evolución actual, han desobedecido los mandatos divinos interponiéndose salvando millares de vidas que de acuerdo a una sucesión natural, o divina, de hechos hubieran terminado si no fuera por la ingerencia “a petición o de oficio” de los galenos.
Aún más, las ciencias médicas suelen servir de fundamento para estirar la vida de personas que padecen de enfermedades incurables, decidiendo los médicos cuándo uno muere y cuándo y cuánto sigue vivo. Es esto lo que se ha llamado paternalismo médico en la Bioética, posición que se acerca a la personalización de la divinidad en el médico que decide. Y la Iglesia Católica encabeza las manifestaciones en pos de no retirar de los tratamientos terapéuticos a seres humanos que vegetan, o se manifiestan en contra de los pedidos de autorización de eutanasia como los de Ramón Sanpedro en España, arguyendo que solo Dios es el que decide si viven o no, contradiciéndose en tal conclusión, pues si a todos esos seres se los deja en manos de Dios, o mueren, que es lo más seguro (a la visión de un agnóstico) o lo salva un milagro divino (esperanza de los fieles), pues su tiempo físico en este mundo ha terminado o terminará inexorablemente en un tiempo incierto, que se prolonga gracias a máquinas o aparatos que prolongan artificialmente su actividad biológica.
d) RAMON SAMPEDRO. IMPORTANCIA. SUS REFLEXIONES. Ramón Sampedro fue uno de los más fervientes expositores en defensa de la legalización de la eutanasia, fue el primer español que reclamó judicialmente su derecho a una muerte digna. Falleció el 12 de enero de 1998 en la localidad coruñesa de Boiro tras obtener que “alguien le ayudara a conseguir lo que los agentes que representan la justicia en los estrados estatales, no le concedieron”. Es por eso y por la claridad, crudeza, realidad, y solidez de sus fundamentos, que haremos mención de su caso e incluiremos en este trabajo citas de su obra “Cartas desde el infierno”, culminada poco antes de su muerte, libro que diera origen y basamento a la película de Alejandro Amenábar “Mar adentro”, tan aclamada como criticada a nivel mundial en estos días, luego de su estreno.
Sampedro llevaba a su muerte veinticinco años postrado en su cama a causa de una tetraplejia que lo mantenía paralizado desde el cuello hasta los pies. Reiteradamente había mostrado su deseo de morir al no poder hacer prácticamente nada por sí mismo. Había quedado en ese estado cuando tenía veinticinco años de edad, al caer de cabeza al mar con la marea baja y romperse la columna a la altura de la séptima vértebra cervical.
Tras acudir al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, que le emplazaron a iniciar el proceso desde las instancias naturales de su ámbito geográfico, reclamó la eutanasia primero ante el juez de Primera Instancia de Noia (La Coruña), y en apelación ante la Audiencia Provincial, que también acabó por rechazar su petición. Todos arguyeron defectos formales, sin entrar a discutir el fondo de la cuestión.
Aurora Bau, responsable de la asociación Derecho a Morir Dignamente, declaró que es innegable que Sampedro ha ayudado mucho a eliminar los tabúes que existían contra las personas que toman su misma opción y contra los médicos partidarios de ayudar a morir.
Ramón vivió su tetraplejia leyendo con avidez y escribiendo, ayudado por una varilla y un ordenador. Al final, impulsado por su cuñada Manuela, a la que dedica el libro, publicó en noviembre de 1996 su obra “Cartas desde el infierno”, que recoge sus vivencias, amarguras y deseo de morir, plasmado en sólidos razonamientos. Asegura en el prólogo del mismo que lo tituló de esa manera porque un tetrapléjico "es un muerto crónico que tiene su residencia en el infierno".
Estas son algunas de las reflexiones que Sampedro expone en su obra:
Comienza diciendo respecto del instituto que venimos tratando, que "La duda ya no está en saber si la eutanasia, como un acto racional, debe o no debe ser un derecho personal cuyo juez es la conciencia. La duda radica en si alguien puede obligarnos a vivir en la sinrazón".
En el poema titulado “Y cómo hablo de amor si estoy muerto”, enfatiza desde el lugar del desahuciado y a la vez viéndolo: “Y con patético ensañamiento lo siguen animando: cuenta, muerto, tu historia de lo que estás pasando; parece que eres uno de nosotros, los vivos, aún aparentas algo de ser humano”, a lo que podemos agregar a modo explicativo, como nota propia de las corrientes volcadas en este acápite, y haciendo alusión directa a lo absurdo de la posición engañosamente llamada pro-vida, la siguiente reflexión: debe mantenerse con biológica vida a toda costa a ese “ser humano” que padece, pues lo que allí yace parece ser una “persona”, al menos lo fue en otro momento, y el reflejo de ese recuerdo debe servir de sostén para estirar el letargo de la materia presuntamente sagrada, y con ello no contradecir los principios de la Iglesia Católica, que mirando los “santos textos”, y no al padeciente, responde de oficio a las cuestiones que se le plantean -motu propio-, pues nadie se las consulta directamente a los fines legales. En relación a esto último Sanpedro sentencia "No hay crisis de valores o de religiones. Las religiones son la crisis…".
Más adelante, vuelve a reflexionar sobre el final de la vida, y en “La alternativa de la muerte” concluye: “Cuando no se sobrevive por simple temor a la muerte, la muerte es la única alternativa racional para liberar a la vida del sufrimiento. Cuando no hay calidad de vida, cuando el caos es total no hay más alternativa que la desintegración de la materia para renacer.”. De esta manera introduce el ingrediente “racional”, que sostendrá a lo largo de toda la obra, y que juega un papel muy importante en los debates pro y anti-eutanasia, ya que mientras quienes se posicionan en contra de la legalización del instituto procuran que la discusión transite siempre por el camino de la religión y lo espiritual, dejando a un lado lo estrictamente racional, sosteniendo cuan estandartes términos tales como “la vida es sagrada”, “sólo Dios dispone de ella”, “la eutanasia es pecaminosa”, “muerte digna según Dios”, “el sufrimiento es tratable con la obra pastoral”, etcétera, etcétera, etcétera. Por otro lado, en la vereda de quienes concluyen que la eutanasia es una institución útil que debe ser debidamente legalizada (aunque de manera cuidadosa), la discusión que se ofrece circula generalmente por los caminos de la razón humana, haciéndose reflexiones laicas o agnósticas cuyos fundamentos aparecen como más sólidos desde el punto de vista técnico, desde la estructura de un razonamiento, y más completos desde el punto de vista lógico-formal y material. Circunstancias éstas que los hacen más accesibles al mundo jurídico.
A ello hace referencia Sampedro en su carta llamada “Querida Laura”, de la siguiente manera: “…Y como soy un ser racional y tengo una sensibilidad estética, no acepto la fealdad de contemplar a un ser vivo –en este caso a mí mismo- en un estado tan miserable de impotencia; que sobrevivir así me causa vergüenza y, por lo tanto, humillación. De aquí nace el concepto racional de morir por defender nuestra dignidad. Repito que yo amo cualquier ser vivo, y no solamente a la mezquina, codiciosa y soberbia especie humana –que la amo también a pesar de todo-, pero me parece que hay algo aberrante en su razonar. Ese empeño en protegerse tanto a sí misma que llega a lo absurdo de querer proteger la vida de los demás individuos de su especie en contra de la voluntad racional de éstos. ¡Es una forma de esclavitud!”.
En la epístola que denomina “Suicidio y trascendencia” reflexiona sobre el paralelismo entre suicidio y eutanasia, y así manifiesta: “…La eutanasia es trascendencia, no es suicidio. El suicidio es la justicia del hombre que acusa, condena y mata su dolor, pero también te acusa y condena con su acto a ti, a toda tiranía, teocrática, democrática o paternalista, por sus incoherencias. El suicidio también es trascendencia. Cuando se renuncia a la vida, pero sin que existan circunstancias racionales de eutanasia, en vez de calificar al discrepante de trastornado, que se pregunte la sociedad dónde está la causa de todo suicidio. No es el fracaso de la razón individual, es el fracaso de la razón colectiva. No es el individuo el degenerado sino aquellos que institucionalizan el deber de sufrir irracionalmente. Quien se suicida es porque desea liberarse del infierno. La persona que acepta su propia muerte lo hace porque intuye alguna forma de trascendencia. Puede resultarte inexplicable. Pero mantener en los individuos el temor Psicológico al castigo por actuar libremente llega a ser la forma más eficaz de dominarlos. Y también de destruirlos. Cuando la muerte voluntaria tiene como único fin liberarse de un sufrimiento dramático, siempre sobrevive como trascendente un acto de la bondad humana, que es la única forma de acceder al nivel de una bondad divina”.
En uno de sus últimos escritos titulado “De la libertad”, Ramón se expresa sobre la libertad dirigiéndose al Ministro de Justicia, Jueces y Juristas, de la siguiente manera: “Os aconsejo que dejéis de tutelar mi vida y mi muerte. Yo soy mi propio maestro… Si actúas por temor no eres ético… Como al parecer lo estático no existe en el universo –todo es movimiento, puro ritmo y matemática-, la vida y la muerte forman parte de ese movimiento. Por ejemplo, una tetraplejía es lo estático, lo eterno. Lo que te causará espanto será la falta de libertad, la falta de movimiento. Esas carencias te causarán más dolor y temor que la idea de la muerte. La muerte es el movimiento. Te aconsejo que legalices el derecho al movimiento… A los técnicos déjales solamente la responsabilidad de diagnosticar que el mal es irreparable. Someterte o no a su ética profesional para sobrevivir un poco más debe quedar a tu libre albedrío. Sólo tú debes saber si quieres cantidad o calidad de vida. Si deseas rehabilitarte o comenzar de nuevo, marchándote a otro estado y a otro tiempo, o a la nada, según tus creencias. A los curas déjales el derecho y la libertad de hablar de su dios y nada más… La organización social es necesaria y hasta justa, a veces, pero sustraerle a la persona la propiedad de su vida y de su muerte es valorarlo menos que a un animal. Si su voluntad ya no existe, si es propiedad del Estado, de la religión o de la ley ¿cuál es su sentido o razón de ser? Lo absurdo es que alguien diga por ejemplo que se le acabó el deseo y la voluntad de vivir y tú argumentes que eso es el fracaso de la sociedad.”.
A lo referido en la última cita, en esta línea puede agregarse que el hombre es un ser social y creyente –adorador- por naturaleza, ya que se ha mancomunado con otros per se desde sus orígenes, y también desde sus orígenes, para comprender mas allá de sus propias razones y superar su finitud, se ha visto en la necesidad imperiosa de creer en un algo superior y eterno. Lo ha denominado Dios, recayendo esta figura en seres intangibles, imaginarios, hombres, mujeres, animales, planetas, seres mitad humanos mitad algo –animal por ejemplo-, etcétera, etcétera; y con diferentes nombres (Venus, Ketzacoatl, Zeus, Osiris, Jahvé, Alá, Dios...).
Pero el ser humano no es sólo, y estrictamente, social y creyente, también es individuo por naturaleza, sustancia que conjugada con lo social arroja el resultado de la autodeterminación sin daños a terceros; y conjugado con las creencias conduce al principio universalmente aceptado de la libertad de religiones. El estado actual de evolución del mundo le pone frenos por sí mismo, debiéndose dar una discusión en torno a su participación en las decisiones estaduales de fondo. A esto podemos decir que las Iglesias, y en nuestro medio en particular la Iglesia Católica, deben necesariamente dejar de ser fiscal de las autoridades democráticamente elegidas, pues son éstas quienes detentan por delegación el poder originario del pueblo, y por ello es a ellas a quien corresponde tomar las decisiones que afectan a la comunidad toda, o a una parte de ella, sin el consentimiento de autoridades eclesiásticas que –algunas, no todas- pretenden desde un púlpito tener más peso y más autoridad que la República en su integridad. Entidad que por otro lado no les pertenece como religiosos, y que no les ha dado originariamente el pueblo, mas allá de que en su mayoría profesen una determinada orientación. En todo caso las Iglesias podrán opinar y pronunciarse sobre los diferentes temas que la realidad plantee, como lo puede hacer cualquier otra institución con sustento filosófico milenario, sin pretender más que ser oídas, y en el mejor de los casos, si las autoridades constitucionales comparten el criterio, formar parte de las medidas que se dirijan en tal o cual sentido.
La Iglesia referida posee una importante entidad que se ha auto-proporcionado a lo largo de la historia, y que le permite ejercer presión en determinados temas que por álgidos y relacionados con la moral y la vida en sí (v.g. aborto, eutanasia, educación sexual desde el Estado, etc.), superan el entendimiento medio de la gente común que ve con los sentimientos lo que dicen los sacerdotes, y obran de acuerdo a ello, sin pasar esos dichos primero por la razón para poder ver con claridad que en determinados casos son bases sólidas pero en otros hacen aguas estrepitosamente. Asimismo, esta institución reclama permanentemente una exclusividad de opinión sobre temas como el que convoca este trabajo, que resulta muy dificultoso rebatir las imágenes que se muestran desde el Vaticano y sus sedes, y la publicidad que sustentada económicamente por miles de millones de dólares desciende automática y firmemente desde el Papa hasta el curita de Capilla del último pueblito que pueda uno imaginarse.
No es anti-catolicismo ni anti-religión, si se permiten las cópulas, lo que venimos diciendo. Son consideraciones objetivas que no desprestigian ni desmerecen de forma alguna los múltiples y diversos servicios y asistencias humanas, espirituales, sociales, económicas, etc., que estas entidades prestan a la comunidad universal, por cierto de gran utilidad a lo largo de la historia.
e) EL TOQUE IUSFILOSOFO DE SAVATER, Y EL JURIDICO PENAL DE NIÑO. El eximio filósofo contemporáneo Fernando Savater, audaz crítico y lúcido reflexivo de temas que suenan tabúes en el tiempo que nos toca vivir, en su obra “Los diez mandamientos en el siglo XXI”, se pronuncia respecto del tema que nos convoca en su tratamiento del quinto mandato -“no matarás”-. Allí, expresa que “Matar significa introducir un principio antisocial por excelencia dentro de la comunidad. La sociedad se basa en la confianza mutua de quienes la componen. Los que están en ella deben ser socios, cómplices en la vida, y no deben transformarse en los enemigos que la amenazan y la destruyen. El hombre que está rodeado de asesinos vive peor que en la selva, porque sus propios semejantes pueden representar el crimen.”(sic. Pág.92. ob.cit.) Amén de estas consideraciones respecto a la sociedad, en el principio del párrafo introduce un elemento que diferencia aun más a la eutanasia del homicidio, ya que este significa un actuar antisocial, mientras que en los supuestos eutanásicos lo que se persigue es obrar en pos de evitar males mayores a un prójimo, es decir actuar como su socio, ayudándolo a llevar adelante su propia voluntad, o supliendo ésta en caso de estar impedido de brindarla, pero sabiendo que si pudiera opinar lo haría a favor del acto que conduce a la buena muerte.
Unas pocas páginas mas adelante, introduce expresamente el tema de la eutanasia, y dice “…es la muerte que se da a enfermos terminales que no desean seguir viviendo; un fenómeno complejo que se plantea ante la decisión moral y jurídica en relación con este mandamiento. ¿Cuándo tiene un paciente derecho a pedir que sus sufrimientos se acaben, que no le prolonguen la vida de manera artificial? En síntesis, cuando un médico no sabe cómo curar a una persona y ni siquiera puede paliar de forma suficiente los sufrimientos del enfermo, ¿qué derecho tiene a mantenerlo vivo? ... Garzón considera que ‘entran en conflicto el principio de respeto a la vida como bien inalienable y los espacios de libertad y autonomía. En todo caso, si fundimos unos con otros, creo que no tiene sentido mantener la vida cuando ésta en realidad no existe. En estos casos deben primar la libertad y la autonomía de la persona. De lo contrario, lo único que se consigue no es alabar a Dios o justificar un componente ético mínimo, sino una forma de tortura legal’… ‘El dejar morir, la eutanasia negativa, es lo que hacemos las personas –dice el padre Busso-, porque llega un momento en que las fuerzas naturales y el conocimiento de la ciencia en ese momento indican que deben bajar los brazos ante la realidad de la naturaleza…Una persona puede decidir sobre su propia vida en ciertos casos, lo que no puede hacer es matarse, pero puede pedir en un momento dado ‘déjenme morir’, que es algo totalmente lícito. Por otro lado, el médico no tiene la obligación de mantenerlo con vida indefinidamente; tiene la obligación de curarlo y en un momento dado tendrá que resignarse y reconocer que ‘no se puede hacer más’, porque cuando no existen más posibilidades cualquier acción terapéutica ordinaria puede transformarse en un acto de crueldad. Un valor al que se subordina el valor primario, pero no absoluto, de la vida propia es el motivo de caridad, como en el caso del martirio o de la ayuda a otro. La misma ley que permite disponer de la vida propia en ese sentido le prohíbe disponer de la ajena por cualquier motivo” (sic. Pág. 101/103. ob.cit.).
Por su parte el reconocido iusfilósofo y Juez Penal autor de importantes publicaciones, Luis Niño, en su libro “Eutanasia, morir con dignidad. Consecuencias jurídico-penales”, a favor del instituto, y de conformidad con las características de las series de casos que se presentan en la realidad, tomando en especial consideración la nota consensual en cabeza del afectado o sus representantes legales, proponía la siguiente fórmula normativa “No será punible la abreviación del curso vital de una persona cuyo deceso se reputare inminente a raíz de grave enfermedad o accidente, cuando fuere causada por un médico o bajo su dirección, en establecimiento sanitario acreditado, contando con el acuerdo libre y expreso del paciente, actual o previamente formalizado, o con el consentimiento de sus representantes legales, si aquél ya no se hallare en condiciones psicofísicas de prestarlo, en virtud de alguno de los siguientes actos: 1º) Retiro de los medios artificiales de reanimación de las funciones cardio-respiratorias, en estados comatosos irreversibles, juzgados tales según dictamen emitido con anterioridad por dos médicos especialistas distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección haya de practicársela. 2º) Abstención o retiro de las medidas terapéuticas de cualquier índole destinadas a combatir patologías intercurrentes o nuevas manifestaciones de un proceso patológico ya diagnosticado, cuando se las juzgare desproporcionadas respecto del caso, tomando en cuenta los padecimientos o mortificaciones que su implantación o mantenimiento ocasionara al afectado, en relación con su nula o escasa efectividad, según dictamen emitido con los requisitos previstos en el número anterior. 3º) Suministro proporcionado de sustancias analgésicas, sedantes o ansiolíticas destinadas a aliviar los padecimientos físicos o psíquicos del asistido, aprobado por dos médicos especialistas distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección tuviere lugar tal suministro. La decisión acerca de dicha medida terapéutica no exonerará al médico actuante ni a su equipo auxiliar de adoptar o mantener cualesquiera otras medidas de tratamiento, convencionales o no, que resultaren necesarias u oportunas conforme al cuadro del paciente, si ellas fueren acordadas o consentidas por el paciente o sus representantes legales. Las medidas previstas no implican el retiro de los medios de hidratación y nutrición, así como la de aquellas relativas a higiene y cuidados propios de la situación del asistido, hasta tanto se comprobare su muerte en los términos de la Ley 24.193. En cualquiera de los casos enunciados podrá procederse a una terapia experimental, siempre que mediare acuerdo del asistido o consentimiento formal de sus representantes –si aquél ya no estuviere en condiciones de prestarlo- y que la ponderación de probables ventajas y riesgos derivados de la experimentación la justificase, en función exclusiva del interés del afectado” (sic.: págs. 248/249 ob.cit.)
Sostiene este autor que la figura propuesta podría configurar una causa de atipicidad, tanto bajo la teoría de la imputación objetiva valorativa, como bajo la tipicidad conglobada, por cuanto de cara a determinadas situaciones, es concebible discernir que el acto médico queda absolutamente guarnecido bajo la férula deontológica de la lex artis ad hoc. En relación a los casos en que se celebra previamente un acuerdo o se cuenta luego con el consentimiento formal de los representantes legales, señala que se concurre a una típica situación de conflicto de intereses donde el médico podría actuar de una u otra manera, contando siempre con la juridicidad de su obrar.
f) EL PUNTO EN COMUN. ENCARNIZAMIENTO TERAPEUTICO.
El encarnizamiento terapéutico es considerado un atentado a la dignidad del moribundo. Apenas merece más que unas pocas líneas la referencia obligada a la universal condena ética que ha recibido. Ella proviene de las instancias pro-vida, lo mismo que desde las filas de los pro-eutanasia; de las organizaciones profesionales de médicos y enfermeras lo mismo que de los comités, nacionales o internacionales, de bioética, y de las diversas religiones. Lo notable del caso es que todas esas condenas, vengan de donde vengan, señalan que la obstinación terapéutica es un atentado a la dignidad del morir, y por ende de la humanidad.
Nadie duda hoy que la obstinación terapéutica constituye un error, médico y ético, muy difícil de justificar. Todos comparten la idea de que aplicar tratamientos deliberadamente inútiles cuando ya no hay esperanza razonable de recuperación, en particular cuando provocan dolor y aislamiento, quebranta la dignidad del moribundo.
La bibliografía sobre la futilidad médica es hoy inabarcable. Se ha alimentado de la infinidad de comentarios sobre la muerte dramática de ciertos personajes públicos, de la prolífica jurisprudencia acerca de casos clínicos particularmente complejos, y de la multitud de directrices dictadas por diferentes organismos profesionales.
Basten para muestra dos testimonios sobre la conexión entre dignidad en el morir y mesura terapéutica, que vienen de posiciones éticas antípodas. En un polo, la Declaración Iura et bona, de la Congregación para la Doctrina de la Fe, que describía sucintamente esa conexión de este modo: “Es muy importante hoy proteger, en el momento de la muerte, la dignidad de la persona humana y la concepción cristiana de la vida contra un tecnicismo que corre el riesgo de hacerse abusivo. De hecho, algunos hablan de ‘derecho a morir’, expresión que no designa el derecho de procurarse o hacerse procurar la muerte a voluntad, sino el derecho a morir con serenidad, con dignidad humana y cristiana”.
En el otro polo, el crítico de la medicina, Richard Taylor, se expresaba con dureza acerca del abuso terapéutico de las unidades de cuidados intensivos de los años setenta, en estos términos: “Hileras de preparados fisiológicos, conocidos también como seres humanos, yacen rodeados de un número asombroso de artilugios mecánicos [...] A través de innúmeros tubos se inyectan o se drenan líquidos de mil colores. Los respiradores artificiales impelen gases, los aparatos de diálisis rezongan, los monitores disparan sus alarmas, el oxígeno burbujea en los humectadores. Los desgraciados prisioneros de la tecnología, ajenos afortunadamente a lo que ocurre a su alrededor, a causa de los medicamentos o de la enfermedad, yacen inermes, mientras se ejecuta el ritual de profanación de su dignidad”.



CAPITULO VI:
REGULACION JURIDICA DE LA EUTANASIA.

