Queridos Compañeros y lectores: he decidido, tal como ya lo había comentado con muchos de Ustedes, iniciar el dictado de una saga de Seminarios de verano denominados “Espacios de reflexión sobre control social punitivo”, destinados a la discusión y debate de temas vinculados con la cuestión criminal, que iremos estableciendo con el curso de las jornadas. Los seminarios se dictarán los días sábados entre las 18,30 y las 20,oo horas, resultando ambos horarios pautas a respetar estrictamente. Para mayores datos, dirigirse al correo del blog. Quedan Ustedes invitados para este sábado a la hora indicada. Eduardo.


Por Eduardo Luis Aguirre.

(La autonomía relativa de un estado que profundiza su crisis de representatividad frente a las minorías y la diversidad).
"Para decirlo más claramente, parecería que, mientras en manos de los dominadores el concepto de nación promueve la estasis y la restauración, en manos de los dominados es un arma empleada para impulsar el cambio y la revolución" (Hardt, Michael-Negri, Antonio: "Imperio", Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 107). Uno de los datos objetivos que caracterizan a la tardomodernidad, radica en la hegemonía de un discurso punitivo, al parecer globalizado, que plantea la utilización del derecho penal como el instrumento excluyente para hacer frente a la “inseguridad” derivada de formas específicas de criminalidad o diferentes e inéditas formas de riesgo[1]

Las características que definen a este derecho penal contemporáneo son, entre otras, las siguientes:
1. Una hipertrofia irracional.
2. Una tendencia a la selectividad o la inoperatividad según los casos.
3. Una acentuación de la prisionización como respuesta institucional excluyente, con su consecuente explosión demográfica de las cárceles y demás establecimientos coactivos de secuestro oficial.
4. Una excesiva anticipación de la tutela penal eufemísticamente denominada "prevencionismo".
5. Como consecuencia