a) LA SITUACION EN EL DERECHO COMPARADO.
Holanda. La eutanasia ha sido despenalizada para algunos supuestos en Holanda desde el 01 de abril del año 2002, día en que entró en vigor la nueva ley que regula este tema. Según la nueva normativa los pacientes terminales afectados por “sufrimientos insoportables” podrán ser ayudados, si lo quieren, a morir por sus médicos, que deberán atenerse a medidas concretas.
Quien practique la eutanasia deberá estar persuadido de que el paciente “ha hecho una elección voluntaria y bien meditada”. En líneas generales, el médico, antes de aceptar la petición, deberá consultar con un colega independiente que podrá dar su consenso por escrito sólo tras haber verificado las condiciones del paciente.
La ley reconoce la validez de una declaración escrita en la que se expresa la intención de recurrir a la eutanasia, incluso en el caso en que el paciente no sea ya capaz de decidir.
Será posible pedir la eutanasia a partir de los 16 años, y de los 12 a los 16 es necesaria la aprobación de los padres. El respeto de todas las condiciones necesarias será verificado por comisiones de vigilancia integradas por tres especialistas en materia legal, médica y ética.
La ley ha generado repercusiones éticas encontradas, entre los opositores de más renombre a ella se encuentra el profesor de la Universidad Católica Holandesa de Nimega, Bernard Crul, quien ha explicado en una entrevista a la Radio Vaticana su postura ante este cambio legal, en los siguientes términos: “La referencia, en la ley holandesa, a ‘sufrimientos insoportables’ es la justificación fundamental en la que se basan todos los que apoyan la eutanasia... Algunos médicos, sin embargo, cuando han llegado a conocer las posibilidades que se ofrecen hoy día para el tratamiento del paciente, dicen: ‘Si hubiera tenido conocimiento de esta posibilidad, no habría aplicado la eutanasia a aquel determinado paciente hace algunos años’. Otra cosa importante es el comportamiento de las personas que están en torno al enfermo. Cuando es tranquilo y de consuelo, el sufrimiento es menor. En mi opinión, muchas peticiones de eutanasia son insinuadas al enfermo por el ambiente que le rodea. Cuando el paciente siente que su presencia como enfermo no es grata, porque es demasiado gravosa, que los amigos y la familia no logran soportar la fatiga que se deriva de su sufrimiento, siente un gran impulso hacia la eutanasia… hay que encontrar siempre el equilibrio entre el nivel de sufrimiento que el paciente es capaz de soportar y el alivio que se puede ofrecer con los cuidados paliativos. Yo tengo pacientes que me dicen: ‘Doctor, cuando no pueda dejar ya la cama, pediré la eutanasia’. Luego, cuando llegan a este punto, cuando ya no pueden abandonar la cama, ya no piden la eutanasia porque han aprendido a aceptar la nueva situación, y en esto les sostiene mucho la postura del personal médico y de sus seres queridos… la comunidad, la sociedad, deben sostener a los enfermos y hacer que la gente pueda morir con dignidad y tranquilidad. No es justo limitar esto a un problema únicamente médico: hay todo un campo muy amplio, que implica a toda la sociedad…”.
En el otro extremo de las posturas se sostiene que en realidad, la nueva ley no hace sino sancionar una práctica que aunque no estaba expresamente escrita, era tácitamente tolerada en Holanda, sobre la base de conductas aceptadas por la Justicia, apoyadas en 25 años de jurisprudencia y recogidas por el código médico. Para conocer sus fundamentos no hay mas que hacer alusión al contenido del texto del proyecto cuya propuesta normativa fue finalmente legalizada. Según éste, el auxilio a la "muerte dulce" no será considerado un delito siempre que el médico actúe respetando criterios muy estrictos, a saber: que el enfermo esté sometido a un sufrimiento insoportable sin que exista perspectiva de mejora alguna, que le haya expresado repetidamente su voluntad de morir, y que el médico pida la opinión a otro colega. El facultativo esta obligado a informar con toda celeridad a una de las cinco Comisiones Regionales integradas por un jurista, un ético y un médico, que estudiarán el caso y juzgarán si se han respetado los requisitos. En caso contrario informarán al Ministerio Fiscal que abrirá una investigación judicial.
La eutanasia continúa castigada en el código penal: los médicos que no hayan respetado las condiciones se enfrentan a hasta 12 años de cárcel si han participado activamente y hasta 3, si se han limitado a proporcionar al enfermo los medios para que se quite la vida por sí mismo.
Aunque aceptando los casos de graves enfermedades psíquicas, la ley hace especial hincapié en que el sufrimiento del paciente tiene que ser "insoportable" objetivamente. No sólo los partidos políticos, sino también sectores tradicionalmente al lado de la regulación de la eutanasia como el Colegio de Médicos, dejaron claro durante los debates previos que el llamado caso Brongersma, ha ido demasiado lejos. Sentó un precedente jurídico importante: un juez holandés absolvió a un médico que practicó la eutanasia a un enfermo sano de avanzada edad que tan sólo sufría de "falta de ganas de vivir", como él mismo lo expresó.
El nuevo marco legal reconoce además las declaraciones de voluntad escritas en las que un paciente exprese su deseo de morir cuando se den determinadas condiciones, como una petición suficiente de auxilio a la muerte. Esto permitirá a los médicos practicar la eutanasia a personas que por encontrarse inconscientes, en coma o sufriendo algún tipo de demencia o enfermedad psiquiátrica, no pueden expresamente reclamar su derecho a morir.
Los holandeses están muy orgullosos de su libertad personal y tienen como principio afrontar los dilemas de la vida con honestidad y realismo. Una encuesta realizada en 1998 por la Universidad de Erasmo de Rotterdam concluye que siete millones de holandeses, de una población total de 15 millones, encuentran que las personas deben decidir por sí mismas si optan por la muerte voluntaria. Incluso la mayoría de los católicos comparte este sentimiento. Ello es siempre preferible a la hipocresía que reina en esta materia en numerosos países, donde la eutanasia pasiva y activa se practica con regularidad, pero en la clandestinidad para eludir las leyes que la penalizan o evitar el desprestigio y la persecución social a la que son sometidos los médicos que deciden ayudar a morir dignamente. Tarde o temprano todos los pueblos se verán obligados a enfrentar el tema.
Bélgica. La ley de eutanasia en este país, la segunda en el mundo después de la holandesa, pone dos condiciones para la "terminación anticipada" de la vida: el paciente debe estar afectado por una enfermedad incurable y padecer un sufrimiento físico o psíquico insoportable. En casos que el paciente no sufra de una enfermedad incurable, el médico deberá tomarse un mes de reflexión y pedir el consejo de dos colegas.
Se estima que en Bélgica hay cada año unos 600 casos de eutanasia. De investigaciones científicas se desprende que en Flandes, un 40 por ciento de los fallecimientos es a consecuencia de intervenciones médicas. Tan sólo un 1 por ciento de estos casos se produce a petición del paciente. Precisamente para combatir estas situaciones dudosas, los partidos gubernamentales de Bélgica decidieron establecer un reglamento legal. Cabe preguntarse en qué medida los médicos estarán dispuestos a practicar la eutanasia a pacientes que no sufren ninguna enfermedad terminal. Según una investigación, se trata de alrededor de un 15 por ciento de los casos.
La ley de eutanasia sólo es aplicable a personas mayores de 18 años, capaces de hacer la petición por sí mismas. También es posible suscribir un testamento, que entra en vigor cuando el paciente cae en estado de coma. Tal testamento debe ser renovado cada cinco años.
Cabe destacar que la ley no estipula ninguna pena para un médico que viola los reglamentos. Cada médico que practica la eutanasia debe informar, a posteriori, a una comisión de evaluación. Si esa comisión llega a la conclusión de que el médico ha obrado indebidamente, informa a la justicia. En tal caso el médico puede ser acusado de asesinato.
La parcialidad parlamentaria democristiana se opuso enérgicamente a este sistema. Además de ello, no estuvo de acuerdo en que la nueva ley rija también para personas que no padecen de ninguna enfermedad terminal y para aquellos que sufren problemas psíquicos.
Alemania. Algunos casos de gran repercusión mediática dieron lugar a la iniciativa de un grupo de intelectuales –“Alternativ-Professoren”- integrado por abogados penalistas y médicos de distintas especialidades que se cristalizó en el Proyecto Alternativo sobre el hecho médico eutanásico y la ayuda al suicidio de 1986, que si bien no logró consagración legislativa, ejerció una notable influencia en la opinión especializada alemana que a partir de allí comenzó a debatir sobre este tema con la conciencia de que se está ante un problema que debe ser resuelto.
El proyecto regulaba la eutanasia pasiva y la adistanasia preceptuando que quien no prosiguiere u omitiere medidas de conservación de la vida no actúa antijurídicamente si el afectado se lo pide expresa y seriamente, o cuando éste, según el criterio médico, ha perdido la conciencia de modo irreversible o, en el caso de un recién nacido con gravísimas deficiencias, no la alcanzará nunca. El problema del consentimiento se suple disponiéndose que no es antijurídica la acción de proseguir u omitir medidas de conservación de la vida cuando puede suponerse que el paciente, dada la duración y evolución de su estado de sufrimiento desesperado, en especial, dada la inminencia de su muerte, rechazaría el tratamiento. Por último se prescribe la justificación de la eutanasia activa indirecta estableciendo que no actúa antijurídicamente quien como médico, o con autorización médica, adopta en enfermos moribundos, con su consentimiento expreso o tácito, medidas para el alivio de estados de dolor intenso no remediables de otro modo, aunque así se acelere la producción de la muerte como efecto secundario inevitable.
Italia. Expresamente delimitado en su pretensión legislativa a la regulación de la eutanasia pasiva, el Proyecto italiano presentado por un grupo de parlamentarios en 1984, permitía al médico abstenerse de mantener acciones terapéuticas ya iniciadas o iniciar unas nuevas, contra la voluntad personal y conscientemente prestada por el afectado, cuando se trata de un enfermo en condiciones terminales, sin que la interrupción del tratamiento implique la de los cuidados que no incidan directamente en el desenlace de la enfermedad y se orienten a aliviar los sufrimientos del enfermo. El proyecto hablaba de dos profesionales de necesaria actuación: el que tenga a su cuidado al enfermo o accidentado, y un especialista en técnicas de reanimación, debidamente autorizado por la institución sanitaria, encargado de certificar la situación en que las técnicas de abstención pueden ser practicadas.
Si bien se ocupa específicamente de los casos de adistanasia y eutanasia pasiva, su referencia al deber del médico actuante de mantener aquellos cuidados que no impliquen un directo acortamiento de la vida del enfermo o accidentado, habla a las claras de la inclusión de la eutanasia activa indirecta entre aquellas que cuadra excluir de toda prohibición genérica.
España. Ante la extrema prohibición dimanante del Código Penal (con base en la Constitución de 1978) que sanciona con penas muy severas a las acciones que pueden configurar formas eutanásicas, equiparándolas a formas de suicidio y homicidio, han surgido diversos proyectos de modificaciones legislativas intentando diferenciar las acciones, su respectiva tipificación legal, y con ello la sanción correspondiente, no habiendo logrado ninguno de ellos consagración legislativa debido a la oposición católica. No obstante ello han sentado las bases de un centro firme de ideas que cada vez gana mas adeptos. El más innovador en materia jurídica ha sido el Proyecto denominado “Propuesta Alternativa al tratamiento jurídico de las conductas de terceros relativas a la disponibilidad de la propia vida” de 1993. Este documento propone cambios en las leyes de sanidad, de contrato de seguro, y en el código penal, sosteniendo que ha de ser un deber médico la interrupción o no iniciación de tratamientos que se limiten a mantener temporal o permanentemente una vida carente de conciencia de modo irreversible, o a prolongar artificialmente un proceso irreversible de muerte, o bien asegurar la supervivencia de un recién nacido a costa de un uso masivo y permanente de los procedimientos o aparatos propios de la medicina intensiva. La intención en tal sentido del paciente o sus representantes legales es fundamental. Se prevé también la aplicación de tratamientos directamente orientados a eliminar o mitigar los graves sufrimientos no evitables de otro modo, aun cuando esto conlleva de un modo colateral a un acortamiento de la vida.
En materia penal, aparte de proponer penas sustancialmente menores a las vigentes para los casos de homicidio consentido y cooperación e inducción al suicidio, avanza en una propuesta de despenalización de la eutanasia activa directa en los siguientes términos “no será punible la producción de la muerte de otro por parte de un médico o de cualquier otra persona bajo su dirección, si media la solicitud expresa, libre y seria de una persona mayor de 18 años de edad que tenga capacidad natural de juicio, siempre que ésta padezca graves sufrimientos no evitables ni notoriamente atenuables de otro modo y que se deriven de una afección incurable que le conducirá próximamente a la muerte o que, siendo permanente, le incapacita de manera generalizada para valerse por sí misma”.
Francia. La eutanasia continúa “al margen de la legalidad, en una tierra de nadie que no institucionalice la provocación de la muerte”, dice Alexandre Minkowsky. En tanto que algunos médicos, como el oncólogo León Schwartenber y el académico Timothy Quill, ayudan a morir a muchos de sus enfermos terminales. En estos días el Parlamento francés decidió definitivamente acerca del final de la vida negándose expresamente a legalizar la eutanasia, pero instaurando un derecho a "dejar morir" que permite interrumpir un tratamiento o rechazar el ensañamiento terapéutico. El Senado aprobó la versión votada por unanimidad en la Asamblea de Diputados. Las parcialidades socialistas y comunistas abogaron por una “ayuda activa a morir”, pero al no prosperar su postura abandonaron el hemiciclo en señal de protesta. Lejos de la casi unanimidad de los diputados, en el Senado se quedaron solos en el momento de la votación los representantes de la mayoría gubernamental que aprobaron el texto que contempla que una persona en fase terminal puede decidir, por sí o por sus representantes, “limitar o interrumpir todo tratamiento”.Estados Unidos. A partir del mediático caso de Karen Ann Quinlan en relación con el tema eutanásico, treinta y dos de sus estados han dictado normas sobre la facultad del paciente de controlar el alcance de las virtuales acciones terapéuticas a efectuarse en el futuro a su respecto. Se regulan las llamadas “decisiones de vida” (living will), en nuestra terminología “testamentos vitales”. Tales documentos tienden a cubrir el aspecto formal del “consentimiento informado” del paciente (informed consent) respecto de la eventual interrupción del tratamiento y de los cuidados, en caso de configurarse un cuadro irreversible.
La modalidad eutanásica activa cuenta en EEUU con un activo sostenedor: el médico patólogo Jack Kevorkian quien inventó una máquina parecida a la que existe en las cárceles para los condenados a muerte, mediante la cual por tres tubos se le inyecta al enfermo suero fisiológico, thiopental y cloruro de potasio; y participó activamente en múltiples casos de ayuda ejecutiva al suicidio de enfermos terminales para evitar sus sufrimientos.
Más cerca en el tiempo, resurgió el tema por la mediatización del caso de Terry Schiavo, sobre el que volveremos mas adelante para ahondar en él.
Colombia. Tras varias décadas de reconocimiento expreso de la facultad judicial de exención de pena al homicida por piedad, tal potestad desapareció del Código Penal, siendo reemplazada por una escala penal que va de los seis meses a los tres años de prisión, levedad punitiva que permite a su vez reemplazar el perdón judicial por una condena de ejecución condicional. No obstante ello, y sin duda alguna las líneas político-criminales difieren substancialmente en una y otra regulación.Perú. En su Código Penal se prevé una pena no mayor de tres años para quien mata por piedad a un enfermo incurable que lo solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, manteniéndose así, aunque con una exigua franja punitiva, en la postura mayoritaria que desconoce toda excepcionalidad a las situaciones eutanásicas.
Uruguay. Contempla entre las causas de impunidad una fórmula original, que recoge soluciones doctrinarias de Jiménez de Asúa, por la que se faculta a los jueces para eximir de pena al homicidio piadoso. Este tipo generalmente corre paralelo al tema de la eutanasia, y aparece regulado en la Banda Oriental permitiéndosele al juez exonerar de castigo al autor del homicidio (generalmente un médico) efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.
Hemos seguido en gran parte de lo expuesto a Luis Niño en su obra ya citada.
b) LAS IDEAS ACTUALES EN TORNO A ESTA PROBLEMÁTICA SEGÚN SANDRA M. RUGGIERI. Abogada Catedrática de la Universidad Católica Argentina, Secretaria de la Fiscalía Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N° 2, cursante del Posgrado de Especialización en Administración de Justicia de la U.B.A, hace las siguientes reflexiones en torno a lo que considera las ideas actuales respecto de algunos aspectos de la eutanasia fundamentales para el estudio del instituto, y su posible implementación.
Comienza señalando que el modelo ético de comportamiento en que se basó la relación médico-paciente durante años fue el Paternalismo Médico. Este principio moral gobernó la ética de los galenos hipocráticos y configuró por años la excelencia moral del facultativo. Sin embargo, las novedades tecnocientíficas que surgieron desde las ciencias biológicas y del cuidado de la salud, por los años 60’, el surgimiento de la bioética en la década del 70, y el reconocimiento judicial a los derechos personalísimos incidieron en la evolución de la relación médico-paciente. En la actualidad, el proceso de información y toma de decisiones en el ámbito asistencial tiene su fundamento en los derechos humanos y concretamente en el derecho a la libertad de una persona para decidir sobre su propia salud. Constituye el correlato jurídico del principio de autonomía: "Todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene derecho a determinar lo que debe hacerse con su propio cuerpo; y un médico que realiza una intervención sin el consentimiento de su paciente comete una agresión por la que se le puede reclamar legalmente", asevera. Dentro de esa postura se enrola la Ley 17.132 que regula el Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades de Colaboración en el orden nacional al establecer en su art. 19 inc. 3° la obligación de los profesionales que ejerzan la medicina de “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.
El principio ético soporte de estas nuevas ideas es el de la autonomía de la voluntad, este principio afirma la potestad moral de los individuos para decidir libremente cómo gobernar su propia vida en todos los aspectos mientras no interfiera con el proyecto vital de sus semejantes. La Bioética, asegura, ha constituido un aporte importante al reconocimiento del paciente como agente moral autónomo, cuya autodeterminación y dignidad inalienable debe ser respetada. Lo que luego habría de conocerse bajo el nombre de ‘principio de autonomía’, fue denominado originariamente por la National Comisión como ‘principio de respeto por las personas’. Prescribe que todo ser humano debe ser considerado y respetado como un agente moral autónomo, ordenando el respeto a la dignidad y a la autodeterminación de las personas, debiendo acatarse la decisión del paciente competente adecuadamente informado, cuya libertad no puede ser coartada; también preceptúa la protección de todas aquellas personas cuya capacidad de autodeterminación no es completa o se encuentra restringida (pacientes incompetentes).
En el ámbito terapéutico, el reconocimiento de la autonomía del paciente es concederle el derecho a decidir libremente y sin coerción, de acuerdo a sus valores, creencias e idiosincrasia, los problemas o la solución de sus problemas de salud.
Continúa, señalando que hasta la aparición del principio de autonomía reseñado, la relación médico-paciente era una relación de tipo paternalista, que no permitía al afectado decidir sobre su salud. El bien del enfermo fue la razón de ser del médico de todos los tiempos. El médico actuaba en conciencia y decidía lo que creía el mejor bien para el paciente sin tener en cuenta su opinión, pero buscando su mejor bien, aunque lo hiciera en una forma autoritaria (como un padre a su hijo pequeño). El reconocimiento del paciente como agente moral, responsable en la atención de su salud, capaz de saber y decidir (y que cuenta con derechos a todo este respecto), modificó los cánones tradicionales de la relación médico-paciente, ahora el bien del paciente no puede ser realizado sin su consentimiento. Este fenómeno se tradujo, entre otros hitos, en la aparición de numerosas cartas y declaraciones de derechos del paciente y en la sanción de leyes de igual contenido contemplándose expresamente, entre otros, el derecho a la disidencia terapéutica y al rechazo, limitación o supresión de un tratamiento por parte del paciente competente debidamente informado o de sus cuidadores primarios (cónyuge, parientes, representantes legales, otras personas a cargo), en caso de incompetencia del anterior. Pero la efectividad del principio de la autonomía personal requiere colocar a la persona en la situación real de prestar -o negar- su consentimiento informado.
Este concepto implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele toda la información referida a su dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar o no su conformidad y someterse o no al tratamiento. Como se desprende de esto el paciente deberá estar convenientemente informado antes de tomar una decisión y esto involucra el "derecho a la verdad" sobre su enfermedad, que forma parte de esa relación contractual que se establece desde el momento que el paciente busca asistencia para su patología. En los casos terminales corresponde el mismo derecho y es patrimonio del médico no establecer plazos de vida como así tampoco promesas de curación absoluta en función del tratamiento propuesto. Corresponde al médico hacer conocer la verdad a su paciente y tener en cuenta el impacto emocional que puede generar en el enfermo y en su entorno familiar, y en todo caso brindar asistencia en este aspecto, por sí o mediante otros profesionales especializados.
En la información que se da al paciente se deben incluir tanto los riesgos como las ventajas de la práctica médica. Debe tratarse de una información amplia y comprensible, adaptada a las peculiaridades socioculturales de cada paciente, evitando el empleo del lenguaje altamente tecnificado, poco accesible y distante. Se ha señalado que debe incluir: la descripción del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos como de la manera en que se llevará a cabo; los riesgos, molestias y efectos secundarios posibles; los beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo; los posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas; los efectos previsibles de la no realización de ninguno de los procedimientos posibles; la comunicación al paciente de la disposición del médico a ampliar toda la información si lo desea y a resolver todas las dudas que tenga; la comunicación al paciente de su libertad para reconsiderar en cualquier momento la decisión tomada; y los costes del tratamiento.
En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él. El galeno deberá también cuidarse de manipular al enfermo teniendo en cuenta la posición de superioridad psicológica que puede detentar. Si bien en principio no existe una forma determinada para la instrumentación del deber de advertencia de riesgos, salvo en los supuestos de intervenciones rutilantes y en las transplantológicas, la jurisprudencia ha sostenido que en ausencia de imposición de una forma escrita el consentimiento informado puede ser probado por otros medios, tratándose de un elemento probatorio importantísimo para ambas partes, por lo que es conveniente registrarlo en algún documento escrito que el día de mañana pueda ser presentado como prueba en juicio. En este sentido, resultan de fundamental importancia las anotaciones registradas en la historia clínica o ficha médica del paciente. Así, dice Ruggieri, la obtención previa del consentimiento informado del paciente es condición de licitud del acto médico, impuesto por el derecho que tiene el paciente a disponer de su propio cuerpo. Su falta configura un daño sujeto a reparación. Demás esta decir que el individuo debe ser capaz, y eso incluye la facultad de deliberar sobre sus objetivos personales y actuar bajo la dirección de esta deliberación autónoma; y debe encontrarse además en una situación que le permita la deliberación libre y razonada.
En relación con esto Aida Kemelmajer de Carlucci señala que no ha de olvidarse que tanto la edad como la discapacidad mental son cuestiones de grado, "una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación". En este contexto, la clave consiste en poder discernir, con la mayor claridad posible, si se está en presencia de una auténtica expresión autónoma de la persona (vulnerable o competente), situación que deberá ser evaluada para cada decisión en particular, en cada sujeto y en cada contexto específico.
Por otro lado, como ya se viera, en principio el médico no debe emprender ningún tratamiento ni intervención alguna sin haber obtenido el consentimiento del paciente, si éste es mayor de edad y no está privado de razón, por lo tanto ese acuerdo es fundamental para que el médico pueda actuar, ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo al enfermo a un tratamiento. Si el paciente niega su consentimiento el facultativo no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la índole de la operación o tratamiento, y sus posibles secuelas.
En estos casos la voluntad del paciente no puede ser suplida ni por una autorización judicial. No obstante, la negativa del paciente a someterse a un determinado tratamiento médico, en principio, no genera problemas, el conflicto aparece cuando el rechazo implica un agravamiento de su estado de salud o, incluso, la muerte La actitud del enfermo que no consiente contraría el deber médico de atender la salud del paciente. Entran en tensión el derecho a rechazar un tratamiento (modelo de autonomía) frente al modelo paternalista (beneficencia), que privilegia el derecho al tratamiento (deber de atender la salud). Este dilema, asegura la Dra. Kemelmajer de Carlucci, constituye la prueba de fuego de la libertad y de la autodeterminación de la persona, base de la doctrina del consentimiento informado.
Consecuentemente con el principio de respeto a la libertad individual, la “negativa informada" debe ser respetada por el profesional. Ello supone que tal decisión se funda en la comprensión cabal de las consecuencias previsibles de la no aplicación de la medida terapéutica propuesta. Ello es así dado que la exigencia del consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno. El individuo que otorga o deniega su consentimiento para un tratamiento médico ejerce el derecho personalísimo a disponer de su propio cuerpo con las limitaciones impuestas por las leyes, el orden público y las buenas costumbres.
Se puede concluir de todo lo que se viene diciendo en este acápite, que la vida, la salud, la integridad y la dignidad de las personas son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, Declaraciones y Tratados Internacionales, siendo indudable que debe protegerse a la persona humana en su dignidad e identidad y garantizar el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales garantizados.
En el tema que nos ocupa, el problema surge cuando esos derechos fundamentales se encuentran en pugna. Cuando existe un conflicto de valores entre el valor “vida” y el valor “dignidad” del paciente. En esos casos, deberá procederse a efectuar una prudente ponderación y jerarquización contextuada de los principios, concediendo prioridad a los que correspondan sobre los demás, en cada caso concreto y en atención a las consecuencias legales e implicaciones previstas. Será prudente recurrir a un principio de balance o de ponderación complementario acudiéndose al concepto evaluativo de calidad de vida, atendiendo, en esencia, a las actuales condiciones de vida de un paciente determinado, comparadas con las que él juzga aceptables o deseables o con las que resulten efectivamente posibles, con el fin de mejorar esas condiciones, en función de su propio beneficio y bienestar, estado que, de poder decidir por sí, en definitiva, corresponde que cada individuo defina de acuerdo a sus pautas subjetivas. Es que el interés y bienestar de la persona son superiores a cualquier otro interés.
Concluyen coincidentemente las dos opinantes referidas en este acápite que para determinarse el bien del paciente deberá tenerse en cuenta el servicio a los mejores intereses del mismo en el respeto de su dignidad como persona en el marco de un acuerdo libre y dialogado. Determinar, entonces, cuándo la voluntad del paciente constituye la última palabra y cuáles son sus límites, dependerá del análisis de cada caso concreto atendiendo de forma fundamental a la dignidad de la persona. En eso resultará de fundamental importancia que el juez, al momento de decidir, cuente con el dictamen de una comisión de bioética, pericias psiquiátricas y la entrevista personal con el enfermo, como mínimo.



CAPITULO VII:TRATAMIENTO JURIDICO-PENAL. DERECHO ARGENTINO.
a) PRIMER ENFOQUE. HOMICIDIO. SUICIDIO. . El tratamiento de las consecuencias jurídico-penales de los casos que configuran tipos de eutanasia resulta sumamente complejo debido a las posturas contradictorias que se sostienen, y a los diversos significados que se le da a los términos utilizados tales como eutanasia directa e indirecta, autónoma o heterónoma, activa o pasiva, solutiva o resolutiva, etcétera, etcétera, variando en consecuencia de ello las repercusión jurídica que generan los quehaceres en cuestión, de acuerdo a lo estipulado por el ordenamiento jurídico vigente. No obstante ello, y habiendo delimitado anteriormente los conceptos, procuraremos en este trabajo exponer una calificación legal de las conductas de acuerdo a las diferentes posturas que encontradamente se disputan la razón en un sentido -de condena- o en otro -de exención de sanción punitiva-, teniendo en cuenta además las posturas conciliatorias que tratan de encuadrar las conductas eutanásicas en los tipos legales previstos entre los delitos contra la vida, pero bajo fundadas circunstancias de atenuación.Dice Luis Niño que los casos de eutanasia solutiva constituyen por su naturaleza, una intervención totalmente lícita, y aún más, un deber ético y jurídico para el médico –máxime si es médico funcionario-, y para cualquier otra persona que pueda brindarlos. Tales casos están configurados por todas las conductas autónomas o heterónomas que tiendan a aliviar el dolor, tanto físico –mediante el suministro de analgésicos o anestésicos que no abrevien el curso vital- cuanto moral o espiritual, proveyendo al enfermo o anciano de adecuadas condiciones de higiene, nutrición y abrigo, confortándolo mediante la compañía, el diálogo y el silencio, según sus necesidades, y posibilitándole la asunción personal de morir en una discreta soledad, cuando ésa fuera su voluntad; y también los casos de tratamientos médicos convencionales, no experimentales ni extraordinarios, que no entrañen intervenciones agresivas sobre el cuerpo del paciente.Según el mismo autor, el problema surge en los casos de eutanasia resolutiva, en que las decisiones del médico u otro tercero inciden directamente sobre la duración de la existencia física del afectado, cuestión que se acompleja más aún cuando se consideran separadamente las diferentes especies de casos que forman parte de este concepto. Para su tratamiento, es menester traducir dichas especies a la clave dogmática penal, esto es, ubicarlas en el cuadro clasificatorio de las conductas dolosas, dando por afirmado el paso analítico previo de la voluntariedad en el acto, y dejando de lado las conductas culposas en que la muerte se produce por negligencia o impericia del agente actuante.
Se cuenta con una situación contextual distintiva, en la cual la perduración de la existencia, amenazada por un proceso causal mortal, se traduce en un descenso cualitativo contrario al interés exclusivo del propio afectado. Si se toma como punto de partida la causación o no-evitación por el garante de la muerte de un ser humano como consecuencia del hacer voluntario/final de otro, todos los casos configurarán de acuerdo a la tipicidad objetiva, en principio, el delito de homicidio previsto genéricamente en el artículo 79 del Código Penal. En efecto, quien se avoque al estudio de las diferentes conductas que presenta la realidad, se encontrará con ese tipo básico y con figuras específicas de agravación y atenuación. De acuerdo al marco genérico previsto por el citado artículo el médico resultaría penalmente responsable por hallarse en clara situación de garante frente a su paciente, y su ayuda ejecutiva al suicidio ni siquiera se beneficia con el encuadre atenuado del artículo 83 del mismo Cuerpo Normativo, por no existir la figura del homicidio consentido, y por la unanimidad doctrinaria y jurisprudencial en desplazar del tipo beneficiado las acciones directas sobre el cuerpo del sujeto pasivo; a ellas resultaría equiparable la deliberada omisión del profesional en un cuadro de gravedad mortal.
Tal como fueran concebidos los casos problemáticos, tanto en la eutanasia activa directa cuanto en la indirecta, así como en la pasiva, nos encontramos ante la previsión concreta del resultado y la voluntad de su realización por parte del agente, lo que se encuentra individualizado genéricamente por el tipo legal aludido.
En conformidad con lo expuesto, y teniendo en mira el aspecto volitivo, Niño asevera que podrían situarse, prima facie, a los casos de eutanasia activa directa en el nivel de la tipicidad activa dolosa, como figuras del dolo directo de primer grado. A los de la eutanasia activa indirecta entre los ejemplos de tipicidad activa dolosa indirecta o de segundo grado o de consecuencias necesarias; sin descartarse la posibilidad para ciertos casos del nivel inferior del dolo eventual. Y a los de eutanasia pasiva como paradigma de la tipicidad dolosa omisiva impropia o de comisión por omisión.
En un párrafo aparte, y teniendo en cuenta que según lo antes dicho, una de las consecuencias derivadas de actos eutanásicos puede ser la responsabilidad penal por el dolo en ocasionar la muerte a un prójimo, podemos hacer un breve análisis del delito de homicidio simple previsto y penado genéricamente en el artículo 79 del Código Penal Argentino que versa “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena”. Sin entrar en la consideración y detalle respecto de los tipos objetivo y subjetivo que requiere la configuración del ilícito en cuestión, y aludiendo sólo a lo que vincula el accionar comprendido con la institución que se trata en este trabajo, definiremos algunos aspectos básicos. Así, siguiendo a Breglia Arias y Gauna, en el tratamiento que hacen de esta norma citando a Carrara, señalan que es innecesario agregar a la cópula legal "que matare a otro" el carácter de injusto de la conducta, pues la injusticia es la característica de todo delito, y basta que la ley considere que un determinado modo de obrar es ilícito y lo castigue, para que por sí surja su ilicitud e injusticia. Por su parte Buompadre sostiene que el homicidio es de los delitos modernamente conocidos como "tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar", en los que la ley se limita a prohibir la producción del resultado, sin determinar la clase del comportamiento típico, por lo que cualquier forma que adopte la acción, siempre es una forma típica contenida por la fórmula normativa "al que matare".
Quedan excluidos de esta figura básica los casos que cuenten con agravantes, con atenuantes, cuando son preterintencionales, culposos, o cuando la ley establece la muerte como circunstancia o resultado no querido ni previsto por el autor; circunstancias que ab initio y por sí mismas impiden que los casos de eutanasia, tal como se describen en este trabajo, sean pasibles de ubicación o encuadre dentro del delito de homicidio simple. Como consecuencia de ello, se advierte que los supuestos considerados unánimemente como eutanásicos, corren por carriles distintos a los supuestos en que se incurre en homicidio, figura que requiere como mínimo, y en todos los casos, obrar en contra de la conducta, expresa o presunta, de la víctima, mientras que en la eutanasia se cuenta con la anuencia o directamente el pedido del paciente.
La cercanía entre los supuestos de eutanasia y el homicidio consentido, punible éste en los términos del artículo 79 del Código Penal, se vislumbra como más posible, y en algunos casos (cuando hay acto/s material/es sobre el cuerpo de la víctima) hasta puede llegar a configurarse el tipo legal siendo su autor pasible de condena. No obstante ello, y aceptando la reprochabilidad penal para algunos supuestos, otros autores sostienen que entran en consideración para cada caso concreto otras normas de mayor peso y relieve que la letra penal escrita, que llevan a un resultado de atipicidad en la conducta realizada, o de exención de pena por considerarse presentes circunstancias de exculpación extraordinarias.
Por otra parte, la relación de los casos en que se habla de eutanasia, o petición de muerte digna, con los supuestos de suicidio, o, facilitación, promoción o ayuda al suicidio, presenta más dificultades debido a la estrecha vinculación con que cuentan, y a sus diferencias conceptuales, que según la postura que se siga, serán más o menos sutiles.
Si bien en la ley argentina no es punible el suicidio o su tentativa, sí hay conductas relacionadas con él que el legislador ha considerado reprochables penalmente, y ellas se encuentran enunciadas en el artículo 83 del Código Penal que versa “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado”.
En el tratamiento que hacen Breglia Arias y Gauna de esta norma hablan del suicidio como conducta lícita, y se pronuncian sobre la tipicidad de la ayuda y de la instigación, como asimismo respecto de la tipicidad de la omisión. Así recuentan que el suicidio fue castigado en la antigüedad, ya sea en caso de intento, directamente sobre el suicida, o en caso de consumación, prohibiendo los funerales cristianos y dando lugar a la confiscación del patrimonio. Y llegan a nuestro Código Penal explicando que no castiga el acto de matarse voluntariamente, ni tampoco su tentativa. Sin embargo, junto con Nuñez, observan que sí se establece pena para quienes intervienen en dicha acción, pero no a título de participantes, sino como coautores de un delito autónomo, cuya materialidad consiste en determinar a otro a que se suicide o auxiliarlo a que lo haga. Aclaran que la instigación puede ser sin ayuda, y la ayuda sin instigación.
En relación con ello, instiga al suicidio quien induce, persuade, o convence a otro a suicidarse, por lo cual no son suficientes para incurrir en este delito la incitación, proposición o provocación -que pueden ser rechazadas-, salvo que fueran acompañadas de actos de facilitación, con los que se estimuló de inmediato y decisivamente, una idea preexistente; como tampoco las bromas.
También incurre en instigación quien viene a representar un refuerzo de una idea preexistente, pero no quien ha colaborado dando motivos o realizando actos, aunque sean causalmente determinantes de la resolución suicida, siempre que no hayan sido directamente dirigidos a ello. Tampoco instiga quien ha colaborado, por lecturas o con un ánimo manifiesto a la decisión del suicidio. Estas consideraciones evidencian una separación palmaria entre los casos de instigación y/o facilitación al suicidio y los supuestos de eutanasia, pues en ésta el médico no convence ni realiza actos de facilitación de medios al paciente, ergo no instiga ni ayuda, sino que se limita a brindarle toda la información atinente a su enfermedad o lesión accidental, y es el afectado quien toma la decisión última (acuerdo o consentimiento informado). En los casos en que el paciente no puede pronunciarse, no se avizora siquiera el más mínimo punto de contacto con la figura del artículo 83 reseñado, partiendo ya desde la misma definición (etimológica y técnico-legal) de suicidio –quitarse a sí mismo la vida de manera violenta-.
Para la configuración del otro supuesto del tipo -ayuda al suicidio-, presta ayuda a la comisión del suicido, quien de cualquier manera colabora, coopera o auxilia al suicida en sus propósitos. Siguiendo en esto a Sancinetti y a Creus, la distinción entre esta ayuda y el homicidio está en la circunstancia de que, en ella, el agente no debe haber realizado actos materiales sobre el cuerpo de la víctima que importen acción de matar, pues entonces se trataría de un homicidio consentido punible según el artículo 79 del Código Penal.
Respecto de la actitud omisiva, la doctrina comparada se divide entre quienes consideran punible la omisión de auxilio al suicida (mayoría de los autores españoles), y quienes en cambio, sostienen predominantemente la impunidad de la conducta de no impedir el suicidio o de omitir los medios de salvación, tanto frente a los delitos contra la vida -si el omitente es garante- como frente a la omisión del deber de socorrer -si no es garante- (corriente seguida mayoritariamente en Alemania).
En cuanto al suicidio o muerte por convicciones religiosas, como por ejemplo, la producida por la negación del enfermo de someterse a una necesaria transfusión de sangre, precisa de un análisis especial. Las decisiones judiciales que prohíben imponerlas han tenido en cuenta nuevos enfoques de la relación médico-paciente, que consideran en un papel protagónico al enfermo y las decisiones que éste toma sobre su cuerpo, de las cuales es un trascendente instituto el llamado "consentimiento informado". El argumento central en esto es el señorío que el enfermo ejerce sobre su cuerpo, pero esa decisión debe fundarse en el cumplimiento íntimo de una convicción religiosa superior para no configurar un acto dirigido al suicidio, y por ende la actitud del médico una omisión punible.
Breglia Arias y Gauna en el tratamiento del suicidio vinculan a este instituto con la eutanasia, en su forma "morir con dignidad", concepto que según ellos en la actualidad se ha vuelto a presentar a la doctrina y jurisprudencia para su debate. Así, hacen alusión a la modalidad "ortotanasia”, como el derecho a morir dignamente y también como la exigencia de auxiliar a quien procura ejercer ese derecho y se ve imposibilitado de hacerlo por sí.
Citando a Niño, dicen que "Amparar al moribundo no significa cubrirlo terapéuticamente, saturarlo de técnica médica. Casi por el contrario, en los países desarrollados del mundo contemporáneo, ahítos de adelantos tecnológicos, el paradigma del desamparo suele darse en esos pacientes cribados por el suero, entubados, flanqueados por el desfibrilador cardíaco y el pulmón artificial, privados de la presencia de sus seres queridos, apagándose sordamente en el anonimato aséptico de una cama de la sala de terapia intensiva. El empleo de tales técnicas agresivas, curiosamente denominadas 'heroicas', ha precipitado la transformación de los enfermos terminales en una suerte de rehenes yacentes, sobre cuyos cuerpos se celebra un ajetreado 'ritual de profanación', en homenaje a la ciencia y técnica médicas", párrafo que resulta por lo más elocuente y gráfico respecto a la posición que los autores referidos toman en relación al tema que nos convoca.
Finalmente, dentro de la tipología legal con que se cuenta en el ordenamiento penal argentino vigente, y por relacionarse estrechamente con los supuestos eutanásicos, ya que puede ser una de sus repercusiones jurídicas, haremos una breve reseña de la mala praxis médica.
Esta figura se encuentra comprendida en la previsión genérica del artículo 84 de nuestro Código Penal, que versa -según lo dispuesto por la ley 25.189 (B.O. 28/10/99)-: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.”.
El tema de la mala praxis médica es una materia muy cercana a la que se plantea describir el trabajo en esta parte, puesto que puede resultar una de las posibles consecuencias que derivan de algunos de los múltiples supuestos eutanásicos concebibles. A su respecto, Breglia Arias y Gauna, sostienen que la actividad médica en el campo del delito presenta tres aspectos a ser tratados: la falta de consentimiento, el apartamiento de las reglas del arte médico, y el resultado negativo. Un médico que se aparte de esas reglas, pero sin existir resultado negativo, concretaría una conducta atípica.
Cuando un médico practica una escisión ya está practicando una lesión no sancionable. Para Welzel no es punible porque falta el dolo exigido en la figura penal, mientras que para Zaffaroni no es sancionable por atipicidad conglobante, estando fundamentada la actitud por el ordenamiento jurídico.
En los casos en que el facultativo tenga la obligación de requerir la conformidad del paciente para el acto médico, y no lo hace, cuando practique la intervención cometerá un acto contra la libertad del afectado, pero este resultado es independiente del resultado negativo o positivo de la intervención. De esto, nosotros podemos extraer a contrariu sensu, que el consentimiento del afectado, en ejercicio pleno de su libertad, resulta fundamental para la intervención o no-intervención del galeno, quien no podrá pasar por encima, o ir más allá de la voluntad remisa del paciente, quien en última instancia es quien decide sobre su propia vida. En este punto, el tratamiento de los autores referidos se acerca considerablemente a nuestro tema.
En materia delictual la mala praxis médica alcanza los delitos de lesiones culposas, homicidio culposo y abandono de persona con resultado de lesiones o muerte, comprendidos en los artículos 94, 84, y 106 del Código Penal, respectivamente. Como agregado nuestro, podemos decir que estas consecuencias penales pueden también recaer en cabeza de quienes participan de actos eutanásicos, de acuerdo a la intención de los agentes y al resultado obtenido, que deben coincidir con los requisitos típicos de las figuras aludidas.
Debemos agregar en relación con lo expuesto, que en general, la prestación médica constituye una obligación de medios, y no de resultados; pero los medios utilizados deben ser aplicados según las reglas técnicas y éticas que rigen la materia, cuya violación configura una conducta penalmente reprimible ab initio.
Este tema de la culpa en los médicos ha sido tratado en detalle en otra parte de este texto, a la que nos remitimos brevitatis causa.
b) EL BIEN JURIDICO “VIDA”. SU DISPONIBILIDAD. En estrecha vinculación con lo tratado en el acápite precedente, y mas aún, como basamento fundamental de lo dicho, subyace el derecho a la vida, bien jurídico éste que encuentra acogimiento tanto en sí mismo como en relación a su disponibilidad, cuestión ésta que genera posturas encontradas.
Está claro que la respuesta a si la vida es disponible por su titular recibe una rotunda negativa por parte de los iusfilósofos y juristas tradicionales. De Sócrates –en su diálogo con Cebes- a Cuello Calón, de Moisés –en el Deuteronomio- a Olesa Muñido, la postura es prácticamente unánime: “la vida es un don dado por Dios y sujeto a su potestad que hace vivir y hace morir”, como expresa por todos Santo Tomás en la Summa Theologica.
Sin embargo, la realidad nos muestra que muchas veces y de diferentes maneras disponemos de nuestra vida. Los deportes y profesiones de alto riesgo, las operaciones quirúrgicas con finalidad plástica o reparadora, son sólo algunos ejemplos. Por otro lado, entendiendo a la vida como solo tiempo, nada es más cierto que afirmar que solemos gastarla del modo que nos place, dentro de las posibilidades que nos ofrece nuestra circunstancia.
Se señala como un avance en favor del realismo jurídico, desmitificar el panorama en que hemos de movernos y hacer más respetable, por auténtico, el lugar que ocupa la vida humana en un horizonte jurídico concreto; sólo así, sostienen de este lado, estaremos en condiciones de interrogarnos sobre el lugar que debe ocupar en un moderno Estado de Derecho. De modo que, fervores religiosos y perjuicios éticos aparte, cabe coincidir en su genérica disponibilidad y en su cotidiana disposición.
Frente a la visión paternalista, cabe erigir la que interpreta el derecho a la vida como un derecho de ejercicio discrecional: si hay derecho a vivir, también lo hay a morir. Así como el derecho a vivir de uno impone a los demás el deber de no matarlo y –aun más- el de salvarlo, el de morir les impondría el de no interferir en su decisión, salvo para verificar si es voluntaria. Conforme a esta posición, puede uno ejercer el derecho a morir de propia mano o renunciarlo ante alguien determinado. El derecho a la vida sería, entonces, un derecho-pretensión (“claim-right”), con deberes reflejos de los demás particulares y del Estado de respetarlo. Esto a simple vista no parece tan diáfano, y menos aún, la posibilidad de prestar acuerdo para que otro nos dé muerte. En relación a esto se señala que la vida es un beneficio indudable, de modo que cabe establecer la presunción de que nadie renunciaría a ella en condiciones normales.
De tal suerte, es concebible que un orden jurídico social y democrático reconozca –en teoría- el derecho a morir como correlativo al derecho a la vida, pero condicionado a que se ejerza de propia mano, en virtud de la presunción natural de la voluntad de conservación de dicho bien; y que el deber reflejo de respetar y salvar subsista en los demás, genéricamente, y en el Estado.
c) LA MUERTE EN EL DERECHO. ¿QUE ES? ¿Cuándo ACAECE?¿COMO SE CONFIGURA?. EL ACUERDO PREVIO. Ahora, cuando se discuten estos temas, se gira en torno a la vida como hecho y como bien jurídico protegido, y se discute también acerca de su término o punto final, es decir sobre la muerte, como hecho natural o provocado, y así se discurre acerca de cuándo acaece, y cuáles son los requisitos para que esta tenga lugar. Puede hablarse entonces de cadáver; cuestión que naturalmente resultaría sencilla pues la muerte lógicamente llega cuando las funciones orgánicas dejan de funcionar completamente y sin retorno, pero la medicina actual permite elastizar esta claridad acomplejándola y tiñendo de grises lo que en principio pareciera ser sólo blanco o negro (vida o muerte).
Veamos entonces que en ciertos casos la cuestión se torna tan difusa que lleva a diversas e interminables discusiones entre médicos, juristas, religiosos, políticos, etc., etc.. No obstante ello, y para no exceder el marco de este trabajo nos detendremos en pocos renglones respecto del estado actual de cosas en torno a ello.
La reivindicación científica del curso o proceso que media entre la vida y la muerte de los seres humanos, vinculada inquietantemente con la necesidad técnica de obtener órganos aptos para transplante, indujo a filósofos y juristas a teorizar respecto del momento en que, como dice Flecha Andrés “el hombre en cuanto hombre pueda considerarse ya muerto, mientras que por otra parte su organismo todavía permanece vivo”. En conformidad con esto, varios ordenamientos jurídicos, como el nuestro en la ley de transplantes, han identificado el instante legalmente constitutivo de muerte con el de cese irreversible de las funciones cerebrales, eliminando así todo margen de discusión al respecto.
En términos de Derecho Penal, el tema no excede el nivel de análisis de la tipicidad legal: acaecida la “muerte cerebral” de un individuo, es decir, la terminación irreversible de la actividad del cerebro, nos encontramos frente a un cadáver. Ninguna intervención sobre el mismo, ni siquiera la profanación más alejada de la actividad médico-quirúrgica, habrá de exceder, aún apelando al Derecho Penal comparado, modestos marcos contravencionales.
Es obvio entonces, que mal podría implicar acortamiento de la vida o causación de la muerte la desactivación y retiro de aparatos que mantienen artificialmente la respiración y circulación sanguínea de un muerto cerebral, lo que equivale a decir un muerto, sin adjetivos, a todos los efectos jurídicos.
La situación conflictiva típica se dará en cierto tipo de sucesos en que el silencio cerebral no es absoluto, entre otros por mantener sus funciones el pedúnculo cerebeloso, por ejemplo, pero en el cual las lesiones de los hemisferios cerebrales son reputadas irreversibles. De ocurrir hechos de esta índole, existen diversas razones constitucionales y legales para proceder al retiro de los medios artificiales de reanimación y conservar, exclusivamente, aquellos que solo conserven hidratado y nutrido al cuerpo del paciente, hasta tanto acontezca el desenlace, por ser los únicos que se consideran proporcionados al cuadro descripto.
Cuando se habla de razones constitucionales para estos casos, se está tomando partido en una discusión doctrinaria de fondo, sosteniéndose que la Ley Suprema de la Nación tiene naturaleza normativa, siendo entonces una norma jurídica susceptible de aplicación directa por parte de los poderes públicos encargados de la administración de justicia, ya que constituye auténtico derecho integrado en el ordenamiento jurídico, y no sólo una serie de principios programáticos que no vinculan a los sujetos y órganos encargados de velar por el cumplimiento del orden jurídico, como se sostiene desde la posición contraria.
Ejemplificando entonces, de existir prueba fehaciente del acuerdo libre y expreso del paciente en orden a evitar una prolongación artificial de su vida vegetativa, juzgarán a favor del respeto a su voluntad el valor superior de la libertad, el reconocimiento de su dignidad y de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y las garantías de no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes y de libertad ideológica. Pero aún sin existir el previo consentimiento expreso del enfermo o accidentado a partir de por ejemplo “un testamento vital”, la propia irreversibilidad de un cuadro comatoso como el descripto anteriormente deja en pie, en orden a evitar la perpetuación de la agonía, el aludido reconocimiento a la dignidad humana y la garantía de no resultar sometido a tratos inhumanos o degradantes, sin perjuicio de otros derechos.
En los casos de irremisible estado comatoso cobra relevancia el requisito del consentimiento, la emisión del acuerdo libre y expreso por parte del paciente que debe ser certificado. Hablamos de acuerdo, y no de consentimiento, toda vez que habrá sido el propio titular del bien “vida” quien haya renunciado, con anterioridad, a la nuda protección de dicho bien, para el caso de transformarse –por patología o accidente- en el simple vestigio de una existencia humana, ante la ausencia de una conciencia y un autodominio que ya no podrá recuperar. Y es acuerdo también porque deberá quedar formalizado como tal, habida cuenta de su trascendencia social y jurídica.
Para el caso de no haberse tomado tal precaución antes de producirse el estado irreversible, tratándose de un adulto, Kauffman reputa factible suplir el acuerdo formal acudiendo a su consentimiento presunto, con base en el principio de autodeterminación. Por cierto, acceder a esa presunción dependerá normalmente de los testimonios de familiares o representantes legales o judiciales, y es juicioso reconocer al médico actuante un margen de apreciación sobre el particular. Por último, a falta de acuerdo –formal o fundadamente presumible- del afectado, cabrá acudir al consentimiento de los terceros antes mencionados. Todo ello, siempre y cuando existiere el dictamen conjunto de los médicos en relación a la irreversibilidad del estado comatoso, coincidente con la opinión del médico actuante o bajo cuya dirección se concretaría el retiro de los medios artificiales faltos de proporción.
Tratándose de un menor de edad, la situación por lógica, se dificulta deontológica y jurídico-penalmente, obligando a peculiares ponderaciones. Para comenzar, de ninguna manera cabría justificar que se impongan soluciones eugenésicas a quien, con aptitud para sobrevivir, padezca deficiencias orgánicas de cualquier tipo, con el sencillo expediente de proclamar que se pretende librarle de una vida limitada y problemática. De acuerdo a parámetros generales, esas determinaciones no se realizan en el interés del paciente ni ante la inevitable proximidad de su muerte. Todo lo contrario, se vislumbra, genéricamente, el designio interesado de terceros que prefieren desembarazarse de un ser viable, por conjeturar que habrá de convertirse en una carga para sus vidas y haberes o, en fin, para la sociedad. No cuadra, entonces, calificar a estas prácticas de “eutanasia precoz” sino, pura y simplemente, de homicidio, agravado o no según las circunstancias. .En cambio, si las lesiones o patologías que presentare el recién nacido resultaran de tal gravedad como para estimar inminente o muy próximo su fallecimiento e inevitables sus padecimientos, impidiéndole, en cualquier caso, arribar a una vida consciente, el cuadro se asimila a los que ya analizáramos, de manera que la solución ética y jurídica será distinta de acuerdo a la postura que se tenga en relación a la eutanasia. Ciertamente, en este caso, serán los padres o representantes legales del menor quienes otorguen el consentimiento al cese o abstención de reanimación artificial. En algunos países, como EEUU, amén de la voluntad de los padres o representantes legales, se pronuncia también un comité de ética.
El acuerdo expreso (y no mero consentimiento para que se obre) celebrado entre el titular del bien jurídico protegido y el médico (refrendado por otros especialistas), compone un binomio que convoca a prestarle un determinado alcance teórico: a despecho de los efectos colaterales, el deber profesional de aliviar, reforzado por la activa participación del paciente, parece impedir, por la propia naturaleza de las cosas, que se hable de una conducta prohibida y apenas justificada por las circunstancias. No se abandona con permiso la empresa médica, sino que se prosigue actuando reflexiva y humanitariamente, conforme con las características del caso y con los límites que impone el avance del proceso letal patológico o accidental. Si un paciente muere o se complica aun más su cuadro durante la operación, o que se vea abreviado su curso vital por una terapia, son probabilidades, o ya seguridades, que los médicos preverán y no desearán, pero que ingresarán entre las consecuencias necesarias –o casi necesarias, o en algún supuesto, sólo eventuales- de su conducta. En uno u otro caso, de sobrevenir la consecuencia, si hubo de procederse con el cuidado debido y las reglas de la lex artis ad hoc- se entiende que el profesional actuó atípicamente, por preponderar sobre la norma antepuesta al tipo legal correspondiente –el de lesiones o el de homicidio- la norma que le impone curar, recuperar la salud y/o aliviar el dolor de sus asistidos.
En síntesis, si bien se ha definido antiguamente a la muerte como la extinción de la última de las funciones corporales principales (cardiaca, respiratoria, cerebral y termorreguladora), el moderno concepto de muerte cerebral es diferente, ya que constituye el cese total e irreversible de las funciones cerebrales.
En nuestro país las Leyes de Transplantes 21.544, 23.464 y 24.193 lo han acogido. Este concepto de muerte entendida como configurada por la muerte cerebral, se erige en el concepto actual del término muerte. Según Romeo Casabona es traído de la "Conference of Royal Colleges and Faculties” británica, y tomado a su vez por el equipo médico de la Clínica Universitaria de Pamplona (España). Por su parte, Laje Anaya dice que sólo es válido en cuanto se trata de actuar según esas leyes; pero algunos autores se resisten a aceptar que haya "dos momentos" de la muerte, esto es: uno a los efectos de la ley de transplantes vigente, y otro a todos los demás efectos.Luttger definiendo el término, destaca que la muerte cerebral es la destrucción anatómica gruesa o estructural del cerebro en su totalidad. No se trata de una lesión, sino de la totalidad del órgano (corteza cerebral y masa encefálica). Pero otros autores no comparten este criterio. Jiménez Huerta dice que la muerte tirular, biológica, definitiva e integral es la que debe considerarse para afirmar que se ha concluido la vida. Rechazan de lleno el criterio de muerte cerebral, por considerarlo arbitrario, Do Pico, Bonnet, Terán Lomas, Herrera, y Buompadre.d) SEGUNDO ENFOQUE. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE. LA ATIPICIDAD.Conforme a la teoría de la tipicidad conglobante, sostenida entre otros por Eugenio R. Zaffaroni y Luis F. Niño, ante la concreción en la realidad social de una de las conductas prohibidas en general, será preciso examinar si ella resultaba contenida en alguna normativa jerárquicamente superior a la antepuesta al tipo legal que la ordenaba o fomentaba. Conglobar es, pues, comparar las diversas premisas componentes del universo normativo aplicable al caso concreto, con miras a determinar cuál prepondera en tal estado de cosas.
Tal evaluación opera así, como un correctivo tendiente a esclarecer si la conducta, por lo pronto adecuada al tipo legal, es, además, definitivamente antinormativa. Al efectuar esa ponderación, en general, sobre cualquier prohibición de conductas lesivas de un determinado bien jurídico, prevalece el ejercicio constitucionalmente reconocido de la libertad del titular del mismo, en cuyo beneficio se han creado las prohibiciones legales. De esta manera una conducta no será penalmente típica si, tras el análisis con resultado positivo de su tipicidad legal, se advierte que, en el caso concreto, operaba el valor superior de la libertad, subordinando en su proyección, a la norma antepuesta al tipo legal, lo que equivale a decir, reconociendo validez a esa concreta modalidad de disposición del bien jurídico afectado por parte de su titular.
Existen teorías que, en procura de resolver algunos de estos casos, acuden a ideas mas cercanas a la ética que al derecho, como la de la “adecuación social de la conducta”, o explican la atipicidad señalando que tales casos quedan excluidos de la “esfera de protección” de la norma. El concepto de atipicidad conglobada o conglobante tiene la ventaja de canalizar todas esas hipótesis sin abandonar el campo de la normativa jurídica.
Ya entrando en la aplicación práctica de esta teoría se procederá al análisis de algunas cuestiones que suelen dar origen a posiciones diversas de acuerdo al lugar que se tome para la interpretación de las mismas. Primeramente trataremos de los temas relacionados con las actitudes de los médicos y luego haremos referencia a los pacientes, teniendo en miras siempre las repercusiones jurídicas de sus conductas y quehaceres desempeñados.
En el ejercicio de la medicina nos encontramos con una infinidad de situaciones, que no obstante pueden ser clasificadas de acuerdo a diferentes criterios, con fines pedagógicos y/o expositivos, y así tomar de allí las que se consideran relacionadas con el tema a tratar, como el de esta parte del trabajo –eutanasia-, y desarrollar solo esa clase de actitudes y no extralimitarse. Así nos encontramos con situaciones que obligan al médico a obrar en uno u otro sentido, conforme a su ciencia y conciencia, de acuerdo a los Códigos de Deontología Médica y de Etica Médica. Es el cumplimiento del deber el rasgo privativo en estas. Se incluye aquí a los tratamientos de urgencia, impliquen o no intervenciones quirúrgicas, así como a los tratamientos coactivos fundados en razones de salud pública (ej. Vacunación obligatoria en caso de epidemia, etc.). Las lesiones emergentes de tales intervenciones médicas resultarán prima facie atípicas, por regir de manera prevaleciente sobre el caso una normativa con genuinas raíces constitucionales, centrada en la salvaguarda del bien fundamental de la salud individual, con el correctivo –estrictamente mesurado- de la salud pública.
En cambio, en las restantes actividades médicas con clara finalidad terapéutica será la promoción o fomento estatal el matiz dominante. La aquiescencia del paciente cobra aquí mayor relieve, configurando la concurrencia de su acuerdo un elemento indispensable para reputar atípica cualquier lesión o riesgo sobreviviente, dentro de los parámetros que marca la lex artis.Ya en el renglón de las actividades legal y conglobadamente típicas, y sólo amparadas por un permiso del orden jurídico, aquella aquiescencia se yergue como conditio sine qua non de justificación.Como puede apreciarse, el esquema responde a cuanto se asevera en torno a la cuestión de la defensa de los bienes jurídicos en un moderno Estado de Derecho: primero, en la medida en que la incolumidad de los bienes jurídicos protegidos lo exija, dicho Estado impondrá mandatos a cumplir en favor de ella, sin desentenderse del interés de aquel por quien se predispone esa misma protección; segundo, en el nivel subsiguiente, cuando ciertas acciones aparezcan dignas de promoción, se las fomentará. Ni lo ordenado ni lo propiciado, regularmente efectuados (según la lex artis ad hoc), podrán –al propio tiempo- resultar prohibidos, aunque se adecuen a la descripción de un precepto típico. La norma que manda o fomenta operará en el caso concreto sobre la que prohíbe como regla general; y tercero, en tanto que, ya en el universo de lo meramente permitido, la relevancia típica se afirmará pero el Derecho Penal se abstendrá de intervenir por haberse zanjado la situación de un modo conforme a derecho.
A su vez, las manifestaciones de voluntad de los particulares concurrirán, paralelamente y con el respectivo signo deóntico, en cada serie de supuestos: en la primera, bajo la forma de acuerdo, contribuirán a tornar atípicas ciertas conductas legalmente adecuadas a la descripción legal. Y, en sentido contrario, el desacuerdo podrá enfrentarse con éxito a la generalidad de los mandatos, salvo en lo atinente a determinadas modalidades de disposición de la vida (eutanasia activa directa) o la dignidad (cobayismo, venta de partes anatómicas, etc.); en punto a las actividades fomentadas, el acuerdo de los potenciales afectados será elemento de creciente relevancia, a punto de configurar un requisito para la atipicidad conglobada de las conductas lesivas o riesgosas que las afecten, tales como la del médico actuante; respecto de la quiescencia del titular de un bien jurídico que entrañe modalidades de disposición admitidas pero no promovidas por el Estado de Derecho, éste se limitará a reconocer la justificación de la conducta autorizada por aquél: se trata de contextos en los que, valiéndose de su autodeterminación, el individuo pone en juego su vida o su integridad física o moral. Tal aquiescencia en esos casos tomará la dimensión dogmática de un nuevo consentimiento, pues servirá de límite y complemento a ciertos ejercicios de derechos o situaciones de necesidad ocurridas en la realidad comunitaria, en los cuales entran en conflicto real los intereses jurídicos. Son computables en este sentido, el acuerdo para una operación estética o plástica, para la extracción de órganos con fines de trasplante inter vivos, y para la experimentación terapéutica (o la experimentación pura y simple).
La facultad del médico entendida como el ejercicio legítimo de un derecho u oficio está presente en todos los supuestos reseñados, pero sólo cobra progresiva trascendencia, de cara a un virtual análisis jurídico-penal de su conducta, en los dos estadios sucesivos, configurados por aquellos casos en que el profesional realiza labores con finalidad terapéutica sin urgencia ni riesgos excepcionales (actos fomentados) y aquellos en los que realiza actividades desprovistas de aquella finalidad, al menos de cara al afectado (actos permitidos).
Como correlato de lo expuesto, en las actuaciones médicas caracterizadas como fomentadas y básicamente en las sólo permitidas, tanto la información amplia al paciente acerca de las alternativas del abordaje, riesgos quirúrgicos, probables consecuencias, viabilidad, etc., como su válido y eficaz consenso, son requisitos ineludibles para retener el obrar legalmente típico del galeno, respectivamente, en el campo de las acciones conglobada o sistemáticamente atípicas o de las justificadas.
Por su parte las hipótesis de deber médico eximen al agente de aquellos recaudos o los tornan soslayables, cuando no fuere posible recabarlos en debida forma. En esos extremos se preservará la normatividad de las conductas legalmente típicas, con base en el cumplimiento de un mandato que prepondera sobre la prohibición genérica de la figura. Pero ello será siempre y cuando no se erija el desacuerdo del paciente, libre y consciente, como valla infranqueable frente a toda obra profesional que violente su dignidad o su libertad ideológica.
En el cuadro clásico de la doctrina penal, para la mayoría de los autores, al no reconocerse el desdoblamiento del estamento analítico de la tipicidad penal en dos niveles –el legal, tradicional, y aquel que implica el control o correctivo de normatividad del primero mediante conglobación-, el caso quedará situado, de un modo u otro, en el nivel analítico de la justificación. Allí tomarán lugar, en pie de igualdad dogmática, el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un derecho, oficio o cargo, y el consentimiento, en un contexto marcado por la necesidad.Descartada la normatividad originaria de la conducta médica en los casos de urgencia y en todos los que persiguen una finalidad terapéutica, toda vez que no se reconoce la prevaleciente operatividad de los mandatos y fomentos del orden normativo, algunas corrientes apoyándose en un juicio de imputación objetiva valorativa también considerarán atípico al obrar médico con finalidad terapéutica, tomando en cuenta, especialmente, la regularidad en el ejercicio del arte o profesión (lex artis) y la nota consensual. Otro sector de la doctrina acudirá al concepto extrajurídico de la adecuación social de la conducta o, aun, al de “buenas costumbres” para procurar una solución correcta a muchas de las situaciones planteadas al derecho por el ejercicio del arte de curar.
En suma, para un importante sector de la doctrina, como dice Muñoz Conde “normalmente el tratamiento médico realizado conforme a la lex artis, con la diligencia debida y con intención de curar, excluye la parte subjetiva del tipo”.
La existencia de consentimiento es considerada por el mismo autor un “presupuesto general del tratamiento médico”, que se corresponde con la exigencia de un deber de información a cargo del facultativo, acerca de las consecuencias y riesgos del tratamiento.
La doctrina tradicional por su parte, concentra la solución del caso en el estadio analítico de la antijuridicidad, al estimar que la razón de la impunidad para el médico que causa lesiones en una intervención quirúrgica realizada con fin curativo u otro lícito, reside en que obra en el ejercicio legítimo de su arte u oficio. No acaban allí las exigencias. Para que concurra este eximente es necesario que la operación realizada sea lícita, que constituya un acto profesional lícito, y que se realice con el consentimiento del operado o de quien pueda prestarlo en su representación, salvo casos de extrema urgencia.
Este análisis dogmático permite entender que se haya llegado con frecuencia, en el campo del tratamiento médico causante de lesiones, a soluciones poco convincentes, como la de reputar autor de un injusto a un facultativo, pese a haber cumplido conscientemente con los deberes que le imponía la lex artis ad hoc.
Por último, para la resolución de todos los conflictos aludidos de acuerdo al ordenamiento jurídico argentino, Luis F. Niño, ante la ausencia de normación específica, ha propuesto una reforma legislativa, aportando la fórmula normativa que se integraría el Código Penal. Respecto de ella y su entidad dogmática, brevitatis causa nos remitimos a lo ya expuesto en el punto V, acápite b), última parte, de este trabajo.



CAPITULO VIII:
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL TEMA.
a) VIA ADECUADA PARA ACCEDER A LA JUSTICIA. EL AMPARO. Antes de entrar en la consideración de algunos de los casos recientes más emblemáticos de la jurisprudencia (comparada y nacional) haremos mención de cuál es la vía adecuada para acceder a la justicia con una petición particular de alguien que se encuentra en una circunstancia especial que pueda doctrinariamente encuadrarse dentro de alguno de los supuestos vinculados al tema que nos convoca en este acápite, o a alguna de sus aristas o sub-temas relacionados directamente (o indirectamente) con el fondo de la cuestión.
Optamos por tomar posición en un sentido específico en cuanto a la vía adecuada de acceso a la justicia en estos temas, y no entrar en el debate existente entre quienes sostienen que no hay en los casos presentados verdaderos casos jurídicos susceptibles de ser resueltos por los jueces, arguyendo que se tratan de conflictos de otra índole (ej. Moral, ético, íntimo, religioso, etc) que deben resolverse fuera de la justicia, y en todo caso por medio de otras instituciones, o simplemente rechazan los casos por improcedencias formales (como ocurriera en España con el caso de Ramón Sampedro), siguiendo a la mayoría de la doctrina y jurisprudencia autorizada en el tema, que deja de lado formalidades espurias y entra, aún cuando en rigor se dude acerca de la competencia de uno u otro estrado, en la consideración de los problemas de fondo, atendiendo a los fundamentales derechos en juego (la vida, la libertad, la disposición del propio cuerpo, etc.), teniendo muy en consideración que detrás del expediente judicial hay un ser humano que padece severamente su existencia, y que requiere de una decisión lo mas celera posible. Sin mayores abundamientos, creemos que esto solo basta para seguir adelante en nuestro trabajo y no desmenuzar un tema que tranquilamente puede motivar por sí solo la confección de otro seminario como el presente.
De esta manera, podemos avanzar y decir con Hooft, quien en esto sigue a Augusto Morello, que la vía adecuada para acceder a la justicia en esta materia es el Amparo.
Esta garantía de raigambre constitucional se concibe como un instrumento de protección y tutela, rápida y eficaz de derechos. Es una acción genérica, es decir que resulta idónea para procurar la garantía de todos los derechos, exceptuados los que comprenden las específicas Habeas Corpus y Habeas Data. El tipo de proceso que necesariamente conllevan estos tres institutos es particularmente importante en el ámbito jurídico, pues la resolución de los problemas bioéticos, caracterizados por su complejidad y conflictividad, requiere de suma celeridad, aparte de una tutela real y efectiva que garantice el acceso oportuno y concreto a la justicia en pos del arribo a una decisión rápida de la cuestión de fondo.
En tal sentido reiteradamente se ha sostenido -en diversos precedentes jurisprudenciales- con invocación de principios, normas y valores constitucionales -doctrina y jurisprudencia concordante- que el amparo, como acción y derecho constitucional resulta la vía idónea para la efectiva protección de derechos de raigambre constitucional, que como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria.
Asimismo, relacionado con el bien jurídico “vida”, la protección de su integralidad y de su dignidad, encuentra fundamento legal en nuestra Carta Magna y los tratados a ella incluidos en la reforma de 1994, como así también la libertad de los individuos en el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales.
La acción de amparo, según lo dispuesto en la ley nacional y en todas las normas provinciales, procede ante cualquier juez o tribunal letrado, característica que Ghersi considera fundamental para la garantía efectiva que se persigue. La fundamentación legal de lo que se viene exponiendo se halla en la aplicación de los arts.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en relación al art. 4to. de la Convención Americana de Derechos Humanos, y art. 75 inc. 23 apartado 2do. de la Carta Magna, a lo que deben agregarse las normas locales de cada Provincia.
Es indudable que los casos específicos que pongan en juego los derechos protegidos por estas normas, configuran verdaderos casos en el sentido jurídico constitucional, encuadrándose en las previsiones del articulado de la Constitución Nacional (Art. 43 y cc. De la CN), y en las normas específicas de todas las regulaciones provinciales, tanto constituciones como leyes sobre amparo, ante un riesgo inminente de afectación a un derecho constitucionalmente protegido, o ante una petición de libre ejercicio de alguno de los derechos fundamentales reconocidos.
Frente a presuntos detrimentos de la dignidad e integridad personal de los seres humanos, la acción constitucional de amparo como instrumento de tutela –ya preventiva o no- de derechos fundamentales, adquiere carácter de garantía y protección -previa y de futuro-, no meramente abstracta, sino real y concreta en razón de las circunstancias particulares de las causas que comúnmente deben ser evaluadas como fondo en los asuntos lindantes o integrantes de temas bioéticos como la eutanasia, el aborto, etc..
b) BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA COMPARADA. Existen en el ámbito europeo dos decisiones trascendentes en la materia eutanásica, a partir de las cuales se desmoronó la ética tradicional occidental sobre la vida y la muerte. Son las siguientes:
1) En febrero del año 1993 el Tribunal Superior de Justicia de Gran Bretaña falló que los médicos que asistían a Anthony Bland podían actuar legítimamente poniendo fin a su vida, lo que implicó el encuadre jurídico de sus conductas, ubicándola en el ámbito de las justificadas. En marzo de 1993 el señor Bland había permanecido ya en estado vegetativo persistente durante tres años antes de que una Orden Judicial le permitiera acabar misericordiosamente con su degradación y falta de dignidad. Los jueces dijeron que “si él hubiera hecho un testamento en vida, donde se expresaran sus deseos futuros, hubieran podido permitirle morirse en paz antes”; y
2) En noviembre del mismo año, el Parlamento de Holanda convirtió en ley las líneas directrices que impulsaban a los médicos que prestaban su ayuda para que pacientes que lo pedían pudieran morir tranquilamente. Estas corrientes argumentales fueron reseñadas en el punto VI acápite a) al referirnos a la ley de eutanasia de Holanda (que aunque sancionada en el 2002, se fundó en esta de 1993, luego derogada, ampliándola), punto al que nos remitimos en honor a la brevedad. Sólo a modo de ejemplo, reseñamos un caso concreto de los que tuvieran en cuenta los legisladores. En 1992 el Dr. Cox abiertamente desafió la ley y asintió a la demanda persistente de Mrs. Boyes, de 70 años, para la eutanasia activa voluntaria. La señora Boyes estaba tan enferma que "gritaba como un perro si cualquier persona la tocaba” –expresaba Cox-. La medicina convencional no aliviaba su agonía. En los últimos días, cuando pedía constantemente morirse, el Dr. Cox le dio finalmente una inyección de cloruro de potasio, regalándole el don de una muerte pacífica. El galeno, aunque le fallaron una condena condicional, se vio arrastrado por el juzgado como un delincuente común sin atenderse para su caso a las circunstancias especiales y extraordinarias que lo llevaron a actuar, en consecuencia con la situación que se le planteó, de la manera que lo hizo.
Por otra parte haremos mención del reciente y rimbombante caso de Terri Schiavo, la mujer norteamericana de 41 años de edad que pasó mas de 25 en un estado vegetativo irreversible a causa de una severa lesión cerebral, habiendo manifestado anteriormente a ello –según su marido- la decisión de que no se prolongue su vida en un estado tal. Diremos entonces que pese a su trascendencia mediática y a su presunta innovación conceptual en el ámbito bioético, no agrega ni quita nada a la conceptuación jurídica de la eutanasia, puesto que en el fallo respectivo se han utilizado los conceptos relacionados al tema en el mismo sentido que se han venido describiendo en este seminario, y el juez federal del distrito de Tampa (Florida), James Wittemore, al autorizar el retiro de la sonda que alimentaba a la paciente pese a la solicitud de los padres de la mujer con la lesión cerebral para que se volviera a conectar el tubo, no hizo más que aplicar la moderna doctrina al respecto. Postura que ha sido tomada de los debates europeos que terminaron por dar fundamentación a la Ley Eutanásica en Holanda y en Bélgica.
La importancia del caso es más que nada mediática y política. Tomó tanta relevancia que incluso produjo la intervención del Presidente de los EEUU, George W. Bush, a propuesta de quien se aprobó una ley para que se reconecte la sonda de alimentación a Terri, medida que judicialmente fue rechazada. Finalmente la paciente murió, luego de unas semanas de letargo. El caso mundialmente conocido puso en el tapete principal de los gobiernos e instituciones el tema de la eutanasia, cuestión que ha empezado a partir de entonces a ser debatida enérgicamente una vez más, como había ocurrido en oportunidad de la aparición en el mismo país del caso de Karen Ann Quinlan y mas tarde en España por las peticiones de Ramón Sampedro. Cabe destacar finalmente, que gran parte de la difusión de estos casos la han llevado adelante representantes de la Iglesia Católica, quienes han intervenido en estos asuntos, mediando y/o tomando parte a su manera, y con sus posturas al respecto.
c) JURISPRUDENCIA ARGENTINA. CRITERIOS SENTADOS. La jurisprudencia sobre el tema de la eutanasia en nuestro país no abunda. Sin embargo, en los últimos años, dos fallos han resuelto casos fácticamente similares entre sí, en los cuales se debatía el derecho a la integridad física y la negativa a someterse a una intervención quirúrgica, que ponían en jaque la vida de los afectados, cuestión íntimamente relacionada con la eutanasia y la culpa de los médicos en tales casos extremos. Se trataba de enfermos que sufrían diabetes y que se opusieron a la amputación de alguno de sus miembros -su pierna-, aunque dicho rechazo significaba una amenaza para sus existencias. Tales casos fueron resueltos a nivel Cámara de Apelaciones, y Juzgado de Primera Instancia. Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha fallado en el leading case Bahamondez pronunciándose respecto de algunas cuestiones vinculadas al tema. Son precisamente los tres fallos que a continuación comentaremos someramente.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H ha fallado en un caso en que el paciente diabético se negaba a la amputación de una pierna, cuando esta intervención resultaba necesaria, existiendo incluso la posibilidad de que muera a causa de su actitud remisa; y ha dicho lo siguiente: “No surgiendo que la conducta del paciente configure una forma de suicidio, debe respetarse la voluntad de aquél y la solución viene impuesta por la naturaleza de los derechos en juego que determinan que el paciente sea el ‘árbitro único e irremplazable de la situación’ … El principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza de la vida ... Ello es así porque es él quien se expondrá a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad, a las posibilidades de una subsistencia llena de deficiencias y limitaciones y a una intervención que, a veces, sólo ofrece la ‘probabilidad’ de una prolongación transitoria de la vida; máxime que la amputación de la pierna no es curativa -en este caso- ni detiene la enfermedad que originó este trastorno físico, o sea, la diabetes mellitus complicada con trastornos arteriales”. (C.N.Civ Sala H in re 2J.J. “ Sent. Del 21-02-1991).Por su parte, el Dr. Pedro Federico Hooft (reconocido investigador y escritor, con interesantes publicaciones sobre temas tabú como el aborto y la eutanasia, entre otros), a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 3 de Mar del Plata decidió en un caso fácticamente similar al anterior, y en él sostuvo: “En las circunstancias particulares del caso, proceder a la amputación del segundo miembro inferior del paciente Parodi, contraviniendo su expresa voluntad claramente expresada con anterioridad, y en momentos en que el enfermo debía ser considerado ‘competente’ -en el sentido bioético-, y plenamente ‘capaz’ -desde la perspectiva jurídica- implicaría una grave violación de su esfera de libertad personal, de su intimidad y privacidad, en suma, importaría una grave ofensa a su dignidad como persona humana. Es por ello que en este supuesto el valor ‘vida’ (como bien jurídicamente tutelado), a través de la intención médica contra la voluntad del propio paciente, no puede ni debe prevalecer frente al principio de la dignidad inherente a todo ser humano”. (Juzgado de Primera Inst. en lo Crim. Y Correc. N° 3 de Mar del Plata in re “Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata s/Presentación” Sent. Del 18-9-1995).
El Más Alto Tribunal de la Nación en el leading case “Bahamondez Marcelo s/medida cautelar” señaló: “El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana. En las vísperas del tercer milenio los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnología y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo práctico”. (del voto de los Dres. Barra y Fayt en: CSJN Fallos 316: 487 Sent. Del 6-4-1993).
De esta manera, y con fundamento en la autonomía y en el derecho a la vida -esencialmente a su dignidad-, se protege al paciente de la invasión por medio de técnicas terapéuticas o de investigación que lo violenten, cuando su voluntad difiere de la propuesta médica. Así, en problemas referidos al final de la vida se autoriza a suprimir tratamientos y a respetar el deseo del paciente que pregona por su dignidad humana. Sin embargo surge del texto de los fallos que no se acepta la intervención activa de una persona para facilitarle o directamente provocarle la muerte a otra que se lo requiera (él mismo o sus familiares o representantes legales) cuando el peticionante se ve imposibilitado de hacerlo por sí mismo -caso emblemático de eutanasia activa directa-.
De los casos reseñados surge manifiesta la relación entre la disposición del propio cuerpo, la autonomía de la voluntad, el derecho a la salud, a la vida, a la integridad física, entre otros institutos. Además, al entrar en juego los médicos en todo esto, juega un papel importante su accionar, el que puede en ciertos casos tipificar delitos, por lo que resultará necesario en cada caso evaluar también su culpabilidad, tema por más arduo y difícil de desmembrar debido a la tecnificación de la medicina, su lex artis, y las complejidades propias de las afecciones que se presentan. Si a todo esto integramos un elemento más, por cierto de suma importancia, como es la Bioética, con sus principios rectores, sus doctrinas encontradas, su moral, su objetivismo y subjetivismo, etcétera, veremos cuánto más se amplía el espectro de consideraciones a tener en cuenta por el legislador para el caso en que se decida institucionalizar algún tabú, y para el juzgador, que con o sin leyes específicas, por mandato constitucional, no puede abstenerse de fallar propugnando hacerlo de acuerdo a los principios de la ética y justicia fundamental básica.






BIBLIOGRAFIA Y OTRAS FUENTES:

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- www.libertaddigital.com/ilustracion_liberal/n9/a05.htm
- www.monografias.com
Por : VANINA GALVÁN
SOLEDAD FORTE
IVANA HERNÁNDEZ

SUMARIO
El presente trabajo pretende demostrar la inexistencia de medidas de prevención de la delincuencia juvenil en la provincia de La Pampa; el mismo se encuentra dividido en seis capítulos, cada uno de los cuales aporta distintos elementos para dar sostén a nuestra premisa inicial:
Capítulo 1º abordamos el Derecho Penal de Menores como categoría autónoma de estudio, desarrollando su base teórica y la aplicación en leyes nacionales y provinciales.
Capítulo 2º: analizamos el marco legal a nivel de derecho internacional para llevar adelante planes de prevención de la delincuencia juvenil
Capítulo 3º: desarrollamos la evolución de distintas teorías en el ámbito de la criminología, que sirvieron y sirven de base teórica para abordar el delito.
Capítulo 4º: desarrollamos el fundamento teórico de las distintas formas de abordar la prevención del delito..
Capítulo 5º: realizamos el análisis de las Instituciones relacionadas con la prevención del delito en los menores en el ámbito de la provincia de La Pampa.
Capítulo 6º: se realiza un análisis estadístico de hechos donde resultan imputados menores en las Unidades Regionales I y II de la provincia de La Pampa.

Índice:
Sumario
Capítulo 1º: Derecho Penal de Menores
Nacimiento y gestión
Doctrina de la Situación Irregular
Leyes sobre Minoridad en el ámbito nacional
Leyes sobre Minoridad en la Provincia de La Pampa
Capítulo 2º: Normas Internacionales sobre el Derecho Penal de Menores
Directrices de Riad "Prevención de la Delincuencia Juvenil"
Capítulo 3º: Evolución del concepto de “delincuente”
Positivismo Criminológico
Positivismo en Argentina
Teoría de la Asociación Disfuncional
Teorías Subculturales: Escuela de Chicago
Teoría de la Anomia
Teoría Estructural Funcionalista
Teoría del Control y la Reacción Social
Teoría del Etiquetamiento
Capítulo 4º: La Prevención del Delito
Prevención Social
La Prevención Social y los menores
La Reducción de la deserción escolar
La Prevención del patoterismo en la escuela
El delito y la política social
Prevención Comunitaria
La Policía Comunitaria
El Plan Alerta del Barrio de Saavedra en la Ciudad de Buenos Aires
El concepto de “Comunidad”
Crítica a la Prevención Comunitaria del Delito
Prevención Situacional
Crítica a su implementación con referencia a la delincuencia juvenil
Prevención Policial.
Capítulo 5º: Instituciones En La Provincia De La Pampa
Funcionamiento del Programa Proyecto Vida y del IPESA
Funcionamiento de la Seccional Séptima y Seccional Cuarta
Capítulo 6º: Análisis Estadístico.Conclusiones


CAPÍTULO 1º
DERECHO PENAL DE MENORES
Nacimiento y gestión del Derecho Penal de Menores
Durante la segunda mitad del siglo XIX se desarrolló en los EE.UU. un movimiento reformista para tratar el “problema de la delincuencia juvenil”, llamado “MOVIMIENTO PRO SALVACIÓN DEL NIÑO”[1]. Que involucraba actos que serían delincuencia si fueran cometidos por adultos; actos transgresores de las ordenanzas locales; las transgresiones de conceptos generales vagamente definidos como “comportamiento vicioso o inmoral”, “incorregibilidad”, “holgazanería”, “lenguaje blasfemo o indecente”, “ser un vago”, “vivir con una persona viciosa o de mala fama”, etc.; lo que indicaba la posibilidad de una conducta peor si no se le ponía coto.-
La ley de Tribunales para Menores de 1899 de Illinois, autorizaba específicamente penas para comportamientos predelincuentes. Esta ley fue el producto de 60 años de la búsqueda de distintos tratamientos de los menores problemáticos.-
En 1833 sólo eran castigados con reclusión en penitenciarías, aquellos menores de 18 años que hubieren cometido robo, escalo o incendio.-
En todos los demás casos en que estaba dispuesto el castigo en penitenciaría la persona menor de 18 años sería castigada con reclusión en la cárcel del condado por un período no superior a 18 meses, a discreción del Tribunal.-
En 1867 se había creado el Reformatorio Estatal de Pontiac, para muchachos entre 8 y 18 años.- Específicamente fue creado para la disciplina, educación, empleo y reforma de delincuentes menores y vagabundos. Las sentencias eran indeterminadas, y los muchachos podían ser retenidos hasta los 21 años.-
Una de las importantes consecuencias del movimiento redentor del niño fue la cosificación de la juventud, muchas de las reformas apuntaban a imponer sanciones a menores de conducta impropia y a no concederles los beneficios de los privilegios de que gozaban los adultos. Se ocupaban más en restringir que en liberar, su preocupación no era el derecho, las instituciones penales o los problemas relativos al delito, sino que centraban su interés en el comportamiento normativo de la juventud, sus recreos, sus ocios, sus perspectivas de la vida, sus actitudes para con la autoridad, sus relaciones familiares y la moral. Su mayor éxito fue hacer llegar el control del gobierno a actividades juveniles pasadas por alto o tratadas informalmente. La consolidación del estatus dependiente del joven “problemático” era total: a los jóvenes se les impedía retirarse de las instituciones que regían su vida o cambiarlas. Su retirada era considerada un mal ajuste moral, para lo cual se debían crear tratamientos terapéuticos.-
El sistema de reformatorio norteamericano propugnado se basaba en el supuesto de que la educación debida podía contrarrestar una vida familiar deficiente un medio ambiente corrupto y la pobreza. Estaban regidos por los siguientes principios:
1. los delincuentes jóvenes debían estar separados de los delincuentes adultos;
2. los delincuentes tenían que ser apartados de su medio y encerrados por su propio bien y protección;
3. debían ser enviados sin proceso legal, ya que debían ser reformados no castigados;
4. las sentencias serían indeterminadas, para que los reclusos fueran alentados a cooperar en su propia reforma y los delincuentes recalcitrantes no pudieran reanudar su carrera;
5. el castigo se aplicaría cuando fuera conveniente para la persona castigada y después de haber agotado otros recursos;
6. debían estar los reclusos alejados de la pereza y la indulgencia a través del ejercicio militar y físico, y la constante vigilancia;
7. debían estar construidos en el campo y designados de acuerdo con el Plan de Cabañas;
8. el trabajo, la enseñanza y la religión eran la esencia del programa.-
El plan de cabañas consistía en la clasificación de los reclusos y su instalación en cabañas o casas de campo bajo el cuidado y la dirección de una pareja, con la que debía crearse una relación de padre y madre.-
En estas instituciones basadas en el plan familiar era imprescindible la participación de la mujer. Esto permitió que mujeres sin obligaciones familiares tuvieran una activa participación en los proyectos de reforma. Estas salvadoras del niño defendían la importancia del hogar, la vida familiar, y la vigilancia de los padres, puesto que estas instituciones eran las que habían suministrado un objeto a la vida de la mujer.-
En 1879 se promulga la ley de escuelas industriales para muchachas, “definiendo a la muchacha dependiente como: aquella que pide o recibe limosna mientras está vendiendo o haciendo que vende algún artículo al público; o que no teniendo el debido cuidado de los padres o tutores o suficientes medios de subsistencia, o por cualquier otra causa, vaga por calles y callejuelas; o que vive o que es hallada en una casa de mala reputación o en una casa indigente. Cualquier residente podía pedir al tribunal que averiguara la supuesta dependencia que debía ser determinada por un jurado de seis personas. Si era declarada tal era ordenada su internación hasta que cumpliera 18 años”[2].-
En 1893 se crea el primer reformatorio de gestión oficial: “la casa de Corrección de Chicago “John Worthy”, allí eran enviados niños menores de 16 años, acusados de conductas desordenadas que iban desde saltar a un tren hasta jugar a la pelota en la calle, incluyendo a los niños de edad escolar que andaban en lugares públicos sin ocupación legal, así como los niños que no asistían a la escuela, aunque los menores de 14 años no podían ser empleados porque se los prohibía la ley. En 1898 la “John Worthy” se encontraba desbordada en su capacidad y su propio director afirmaba que era imposible reformar a alguien en esas condiciones y por plazos de sentencias medias de 29 días.-
Con la sanción de la ley de tribunales para menores y el control oficial de los “jóvenes delincuentes”, la cuestión de los menores en conflicto con la ley no quedó resuelta, evidenciando su fracaso en el elevado número de jóvenes que caían dentro del sistema.-
Este movimiento tuvo como resultado que entre 1908 y 1931, según un estudio realizado por la Liga de Naciones, 30 países contaban con tribunales del tipo establecido en Estados Unidos.
En América Latina la eclosión de la “Legislación de Menores”, se produjo entre las décadas del 20 y el 30, y estuvo respaldada por la idea de protección a una infancia supuestamente abandonada y delincuente.[3]

La Doctrina de la Situación Integral
La ideología imperante hasta hace pocos años estaba basada en la compasión - represión[4]. La misión de esta doctrina es la de legitimar la disponibilidad estatal absoluta de sujetos vulnerables, definidos en "situación irregular". Su objeto se centra en la infancia "supuestamente abandonada" y "supuestamente delincuente".-
El primer término “Supuestamente Abandonada” hace referencia a la carencia de disposiciones jurídicas que prohibieran la declaración judicial del “Estado de Abandono” por mera falta de recursos materiales. El segundo: “Supuestamente Delincuente” refiere a la violación de casi todos los principios jurídicos básicos del derecho a la libertad. [5]
Esta basada en cuatro pilares:
1. Juez de Menores cuyo comportamiento debido esta equiparado al del buen padre de familia. El carácter discrecional de sus funciones los imposibilitaba de violar el derecho, cuando precisamente la falta de revisión judicial de sus decisiones era violatoria del derecho.-
2. Las instancias administrativo - ejecutivas basadas en el asistencialismo, que se especializan en jóvenes con comportamientos antisociales, quienes se constituyen en clientela privilegiada.-
3. El nacimiento de ONG`s con la propuesta de ofrecer servicios alternativos al sector gubernamental; su existencia y desarrollo quedó condicionada a la voluntad del gobierno de turno.-
4. La omisión de participación de la sociedad civil, se visualizó a través de la negativa o ignorancia del accionar de las instituciones de menores, por parte de la sociedad.-
Argentina recepcionó en forma tardía muchos de estos elementos en su legislación de menores y su correspondiente institucionalización.-
Leyes sobre Minoridad en el ámbito nacional
La primera ley en nuestro país, específica sobre este tema fue conocida como Ley Agote N°: 10.903, promulgada en 1.919, ésta norma redujo las penas en un tercio cuando los autores de delitos penales tuvieran una edad inferior a los 18 años.-
En aquel tiempo no había diferencias al momento de la ejecución de las penas que, casi constantemente, consistían en privación de la libertad.-
Adultos y menores eran alojados en las mismas instituciones penitenciarias, situación ésta que favoreció la promiscuidad entre los mismos, transformando en deplorables las condiciones de reclusión, y provocando una indignación moral que se tradujo en un amplio movimiento de reforma. Legislativamente, con la aparición de estas normas se le dio la posibilidad al Estado para que interviniera ilimitadamente, para disponer de los menores material o moralmente desamparados. Pero, como ya es habitual, el Estado usó su poder no para resolver los conflictos sociales o implementar una política por medio de la cual todos los ciudadanos y, especialmente los menos favorecidos de la sociedad, pudieran acceder a los servicios básicos (salud, educación, etc.), sino que, basándose en un modelo de derecho fundado en la exclusión, creó la figura del Juez de Menores, quien tenía plena competencia penal-tutelar ilimitada.-
En el año 1990, una investigación publicada por la Comisión Nacional de Derechos Humanos realizada en 17 países dio forma al perfil de un joven en situación irregular o menor delincuente:[6]
- Varón.-
- Tiene entre 16 y 17 años.-
- Con más de cuatro años de retraso escolar.-
- Reside en zonas marginales o de viviendas de clase baja o directamente marginales.-
- Trabaja en actividades no calificadas laboralmente o vive de la comisión de actividades ilícitas.-
- Con su actividad, contribuye al sostenimiento familiar.-
- Su padre trabaja en la categoría laboral más baja, o se encuentra desocupado.-
- Su madre realiza trabajo como empleada doméstica o bien ejerce la prostitución o se encuentra desocupada.-
- Vive con su familia, la cual se encuentra incompleta o desintegrada por ausencia del padre.-
- Pertenece al porcentaje de la población que se encuentra en niveles de pobreza o de extrema pobreza.-

Ante este tema específico de la delincuencia juvenil, las autoridades de nuestro país han propuesto en distintas oportunidades, como solución inmediata, bajar la edad de imputabilidad penal, cuestión que debería quedar totalmente descartada ya que la experiencia demuestra que esta superficial propuesta: o no aumenta la seguridad social, o tiene un efecto contraproducente, provocando una entrada más precoz de los jóvenes a los circuitos de criminalidad adulta, logrando únicamente un retroceso de la legislación al siglo pasado.-
Los menores de hasta 16 años son inimputables[7] y los que tienen entre 16 y 18 años tienen una imputabilidad disminuida, por lo que pueden ser sometidos a un proceso penal si cometieron un delito cuya pena supera los dos años de prisión y existe la posibilidad de que el Juez, comprobada su culpabilidad, los encierre en institutos o en comunidades terapéuticas.-
La ley establece que el encierro debería ser la ultima opción, pero no especifica el tiempo ni lugar de internación, por lo que termina siendo una decisión de los jueces.
A esto se suma la ausencia de garantías jurídicas al momento en el que el Juez de Menores, con su competencia ilimitada, determina si un menor ha cometido un “acto antisocial” (sin poder precisar la significación y alcance de ésta última expresión) e impone la medida que crea más conveniente.-
Esta competencia sin límites del magistrado, resulta impensable dentro de los parámetros de un derecho garantista que concibe al delito como un acto tipificado por la ley, antijurídico y reprochable a su autor, que contiene entre sus principios básicos el derecho a la igualdad ante la ley, legalidad, defensa en juicio, etc.-
Comparando el derecho antes mencionado con la discrecionalidad otorgada a este funcionario judicial, se evidencia una manifiesta violación a directrices expresamente contenidas en nuestra Constitución Nacional (arts. 16, 18, 19, 43 in fine).-
El alojamiento de menores en dependencias no adecuadas o con su capacidad colmada hace que la presunción de inocencia se convierta en una presunción de culpabilidad y hasta en un principio de ejecución de pena degradante.[8]
Las llamadas medidas de internación designan en realidad a medidas de Privación de Libertad, entendida ésta última frase por los Instrumentos de Naciones Unidas que hacen referencia a la infancia (como la Convención de los Derechos del Niños que tiene jerarquía constitucional después de la reforma de 1994) como: forma de detención o encarcelamiento, internación en establecimiento público o privado del que no se permite salir al niño o niña por su propia voluntad.[9]
Las condiciones de alojamiento suelen ser deplorables, sumado al desborde en la capacidad de alojamiento, que lleva a que los menores sean alojados con adultos inclusive en comisarías, no preparadas al efecto. Las deficiencias en la formación del personal penitenciario para tratar con menores, no hace sino aumentar la violación de los derechos que sufre la minoridad encarcelada. Con un reglamento poco claro respecto a la represión y el límite entre lo legal y el maltrato.-
Esta realidad descripta es la que encontramos en cualquiera de los siete institutos de seguridad que dependen del Consejo Nacional del Menor y de la Familia, que albergan a más de 500 menores que cumplen allí medidas de privación de libertad. [10]
En el barrio de Floresta por ejemplo, encontramos el instituto Roca, allí más de la mitad de los internos tienen entre l6 y l8 años, el l0% se encuentra institucionalizado por el delito de homicidio. Con una capacidad para 85 chicos alberga a l90 y llegó a contener en noviembre del año 2.000 a 255 internos. En el barrio de Palermo se encuentra el instituto Agote. Hay unos 55 menores entre l6 y 20 años, el 50% por homicidio.-
Según los especialistas[11] el sistema de Macroinstitutos, por cada chico internado el Estado gasta entre $ 2.000,00 y $ 3.500,00 mensuales, según la complejidad del centro.-
Otras opciones son los programas de libertad asistida, comunidades terapéuticas, hogares convivenciales, donde el tratamiento es personalizado.
Según las estadísticas de la Secretaria de Desarrollo Social de la Nación de junio de l.999, el 45% (4,5 millones) de los menores argentinos entre 0 y l4 años son pobres (tomando en cuenta que este constituye uno de los factores de riesgos predominantes). En la provincia de Bs. As. uno de cada cuatro detenidos es menor de edad y en el 54% de los robos a mano armada participan menores. Un dato relacionado es la edad promedio de los internos en las cárceles federales que ha bajado a 21 años.-
Leyes sobre Minoridad en la Provincia de La Pampa
La primera Ley sobre minoridad es dictada en el año 1979 establece a la Dirección de la Familia y el Menor como el organismo que ejercerá la tutela de menores en jurisdicción provincial, es la ley Nº 983. Los menores objeto de esta son todos aquellos que se encuentren en "situación de peligro o riesgo". Otorga amplias facultades para que se sea la Dirección de la Familia y el Menor, la que disponga de medidas de amparo o la internación de aquellos materialmente abandonados o en peligro moral.
En 1990 se aprobó la Ley N° 1270: "Régimen de Protección a la Minoridad y Creación del Fuero de la Familia y del Menor en el Poder Judicial".-
Las facultades otorgadas al Juez de Familia y Menor, para decidir sobre las medidas a adoptar sobre los menores en estado de peligro moral o material de abandono, son apelables ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería. El establecimiento de esta situación se realiza a través de la entrevista personal entre el menor y el juez, a parte de los informes del equipo técnico. Las resoluciones deben disponer un tratamiento tutelar personalizado de acuerdo a cada caso, el tiempo de su duración tiene como máximo el alcanzar la mayoría de edad. Las medidas posibles están establecidas en el Art. 42: “El Juez adoptará el tratamiento tutelar que resulte más adecuado a la personalidad y situación del menor y que asegure y promueva su formación, optando entre las siguientes medidas:
a) Entrega del menor a sus padres, tutor o guardador, bajo periódica supervisión;
b) Colocación del menor bajo el amparo de una familia sustituta, con periódica supervisión, sólo si la medida precedentes fuese inconveniente y perjudicial al menor;
c) Imposición de un régimen de libertad asistida;
d) Obligación de someterse a tratamiento psicológico;
e) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o de ingerir determinados elementos, que sin encontrarse prohibidos para otros casos, en éste puedan ser considerados inconvenientes; y
f) Adquirir determinado oficio o estudio o dar prueba de un mejor rendimiento en ellos.-
Las medidas precedentes no excluyen otras posibles, que requieran la índole del caso y que el Juez las considere necesarias, de conformidad a los estudios, informes y peritaciones, como la índole general de estas medidas.-
En todos los casos, el Juez fijará la duración máxima de la medida impuesta, por auto fundado y en igual forma podrá ampliarla, a su vencimiento”.-
En los casos de ser encontrados penalmente responsables de delitos es aplicable el Art. 43: Cuando el menor de dieciséis (16) a dieciocho (18) años de edad, fuese hallado responsable del hecho que se le imputa, en consideración a su edad y personalidad y tomando en cuenta –en lo pertinente- las pautas señaladas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, el Juez podrá imponerle:
1) Cualquiera de las medidas del artículo 42;
2) Algunas de las siguientes medidas especiales, tratándose de un infractor primario, ocasional de delitos leves y que refleje una personalidad con fallas educativas, aunque con buen pronóstico de readaptación:
a) Residir en un lugar determinado o no hacerlo. En este caso se valorarán debidamente las posibilidades del grupo conviviente; y
b) Recibir lecciones de tránsito o de otra índole.-
El Juez determinará por auto fundado, la duración de estas obligaciones.
Si el menor infringiese culpablemente el mandato, será pasible de una de las internaciones descriptas en el apartado 4) de este artículo, que no podrá ser mayor de cuatro (4) semanas. La internación podrá cesar, si el menor cumple el mandato impuesto.-
3) Alguna de las siguientes medidas correctivo-disciplinarias tratándose de un menor que, aunque recuperable, exija un más acentuado reproche para despertar el sentido de su responsabilidad, sea por la cantidad o gravedad de los delitos cometidos o por fallas significativas de su personalidad:
a) Amonestación severa en presencia del Juez y de sus padres, tutor o guardador;
b) Cumplir con la condición de disculparse a la víctima o sus representantes, del daño o lesión causados por el delito;
c) Cumplir con la condición de reparar el daño o lesión causados, en la medida de sus disponibilidades de dinero o del lucro obtenido por el delito, lo que no excluye la responsabilidad civil;
d) Hacer entrega de una suma de dinero a favor de una institución de bien público;
e) Cumplir con la condición de realizar el trabajo que se le ordene, en bien de la comunidad, acorde con su edad, físico y capacidad;
f) Cumplir con la condición de practicar un deporte individual o grupal; y
g) Restricción especial en el permiso de conducir vehículos, cuando el hecho se hubiese cometido en relación a la utilización de ellos.-
4) En el caso de incumplimiento injustificado de las medidas enunciadas en los artículos 42 y 43 apartados 1), 2) y 3), la autoridad judicial podrá disponer la internación del menor, según las siguientes modalidades:
a) Internación de tiempo libre: Será cumplida durante el tiempo libre de que el menor dispusiera en el transcurso de la semana, en el lugar que se determine. La internación de tiempo libre en cada caso tendrá una duración máxima de cuarenta y ocho (48) horas y no se repetirá en más de ocho (8) ocasiones durante el tratamiento tutelar;
b) Internación breve: será de cumplimiento continuo en el lugar que la autoridad judicial determine. Solo podrá aplicarse cuando no resulten afectados la formación, la recuperación o el trabajo del menor.
La duración no será superior a seis (6) días; y
c) Internación prolongada: será cumplida en idénticas condiciones que la breve pero no podrá ser menor a una (1) semana ni mayor de cuatro (4). Cuando fuere mayor de una (1) semana podrá fijarse su cumplimiento por semanas alternadas.-
Podrá disponerse, en los casos en que se considere conveniente, el cumplimiento de la internación en el domicilio del menor-
Art. 44: Las medidas previstas en el artículo 43 podrán imponerse en forma separada o conjunta, en cuanto sean compatibles entre sí.-
Ninguna de las medidas descriptas en los artículos 42 y 43 tendrán carácter de pena”.-
El juego de estos artículos termina transformando al menor que delinque en un verdadero “prisionero” del sistema penal, toda vez que el instituto de la internación se utiliza tanto para menores que efectivamente han cometido un delito, como para aquellos que se encuentran en situación de riesgo o abandono.-
CAPÍTULO 2º
NORMAS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO PENAL DE MENORES
Las Naciones Unidas han dictado un régimen de legislación denominado "Doctrina de las Naciones Unidas de Protección Integral de la infancia". Con esta denominación se refiere a :
­ Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.-
­ Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing).-
­ Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de Jóvenes privados de libertad.-
­ Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia. (Directrices de Riad).-
Este cuerpo normativo entra en conflicto con las legislaciones nacionales que aplican la Doctrina de la Situación Irregular, creando una situación de esquizofrenia jurídica[12].
Se dan cuatro situaciones:
1. Países donde el efecto es nulo, tanto de parte del Estado como de la sociedad.-
2. Países donde se han dado iniciativas de reforma gubernamentales y no gubernamentales, en curso.
3. Países donde se produjo una adecuación formal pero no sustancial, dejando inalterada la doctrina de la situación irregular.-
4. Países donde se produjo un proceso real de adecuación sustancial al espíritu de la Convención.-
En Argentina la esquizofrenia jurídica es tal que conviven la Ley Nº 10903 "Patronato de Menores" y la Ley Nº 23849 "Convención Internacional de los Derechos del Niño" con rango constitucional luego de la reforma de 1994; la cual no podrá ser mantenida indefinidamente. Si bien una mera adecuación formal no es recomendable al menos evidencia una buena predisposición al cambio, pero la sociedad argentina no ha hecho otra cosa que reclamar "bajas en la edad de imputabilidad" como panacea contra la "crisis" de inseguridad. Es necesaria la discusión para dirimir y enriquecer los disensos existentes.
Directrices de Riad "Prevención de la Delincuencia Juvenil"
Estas definen a la Prevención de la delincuencia juvenil como parte esencial para la prevención del delito en la sociedad [13]
Las políticas de prevención deberán incluir[14]:
- El suministro de oportunidades, en particular educativas, para atender a las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar para el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular de aquellos que están patentemente en peligro o en situación de riesgo social y necesiten cuidado y protección especiales.-
- La formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de omisión de las infracciones o las condiciones que las propicien;
- Una intervención oficial que se guíe por la justicia y la equidad, y cuya finalidad primordial sea velar por el interés general de los jóvenes;
- La protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes;
- El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento, y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta;
- La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de “extraviado”, “delincuente” o “predelincuente” a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.-
Las medidas de prevención allí expuestas que pueden ser divididas en tres tipos[15] son:
- Prevención Primaria, medidas generales que promueven la justicia social y la igualdad de oportunidades.-
- Prevención Secundaria, medidas destinadas a asistir a los menores que corren más peligro, o sea aquellos que se encuentren en situaciones de abandono o con problemáticas difíciles.-
- Prevención Terciaria, planes destinados a que los menores no entren innecesariamente con el sistema judicial formal y otras medidas para evitar la reincidencia.-
CAPÍTULO 3º
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE “DELINCUENTE”
Las formas de ver el delito y quienes lo realizan han variado a lo largo de los años, mostrando la evolución de la criminología como ciencia. En el siglo XIX el positivismo Filosófico tuvo una enorme influencia en el campo científico que posibilitó la eclosión de diversas ciencias, la antropología, la sociología, la fisiología, la psiquiatría, entre otras; basadas en la utilización del método experimental.-
El ansia del saber impulso a buscar más allá de las leyes penales, el porque de las conductas transgresoras, profundizando en la exterioridad, en la conducta o en la combinación de estos factores simultáneamente, para dar la explicación científica susceptible de demostración verificada; así surge el llamado Positivismo Criminológico.-
Positivismo Criminológico:
Fue desarrollada por Cesare Lombroso, quién en su libro “El Hombre Delincuente”[16], definió los tipos básicos de delincuentes: nato, loco moral; epiléptico, loco ocasional y pasional. El delincuente nato era una subespecie humana distinto en su morfología en relación a la del hombre honrado.-
Según Enrico Ferri, el hombre es una máquina que está destinado a operar de manera automática, sujeto a la ley universal de causalidad, según la cual sometido a cierta combinación de causas fisiológicas y psíquicas no puede reaccionar sino de una forma predeterminada.-
Elaboró la Ley de Saturación Criminal: “así como en un volumen de agua a igual temperatura se disuelve una cantidad determinada de sustancia química, ni un átomo más, ni un átomo menos en un medio socialmente determinado con condiciones individuales y psíquicas dadas, se comete un número determinado de delitos, ni uno más ni uno menos”[17].-
El positivismo en Argentina:
Las ideas positivistas tuvieron especial aceptación en nuestro país, José María Drago publicó en 1888 la conferencia "Los hombres de presa", donde rechazaba algunas de las ideas lombrosianas por no encontrar su aplicación en la población criminal argentina[18]. El continuo intercambio de ideas tuvo uno de sus picos máximos en la presentación por parte de José Ingenieros de una nueva clasificación criminal basada en las características sicológicas del hombre delincuente, en el año 1905 en la misma Italia. El impulso de estas ideas se vio reflejado en la construcción de las primeras cárceles y los métodos de estudio abordados para la investigación sobre la población allí alojada. Nuestro Código Penal refleja también estas ideas al incorporar la peligrosidad del delincuente como una pauta a tener en cuenta para fijar las penas.-
La criminología en el siglo XX tuvo un particular impulso en los Estados Unidos, siendo influenciada por distintas corrientes sociológicas. En Argentina no va a haber una recepción ni legislativa ni doctrinaria.-
Teoría de la Asociación Disfuncional:
Las primeras décadas del siglo XX fueron marcadas por el auge del crimen organizado y del cometido por las grandes corporaciones.-
Estos dos elementos dan el puntapié a Edwin Sutherland[19]para la elaboración su libro “Delitos de Cuello Blanco”, donde aplica la teoría de la asociación diferencial, que es una asociación de diferentes, en este caso de personas alejadas del cumplimiento de la norma y que tienden a identificarse valorando positivamente su incumplimiento. Esta asociación predispone a los individuos participantes a violar la ley, porque constituye un alejamiento de quienes ven la violación como disfuncional y una aproximación a aquellos que la ven como positiva.-
Delinque el que aprende a delinquir, no por nacimiento, no por condicionantes sociales.-
Teorías subculturales: Escuela de Chicago[20]:
Estas teorías entienden que subcultura es un sistema social con valores propios, donde existe una posición de enfrentamiento con la cultura predominante, pero que también puede convivir con ella.-
Cohen, su representante más importante, explica que los marginales no carecen de normas, sino que poseen normas propias, por lo que debe interpretárseles con parámetros normativos diferentes a los del resto de la sociedad.-
Los jóvenes, particularmente, tiende a asociarse a quienes están más cerca de violar las normas.-
Teoría de la Anomia:
La movilidad social extrema provoca una ruptura en la personalidad, la falta de capacidad para adaptarse provoca una desintegración en la personalidad. Esta teoría fue desarrollada por Emile Durkheim y utilizada con posterioridad por Robert Merton. Es el quiebre de la estructura cultural que se produce por la simetría entre las normas y objetivos culturales y las capacidades de las personas para actuar con acuerdo a aquellas y alcanzar sus propósitos. Los sujetos se adaptan como pueden a las situaciones de anomia, mediante distintos mecanismos: conformidad, innovación, ritualismo, rebelión.-



Teoría estructural funcionalista:
La sociedad es un conjunto de partes ajustadas y dependientes. Cada parte tiene una función para mantener el sistema en equilibrio. Basado en el control social y la prevención/castigo de las conductas desviadas que tienden a amenazarlo.-
Talcott Parsons fue uno de sus teóricos más destacados; sus ejes fueron los motivos del comportamiento humano negando que sean solamente psíquicos, sino que también están socialmente condicionados o influidos.-
Las teorías sobre el control y la reacción social:
El control social es la denominación de los procesos y mecanismos, incluyendo a la socialización del menor, a través de los cuales la sociedad ejercita su dominación sobre el conjunto de los individuos, logrando que sus normas produzcan efecto. El que puede ser formal o informal, el primero es externo a la persona y el segundo es el que se ejerce por sí mismo. El delito tiene efectos desorganizadores sobre la vida social, por lo que a través del derecho penal (mecanismo de control social por excelencia) se recurre a reacciones formalizadas (sanciones, penas, medidas) e instituciones que las ponen en práctica; tribunales, policía, cárceles, etc.-
Las teorías de la reacción social o "labelling approach", parten de considerar que es imposible comprender la criminalidad si no se estudia la acción del sistema penal que la define y que reacciona contra ella, comenzando por las normas abstractas hasta llegar a la acción de las instancias oficiales.-
Una de las direcciones que tomó esta teoría fue la que se dedico al estudio de la formación de la personalidad desviada, que se conoce como del etiquetamiento.-
Teoría del etiquetamiento:
La desviación no es una cualidad del acto ejecutado por una persona, sino una consecuencia de la aplicación de normas y sanciones a un llamado delincuente por parte de otros. El desviado es una persona a quién el etiquetamiento le ha sido aplicado con éxito, por lo que el comportamiento desviado es el que se etiqueta como tal.-
Un menor con mal desempeño escolar que luego es internado en un reformatorio y finalmente detenido por un delito, habría caído en esa situación como consecuencia del proceso de etiquetamiento, que le predisponía y le conducía a alcanzar el rol delictivo.-
Las personas son entrenadas a atribuir roles a los demás y se acostumbran a relacionarse sobre la base de ellos. La atribución de condiciones negativas conduce a la estigmatización; ser estigmatizado como delincuente implica recibir un estatus social negativo, que condiciona y limita las posibilidades futuras de desempeño de las personas.-
Criminología Crítica:
En las décadas del '60-'70 tanto en Europa como en Estados Unidos, se produjo un cambio de enfoque dentro de la criminología, el objeto de estudio pasan a ser las condiciones sociales donde surge el delito. Los ejes teóricos que toma son variados: defensa de los derechos humanos, economía política del crimen, movimiento obrero y los intereses de las clases subalternas, dando a su vez modelos alternativos, reductores, protectores, instancias de diálogo como programas de políticas para resolver problemas diarios. En América Latina se adoptó con un entusiasmo similar con el que se había adoptado el positivismo a los nuevos marcos teóricos para comprender la criminalidad.-
Esta es entendida como una doble selección:
­ La selección de los bienes protegidos penalmente y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras legales.-
­ La selección de los individuos estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penales sancionadas.-
La posición precaria en el mercado de trabajo y los defectos de socialización característicos de estos niveles son connotaciones sobre cuyas bases se atribuye el status de criminal.-



CAPÍTULO 4º
PREVENCIÓN DEL DELITO
Prevención Social
La prevención social y las estrategias que busca promover, hacen referencia a las causas criminógenas y la predisposición de las personas al delito, como individuos o como miembros de un grupo, que se transforman en el objeto de intervenciones[21]. Puede dividirse en tres etapas, la primera o prevención social primaria es un examen de la prevención “de desarrollo”, individual o social del delito, y su foco en políticas sociales amplias. La segunda o prevención social secundaria, que se centra en identificar y tratar a personas que “corren riesgo” de cometer delitos. Aquí, el énfasis está puesto en el delito de los jóvenes en particular, dado que el trabajo de la mayor parte de la prevención desarrollista se ha focalizado en los jóvenes y en su socialización. La prevención social terciaria del delito, orientada al delincuente, por medio de estrategias que tienen como finalidad reducir la comisión de delitos como consecuencia de la detección de un delincuente identificado por el sistema de justicia criminal.-
La prevención social del delito incluye ciertas suposiciones predisposicionales, analiza cuales son los motivos por los cuales una persona llega a delinquir.-
Si nos basáramos en la teoría del control, no tendría sentido hablar de prevención social, ya que para esta el delito no requiere motivación especial, ya que los seres humanos son básicamente débiles. La respuesta entonces radica en el control social. Para Hirschi,[22] las dos instituciones convencionales por medio de las cuales las personas crean estos vínculos con la sociedad son la familia y la escuela-
La familia y la escuela son vistas como las principales instituciones por medio de las cuales la socialización eficiente o ineficiente influye en las tendencias de los jóvenes y los impulsa a cometer delitos. Dado que el control implica prevención, el sostenimiento y el fortalecimiento de estas instituciones de socialización temprana se convierten en aspectos fundamentales en la prevención del delito.-
Según la teoría de control las instituciones que no socializan adecuadamente a los jóvenes son el particular centro de atención de la prevención del delito. Existe la creencia de que la baja socialización genera delito.-
El delito y la delincuencia representan una forma de adaptación subcultural. Tomando los valores “máximos” de la cultura hegemónica, el individualismo competitivo y el consumo compulsivo; y al no contar con las posibilidades para cumplir con estos valores dentro del marco de la licitud, la frustración los termina empujando a la violencia para la obtención de los mismos bienes que otros menores de condiciones sociales más exitosas obtienen por el sólo hecho de ser menores.-
En 1975 luego que bajaran los índices de pobreza en Gran Bretaña y que sin embargo no lo hicieran así los de delitos, se sostuvo que la prevención del delito operando sobre las oportunidades denegadas, estaba condenadas al fracaso como políticas de prevención del delito.[23]
La compleja relación entre las políticas sociales amplias y el delito ha convertido este tema en centro de un encendido debate político, muchas veces basadas en la desinformación y la manipulación con fines electorales.-
La Prevención Social y los menores
Los jóvenes han sido centro de gran parte de la prevención social del delito por varias razones; en primer lugar, una gran cantidad de delitos es cometida por jóvenes, se estima que los menores de 21 años son responsables de alrededor de la mitad de los delitos que se cometen. La edad en las que las personas de sexo masculino cometen más delitos, según las estadísticas criminales, es 18 años. En la Provincia de La Pampa el porcentaje es fluctuante dependiendo del tipo penal al que corresponde el hecho, pero es de aproximadamente del veinte por ciento.-
El argumento de que muchos hombres superan el delito está vinculado a la idea de que hay aquí un proceso de maduración que se está desarrollando y que si los jóvenes no cometen delitos demasiado graves, existe la posibilidad de que abandonen su actividad criminal. Las jóvenes parecen desistir de la comisión de delitos antes y experimentan esta transición más completamente. Los jóvenes varones, aparentemente, no están “superando” el delito, en particular los delitos contra la propiedad, aunque quizás estén cambiando a delitos menos detectables. En la Provincia de La Pampa el porcentaje mayor se da en los delitos contra la propiedad.-
Estos datos parecen socavar cualquier simple argumento no intervensionista, que sugiera que los jóvenes que intervienen en casos menos graves deberían ser tolerados hasta que abandonen con el tiempo el delito por sí mismos, en vez ser estigmatizados por el sistema de justicia criminal.-
En consecuencia, la tarea de la prevención del delito respecto de los jóvenes -principalmente respecto de los jóvenes varones- ha sido identificar factores que pueden alentar el abandono de la delincuencia entre los jóvenes, a fin de acelerar el proceso por el que los jóvenes “superan” el delito.-
Se ha buscado identificar los “factores de riesgo” que se dan concomitantemente en ciertos grupos de delincuentes identificados. Este es un enfoque clásicamente positivista del estudio del delito y de las variables sociales.-
Los “Factores de riesgo” que sugieren mayores probabilidades de participación en actividades criminales: influencias escolares, tales como poca educación, patoterismo, bajo rendimiento escolar, deserción escolar y expulsión de la escuela. Algunos de los “factores de riesgo” son más susceptibles a la aplicación de políticas de intervención que otros. Sin embargo, la investigación tiende a sugerir que los factores de riesgo múltiples interactúan acumulativamente para producir mayores niveles de riesgo.-
Según la teoría del control, las investigaciones sugieren que la escuela y la familia desempeñan un papel importante al explicar por qué los jóvenes participan de la comisión de delitos. Para los jóvenes varones, los cinco indicadores claves de jóvenes que tienen mayores riesgos de cometer delitos son: la supervisión parental deficiente, la deserción escolar, la delincuencia en amigos o compañeros, el hecho de que la familia tenga problemas con la policía (hermanos delincuentes) y expulsión de la escuela. Los “factores de riesgo” pueden ser, indirectamente, indicadores de otros factores. Los “factores de riesgo” pueden decirnos más sobre los procesos de criminalización para grupos específicos de personas que sobre los delitos que estas personas cometen.-
Los “servicios de preservación”, por otro lado, pueden ser la forma más focalizada de intervención, pero, tienen la potencialidad de ser los más estigmatizantes. No existen datos reales sobre los efectos de estos planes en la prevención de la criminalidad posterior.-
Es necesario analizar cuales son las causas que llevan a los menores a delinquir. Según Kessler[24] la relación desempleo y delito, aún vista desde tres posturas diferentes:
_ cálculo racional ante escasas y poco atractivas oportunidades de empleo (Becker);
_ respuesta anónima al frustarse los medios legítimos de movilidad social (Teoría de la anomia desarrollada por Merton);
_ Potencia corrosiva de la desocupación en los agentes socializadores (Teoría de la Asociación Disfuncional desarrollada por Sullivan); no permite sostener que sean siempre los desempleados quienes delinquen.-
Si bien el análisis de las cifras indica que “un incremento del 10% en la desigualdad del ingreso aumenta un 3% la tasa de criminalidad” (Cerro y Meloni, datos de Argentina).-
La privación económica, conjugada con “otros” problemas, coadyuvaría el desarrollo de un medio social en el que se produce el aumento del crimen, sin que la experiencia individual de privación económica sea la causa excluyente.-
En Argentina no se puede hablar de desempleo como desempleo de larga duración, esa es otra razón de que no pueda extrapolarse la relación “desempleo = crimininalidad” en forma lineal.-
El trabajo se transforma en un recurso más junto con el peaje, el apriete, y el robo. Estableciendo un sistema de dos dineros: el legal ( que cuesta ganar y con el que se pagan cosas importantes), y el ilegal ( que es más fácil y con el que se paga la “joda”).-
La lógica del trabajador reside en la legitimidad de la obtención del dinero; en la lógica del proveedor la legitimidad se da en la utilización para satisfacer necesidades. Todo acto que proporciona recursos para satisfacer necesidades es legítimo sin que la diferencia entre legalidad o ilegalidad de la acción sea relevante.-
El desdibujamiento de las dos acciones (trabajar o robar), hace que no se orienten tampoco hacia una profesionalización de la carrera delictiva a tiempo completo.-
La reducción de la deserción escolar
La investigación muestra que quienes persisten en dejar los estudios son particularmente proclives a cometer delitos. En Argentina casi el 90 % de las personas privadas de libertad no han completado los niveles educativos iniciales.-
En el Reino Unido se propusieron los “equipos para la delincuencia juvenil” que se ocupan en primer lugar del “abandono” a cometer delitos por medio del desarrollo de planes de acción coordinados, más que de la prevención del delito para los jóvenes “en riesgo”. Las condiciones impuestas por la orden mantendrían al menor, lo protegerían del riesgo de cometer delitos y asegurarían el control y los cuidados adecuados.-
Luego de la Reforma Educativa impulsada en la década del ´90, la escolaridad obligatoria se extendió hasta los 14 años, hecho que culminó con un aumento de la deserción escolar, atribuida por fuentes diversas al deterioro de la situación económica social, en los últimos años más de la mitad de la población del país se encuentra viviendo bajo la línea de pobreza.-
La prevención del patoterismo en la escuela
El patoterismo es visto como un problema en sí mismo en las escuelas, ya que genera desconfianza y el nacimiento de subculturas violentas. En Liverpool y en Londres se adoptó un programa con un enfoque “generalizador” en la escuela. Las estrategias fueron:
­ La realización de reuniones sobre el patoterismo entre el personal de la escuela y los padres.-
­ El establecimiento de normas para la clase sobre el patoterismo.-
­ Crearon grupos de discusión para padres de los alumnos que patotean o son víctimas del patoterismo.-
El programa parece haber tenido mayor impacto en las escuelas primarias. Esto se relacionaba en gran medida con los conflictos en la comunidad más amplia que penetraron en la escuela. La escuela, más que la familia, no existe en un vacío.-
La prevención de la criminalidad a través de la intervención temprana en el desarrollo de los jóvenes, sobre la base de los “factores de riesgo” identificados, plantea una serie de cuestiones. En primer lugar, existe una lógica en este enfoque de buscar formas de intervención cada vez más tempranas, pero cuando las personas o grupos son seleccionados para una intervención, quedan marcados por ese mismo proceso.-
En la Provincia de La Pampa la ley Nº 1918 define a la violencia escolar como "toda aquellas conductas de maltrato, intimidación, agresión o violencia entre niños, niñas y adolescentes,... siempre que no configuren delitos que generen de oficio, la promoción de acciones penales"[25]. El término intimidación comprende las conductas entre pares que estén destinadas a acobardar a otro reduciéndolo a la pasividad o provocándole temor. La comunicación de estas situaciones de violencia es facultativa de ser realizada por cualquier ciudadano y es obligatoria para aquellos que se desempeñan laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado, la fuerzas de seguridad con asiento en la Provincia y todo funcionario público que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaran conocimiento directo o indirecto de las mismas. En los casos que todavía no sea han agotado las vías de resolución dentro de la misma institución, estas deben intentarse antes de la comunicación ante el Defensor General, el Juez de Paz o el Jefe del Registro Civil.-
Sin embargo la ley no contempla sanciones o medidas autosatisfactivas que encuadren en la situación de violencia de los menores sobres sus pares.-
El delito y la política social
Como hemos visto, la “prevención social del delito” sigue sin estar bien definida. Sin ello, la prevención del delito se puede convertir en una metáfora para una variedad de otros males sociales y la práctica puede mezclarse con una diversidad de cuestiones sociales. Esto plantea dos interrogantes fundamentales sobre la relación entre el delito y la política social:
- ¿dónde termina o empieza cada una? ¿dónde debiera terminar o empezar cada una?.-
- ¿es apropiado justificar la política social haciendo referencia a sus (potenciales) cualidades preventivas?.-

Algunos programas conocidos como “prevención social del delito” son más bien cuestiones de salud, educación o bienestar social, aunque podrían tener consecuencias para el delito y su prevención.-
En consecuencia, existe una genuina ansiedad sobre que el alto nivel de influencia dado a la prevención del delito – como opuesta a la prevención de la pobreza, por ejemplo – pueda definir la política social, mientras que su dirección y financiación podría redefinirse en los términos de sus implicaciones para el delito. Después de todo, hay otras cosas que son más importantes que la prevención del delito. El temor es que las deficiencias sociales sean redefinidas como “problemas del delito” que necesitan controlarse y manejarse, más que ser resueltas. Esto significaría de última la “criminalización de la política social”.-
Las experiencias internacionales, de países en los que se ha puesto mucho más énfasis en la prevención social del delito, sugieren que la prevención del delito podría o bien volverse tan difusa dentro de la política social – principalmente la política de regeneración urbana como la de Francia [26]– hasta el punto de perder toda identidad propia, o bien comenzar a capturar la política social que está dominada por preocupaciones criminológicas. Esta tensión impone una responsabilidad considerable sobre el gobierno central para que provea una guía clara acerca de los límites y la relación entre la prevención del delito y la política social. El peligro es que se pueda dejar que la prevención del delito, cumplan las funciones que ya no presten los servicios y la financiación centrales. Las intenciones de la “intervención temprana” que existe detrás de algunos programas de prevención pueden ser socavadas por organismos externos que vuelcan sus casos más difíciles en esos proyectos.-
Debido al hecho de que la responsabilidad por la prevención del delito se difunde a través de diferentes organizaciones y organismos, la cuestión de la financiación tiene graves implicancias para la viabilidad y durabilidad a largo plazo de la prevención social del delito.-
El desarrollo de la prevención social del delito en Gran Bretaña se ha quedado muy atrás respecto de la prevención situacional del delito. Sin embargo, parece haber recibido un nuevo ímpetu con la elaboración de estrategias gubernamentales orientadas a alentar la intervención temprana respecto de jóvenes en riesgo de cometer delitos y programas de seguridad para la comunidad más amplia. No obstante ello, la contribución de programas sociales específicos para la reducción del delito sigue sin estar bien definida ni bien evaluada.-
La prevención social del delito es tema de intenso debate político. La naturaleza de la relación entre el delito y la política social, así como la relación entre la seguridad comunitaria y la justicia social, permanece en gran medida sin respuesta. En sí mismas, pueden resultar más importantes aún que la prevención del delito.-

PREVENCIÓN COMUNITARIA:
La investigación criminológica ha mostrado repetidas veces que los índices de criminalidad en una zona – o comunidad determinada – puede ser el resultado de algo más que la mera suma total de las tendencias delictivas individuales. Esto ha hecho que se centre la atención a nivel “de la comunidad”, como un vehículo potencialmente apropiado para la prevención del delito.-
Son importantes dos ideas: en primer lugar, la idea de que a los miembros de la comunidad se les dé un “interés en el cumplimiento de las normas” y, en segundo lugar, la construcción del “control informal”. Se identifican tres enfoques bien claros a la prevención comunitaria:
- La defensa comunitaria.-
- La participación de los vecinos.-
- Las instituciones intermedias.-
Se señala que aunque “no hay nada intrínsicamente comunal” en gran parte de la prevención del delito, su implementación frecuentemente exige que se ponga énfasis en las comunidades residenciales.-
Las comunidades nos hablan con voces morales, exigen derechos sobre sus miembros. De este modo, las comunidades fuertes permiten a las comunidades ejercer la función policial, más que el ejercicio de funciones policiales por parte de las fuerzas de seguridad sobre la comunidad. Así, cuanto más viables son las comunidades, menor es la necesidad de ejercer funciones policiales. Existe una lógica "organizadora" cada vez mayor, generada por las estructuras de la "participación". El "sentido de comunidad" puede construirse al ofrecer a los vecinos algún elemento de poder o influencia sobre su comunidad. El problema, es ¿cuánto poder? La noción misma de "tener un interés" en la comunidad, en este contexto, sugiere algún tipo de intercambio, un nuevo contrato social en el que poderosos organismos e instituciones cedan cierta cantidad de control a los vecinos.-
La participación de los vecinos también tiene que ver con los enfoques preventivos de policía y de seguridad ciudadana orientados a la resolución de problemas. La participación de los vecinos puede ser una forma útil de obtener información sobre el delito y otros problemas sociales relacionados, que de otra manera les sería difícil obtener a las instituciones y una forma de cambiar la manera de pensar de las instituciones sobre ciertos problemas. Por lo tanto, una parte importante de la participación comunitaria tiene que ver, muchas veces, con mejorar las relaciones y la comunicación eficaz entre los vecinos y las instituciones formales, especialmente la policía. El argumento es que los problemas sociales, tales como el delito, son en gran medida cuestiones locales y, por lo tanto, los organismos necesitan tener cierta sensibilidad frente a esta dimensión local, mediante estructuras basadas en la comunidad-
La conexión esencial que existe entre la participación de los vecinos en la administración de los barrios de viviendas y la prevención del delito es que el delito y las conductas antisociales se ven afectadas por la capacidad de los residentes de ejercer un control social informal sobre su comportamiento en el barrio. Esto ha llevado a la implementación de planes de prevención comunitarios cuya función es la creación de instituciones intermedias entre las estructuras formales de ejercicio de la función policial, de control y autoridad y las instituciones informales de la sociedad civil tales como la familia, la escuela, los grupos de personas de la misma edad y las asociaciones comunitarias. En otras palabras, se ocupan de la autorregulación del delito y del comportamiento antisocial en la comunidad. Algunos ejemplos de instituciones intermedias son los planes de mediación comunitaria, los encargados o consorcios de los barrios de viviendas municipales y distintas formas de "policía privada", incluyendo guardias de seguridad, patrullas de vecinos y grupos de vigilancia. Uno de los roles principales de la policía debería ser el fortalecimiento de las fuentes de autoridad en la sociedad, para fortalecer la capacidad de la sociedad para hacer de si misma su propia policía.-


La policía comunitaria:
Debido a la transformación de las sociedades y a los éxitos escasos de las policías tradicionales para prevenir – combatir el delito, en los EEUU y en Europa empezó a desarrollarse el modelo de la policía comunitaria o de proximidad según el modelo desarrollado por la Policía Metropolitana de Londres[27]. Muchos planes organizacionales han sido denominados "policía comunitaria" pero existe poco acuerdo respecto de lo que esto significa. En un extremo, la "policía comunitaria" puede ser simplemente cualquier cosa que mejore las relaciones y la confianza entre la policía y la comunidad local. En Gran Bretaña, Fielding (1995) ha señalado los obstáculos institucionales que existen en la policía que tienden a detener los experimentos sobre policía comunitaria en las primeras etapas de su desarrollo.[28]
Se distinguen tres características que definen en gran parte lo que pasa por "policía comunitaria":
· el mayor uso de policía a pie y la asignación de oficiales a ciertas zonas geográficas sobre las que tienen responsabilidad permanente.-
· el desarrollo de las asociaciones para la prevención del delito.
· el establecimiento de estructuras y procesos para la consulta de comunidades locales sobre las prioridades y problemas que presenta su comunidad.-

Existen algunas pruebas de que el mayor uso de policía a pie y el mayor número de oficiales comunitarios asignados a una zona en particular tiene gran aceptación en la sociedad. Sin embargo, existen pocas pruebas acerca del impacto que tienen sobre los niveles de criminalidad o incluso sobre el miedo al delito.-
En Costa Rica el Ministerio de Seguridad Pública en el año 1996 puso en marcha como Plan Piloto, el Proyecto Policía Comunitaria en la localidad de Hatillo; de la evaluación realizada al año siguiente obtuvieron los siguientes resultados:
· en cuanto al sentimiento de inseguridad bajó un 16,8 % y en relación al temor de ser robado en la casa se apreció una baja del 32 %.-
· en cuanto a la mejora de la policía en la zona, el 40 % que consideraba negativo su accionar, pasó a considerarlo “regular”; teniendo una opinión negativa con respecto al servicio policial del resto del país. Manifestando ver una mayor presencia policial.[29]
Con el fracaso de muchas estrategias de policía comunitaria incluso al ser implementadas, como consecuencia, muchos autores son escépticos respecto de gran parte de lo que se conoce como "policía comunitaria", y lo ven como poco más que un mecanismo.-
La finalidad primaria de la policía comunitaria es la reducción del delito, principalmente del "delito oportunista" y de los robos en vivienda,. Un segundo conjunto de objetivos se relacionaba con la reducción del miedo al delito, alentar la concientización sobre la prevención del delito y mejoras en la seguridad interna, facilitar un mayor contacto entre los vecinos y mejorar los vínculos entre la policía y la comunidad. Existe algún tipo de pruebas en los Estados Unidos que sugieren que, más que reducir el delito, la policía comunitaria puede en realidad aumentar el miedo de los vecinos al delito al proporcionarles mayor información sobre las experiencias de victimización locales.-
La policía comunitaria no puede implementarse en zonas en las que el riesgo de criminalidad es elevado por que hay poco sentido de comunidad, o en las zonas en las que el riesgo de que se cometan delitos es bajo aunque exista un fuerte sentido de comunidad.-
En los casos en que los planes de este tipo tienen éxito en la reducción de un problema, puede ocurrir que el problema se haya desplazado hacia otras zonas.-
La actitud de la comunidad hacia la policía no determina necesariamente las actitudes de la policía hacia el grupo.-
Los objetivos que percibe la policía son normalmente:
· proporcionar una patrulla comunitaria que aumente la seguridad pública y tranquilice a la sociedad;
· consultar con residentes locales sobre problemas relacionados con conductas antisociales en su zona;
· consultar con la policía local sobre tendencias y problemas delictivos y sobre cómo la Fuerza Comunitaria puede prestar ayuda para combatirlos;
· prestar asesoramiento e información a los vecinos sobre prevención del delito,
· adoptar una política de no confrontación de "observar y denunciar"[30].-


El Plan Alerta del Barrio de Saavedra en la Ciudad de Buenos Aires:
Este tuvo sus particularidades, fue originado por actores no estatales y como consecuencia de la exportación cultural que sufren estos tipos de iniciativas. Fue iniciado a través de unidades funcionales[31] y luego se le dio intervención a la Dirección Nacional de Política Criminal de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y a la Policía Federal, con estas intervenciones se procedió al lanzamiento formal del Plan en marzo del año 1998. La dirección del Plan estaba a cargo de las distintas unidades funcionales y de ahí, se planteaba el vínculo con la Unidad Policial.-
El concepto de "comunidad":
La "comunidad" existe "en la mente de las personas" y la (re)construcción de la "comunidad" simplemente implica un cambio en las actitudes de los vecinos. Sin embargo, esta definición de identidad social como estado mental, a pesar de constituir un aspecto importante de la "comunidad", fracasa, en gran medida, al no poder explicar la naturaleza de la capacidad de control social informal de una comunidad o su capacidad para encarar y organizarse entorno de cuestiones relativas al delito y a su prevención.-
Los delincuentes están vistos en primer lugar como "extraños" de quienes la comunidad necesita defenderse. Este es el arquetipo del modelo de "defensa comunitaria" para el cual el delito y los delincuentes son "otros" que vienen de afuera. Esta forma de pensar está explícita en la idea de que los miembros de la comunidad identifiquen a "personas extrañas". Lo que es más importante aún es que esta suposición tiende a hacer que la prevención comunitaria del delito no se ocupe de ciertas formas de criminalidad que son verdaderamente intracomunales, o más específicamente, intrafamiliares. Por lo tanto, este tipo de prevención comunitaria del delito mantiene un silencio virtual respecto de cuestiones de violencia familiar, abuso infantil y delitos cometidos en el lugar de trabajo. Los programas de prevención del delito se basan en ideas confusas sobre la "comunidad"; esta se ve simultáneamente como un medio para la consecución de un fin, como una forma de reducir el delito en la que "más comunidad equivale a menos delitos", y como una finalidad en sí misma, en el hecho de que la comunidad está vista como un bien innegable.-
Las comunidades están a menudo consideradas la antítesis de la violencia y del delito. Por el contrario, sin embargo, los valores colectivos de una comunidad pueden servir para alentar y sostener la comisión de delitos. Más aún, se presupone que la autorregulación y la autoridad de la comunidad son refugios frente al control opresivo. Una afirmación de la identidad "comunitaria" a escala local puede ser conciliadora y socialmente constructiva pero también puede ser limitada ideológicamente, intolerante y punitiva. La compulsión a cumplir con las normas puede ser particularmente poderosa.-
Las ideas sobre la "comunidad" están a menudo basadas en la imagen mítica del grupo homogéneo y armonioso con valores compartidos - la pequeña aldea. Entonces, la "voz moral de una comunidad" puede estar dominada y controlada por elites que no son representativas de la sociedad.-
Más que unir a las comunidades, el delito puede socavar la capacidad de las comunidades para organizarse colectivamente en zonas con altos niveles de delincuencia y puede dividir a las personas, en vez de unirlas. El delito puede ser el tema menos apropiado para regenerar a las comunidades, en particular si estamos buscando comunidades abiertas, tolerantes e inclusivas; en vez de comunidades que se solidifican alrededor de una "exclusividad defensiva", que se encuentra en la raíz del enfoque de prevención del delito de la "defensa de la comunidad".-
Para que funcionen organizaciones comunitarias es necesario la preexistencia de una comunidad ya organizada, mientras que la condición indispensable para la prevención del delito es la existencia de una zona que no sufra altos niveles de criminalidad.-
Crítica a la prevención comunitaria del delito:
A pesar de la energía y de los esfuerzos vertidos en la prevención comunitaria del delito, no ha habido muchos resultados sostenibles. Esto se debe parcialmente a las dificultades pragmáticas asociadas a la participación comunitaria en programas de prevención del delito.[32]
Contrariamente a lo que suponen muchas teorías de prevención comunitaria del delito que asocian el delito con una falta de control informal, se puede encontrar mecanismo de control social informal en zonas con altas tasas de delitos, organizados de forma diferente a zonas con bajas tasas de delitos.-

PREVENCIÓN SITUACIONAL
Esta considera al potencial delincuente como un individuo basado en elecciones racionales de costo – beneficio, pesando los riesgos, las potenciales ganancias, para luego cometer el hecho sólo cuando los beneficios son percibidos como mayores que las pérdidas. Con este concepto de elección racional, la responsabilidad no es más del Estado, que no brinda suficientes oportunidades o de la comunidad que no socializa, sino del hombre que elige delinquir y del ciudadano o potencial víctima que no toma los recaudos necesarios para proteger sus bienes.


Crítica a su implementación con referencia a la delincuencia juvenil
El menor delincuente no realiza elecciones racionales, se guía por la llamada “lógica del ventajeo”, que puede definirse como: “toda interacción en la que medie un conflicto de intereses con el otro, se debe obtener lo deseado apelando a cualquier medio al alcance”,[33] significa actuar con buenos reflejos. El menor delincuente no es un profesional del delito, es un “cachivache”, guiado por la irracionalidad, el costo de sus operaciones es demasiado alto para los ladrones profesionales porque sensibilizan a la comunidad y a la policía; para las víctimas porque sensibilizadas pueden reaccionar inadecuadamente generando una respuesta inadecuada por parte de la inexperiencia juvenil; finalmente para los propios jóvenes que se arriesgan a la cárcel o a la muerte por un magro botín[34].-

PREVENCIÓN POLICIAL
La Ley Orgánica de la Policía de La Pampa NJF Nº 1034, en su Art. 7 se refiere a la función de seguridad, como la preservación del orden y de la seguridad pública y en la prevención del delito.-
Para la que la Institución Policial lleve cabo su función de prevención, debe obtener un conjunto de conocimientos que le permita adelantarse a los hechos típicos del Código Penal[35]. Atribución, definida como “desarrollar toda actividad de observación y vigilancia destinada a prevenir el delito y las infracciones”. [36]
La Institución Policial utiliza como técnicas habituales de intervención preventiva la presencia y vigilancia policial junto con la detención policial sin orden judicial[37]; ambas formas de actuar se encuentran codificadas en normas legales y constitucionales.-
El uso de la intimidación como herramienta principal de los potenciales delincuentes, conlleva a la necesidad de la identificación de los mismos. Entramos en el terreno de los adjetivos “sospechoso, conocido, peligroso”; adjudicados por la misma institución policial y basados en una valoración negativa sobre determinados elementos como, la falta de inserción en el sistema de educación y mercado laboral formales por parte de estos menores que no han accedido a la “moratoria otorgada y sostenida por la familia para la formación escolar, el consumo improductivo y la experimentación"[38].-
A la construcción del estereotipo del “conocido”, retroalimentado por la comunidad, es necesario agregar el juego de poder existente entre la institución policial y el menor; que tiene como final la negación del menor como sujeto de derechos y/o conversión en “el otro” que es una amenaza a neutralizar.-
CAPÍTULO 5º
INSTITUCIONES EN LA PROVINCIA DE LA PAMPA
Funcionamiento del Programa Proyecto Vida y del IPESA:
El Tratamiento Tutelar en nuestra ciudad se realizó a través del denominado Programa “Proyecto Vida”, desde el año 1997 hasta comienzos del año 2004. Este programa no se encontraba regulado jurídicamente, dejando la organización interna, referida tanto a la selección del personal como las normas para los residentes, en un marco de absoluta discrecionalidad. Esta situación culminó con una serie de graves denuncias por malos tratos, ingreso de drogas, abuso sexual.[39]
Desde febrero de este año el tratamiento tutelar se realizaba en las instalaciones de la "Comunidad Educativa y Socializadora" (en adelante C.E.S.) dependiente de la Dirección de Niñez y Adolescencia. La C.E.S. tenía una dirección colegiada conformada por un Director Operativo, un Director Terapéutico y un Director Administrativo. Tenía como misión brindar residencia y asistencia adecuada a menores que deban permanecer a disposición de autoridades judiciales y que deban cumplir medidas tutelares que impliquen la internación en un instituto, como toda otra que resulte necesaria para la protección sicofísica del menor. Se utilizaba la terapia familiar estructural - estratégica para la recuperación de la función socializadora de la familia y recrear un ideal de comunidad para el aprendizaje de una libertad responsable, teniendo como marco referencial el derecho a la vida, a la salud, a la dignidad. Las familias tenían como obligación la concurrencia semanal a las entrevistas con el equipo técnico, ellas están "semi - internadas".-
Estaba organizada en tres sectores: Juvenil (16 a 18 años), Adolescente (14 a 16 años) y el de Niños (12 a 16 años, son alojados independientemente de su edad o condiciones, aquellos menores provenientes de la ciudad de General Pico); la distribución en sectores no es solo en función de la edad, sino de las características particulares del menor y del grupo que se encuentra en el sector (lugar de procedencia, barrio donde reside, "patota" que integran).-
La edad promedio actual, oscila entre 16 y 17 años, según datos que nos fueran proporcionados en el año 2003, la edad promedio oscilaba entre los 18 y 19 años.-
El período de internación mínimo es de seis meses y el programa de egreso es del mismo lapso. Según la entrevista sostenida con la Lic. Pignol, Directora Terapéutica, el ideal de internación debería ser de un año, para alcanzar resultados óptimos.-
Al ingreso el menor es sometido a entrevistas, test sicológicos, exámenes médicos para determinar el grado de trastorno disocial y nivel intelectual, todos estos exámenes son llevados a cabo por el equipo técnico compuesto por tres sicólogos, tres asistentes sociales y una siquiatra. Durante este período los menores se encontraban aislados de la "comunidad", este el único momento en que se tomaba esta medida, ya que es de excepcional aplicación y solo para faltas graves[40]:
­ realizar o aceptar actos que atenten contra la dignidad e integridad humana.-
­ ser autor o partícipe de actos de consumo, tráfico, tenencia de sustancias no autorizadas, como también de elementos o instrumentos que puedan lesionar o poner en peligro la vida de los residentes y/o del personal.-
­ fugarse o intentarlo.-
­ ser participes de reclamos de tipo colectivo (motines).-
Todas las sanciones tiene como unidad de medida el llamado de atención y varían en su cuantía según la falta disciplinaria y la evaluación que se haga de sus atenuantes y/o agravante, sin perjuicio de las responsabilidades penales a que dieren lugar.-
Durante el tiempo que permanecen los menores deben asistir o completar el Ciclo Básico, para lo que cuentan con docentes enviados por el Ministerio de Educación; si ya han terminado el Ciclo Básico y desean asistir al Polimodal tienen la opción de realizarlo fuera de la C.E.S. Al mismo tiempo reciben capacitación laboral dentro o fuera de las instalaciones, según las aptitudes y la elección hecha por el menor; no se busca el "trabajo inútil", sino la creación de un proyecto propio por parte de cada uno de los internados. Se esta trabajando en un proyecto de implementación de una Unidad Educativa Especial dentro de la C.E.S. para permitir la continuidad de la escolaridad de los menores que egresan, ya que no tienen la posibilidad de completarla en Unidades Educativas comunes por estar desfasados en su edad escolar.-
El Programa Egreso comienza con un trabajo de adaptación de un mes previo a la fecha de culminación de la medida tutelar y el seguimiento por el lapso de seis meses que consta de:
­ Asistencia a través de becas.-
­ Entrevistas una vez por semana.-
­ Visitas del Asistente Social al domicilio del menor.-
Desde el 13 de febrero hasta agosto de este año se registraron 23 egresos, dos fueron enviados a la U-30 por haber cumplido 18 años ; dos recurrieron y fueron notificados en libertad y de los 19 restantes, 17 se encuentran becados o trabajando.-
Con respecto a mujeres menores no se encuentra con las instalaciones adecuadas, actualmente las menores con problemas relacionados con la prostitución son derivadas al Hogar San José Obrero y aquellas con problemas de adicción al Programa Guadalupe. Al no tener menores imputadas de hechos delictivos "graves", la necesidad no es imperiosa, las menores participan de hechos delictivos como partícipes o encubridoras, es raro que lo hagan como autoras.-
La cantidad de menores actualmente internados es de 25.-
Al mismo tiempo que se dejó sin efecto el Programa Proyecto Vida y se creó la C.E.S, se anunció la creación del Instituto Provincial de Educación y Socialización de Adolescentes (I.P.E.S.A.)[41]- que fuera inaugurado el 14/09/04 -, que está dirigido a contener a adolescentes varones de entre 12 y 17 años, con un plan de trabajo diferenciado de acuerdo a las distintas edades, sus objetivos fundamentales son :
­ La socialización del menor a través de la metodología de comunidad educativa socializadora.-
­ La recuperación de la función socializadora de la familia.-
­ La promoción de una red de contención comunitaria a través de instituciones públicas, empresas privadas y organizaciones de la sociedad civil.-
El personal a cargo del instituto se conformara con un equipo de trabajo que es interdisciplinario y permanente integrado por: operadores-socializadores, trabajadores sociales, abogados, sicólogos y docentes; a los que sumaran en caso de necesidad distintos profesionales.-
Funcionamiento de la Seccional Séptima y Seccional Cuarta:
Las funciones de las Seccionales Séptima y Cuarta están establecidas en el Título VII, arts. 53 a 56, de la Ley 1270 que rige al Juzgado de la Familia y del Menor, siendo en general intervenir en aquellas causas donde estén involucrados menores de 16 años (inimputables) y de 16 a 18 años (inimputables relativos).-

TÍTULO VII: POLICÍA TUTELAR DEL MENOR
ART. 53: “Créase un cuerpo especial denominado Policía Tutelar del Menor, cuya designación, remoción, remuneración y jerarquización se realizarán por decreto del Poder Ejecutivo. Dicha Policía tendrá los atributos de autoridad, responsabilidad, derechos y obligaciones, inherentes a su función, conforme a la reglamentación que a tal fin dicte el Poder Ejecutivo. Para su puesta en funcionamiento, se deberán proveer los recursos en las leyes de presupuesto. Hasta tanto ello ocurra, dichas funciones serán cumplidas por el órgano competente de la Policía Provincial.”
ART. 54: “Para el caso de detención de menores, el Poder Ejecutivo procurará la creación de dependencias especiales, separadas de las de detención de mayores.”
ART. 55: “La Policía Tutelar del Menor tendrá por objeto prevenir todos aquellos factores que incidan negativamente en la formación de los menores de edad. Vigilará el cumplimiento de las normas dictadas para su protección.”
ART. 56: “Cuando la Policía Tutelar del Menor tome intervención en una situación de abandono o de peligro moral o material en la que se encontrare un menor de edad, deberá dar inmediata intervención al Juzgado de la Familia y del Menor.”
Los menores ingresan a estas instituciones por las más variadas causas, pueden ser: menores “fugados” de programas de institucionalización; fugas del hogar; detección de situación de riesgo, a través de patrullas, o por el pedido de presencias policiales, menores encontrados in fraganti en la comisión de delitos; pedidos de paraderos a requerimiento del Juzgado de la Familia y del Menor u otros organismos; menores infractores de la Ley 1123/89, Código de Faltas Provincial, o menores identificados como “conocidos”, es decir, menores que registren algún tipo de antecedente o hayan estado involucrados en algún hecho o no justifiquen hacia donde se dirigen[42].
Ya ingresados, se realiza una entrevista al menor y si es posible con la familia. Dependiendo del resultado de esta entrevista, se analizará la medida a tomar. Esta puede consistir en derivaciones del menor y su familia a las instituciones respectivas de acuerdo a la problemática del mismo; como por ejemplo: Asesoría de Menores, Defensorías Civiles, Servicios de Violencia Familiar, Programa de Recuperación de Adicción a la Droga.-
De cada ingreso se debe mandar un informe al Juzgado de la Familia y del Menor, a la Asesoría o Defensoría, según corresponda.-
El equipo técnico esta conformado por asistentes sociales y psicólogo. El personal policial sólo interviene en la instrucción de las causas judiciales, que no se corresponde con la mayoría de los ingresos de menores a la Seccional.-
Estas Seccionales tiene por regla que los menores no pasen la noche en las mismas.-
La procedencia de los menores que ingresan a la Seccional Séptima, en su mayoría, es de las siguientes zonas identificadas: FO.NA.VI. 37; 24; 41; Zona Norte; Matadero; que coincidirían con las zonas de mayor agudización de la pobreza[43], entre los años 1998 y 2003.-
Las zonas donde suceden los hechos delictivos en la Ciudad de Santa Rosa, son Zona Centro y Villa Parque. Los delitos son por lo general a la propiedad, y más específicamente, en comercios o al comercio. Cuando debido a la detección del aumento de las tazas delictivas en una determinada zona, se aumenta la vigilancia o patrullaje, se evidencia un desplazamiento por zona, no de tipo de delito.-
Según surge de la entrevista llevada a cabo con el Jefe responsable de la Seccional Séptima, se da una particular importancia a la identificación de chicos “problemáticos”, con situaciones familiares de desprotección para de esa manera intervenir antes de que caigan en el delito.-
CAPÍTULO 6º
LAS ESTADÍSTICAS OFICIALES
Las Estadísticas en las que se basan estos gráficos fueron proporcionadas por la Oficina de Estadísticas Dpto. Judicial de la Policía de La Pampa. Elaboradas en base a los hechos que han dado lugar a la iniciación de causas judiciales, lo que no implique que la resolución de las mismas culmine en una sentencia de autoría de los menores implicados.-
Los datos se corresponden a las jurisdicciones de las Unidades Regionales I y II, la primera concentra la mitad de la población de la provincia, ya que abarca a las ciudades de Santa Rosa, Toay y Eduardo Castex, entre las más importantes y la segunda abarca la ciudad de General Pico y toda la zona norte de la Provincia.
En la primera serie los datos corresponden a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la Unidad Regional I.
En la segunda serie los datos corresponden a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la Unidad Regional II.
La tercera serie demuestra la evolución del porcentaje de hechos cometidos por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003 en la UR- I.-
La cuarta serie demuestra la evolución del porcentaje de hechos cometidos por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003 en la UR- II.-

Serie I: Total de hechos denunciados y total de hechos cometidos por menores de 18 años, durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003 en la UR -I
I – 1 Total de Hechos denunciados.-
Año 2000 los hechos cometidos por menores son el 11.73% del total.
Año 2001 los hechos cometidos por menores son el 13,58% del total.
Año 2002 los hechos cometidos por menores son el 12,94% del total.
Año 2003 los hechos cometidos por menores son el 17,02% del total.
La evolución de la cantidad de hechos cometidos por menores es lenta pero sostenida en los años anteriores y se incrementa en notablemente en el último año.-
I- 2 Hechos contra las personas.

Año 2000 los hechos cometidos por menores son el 17,58% del total.
Año 2001 los hechos cometidos por menores son el 20,61% del total.
Año 2002 los hechos cometidos por menores son el 20,09% del total.
Año 2003 los hechos cometidos por menores son el 19,32 %del total.
El promedio de hechos cometidos por menores es del 19.38%.

I- 3 Hechos contra la propiedad.


Año 2000 los hechos cometidos por menores son el 10,05% del total.-
Año 2001 los hechos cometidos por menores son el 11,94% del total.-
Año 2002 los hechos cometidos por menores son el 11,89% del total.-
Año 2003 los hechos cometidos por menores son el 16.40% del total.-
El promedio de hechos cometidos por menores es el 12.57 % del total.-
Serie II: Total de hechos denunciados y total de hechos cometidos por menores de 18 años, durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003 en la UR -II
II – 1 Total de Hechos denunciados.
Año 2000 los hechos cometidos por menores son el 13,53% del total.
Año 2001 los hechos cometidos por menores son el 16,72% del total.
Año 2002 los hechos cometidos por menores son el 14,31% del total.
Año 2003 los hechos cometidos por menores son el 12,52% del total.
La evolución de la cantidad de hechos cometidos por menores se mantiene en niveles similares la diferencia porcentual se da porque el total de delitos cometidos disminuye en el año 2001.

II- 2 Hechos contra las personas.
Año 2000 los hechos cometidos por menores son el 45,40% del total.
Año 2001 los hechos cometidos por menores son el 11,03% del total.
Año 2002 los hechos cometidos por menores son el 17,44% del total.
Año 2003 los hechos cometidos por menores son el 20,88% del total.

II- 3 Hechos contra la propiedad.
Año 2000 los hechos cometidos por menores son el 12,97% del total.
Año 2001 los hechos cometidos por menores son el 19,24% del total.
Año 2002 los hechos cometidos por menores son el 13,38% del total.
Año 2003 los hechos cometidos por menores son el 12,08% del total.


III - 1 Evolución del porcentaje de hechos cometidos por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la UR - I

Sobre el total de hechos denunciados los cometidos por menores han tenido un porcentaje relativamente estable, mas en el año 2003 presentaron un aumento notable.-

III - 2 Evolución del porcentaje de hechos contra las personas, cometidos por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la UR - I.-

Sobre el total de hechos denunciados los cometidos por menores han tenido un porcentaje relativamente estable, mas en este año presentaron un aumento notable.-

III - 3 Evolución del porcentaje de hechos contra la propiedad, cometidos por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la UR - I.-

Sobre el total de hechos denunciados los cometidos por menores han tenido un porcentaje relativamente estable, más en este año presentan un aumento notable.-
IV - 1 Evolución del porcentaje de hechos cometidos por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la UR - II

Sobre el total de hechos denunciados los cometidos por menores han tenido un porcentaje relativamente estable, la diferencia radica en el aumento o disminución del total de hechos denunciados.-

IV - 2 Evolución del porcentaje de hechos cometidos contra las personas, por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la UR - II

Sobre el total de hechos denunciados los cometidos por menores han tenido un porcentaje relativamente estable, la diferencia radica en el aumento o disminución del total de hechos denunciados.-
IV - 3 Evolución del porcentaje de hechos cometidos contra la propiedad, por menores durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, en la UR - II

Sobre el total de hechos denunciados los cometidos por menores han tenido un porcentaje relativamente estable, la diferencia radica en el aumento o disminución del total de hechos denunciados.-




CONCLUSIONES
Por duro, que parezca, concluimos que no existió prevención del delito de menores en nuestra provincia, durante toda la década del 90. Las políticas implementadas han sido improvisadas, fragmentarias surgiendo coyunturalmente ante situaciones ya instaladas.
Las leyes sancionadas sobre la materia, Ley Nº 983 “Dirección de Minoridad” año 1970, Ley Nº 1270 “Régimen de Protección de la minoridad y creación del Fuero de la Familia y del Menor” y Ley de “Creación del IPESA”; son doctrinariamente atrasadas y si observamos entre las dos últimas existen catorce años de diferencia entre la instauración del régimen tutelar y la creación del organismo estatal destinado a realizarlo. Al mismo tiempo son normas que se encuentran en contradicción con la Constitución Nacional que incorporó la Convención de los Derechos del Niño en el año 1994, con rango constitucional
En el ámbito judicial existen sólo dos Jueces de Familia y Menor (uno en General Pico y otro en Santa Rosa), con dos secretarías una en el fuero civil y otra en el penal para toda la provincia; es la misma persona la que debe decidir en asuntos tan dispares como: divorcio, cuotas alimentarias, discernimiento de tutela, al mismo tiempo que debe resolver sobre la autoría o no que un menor tiene sobre un hecho delictivo.
La actuación de la Institución Policial también es dispar, no cuenta con la especialización necesaria para prevenir – investigar los hechos cometidos por menores. Su formación es paupérrima en lo referido a criminología, derecho penal y derecho procesal; resultando insuficientes también las herramientas con las que cuentan para llevar adelante la investigación sin lesionar los derechos de los investigados. El Juzgado de la Familia y del Menor de General Pico tramita 2000 causas, tanto civiles como penales, al año.-
En síntesis, ninguna de las instituciones estatales esta preparada material y humanamente para actuar en el antes y el después de la comisión del delito.
Puntualizando, en torno a la prevención social del delito no hay una política dirigida, coordinada en los Ministerios de Gobierno y Justicia, Bienestar Social y Educación, tendiente a determinar cuales son los factores de riesgo para luego establecer estrategias destinadas a reducirlos. Del funcionamiento de las Seccional Tutelares del Menor, se puede extraer el desarrollo de estrategias de prevención social secundaria solo en la identificación de menores en situaciones de riesgo. Tampoco se han desarrollado o impulsado políticas de prevención de tipo comunitario.
La prevención situacional ambiental es llevada a cabo por la Institución Policial en forma exclusiva, que no responde a directivas ideadas a largo plazo sino a meras cuestiones circunstanciales (hechos delictivos de notoriedad pública, comunicaciones personales entre los jefes de las dependencias, etc.). Con la característica de basarse en identificaciones y demoras de menores ya etiquetados como delincuentes o en aquellos que lo parecen de acuerdo al preconcepto de menor delincuente que tiene la sociedad pampeana.
El programa de institucionalización actual se basa en el concepto de re-socialización ya utilizado en los institutos de menores en Estados Unidos en el S. XIX, y también fue utilizado en la ley de ejecución de penas privativas de la libertad, de la última década del S. XX, lo que da una clara muestra del atraso de las políticas que el gobierno provincial implementa en el tema de las prevenciones del delito de menores. Sumado a esto, vemos que todas estas estrategias son aplicadas sabiendo que ya han fracasado en aquellos lugares donde se desarrollaron.-


BIBLIOGRAFÍA

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§ SOTELO, Jésica, “DERECHO PENAL JUVENIL”, en el libro de ponencias del “X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología”, realizado en la Facultad de Derecho de la UBA, año 2002.
§ SOZZO Máximo “ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DELITO Y REFORMA POLICIAL EN LA ARGENTINA”.-
§ SOZZO Máximo “VIAJES CULTURALES Y GOBIERNO DE LA CUESTION CRIMINAL”, 2004.-
§ TONKONOFF Sergio “METER CAÑO” JÓVENES POPULARES URBANOS: ENTRE LA EXCLUSIÓN Y EL DELITO” CONICET – UBA.-
[1] Esta terminología fue utilizada por PLATT, Anthony, en su libro “LOS SALVADORES DEL NIÑO O LA INVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA”, tercera edición., 1977, Editorial Siglo XXI.
[2]Las definiciones rescatadas por PLATT, Anthony, en su libro “LOS SALVADORES DEL NIÑO O LA INVENCIÓN DE LA DELINCUENCIA”, tercera edición., 1977, Editorial Siglo XXI, nada tienen para envidiarles a las utilizadas en nuestras sentencias tutelares.
[3] GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, "INFANCIA Y DERECHOS HUMANOS", Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Serie: Estudios de Derechos Humanos. Tomo II, páginas 291- 312.
[4] GARCIA MENDEZ Emilio, "DERECHO DE LA INFANCIA . ADOLESCENCIA EN AMERICA LATINA De la Situación Irregular a la Protección Integral", Ibagué 1997, páginas 170 – 171.
[5] GARCÍA MÉNDEZ Emilio, "INFANCIA Y DERECHOS HUMANOS", Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Serie: Estudios de Derechos Humanos. Tomo II, pág.inas 291- 312.

[6] SOTELO, Jésica, “DERECHO PENAL JUVENIL”, en el libro de ponencias del “X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología”, realizado en la Facultad de Derecho de la UBA, año 2002.
[7] “El principio general de la ley es la no-punición de quienes delinquen antes de los 18 años, puesto que sólo se podrá imponer pena cuando ello resulte fundadamente necesario. La aplicación de sanción está subordinada a los requisitos que la normativa dispone: modalidad de hecho, antecedentes del menor, resultado del tratamiento tutelar e impresión directa recogida por el juez. Si bien es cierto que la gravedad del delito de que se trate no obsta, en principio, a la obtención del beneficio de la exención de pena, ninguna de las pautas que menciona el art. 4° de la ley 22.278 (Adla, XL. C, 2573), puede ser considerada de modo aislado, en detrimento o con exclusión de las demás, sino que será la valoración conjunta de todas ellas la que determinará la necesidad de imponer o no-sanción. (Del voto en disidencia del doctor Iglesia Hunt.)”. Superior Tribunal de Río Negro, Sala B. 1.993/06/02. R., A y otro. DJ, 1994-2-502.
[8]Las denuncias sobre maltrato en los institutos de menores se multiplican a través de notas en diarios de circulación nacional, como así también a través de organismos de defensa de derechos humanos. Pero al igual de las denuncias realizadas por irregularidades en las prisiones para mayores parecen caer en el vacío.

[9]BARATTA Alessandro, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Serie: Estudio de Derechos Humanos. Tomo II, "Situación de la Protección de los Derechos del Niño", páginas 315-329.
[10] El instituto San Martín, Roca, Belgrano, Agote y Aráoz Alfaro son para varones. El Inchausti y Valdivieso son para nenas, que representan el 6,8% de la población total.

[11] Equipo técnico del Consejo Nacional del Menor y de la Familia.
[12] GARCIA MENDEZ Emilio, "DERECHO DE LA INFANCIA . ADOLESCENCIA EN AMERICA LATINA De la Situación Irregular a la Protección Integral", Ibagué 1997. Pág. 174
[13] Según las Directrices de Riad en su art. 1.1
[14] Según las Directrices de Riad en su art. 1- 5
[15] SOLARI Néstor Eliseo, “LA NIÑEZ Y SUS NUEVOS PARADIGMAS”, 2000, Editorial La Ley.
[16] La primera edición es del año 1876.-
[17] ELBERT Carlos Alberto, “MANUAL BÁSICO DE CRIMINOLOGÍA”, 2001, Editorial EUDEBA, página 54.
[18] SOZZO Máximo "VIAJES CULTURALES Y GOBIERNO DE LA CUESTION CRIMINAL", 2004 (sin editar).
[19] ELBERT Carlos Alberto, “MANUAL BÁSICO DE CRIMINOLOGÍA”, edición 2001, Editorial EUDEBA, páginas 118 – 121.

[20] La escuela de Chicago surge en la década de 1930 en la ciudad homónima. Chicago en esos momentos era uno de los principales centros industriales de EEUU y no escapaba a la grave crisis económica mundial; evidenciando además la notable afluencia de inmigrantes extranjeros.
[21] CRAWFORD Adam “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal)
[22] CRAWFORD Adam “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal)

[23] CRAWFORD Adam “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal).
[24] KESSLER, Gabriel, “TRABAJO, DELITO Y PROVISIÓN. LÓGICAS DE ARTICULACIÓN DE ACTIVIDADES legales e ilegales en jóvenes”. UNGS - CONICET
[25] Art. 3º Ley Nº 1918
[26] CRAWFORD Adam, “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal)


[27] RICO José María, “LA POLICIA EN AMERICA LATINA: DEL MODELO MILITARIZADO AL COMUNITARIO” en POLICIA Y SOCIEDAD DEMOCRATICA. 1998. Editores del Puerto, página 181.
[28] CRAWFORD Adam, “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal)


[29] RICO José María, “LA POLICIA EN AMERICA LATINA: DEL MODELO MILITARIZADO AL COMUNITARIO” en POLICIA Y SOCIEDAD DEMOCRATICA. 1998. Editores del Puerto, página 186.
[30] CRAWFORD Adam, “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal).

[31] Unidad Funcional equivale a los residentes de una misma cuadra, es la jerga organizacional del Plan Alerta, en SOZZO Máximo “VIAJES CULTURALES Y GOBIERNO DE LA CUESTION CRIMINAL”. Año 2004 (sin editar)



[32] CRAWFORD Adam, “CRIME PREVENTION AND COMMUNITY SAFETY. POLITICS, POLICIES AND PRACTICES” Edición 1998 Edit. Longman, Harlow, (traducción de la Dirección Nacional de Política Criminal)




[33]KESSLER Gabriel, “TRABAJO, DELITO Y PROVISIÓN. LÓGICAS DE ARTICULACIÓN DE ACTIVIDADES LEGALES E ILEGALES EN JÓVENES”, UNGS – CONICET, página 12,

[34] TONKONOFF Sergio “METER CAÑO” JÓVENES POPULARES URBANOS: ENTRE LA EXCLUSIÓN Y EL DELITO, CONICET – UBA, página 179.

[35] GANÓN Gabriel “REFORMA POLICIAL ¿CAMBIO ORGANIZACIONAL O ESTRUCTURAL?, en “Seguridad Urbana”, UNL – 2002.
[36] Según la Ley Orgánica de la Policía de La Pampa en su Art. 8 Inc. g
[37] SOZZO Máximo, “ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DELITO Y REFORMA POLICIAL EN LA ARGENTINA”.
[38]TONKONOFF Sergio, “METER CAÑO” JÓVENES POPULARES URBANOS: ENTRE LA EXCLUSIÓN Y EL DELITO. CONICET – UBA, página 180.

[39] Diario LA ARENA, "DRASTICOS CAMBIOS EN EL PROYECTO VIDA" Edición del 14 de febrero de 2004, página 12.
Diario LA ARENA, "LA IDEA ES CAMBIAR TODO UN SISTEMA" Edición del 17 de febrero de 2004, página 13.
Diario LA ARENA, "POR DROGAS Y VIOLACION" Edición del 27de febrero de 2004. página 7.

[40] Normas de convivencia para los residentes de la C.E.S.
[41] www.lapampa.gov.ar Publicado: 14/09/2004 -
EL GOBERNADOR INAUGURO EL IPESA
El Gobernador de la Provincia, ingeniero Carlos Alberto Verna presidió hoy la ceremonia inaugural del Instituto Provincial de Educación y Socialización de Adolescentes (IPESA) en su actual sede de Juan B. Justo 840, en esta capital.... Ante una nutrida concurrencia se dio lectura en primer lugar al decreto del Poder Ejecutivo por el cual se establece que el IPESA funcione temporariamente en el predio que integran los inmuebles ubicados en calle Falucho 457, Olascoaga 430 y Juan B. Justo 840 de esta ciudad, hasta la entrega de conformidad de la obra licitada para el futuro edificio del Instituto que tiene un plazo de ejecución de 600 días corridos. Por la misma norma legal se designó directora del IPESA a la licenciada Sonia Pignol........El IPESA ha fundamentado su accionar a partir de un modelo de comunidad educativa terapéutica. ....Este concepto, traducido en hechos implica la generación de un contexto de convivencia pautado en torno a valores humanos significativos, que funcione como motivador y soporte de los cambios personales que se esperan de cada uno de nuestros residentes. Estos valores tienen que ver con el ejercicio de la libertad responsable, el respeto, la valoración y superación personal, la capacidad de reflexión activa y creativa, entre otros. Resultan claves dentro de esta metodología, el trabajo terapéutico personalizado, la contención afectiva y emocional a través de lo grupal y la involucración de la familia, como núcleo de referencia básica de los jóvenes". Refuncionalización de dos sectores para el IPESA El subsecretario de Política Social, Sergio Ziliotto señaló que las tareas de ampliación realizadas consistieron en la refuncionalización de dos sectores (residencias) que estaban funcionando desde hace mucho tiempo, con el agregado de una tercera residencia que permite funcionar temporariamente al IPESA en un solo predio. Lo agregado en el aspecto edilicio "es un hogar que tiene cinco habitaciones para alojar a diez chicos y en otro lugar se agregaron dos habitaciones más que dan lugar a cuatro residentes más. En el caso que tengamos que ocupar toda la capacidad podríamos albergar hasta cincuenta chicos, pero hoy la problemática creo que la hemos contenido desde la prevención, por eso hoy tenemos 25 chicos cuando hace siete meses había 42.

[42] “conocidos”, Memorándum emanado del Jefe de Unidad Regional UR – I año 1995
[43] Diario LA ARENA, LA CIUDAD TIENE TRES ZONAS CRÍTICAS. Edición del 19 de Julio de 2004, página 24.

Por Daniela Zaikoski. Abogada, docente de Introducción a la Sociología
y Sociología Juridica de la Facultad de Cs Económicas
y Jurídicas de la UNLPam.
Artículo publicado originariamente en Revista
La Aljaba segunda època Volumen XII año 2008 págs 117 a 134.
Editada por las Universidades del Comahue, Luján y La Pampa,ISSN0328 6169
aquí levemente modificado.
RESUMEN: El objetivo del artículo es presentar los avances teóricos que relacionan la problemática del derecho penal, derecho procesal penal, teoría de género y feminismo, reseñando brevemente las contribuciones que han efectuado distintos autores nacionales y extranjeros.

Se procura alcanzar una perspectiva teórica que favorezca las interpretaciones críticas de la ley penal y preserve el sesgo antidiscriminatorio de la teoría de género y del feminismo, en tanto disciplinas contenidas en el paradigma de los derechos humanos. Por supuesto, no siempre es posible, llegándose a encontrar contradicciones y aportes valiosos aunque muy tensos entre sí.
Creemos que las tensiones entre teoría de género y derecho penal, dificultan la posibilidad de contar con un discurso abarcativo de las necesidades de grupos específicos, como lo son las mujeres, y más aún las mujeres que han sido capturadas por las redes del poder punitivo. Por otro lado, favorecen la discusión al interior de las ciencias sociales sobre la situación de las mujeres en relación al discurso jurídico, en tanto éste es un instrumento poderoso que crea sujetos y cristaliza las relaciones sociales.

1).-Presentación:
El objetivo de este trabajo es presentar los avances teóricos que relacionan la problemática del derecho penal, derecho procesal penal, teoría de género y feminismo, reseñando brevemente los aportes que han efectuado autores nacionales y extranjeros al respecto. Las publicaciones que se han tenido en cuenta tienen ya unos años[1], aunque reconocen que la relación entablada entre estas disciplinas no es tan lejana en el tiempo.
Asimismo los autores hacen un esfuerzo por alcanzar una unidad teórica que favorezca las interpretaciones críticas de la ley penal con la necesidad de preservar respecto de la teoría de género y del feminismo su sesgo antidiscriminatorio por excelencia. Esto por supuesto, no siempre es posible, llegándose a encontrar contradicciones y aportes muy tensos entre sí.
La tensión que se presenta entre la teoría de género y del derecho penal, dificulta la posibilidad de mostrar un discurso homogéneo que pueda tener en cuenta las necesidades de grupos específicos, como lo son las mujeres, y más aún las mujeres que han sido capturadas por las redes del poder punitivo. Por otro lado, favorece la discusión por que requiere de las ciencias el empeño de llevar los razonamientos al extremo, de tal manera que los particularismos de la situación de las mujeres queden debidamente ubicados en la generalidad del discurso jurídico, aunque éste cada vez se diversifique y amplíe, no deja por ello, de ser un instrumento poderoso tal como para fijar las relaciones sociales.
Por otro lado, el derecho como sistema social es renuente a incluir lógicas novedosas, como podría ser la introducción de variables que le son desconocidas, por ejemplo el género, en tanto su incorporación requiere de una transformación y reordenamiento de los componentes del sistema que resiste tal cambio. El género remite a una correlación ontológica (diferencia biológica en la especie sexuada), social (ser femenino o masculino) y de orientación sexual (heterosexualidad y homosexualidad). Se ha privilegiado históricamente y se ha universalizado el cuerpo del varón, lo masculino y lo heterosexual.
2).-Los aportes de la teoría de género:
De qué hablamos cuando decimos género?. Haciéndonos cargo de las implicancias que genera diremos que es la construcción social o cultural basada en la diferencia biológica, concepto que supone a un centramiento histórico y en definitiva modificable, que como ta,l ha ido cambiando a lo largo del tiempo y del espacio, acusando recibo de una violencia provocada por el modelo social de dominación masculina sobre las mujeres[2]. Según Marta Lamas (Ruiz, 2000:65), las feministas conceptualizan el género como: “el conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde la diferencia anatómica entre los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es “propio” de los hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo femenino)” A partir de estas diferencias, que operan en el proceso de socialización, se naturalizan funciones sociales y se socializan funciones naturales[3]. Mientras que por mucho tiempo las feministas pidieron ser reconocidas como iguales (época de las sufragistas hasta los años sesenta) hoy el debate gira en torno al reconocimiento de la diferencia. Lamas continúa y expresa que: “Una exigencia para avanzar en la teoría es ponernos de acuerdo sobre qué conceptos corresponden a qué términos, dentro de ciertas disciplinas o perspectivas teóricas. Por ejemplo, diferencia sexual desde el psicoanálisis, es una categoría que implica el/lo inconsciente; desde la sociología, se refiere a la diferencia anatómica y los papeles de género; desde la biología implica otra serie de diferencias ocultas (hormonales, genéticas etc), que corresponden a algo distinto de la anatomía aparente[4]” De esta manera y teniendo en cuenta sus múltiples facetas, la diferencia (sexual) contribuye a formular y trabajar en el concepto de género.[5] La diferencia se plantea entonces al interior del grupo de mujeres y frente al varón, sin olvidar que también hay otros varones (pobres, negros, desempleados etc.) que no son “el varón”.
La crítica que se hace a este modelo es que se basa en una distinción binaria (mujer-hombre) que no habilita a pensar en una tercera forma de género, lo que soslaya importantes discusiones teóricas y desafía a la intervención tecnológica sobre los cuerpos para transformarlos. Pero aún así, posibilitando la interpretación histórica que las sociedades dan a la especie sexuada, la teoría resulta útil.
El orden social (masculino) así dado, está tan naturalizado que no requiere legitimación. Nadie se pregunta por qué esto es así, se supone que está en el orden de las cosas. A tal efecto la dominación masculina se extiende por sobre las mujeres a tal punto que opera como el reflejo mediante el cual el dominado se mira.
Los dominados aplican a las relaciones de dominación unas categorías construidas desde el punto de vista de los dominadores, haciéndolas parecer como naturales. Según Bourdieu (2000:50) no es que “las estructuras de dominación sean ahistóricas, sino que son el trabajo continuado (histórico por tanto) de reproducción al que contribuyen unos agentes singulares (entre los que están los hombres, con armas como la violencia física y simbólica) y unas instituciones: la Familia, Iglesia, Escuela y Estado”. La ciencia, se podría agregar, funciona como uno de los tantos mecanismos de dominación, que también ha hecho suyas características que luego atribuye a los varones, a las instituciones, a algunos grupos por sobre otros (varones sobre mujeres, blancos sobre negros, adultos sobre niños), a algunos países por sobre otros (desarrollados sobre subdesarrollados; coloniales sobre colonizados).[6]
Toda la vida social está enmarcada en diferencias organizadas de a pares[7]: blanco-negro, fuerte-débil, afuera-adentro, público-privado, hombre-mujer, que se corresponden exactamente con las características atribuidas a cada sexo. Además de estar establecidas estas categorías binarias (se tiene una de las dos nunca las dos), las mismas se encuentran jerarquizadas.[8]
En tal sentido Francis Olsen (Ruiz, 2000:25) dice que los dualismos sobre los que se basa la dominación están:
1).-sexualizados: los hombres se han puesto a un lado, se identifican con lo racional, la cultura, el poder mientras que las mujeres se ven proyectadas hacia la irracionalidad, la emoción, la naturaleza.
2).-se hallan jerarquizados, aparecen como neutros y dados, pero en realidad son masculinos, los dualismos se definen por residualidad. Se resalta y se degrada a la vez lo femenino[9].
3).-el derecho se pone del lado de lo masculino, se identifica con la racionalidad, la objetividad, la abstracción.
4).- y a la vez los dualismos tienen el carácter prescriptivo y descriptivo.
Por otro lado, Smart (Birgin, 2000:31) dice que el derecho tiene género:
1).- el derecho es sexista, ha tratado los bienes jurídicos de distinta manera según correspondan a varones o mujeres. Aquí la crítica se resolvería en uniformizar los stándares de protección y valoración, pero se corre el riesgo de uniformizar el colectivo mujer sin prestar atención a las particulares formas que adopta la dominación masculina sobre las mujeres en las diferentes culturas. Por esta vía pueden considerarse universales los valores de las mujeres blancas y de clase media, en contraposición de las mujeres negras, pobres, o de otra religión. El problema sigue siendo quién está habilitado, quién tiene el poder de decir el derecho.
2).-el derecho es masculino: este presupuesto parte de la evidencia de la mayoría masculina en el mundo del derecho. Pareciera que ser abordado desde el derecho, es sinónimo de ser medido según la vara de los valores masculinos, que han sido universalizados a partir de la Ilustración. De allí el reproche a los ilustrados: su propia incoherencia. Aún siendo interpeladas por el derecho, las mujeres serían tratadas sin que la diferencia ontológica entre ser mujeres o varones sea tenida en cuenta. Se llega al resultado de reforzar el mito de la unidad, objetividad, abstracción del derecho y se lo despoja de su historicidad. Se hace aparecer al derecho como democrático en el tratamiento de los colectivos mujer y varón.
3).- El derecho tiene género: implica pensar el derecho como procesos que operan de diversas formas, implica la posibilidad de pensar que no todo lo que el derecho hace, es explotador o degradante para la mujer.
La autora expresa que el derecho se constituye en una estrategia creadora de género. Si bien se debe diferenciar la Mujer de las mujeres, también hay que diferenciar la estrategia de creación de la diferencia con el varón y con la mujer ideal.
El derecho crea la anormalidad (la mujer criminal, la prostituta) por un lado en contraposición al varón; por otro en claro enfrentamiento al ideal de mujer. En definitiva crea al “otro”. Así del derecho se desprenden las categorías de mala madre, madre soltera, madre abnegada etc, según las necesidades sociales del momento.[10]
3).-El derecho como discurso constructor de sujetos:
Alicia Ruiz (Birgin, 2000:20) expresa que, para resignificar a las mujeres es necesario detenerse en el derecho como discurso social performador de sujetos. No puede reducirse el derecho a lo presentado como puramente norma, sino que desde la teoría crítica se lo define como práctica discursiva social y productora de sentidos diferentes a los sentidos construidos desde otros discursos. El derecho cada vez que consagra alguna acción u omisión está diciendo dónde está el poder, está remitiendo a la violencia.
Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de atribución de la palabra, que individualizan a quienes están en condiciones de decir el derecho. Si el derecho estaba del lado de los hombres, y se le atribuía o se autoatribuía la parte correspondiente (jerárquica) de los dualismos, es lógico que por mucho tiempo, no viera en otros sujetos, sujetos de derecho. Si el derecho estaba dentro del orden de lo público, era lógico que en tanto saber, generara poder sólo en el ámbito exclusivo de los hombres; y como discurso social trabajara en el reforzamiento de los mitos y las creencias de objetividad, racionalidad y abstracción, de unicidad del orden jurídico.
El derecho pensó en un sujeto capaz, autónomo, libre, con características universalizantes, el derecho constituye e instala al sujeto delante del otro. Por un lado existe un sujeto ideal[11] y por otro se le hacen interpelaciones bien concretas, al hombre/mujer; al adulto/al menor; al capaz/incapaz, al blanco y al negro, al que está dentro o fuera o en contra de la ley. Por último, quien no es interpelado o reconocido por el derecho, no es ciudadano aún. Piénsese en las implicancias que esto tiene para la teoría de la democracia y en ese sentido las mujeres quedaron gran parte de la historia fuera de la historia. El discurso jurídico moderno se constituyó bajo el paradigma de la libertad, la igualdad y la fraternidad entre los hombres varones y bajo apariencias de racionalidad y objetividad construyó discriminaciones (hacia otros sujetos: mujeres, niños, negros, pobres) y reforzó valores que eran (o son) caros a los hombres (honor, valentía, honra, posición económica, status político de ciudadano) negados a otros sujetos a quienes e interpelaba diferentemente, estallando el propio supuesto de unidad del derecho[12].
El derecho tuvo (o tiene) una visión esencialista[13] respecto de las mujeres, en el sentido de atribuirles cualidades universales y eternas que se naturalizan, cuando en realidad hay una construcción social y por ende histórica detrás de ello. Teniendo en cuenta esas características el derecho otorga o niega derechos. Por que las mujeres eran (o son ) así; se las debía (o debe) tratar así.
Participa de estas características el argumento biologicista que sostiene que las mujeres nacen para ser madres, aunque a veces ni aun bajo este discurso, o mejor dicho por ese discurso, ni siquiera se salvan de las condenas sociales y jurídicas que pesan en su contra (vg. caso Tejerina quien ni aun con el argumento del estado puerperal pudo zafar de una condena siendo el discurso maternal más fuerte).
Esto es lo que discuten los críticos en general y las feministas en particular.
4).-La Mujer, las mujeres y los delitos:
Una de las preguntas que se formulan tiene que ver con por qué las mujeres cometen menos delitos que los hombres. Esta pregunta está formulada en términos del paradigma etiológico combinado con un feminismo ingenuo, que no termina de convencerse de que el sistema social ha distribuido los roles productivos (controlados por el derecho penal) y los reproductivos (asignados a la mujer y controlados por otras instancias de control social). Según este razonamiento a los varones los controla el derecho penal por que el sistema social les asigna funciones productivas mientras que a las mujeres las controla el padre, hermano, marido, médico etc, en el ámbito privado asignado a la reproducción.
Cuestión aparte requiere analizar la distinción e interpretación que se hace del binomio producción-reproducción, material y simbólica.
Volviendo al control, en tal sentido Baratta (Ruiz, 2000:116) plantea que “El derecho penal es un sistema de control específico que se ocupa de las relaciones de trabajo productivo y, por lo tanto, de las relaciones de propiedad, de la moral del trabajo y del orden público que las garanticen. En el ámbito de la reproducción, de las relaciones de pareja, de la procreación, de la familia y la socialización primaria, en otras palabras, el orden privado, no es objeto de control por parte del derecho penal, que equivale a decir el poder punitivo público”.
La otra pregunta es por qué los delitos que tienen a las mujeres como víctimas son a veces los más desatendidos por el sistema penal, por qué el sistema penal permite la victimización de las mujeres, cómo es el tránsito de las mujeres víctimas por los caminos del proceso penal. Habría que preguntarse por qué si se mata a un policía el Código Penal agrava el tipo, mientras que si se mata a la concubina, sucedánea social y vincular de la esposa, tal agravamiento no sucede. Qué esencialidad está proponiendo la ley para el policía que no la está en la mujer? La excusa de muchos doctrinarios penales de que el ordenamiento jurídico no otorga derechos a los concubinos, resulta perimido.
En lo que hace a la cuestión formulada más arriba, creo que está mal orientada, por que no sólo no es un problema de cantidad, sino que se soslaya el problema de la entidad de los bienes jurídicos protegidos, las conductas tipificadas, y quienes están habilitados para cometerlas. Estas preguntas, entre tantas otras, pueden ordenarse indagando sobre cómo se ejerce el control social sobre las mujeres, cuando sus conductas se califican como desviadas[14].
Lucila Larrandart (Birgin, 2000:87) expresa que “control social es un término neutro, apto para abarcar todos lo procesos sociales destinados a introducir la conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución de la pena. El control social consiste en las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que define como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, peligrosos molestos e indeseables”… “Los procesos de control social incluyen la internación, la socialización, la educación, la presión del grupo primario, la opinión pública, así como la acción de las agencias formales especializadas, como la policía, la ley y los otros poderes del Estado”
El control social[15] opera en dos dimensiones: persuasivo-educativo (o primario) y represivo (secundario), uno es difuso, intenta la interiorización de las normas y valores dominantes; mientras que el otro es institucionalizado. ¿Cuál de los dos es más fuerte, más significativo respecto de las mujeres?
Al respecto se ha formulado una serie de hipótesis que según la autora no han sido confirmadas de modo decisivo, a saber:
1).-Ante la paridad del resto de las variables, las decisiones de los tribunales no establecen diferencias de género;
2).-Las mujeres reciben un “tratamiento preferencial” debido a un gesto caballeresco o paternalista por parte de los tribunales, basado en diversas circunstancias,
3).-Las mujeres reciben un trato más duro que los varones porque sus delitos se perciben como una trasgresión más grave que la de los varones.
La razón de que no resulte fácil la comprobación de estas ideas, tiene que ver con diferentes aspectos: la selectividad del sistema penal, los bienes jurídicos protegidos, la existencia de otros mecanismos de etiquetamiento para con las mujeres. A las mujeres se las normalizaría (¿con más éxito?) antes que fueran necesarios aplicar los mecanismos de represión.[16]
Esto nos remite nuevamente a la creación, sanción y mantenimiento de los estereotipos sociales, la asignación de roles fijos a las mujeres que impiden que ellas construyan su identidad como personas. Dentro de la familia las mujeres tienen un rol tradicionalmente reproductivo, en el sentido de ser las personas encargadas de la parición (reproducción biológica de la especie) y socialización (reproducción simbólica como mecanismo de mantenimiento del statu quo) pero no hay nada biólogico que diga que la apoyatura síquica del niño debe ser efectivamente un cuerpo de mujer.
Para las mujeres el hogar es el primer ámbito de reclusión, allí se enmarca la vida cotidiana. Confinado lo privado al hogar, éste puede convertirse en un espacio de violencia invisibilizada por las normas. A su vez, la sexualidad que gira alrededor de la maternidad, es vista como la situación normal y esperable por parte de las mujeres. De allí que se construya la figura de la prostituta, como la contracara de ese modelo de mujer esposa y madre. Si surge algún problema con la esposa o la madre, estos se solucionan por la vía de la medicalización (intervención de siquiatras, médicos, operadores sociales) antes que por la vía represiva, más que desviación se trata de una debilidad o una patología[17], mientras que con la prostituta se pone en funcionamiento toda una batería de mecanismos de intervención, propios del modelo represivo del control social, estigmatiza tal figura, pero hipócritamente evita involucrase con el proxeneta.
Si cambia el estereotipo social otorgado a la mujer, por ejemplo últimamente cuando se trata de amplificar el rol público de las mujeres, o bien cuando se ponen en la agenda de políticas públicas a la violencia doméstica o sexual, ello redunda en un mayor control social formal sobre ellas, lo que no siempre equivale a un mayor beneficio[18], ya que por un lado no se democratizan las instancias del control informal respecto a la construcción de identidad de las mujeres, y se hacen más brutales las intervenciones del aparato represor del control formal.
Históricamente entonces, el derecho penal ha establecido las conductas desviadas teniendo en cuenta el rol social de cada época asignado a la mujer. Así son víctimas de violaciones, pero no pueden ser violadoras; pueden ser protegidas en su honra o la de sus familiares o ser protegidas ante la vulneración de su libertad sexual, aunque nunca falta la investigación sobre su vida privada y la repetición hasta el hartazgo de cómo fue que pasó lo que pasó; pueden ser sospechadas de provocar al hombre dejando en claro su incapacidad para controlar sus impulsos, o simplemente ser merecedoras de tal conducta por la vida licenciosa que llevan, lo que devela que se protege la honestidad, la castidad. Podían cometer adulterio de distinta manera que su marido aunque nunca violadas por él. Pueden ser ladronas, aunque el sistema represor no pueda ver la condición de dominadas que opera al momento de seguir a “sus hombres”[19] cuando cometen los delitos. Pueden cometer infanticidio por honor o por estado puerperal, como si fuera lo mismo proteger el honor de un status social que padecer un estado físico y síquico, por el que sólo pasan o pueden experimentar las mujeres. La carga sexual de la delincuencia femenina resulta evidente. También si se considera que algunas conductas quedan atrapadas en las llamadas faltas o contravenciones.
Tampoco puede soslayarse la escasa y mínima intervención que les cabe si son víctimas de delitos. Mientras que otras ramas del derecho reconocen los vínculos jurídicos que establece una pareja de convivientes o de concubinos, como por ejemplo los derechos de los concubinos en las leyes previsionales nacional y provinciales, la relación concubinaria no tiene ningún efecto en cuanto a la comisión de delitos. Nótese que si muere un policía se agrava el tipo homicidio, en cambio si muere una mujer concubina como consecuencia de un evento de violencia familiar, el tipo penal no se modifica en cuanto a las condenas. El tipo protege a los esposos, en definitiva a la mujer que está enmarcada en una familia y bajo el control del esposo.
El derecho penal no toma en cuenta este vinculo para el caso emblemático de que el antecedente fáctico del delito sea la violencia familiar.
Con esto queda claro que la Mujer es una creación ideal del sistema del control social. Mientras que las mujeres, en concreto son las que pasan o no, (según quiénes sean, la información que posean, los medios con los que cuenten y la tolerancia que tengan al proceso de victimización), por el derecho penal, sus ritos, sus códigos, sus operadores, sus instituciones.
5).- El poder punitivo y el discurso feminista. El abolicionismo penal y la propuesta punitivas de algún feminismo.
La cuestión que plantea Zaffaroni (Birgin, 2000: 19) tiende a esclarecer la relación del discurso feminista (que no es uno solo) con el control social represivo; esto es, cómo uno de los discursos más paradigmáticamente antidiscriminatorios puede verse envuelto en exigencias de mayor control estatal represivo[20], más penas, más derecho penal, ante la evidencia de la ineficiencia y de la extrema violencia que implica esta reivindicación. Por eso resulta preocupante que algunas feministas consideren un logro del género si se crean mas delitos o si se aumentan las penas .
El autor trae a colación la clasificación de formas inorgánicas, orgánicas y oficiales de la discriminación. Las primeras son las que se manifiestan sin discursos ni instituciones que las sustenten de manera coherente; las segundas aparecen cuando partidos e instituciones asumen los discursos que las sustentan; mientras que por último las formas oficiales de discriminación son asumidas como políticas por los Estados. La jerarquización biológica ha pasado por estos niveles y se ha apoyado en el poder del pater familiae; el poder punitivo del estado y el poder del saber.
Cuando se establece tajantemente la división de los ámbitos público y privado queda claro que el pater familiae tiene el poder en el hogar y las personas que forman su familia y el Estado se reserva el poder de confiscar el problema a la víctima, ponerse en su lugar, se apropia del poder de resolver (?) el conflicto en nombre de la víctima, del poder de hacer decir la verdad y de establecerla en la sentencia.
Según Zaffaroni (Birgin, 2000:23) desde esa posición de poder lo primero que hizo el Estado fue …“el fortalecimiento de la estructura patriarcal y la consiguiente subordinación de la mujer, como capítulo indispensable de su disciplinamiento social, corporativo y verticalizante. Era necesario disciplinar a la sociedad: …disciplinar sexualmente a la sociedad y sobre todo a las mujeres…” en tanto aparecieron las configuraciones peyorativas y persecutorias hacia las mujeres. De esta manera se encuentra una (posible) explicación a por qué el poder punitivo llega muy poco a las mujeres: porque el poder patriarcal[21] fortalecido las controla en su lugar.
Lo que el poder punitivo del Estado no ha podido o querido hacer es encontrar la manera de controlar a los controladores, es decir, a quienes pueden ejercer el poder patriarcal en lo privado-doméstico sobre las mujeres. Por eso no es casual que no abunden los trabajos tanto teóricos como empíricos sobre mujeres y derecho penal y que sí sean contradictorios los aportes desde el feminismo.
Zaffaroni (Birgin, 2000: 26) afirma que el discurso feminista es antidiscriminatorio por excelencia, puede interpelar de una manera especial al poder del Estado y del patriarcado por que :
1).-ningún discurso abarca la mitad de la población mundial,
2).-los grupos discriminados se renuevan,
3).-la supresión de algunas discriminaciones no alteraría la verticalización y la jerarquización biológica de la sociedad,
4).-el discurso feminista es capaz de complementarse y compatibilizarse con otros y no hay lugar que no pueda ocupar.
Aún con estas ventajas, el discurso feminista pierde cohesión ante tanta diversidad a su interior. Pero por sobre todas las cosas, es atacado por el poder como son atacados todos los discursos antidiscriminatorios: mediante la sucesiva fragmentación, la perspectiva unidimensional de la discriminación. Para Zaffaroni (Birgin, 2000:27) “La sociedad jerarquizada no es solo machista, no es sólo racista; no es sólo xenófoba, no es sólo homofóbica etc, sino que es todo eso junto”. Haciendo ver sólo la discriminación que el sujeto reconoce como más evidente o manifiesta o molesta o dolorosa, el poder consigue la división al interior del discurso antidiscriminatorio.
Dónde reside la incoherencia? De esta manera cada grupo discriminado critica el tratamiento que recibe de parte del poder punitivo, pero lo refuerza si se trata de reducir su propia discriminación[22]. Es imposible pensar que el poder punitivo se ponga del lado del más débil. El poder punitivo se burla de las exigencias de los discursos antidiscriminatorios: o bien se relegitima tomando las reivindicaciones para sí, o bien la culpa de su ineficacia es que debe respetar garantías y libertades constitucionales. Al poder punitivo que asegura las conquistas burguesas no le importa la identidad del subyugado.
El discurso feminista ha caído en estas trampas del poder punitivo, al exigir mayores penas, reformas a las leyes de fondo y procesales penales, mayor control, sin percatarse de que no siempre se logra el efecto buscado[23]. La experiencia española de tipificar como delito la violencia familiar y los necesarios y sucesivos perfeccionamiento del tipo sea de lesiones u homicidio así lo comprueban. Por otro lado y ante esta situación parece difícil la complementación entre abolicionismo y feminismo.
¿El abolicionismo es masculino, es femenino, tiene género? Cuál es la propuesta epistemológica del abolicionismo? Sin pretender, en estas páginas, contestar certeramente a semejantes cuestiones, es posible acercarse a la relación abolicionismo-feminismo. La disputa tiene que ver con lo que venía explicándose acerca de las trampas del poder punitivo que atraviesan las distintas posturas del feminismo.
El abolicionismo[24] (si puede decirse que hay uno, inequívoco, homogéneo) cree que el escenario de la justicia penal es un núcleo generador de prácticas que violan sistemáticamente los derechos humanos[25], debe tenerse en cuenta que más soluciones penales, no siempre redundan en mayores derechos para alguien, sea mujer o sea hombre, tenga cuál clase, color o status social.
Focalizando en la violación como delito de carácter cruento[26] en los que la víctima es en la gran mayoría de los casos mujer, se pone en discusión el tipo penal, es decir cómo el derecho legisla una conducta para hacerla típica, cómo opera la perspectiva masculina del derecho al establecer una pena, al tratar de una determinada manera a la víctima, en cómo el ingreso de la víctima al sistema penal refuerza la chance de la doble victimización y cómo si ello es así, trabaja el control social para desincentivar a las víctimas de efectuar denuncias, o continuar en trámite que impone el derecho procesal penal. Es decir, de qué manera los derechos de la víctima serían mejor resguardados: algunos feminismos plantean mayor control punitivo.
En otro sentido, Bovino (Bovino:1997) expresa que: “La propuesta del movimiento abolicionista excede ampliamente, en lo que a la justicia penal se refiere, el objeto de preocupación del movimiento de los derechos de la víctima, pues pretende una transformación completa de lo que hoy conocemos como la organización de la justicia penal”. Mientras que: “El movimiento del feminismo legal, por su parte, parece tener poca vinculación, en términos generales, con la participación de la víctima en la justicia penal. Ello por que el feminismo legal tiene como objeto de análisis y acción la relación conflictiva entre la práctica jurídica y la pertenencia de género, cuestión que, en cierto sentido es mucha más amplia, que la que preocupa a los dos movimientos ya nombrados, pues no se limita al derecho penal sino que se ocupa de todo el ordenamiento jurídico”.
El punto de concentración estaría dado por la relación entre abolicionismo, el movimiento de víctimas y el feminismo. Cada uno opera en distintos niveles, pero podrían ser puestos en relación cuando se trata de delitos violentos contra las mujeres. Allí confluirían aspectos en común y allí se producirían las mayores dificultades, a entender del autor, entre el abolicionismo y el feminismo.
Los abolicionistas piensan que el derecho penal se muestra incapaz de enfrentar y resolver los conflictos que originan su intervención, sea el tipo de delito que sea. Las feministas focalizan en que mayoritariamente las víctimas de delitos violentos son mujeres y no obtienen respuesta desde el sistema penal. ¿Cómo comprender desde cada posición teórica los intereses de las mujeres víctimas de delitos violentos, cuando en la creencia de que el derecho tiene género, las feministas piensan que los abolicionistas defienden a hombres de clases subalternas contra la represión (estatal) representada por hombres que ocupan posiciones institucionales importantes? ¿Cómo ser abolicionista cuando se está frente a una víctima todavía escasamente representada en las normas estatales? ¿Cómo seguir el derrotero del discurso feminista tal como lo plantea Zaffaroni (Birgin,2000:36), si desde algún feminismo se pide más penas, más control formal, más derecho penal?
La crítica que hace Bovino[27] a Smaus es la que corresponde hacer a quien desde una posición (teóricamente) favorable a los derechos humanos, pide reconocimiento de su especial status al Estado, aún a sabiendas de que puede desplegarse mayor control y rigor punitivo, mayor selectividad penal. Estas consecuencias “secundarias” no serían tomadas en cuenta por las feministas a la hora de hacer el reclamo. Resulta difícil compatibilizar los intereses de un grupo de vulnerables conformado por hombres y mujeres, cuando al interior las agresiones se dirigen de unos a otras. El planteo de las feministas si bien discutible tiene un punto de razón: la vulnerabilidad de la mujer es doble, por lo menos en este delito.
En este sentido, Sanchez[28] expresa que “cuando el abolicionismo no aborda específicamente la problemática de género, avala la violencia contra las mujeres: la administración no violenta de los conflictos propuestas por las abolicionistas, no supone la eliminación de las formas sexistas de dominación. Al inscribirse esta propuesta en el marco de una supuesta neutralidad se llega sólo a la resolución no violenta de los conflictos existentes (lo que equivale a decir jurídicamente reconocidos) esquivando la problemática particular de los conflictos con base en el género. De este modo se contribuye sin dudas a una no violencia entre los considerados iguales, lo que no equivale a eliminar la dominación (de los otros, definidos de modo diferencial) que de por sí es violenta”.
Ahora bien, hay que hablar sólo de intereses de la víctima o bien de los intereses de los vulnerables? Mas bien hay que considerar que desde una posición jerárquica (estatal, institucional, de clase etc) hay hombres (y menos mujeres) que tipifican cómo se van a proteger determinados bienes jurídicos. Tal vez el problema sea ajeno tanto a las víctimas, como a los abolicionistas y a las feministas. En esto pareciera asistirle razón a Bovino cuando dice: “Esta construcción del bien jurídico en términos “macrosociales” no se vincula con la trascendencia social que las feministas atribuyen al problema de los delitos sexuales cuando afirman que este tipo de hecho son un aspecto más de la situación de sometimiento de las mujeres en el orden de todas las prácticas sociales, sino con la particular concepción de lo social que expresa el derecho penal para justificar su intervención coactiva”.
Volvemos al punto de partida: el problema no es cómo trata el derecho penal a las personas, sino las formas que tiene de legitimarse y sancionar con carácter de inexorable una solución que no puede ser otra que punitiva. Es por eso que no atiende el interés de nadie, sino el suyo propio y da respuesta en este delito y en otros según un programa preestablecido de soluciones y de prácticas[29]. En este sentido el autor agrega que “la criminología crítica nos ha enseñado que son las leyes penales las que crean los delitos. Ha acabado con la creencia de que hay conductas humanas naturalmente delictivas o criminales y ha demostrado que la caracterización de ciertas conductas como delitos, es sólo eso, una caracterización”.
6).-La construcción de una nueva epistemología.
Llegados al punto, en que cada posición (feminismo-abolicionismo) aparece con la pretensión de mejor adecuación a la realidad, Baratta (Ruiz:2000:99) propone una salida mediante la creación de una nueva epistemología.
Desde la óptica del conocimiento científico, la segunda oleada feminista de los años `70 contribuyó a estudiar la criminalidad femenina en términos de la falta de protección de las mujeres ante conductas violentas perpetradas contra ellas, las formas específicas de criminalidad y las bajas tasas de delincuencia femenina.
La carencia de estudios sobre el tema de la condición femenina ante el derecho y el derecho penal en particular, fue imputada a la característica androcéntrica de la ciencia.
Baratta (Ruiz,2000:100) cita a Harding quien sostenía que el paradigma de la ciencia moderna asegura la dominación masculina, pero al mismo tiempo la esconde por que las diferencias de género son ignoradas, para llegar al punto de distinguir:
1).-por un lado la producción de conocimiento científico, que es adjudicada a los hombres desentendiéndose de
2).- la aplicación tecnológica del conocimiento, cuyas consecuencias prácticas son atribuidas a las mujeres.
3).- la división social del trabajo (científico).
Según la autora el problema es que esta “conexión ideológica, y no una diferencia “natural” (ontológica) entre los dos sexos, condiciona la asignación de recursos y posiciones aventajando a uno de los dos géneros”. En este sentido, la ruptura estaría dada no tan sólo con una distribución más igualitaria de recursos, sino mediante la deconstrucción de los mecanismos reales y simbólicos de distribución y reproducción.
Se contrapone un paradigma de género a un paradigma biológico. Hay que reconocer que ambos tienen diferentes grados de concreción. Los distintos feminismos han intentado distintas soluciones.
Las reformistas no han cuestionado fuertemente la producción de conocimiento de la ciencia moderna, sino que en un principio han tratado de que la asignación de recursos, concretos y simbólicos en el campo científico fuera igualitario. El estado de cosas cambiaría si hubiera más mujeres, es así porque hay pocas mujeres en el campo científico, en general y si se particulariza, el derecho es así por que las mujeres tienen escasa participación en sus definiciones. Baratta menciona que desde esta perspectiva epistemológica se desarrolla el proyecto del empirismo feminista, que “parte de la premisa de que el sexismo y el androcentrismo son distorsiones socialmente condicionadas, que pueden ser corregidas aplicando más estrictamente las reglas ya existentes de la investigación científica” (Ruiz, 2000:104).
La crítica del autor para esta posición es que es un tanto ingenua ya que sostiene que “el androcentrismo y la exclusión de las mujeres no dependen de los atributos de la ciencia sino de su aplicación no rigurosa, junto con la existencia de mecanismos de exclusión que actúan en la estructura de la división social de género del trabajo, y no tan sólo en la organización del quehacer científico” (Ruiz,2000:104).
Otras feministas (Olsen por ejemplo) captan el sentido dicotómico de la ciencia por lo menos desde el iluminismo en adelante, estas parejas de atributos de la ciencia moderna están jerarquizadas y se identifica a la mujer con el par inferior de esa dicotomía. Aquí la crítica se focaliza en hacer ver que la ilustración no fue tan ilustrada, al negar igualdad las mujeres.
Mientras que en este plano, para Smart, el derecho es sexista, como ya se había acotado.
La estrategia debe estar concentrarse en encontrar las contradicciones e incoherencias del sistema científico para luchar desde ellas contra la discriminación, teniendo presente que estas incoherencias y distorsiones no pueden ser tomadas tan sólo como accesorias o epifenoménicas del sistema, sino que se caracterizan por ser generales, estructurales. Con esto coincide Bourdieu al escribir que hay instituciones que desafían la historia reproduciendo modelos con la más absoluta legitimación social.
Una vez admitidas las distorsiones estructurales, que afectan o se dejan ver en el sistema científico, aparecen las concepciones del punto de vista feminista (Harding); el derecho es masculino, ya focalizando en este aspecto particular de un discurso legitimador por excelencia (Olsen) y el derecho es masculino de Smart. La estrategia se basa en luchar contra el derecho patriarcal, apuntando que las mujeres pueden dar un punto de vista menos parcial y pervertido que los hombres, pueden mirar la totalidad del sistema. La lucha no es entonces por la igualdad, porque al ser tratadas como iguales, se legitiman los criterios de la ciencia moderna. El riesgo reconocido por las autoras es volver a la esencialización de identidades y fortalecer por ende la discriminación. La crítica de hegemonía al universalismo queda pendiente: ¿el punto de vista femenino corresponde a todas las mujeres? No hay diferencias de puntos de vista entre las mujeres de distintos grupos, clases, etnias, religiones?
Reconocido esto, se plantea la estrategia en términos del respeto a la diversidad cultural, la relatividad histórica, la flexibilidad de definiciones de los atributos en tanto son atravesados por múltiples variables. Para Harding se está ante el modernismo feminista; para Olsen ante un derecho andrógino mientras que Smart se refiere a que el derecho tiene género.
Desde este punto se admitiría que la lucha de las mujeres por sus derechos al interior de grupos vulnerables, operaría como disruptivo de esa lucha, por lo que quedarían sujetas a los resultados del cambio de status del grupo en general para no hacerlo perder poder, con lo cual vuelven a quedar en situación de dominación.
Como propuesta superadora se trata de construir una subjetividad humana en que no se soslaye la parte femenina de las cosas, se rescaten los saberes femeninos y populares, la construcción de una ciencia que implique una ética de la investigación y una responsabilidad de la aplicación, que el saber no esté al servicio del poder.
En tanto particularizando en el derecho, se deberá reconocer que éste es tan irracional, incoherente, concreto, subjetivo como racional, coherente, abstracto y objetivo dependiendo del contexto.
Estas discusiones teóricas pueden ser trasladadas al campo del derecho penal, en que conviven con mayor o con menor grado de concreción dos paradigmas: el etiológico y el de la reacción social[30]. El primero es esencialista, otorga atributos ontológicos a las personas que delinquen. El segundo contextualiza las condiciones sociales en que se produce el delito. En la medida que la construcción teórica va del primero al segundo, cambia el objeto de estudio de la criminología. Para Baratta “El sistema de justicia criminal y su ambiente social (la opinión pública) son estudiados por la criminología crítica poniendo en evidencia e interpretando, a la luz de una teoría crítica de la sociedad, la desigual repartición de recursos del sistema (protección de bienes e intereses) y la desigual repartición de los riesgos y de la inmunidad frente al proceso de criminalización” (Ruiz, 2000:114).
Este entrecruzamiento de teorías, da como resultado la mayor complejidad de la relación entre sistema penal y estructura social.
Las variables que observaban las feministas al interior del problema de género y que ponían en peligro los discursos universalizantes, son las mismas que alertan a los criminólogos críticos ante el caos de la diversa combinación de variables que da como resultado una muy dispar casuística. A esto Baratta (Ruiz,2000:115): lo denomina balcanización de las luchas específicas de los grupos desfavorecidos, mientras que para Zaffaroni es en parte la explicación de por qué el discurso feminista, por antonomasia antidiscriminatorio cae en las trampas del poder punitivo.
Sin dudas, que resulta compleja la relación “paradigma patriarcal” versus “de género” a un nivel y en otro “paradigma etiológico” versus “de la reacción social”. El análisis de lo público-privado vuelve a hacerse imprescindible. En ese sentido Baratta apunta que: “Para comprender el mecanismo general de reproducción del statu quo de nuestra sociedad, al mismo tiempo patriarcal y capitalista, es necesario tomar en cuenta no sólo la importancia estructural de la separación entre ámbito público y privado sino también la complementariedad de los mecanismos de control propios de esos ámbitos” (Ruiz,2000:118).
Lo que por lo menos se debe hacer, es recurrir al máximo esfuerzo analítico cuando se proponen soluciones de política criminal en el tema de mujeres, ya que de ser captadas por el sistema penal sufren la doble residualidad del mismo. Le son aplicadas normas residuales orientadas a la conducta desviada masculina y se superponen residualmente a las normas del control informal orientadas a que garantizar la reproducción social. Por otro lado, en cuanto a la criminalidad masculina contra las mujeres, el sistema informal se transforma en principal y el control punitivo resulta secundario, justamente por la incapacidad de operar dentro del ámbito privado.
La solución ante tal complejidad con que se presenta el panorama de la perspectiva de género aplicada al derecho y al derecho penal en particular, los paradigmas enfrentados que responden a los múltiples intereses de la economía del sistema, hace concordar con Zaffaroni, en que por el momento no es fácil pergeñar una estrategia coherente entre el discurso feminista y el paradigma de la reacción social, ya que se requiere una modificación sustancial de las actuales condiciones de producción del delito y del delincuente.
Aún así Smaus prefiere jugar por la opción de un derecho penal mínimo, que incluya otras ópticas (interdisciplinarias) para el abordaje de los delitos, la criminalidad y las mujeres, que sean más capaces y eficaces. Una opción que reintegre aquello que fue separado por el patriarcado, que entienda que lo opuesto a igualdad no es diversidad sino discriminación, que busque la sinergia y no la balcanización de las luchas.


[1] Con esto quiero decir que la bibliografía utilizada no es por cierto novedosa, pero trasladada al ámbito de las discusiones locales puede ser de utilidad contar con un trabajo que unifique los aportes de los textos. También se han utilizado material extraído de fuentes electrónicas, trabajos empíricos y otros inéditos.
[2] En Giró, Joaquín: “El género quebrantado. Sobre la violencia, la libertad y los derechos de la mujer en el nuevo milenio” (recención) en www.laceiba.org/boletinesnovedades/novoiemnre consultado 22/12/06. Se trata de un sistema normativo y una extensa red de normas y sanciones interrelacionadas a través de las cuales el comportamiento femenino ( y masculino) es evaluado y controlado.
3 Me refiero como ejemplo de la naturalización a las exigencias (inconscientes) hacia las mujeres respecto a las profesiones en las que son mayoría y que pareciera que sólo a ellas les corresponden; como ejemplo de segundo a la intervención del cuerpo de las mujeres en el parto con las políticas públicas de salud, medicalización (Donzelot J.,1998).
4 Tan importante llega a ser diferencia sexual que Zaffaroni explica cómo dejo de ser tenida en cuenta con la modificación del art 80 del CP argentino. Un caso es la honra (cometer el delito de infanticidio para preservar la honra, sea que lo cometa el padre, el hermano o la propia mujer; y otra cosa es el estado puerperal que está en la base de la diferencia sexual (biológica y psicoanalíticamente hablando). Por lo que poco se avanza en términos de igualdad al cambiar el tipo penal. Lo que sólo debió modificarse es el aspecto referido a la honra y al honor de los varones de la familia. (Birgin H.,2000).
5 Según Marta Lamas en esto también está implicada la cuestión de la heterosexualidad, ya que en la visión dominante los sexos tiene funciones reproductivas (biológica y socialmente hablando). Viene a colación con el grado de desprestigio, el embate que sufren quienes tiene otra sexualidad o por lo menos otras prácticas sexuales no orientadas exclusivamente a la reproducción, tanto desde lo social y jurídico como la interpelación moral que afrontan estas personas, y cómo el derecho ha moralizado, no solo juridificado (en términos de tipificar, sancionar o perseguir, discriminar conductas sexuales). Ver también. Mario Gerlero y Rao Diego: “La provocación del perverso” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas de la UNLPam Santa Rosa 2004 pág 607.
[6] Ver Baratta, Alessandro: El paradigma del género. De la cuestión criminal a la cuestión humana” (Birgin,H.,2000). Una idea similar se encuentra en Aguirre E. “Bienes Jurídicos y sistema penal” Fabián Di Plácido Editor 2005.
[7] Los pares de atributos antagónicos y excluyentes están abordados en el sentido en que los desarrolla Diana Maffia trata como dicotomía sexual (Gamba, 2007:87) aunque Gamba reconoce que formular las dicotomías en tales términos resulta en cierta medida una simplificación, aunque ilustrativa (Ver Gamba,S en “Feminismos de la igualdad vs Feminismos de la diferencia” en http:/agendadelasmujeres.com.ar/index2.php?id=e¬a=123 consulta del 11/06/08).
[8] Martin, Adrián Norberto: “Poder punitivo, discurso de género y Ley 25087 en su interpretación judicial” en http://www.derechopenalonline.com/index.php?id consultado el 17/10/06.
[9] En este sentido, la modernidad creó las categorías cultura-naturaleza. Esta última era objeto de acciones para dominarla, y se tuvo de ella una visión faústica, de explotación, de extracción, de servicio, mientras que las mujeres cumplían ese rol desde lo cultural. Sin embargo lejos de ser nuevas están ideas están profundamente trabajadas en Lander, Edgardo: “La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias sociales. Perspectivas latinoamericanas” CLACSO 2003.
[10] Las jóvenes de países industrializados que quedan embarazadas, el Estado le otorga una pensión y hasta una vivienda. En países como la Argentina existen planes sociales que otorgan determinadas cantidad dineraria madres con hijos para que en situación de desempleo se quede a cuidar de los hijos, garantice (al sistema?) la escolaridad de los niños, reforzando así funciones naturalizadas socialmente para las que se descarta la mujer está capacitada.
[11] El derecho participa en la configuración del estereotipo “mujer”, y es a partir de ese estereotipo como las reglas jurídicas reconocen o niegan “derechos” a las mujeres de carne y hueso (Ruiz, 2000:20).
[12] “El derecho interfiere en nuestras vidas cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando crea expectativas y cuando provoca frustraciones. Las calidades de mujer y hombre, de padre de familia, de cónyuge, de hijo, de niño, de adulto, de capaz o incapaz, de delincuente y de víctima, de culpable y de inocente, están jurídicamente estatuídas. Y el discurso jurídico es complejo, opaco, paradójico, enunciado por actores diversos, cada uno de los cuales agrega, modifica, elimina sentidos.” (Ruiz, A, 2000:14).
[13] Ver Ruiz A (Birgin, 2000:19).
[14] La desviación social es una construcción social, una categoría peyorativa utilizada para controlar a aquellos/as que desafían el statu quo político” (Larrauri,1994:109). Sólo cuando el grupo tiene cierta entidad se constituye en un factor político y el etiquetamiento pierde relevancia.
[15] Se define control social como aquellas respuestas negativas que suscitan determinados comportamientos que vulneran normas sociales cuando no se cumplen las expectativas de comportamiento asociadas a un rol o género. Puede a su vez ser formal, si está respaldado en normas jurídicas y tiene un agente identificado y visible de aplicación de la sanción, o informal cuando no está regulado en un texto normativo. Larrauri dice que no por informal es mas leve y sostiene que el control informal sobre las mujeres es diferenciado respecto a los varones. (Larrauri,1994:3/112).
[16] En este sentido el control del poder punitivo estaría mediado por el control patriarcal sobre las mujeres, haciendo que el primero aparezca como menos evidente, menos responsable del mantenimiento de la subordinación jerárquica de las mujeres.(Birgin,H:2000).
[17] Según Shur la desviación femenina raramente se evalúa positivamente, como una sublevación activa, sino como una patología, también se le ha atribuido una función social de mantenimiento del orden, por último el derecho penal ha estado más atento a los delincuentes que as sus víctimas, para el caso de los delitos sexuales.(Larrauri,1994: 111).
[18] Esto tiene que ver con la disputa entre feminismo y abolicionismo, aún con la advertencia de que no hay un solo feminismo ni un solo abolicionismo.
[19] Sanchez, M. “Género y delito” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas de la UNLPam Santa Rosa 2004 pág 277.En mi opinión el problema del abordaje del delito femenino consiste en si se lo hace o no desde la perspectiva de género. Considero que preguntarse sobre la entidad y cantidad de los delitos cometidos por mujeres no responde a tal perspectiva, ya que no contribuye a explicar el aspecto cultural e histórico del delito ni la incidencia del control social informal sobre las mujeres. .
[20] Extender el control social represivo puede ser visto como una forma de crear un sector permanente de mujeres dependientes de la intervención estatal (Larrauri,1994:115).
[21] Sin perjuicio del sentido originario del término se define al concepto como “la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y niños/as de la familia y la ampliación de ese dominio en la sociedad en general” (Gamba, 2007:257).
[22]Para Zaffaroni E (Birgin,2000:29) “El fenómeno que se produce como resultado de la fragmentación de los discursos antidiscriminatorios es que cada uno critica desde su particular discriminación la selectividad del poder punitivo, lo que en principio es correcto y sería positivo pero siempre que no vaya acompañado por otra actitud, que es la pretensión de que el propio poder punitivo se ponga al servicio del discurso antidiscriminante”.
[23] Zaffaroni E. (Birgin,2000:35) plantea el caso de la modificación del tipo infanticidio volviéndolo un tipo de homicidio, y el tema en general del aborto, con las implicancias simbólicas del derecho penal y del poder punitivo sobre estas conductas.
[24] Según Elbert es la corriente de pensamiento orientada a la abolición de las penas y los sistemas penales. No se interesa por un apolítica criminal alternativa sino por una alternativa a la política criminal. Los autores mas renombrados son Christie, Hulsman y Mathiesen a quienes se les critica construcción teórica desde y para países desarrollados. (Elbert, 1998:123).
[25] Ver Bovino, Alberto: “Delitos sexuales y feminismo legal: (algunas) mujeres al bode de un ataque de nervios” consulta en http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revist5a/REVISTA%2014/bovino14.htm del día 04/01/07. Sin entrar a discutir con el autor del artículo, ya el título conlleva una carga peyorativa hacia las mujeres, como si la cuestión de género fuera tan sólo de las mujeres y la histeria también.
[26] No es cruento sólo porque contenga una violencia muy concreta, las feministas en este sentido endilgan que la construcción de bienes jurídicos protegidos tiene que ver con un interés dominantemente masculino. Lo masculino se vuelve estatal y por eso público .Por lo tanto el problema reside en quiénes participan de los procesos de criminalización, pero aún ante estas preguntas es dable formular otras: la participación de las mujeres en procesos de criminalización erradicaría la violencia de género? Por el hecho de que en la construcción de la protección de bienes jurídicos haya más mujeres, se garantiza la reducción de la violencia del derecho penal o por el contrario esto provocaría la ampliación de la zona bajo la cual conductas (también de mujeres) caen bajo el poder punitivo?
[27] La crítica que Bovino hace a Smaus (como que se posiciona en nombre de un colectivo feminista homogéneo) es aplicable a su propia posición abolicionista. Según Chantal Mouffe los universalismos contienen formas de exclusión, tal vez más difíciles de descubrir debido a su pretensión de hegemonía. Es decir, los universalismos excluyen otras posibles posiciones, que plantean a su vez distintas soluciones. Ver Bovino: “Delitos sexuales y feminismo legal (algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios” Revista de al Asociación de Ciencias Penales Dic 1997 año 9 nº 14 publicación electrónica consulta del 04/01/07.
[28] Sanchez Luciana “Feminismo Legal y Abolicionismo: el cocinero, el ladrón, su mujer y su amante” en file://Misceláneas_Artículos-www_derechopenal_com_ar.htm. Consulta del 04/01/07..
[29] En ese sentido el derecho sería un sistema cerrado y en consecuencia autopoiético, es decir, solo sería parte del sistema lo que es generado por una operación preestablecida del propio sistema, por lo que nada podría pasarle al sistema que no esté prevista en su propia estructura. Ver Rodríguez Darío “Gestión Organizacional. Elementos para su estudio” pág 52.
[30] Según Baratta el paradigma etiológico es propio de las ciencias naturales y la criminología sería una ciencia que tiene como objeto estudiar las causas y condiciones de por qué se generan las conductas criminales y la existencia de individuos criminales, por eso la criminalidad se entiende como atributo ontológico de conductas y personas. En tanto el paradigma de la reacción social tiene como objeto estudiar los procesos de etiquetamiento y definición históricamente variables que construyen la conducta y el individuo delincuente o desviado (Ruiz A,2000:112/113).




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SANCHEZ Mariana “Género y Delito” Actas del V Congreso de Sociología Jurídica Fac de Cs Ec y Jcas UNLPam 2004 Santa Rosa La Pampa.



Eugenio Raúl Zaffaroni recibió el “Premio Estocolmo en Criminología 2009”, el máximo reconocimiento en Criminología, que instituye el gobierno de Suecia, y que posee una relevancia comparable a un Premio Nobel en nuestra materia, que le será entregado el próximo 23 de junio en la Universidad de Estocolmo. Es la primera ocasión en que se reconoce con este lauro a un especialista no angloparlante. El tema de la investigación galardonado abarcó el estudio de formas de prevención del delito de genocidio.


“Los jueces, fiscales y abogados no salen de una incubadora, sino de las universidades, que somos las usinas ideológicas del sistema penal”

¿Cuál o cuáles son, a su entender, los instrumentos para acotar la violencia –legitimada e ilegítima- de los aparatos represivos del Estado en América Latina?.
“Primero, sería necesario jerarquizar a las policías y convertirlas en verdaderas policías comunitarias. El gran peligro de los aparatos de poder aquí no son los servicios de inteligencia, sino las policías comunes, que se autonomizan. De este modo reciben el poder que otrora era de las fuerzas armadas y comienzan a protagonizar golpes de estado. Si bien no asumen el poder, derrocan políticos cuando no les gustan (caso Rio de Janeiro, golpe interno en Plaza de Mayo en diciembre del año 2001). Sería necesario permitir que se sindicalicen para desarmar el poder de las cúpulas corruptas, terminar con la recaudación y las cajas y darles salarios y condiciones dignas de trabajo. En otro orden sería necesario reforzar la selección de los magistrados por concurso en toda la región y la autonomía de los poderes judiciales. Desde lo académico impulsar discursos realistas y no meramente tecnocráticos. Despertar la conciencia jurídica hacia la verdadera función de lo judicial, que es de contención y de vigilancia de las agencias ejecutivas”.


¿Hacia dónde cree que evolucionarán finalmente las nuevas formas de violencia estatal frente a las protestas colectivas y, en su caso, por qué motivos? Cómo aprecia que podría evolucionarse hacia una idea de resolución de conflictos que rompa y supere la lógica binaria de responder a la creciente violencia social con mayor violencia de las agencias estatales?

“Evolucionan hacia el aumento de las contradicciones entre los sectores excluidos. Criminalizados, victimizados y policizados provienen del mismo sector social excluido. El fomento de la violencia entre ellos es funcional al mantenimiento de sus condiciones de exclusión. En tanto se maten entre ellos no tomarán conciencia de su situación y no podrás coaligarse y tener protagonismo político. Es la forma de controlar socialmente y por la violencia a la masa de pobreza generada por los programas de contracción económica del FMI que buscan reducir las importaciones con la disminución del consumo, para mantener balances comerciales favorables que produzcan divisas y permitan el pago de los intereses de la deuda externa. El pronóstico es negro si continúan las presentes condiciones. Cambiará si se logran aumentar las exportaciones con valor agregado o si una conmoción política genera conciencia social en los excluidos. La técnica de control social de los excluidos no será rodear las villas y favelas con los cosacos, sino hacer que se maten solos. Es lo que no entienden quienes piensan en el siglo pasado. Para que esto se produzca se necesitan varias condiciones: 1) de política general, o sea, conciencia política en la clase dirigente. Creo que el vacío no se sostiene, algo va a suceder, es la lógica de la política, ningún espacio queda vacío y las viejas dirigencias están agotadas. 2) condiciones económicas, no es comprensible que el 5° exportador de alimentos del mundo tenga gente buscando hamburguesas podridas en la basura, que una población entrenada a la producción industrial tenga un 30% de desocupación mientras se exportan productos sin valor agregado, ganado en pie, petróleo crudo, etc.
3) las ONGs, las iglesias, los movimientos barriales, en algún momento se darán cuenta de que la lucha por el poder es lucha por el saber y el know how. Es inevitable. Empezará una competencia por el saber entre excluidos e incluidos. El 70% de la población no se va a suicidar, de eso estoy seguro. 4) Los medios masivos tendrán que asumir cierta responsabilidad o se desacreditarán totalmente ante la población”.
¿Puede esperarse que “esta” agencia judicial opere efectivamente como límite al poder punitivo estatal, atento a las rémoras de una ideología conservadora y una extracción de clase (una cultura, en suma) más compatible con el statu quo que con actitudes democráticas y progresistas que caracteriza a muchos de sus integrantes? La misma pregunta le formulo respecto a la agencia policial, en muchos casos sospechada de represión y corrupción.

Creo que si se sindicalizan las policías, por su extracción social y por su experiencia directa con la realidad cotidiana, producirían un cambio bien profundo a mediano plazo. El problema es que hoy hablan por sus cúpulas y éstas son corruptas porque las estructuras les exigen que lo sean. Una discusión horizontal de las condiciones de trabajo las cambia. En cuanto al judicial, creo que la selección por concurso cambiará notoriamente su perfil. Además, hay una responsabilidad que es nuestra. Debemos generar discursos progresistas en el campo jurídico. La academia, con su encierro, su tecnocracia, su formación de abogados tradicionalista, es bien responsable de lo que sucede. Incluso los sectores progresistas, que hicieron un discurso político pero no técnico, como si fuesen esquizofrénicos. Creo mucho en el poder del propio discurso jurídico, al menos para crear mala conciencia en la gente, lo que no es secundario. La mala conciencia es un motor importante.

Finalmente: ¿qué rol adjudica a los juristas y académicos más o menos allegados a las disciplinas penales, en orden a la construcción de un nuevo abordaje con relación a los conflictos y la violencia social del continente?
Vuelvo a lo anterior. Los jueces, fiscales y abogados no salen de una incubadora, sino de las universidades, que somos las usinas ideológicas del sistema penal. Si seguimos con discursos de tipo neokantiano, o parecidos, enseñando que somos técnicos y no políticos, y nos olvidamos que una dogmática jurídica es un programa político que debe ser aplicado por un poder del estado, estamos jodidos y no haremos nada. Si respondemos a nuestra realidad y a sus necesidades y hacemos un discurso técnico orientado a una política progresista, es lógico que no todos lo asuman, pero por lo menos habrá siempre un discurso alternativo y eso genera mala conciencia incluso en los que se refugian en lo aséptico y repiten la experiencia del neokantismo mezgeriano, que pasó desde el imperio guillermino hasta la república federal diciendo lo mismo, como si nada cambiase. No podemos seguir esos caminos en Latinoamérica, salvo que pensemos en darle un discurso a una corporación para que pase por sobre el genocidio sin mirar.



Un reportaje de Eduardo Luis Aguirre.


* Aclaración: Este reportaje fue efectuado el 16 de julio de 2002, en el marco del Doctorado en Sociedad de la Información y el Conocimiento de la UOC, y de la asignatura “Gestión del Caos. Introducción a la Conflictología”.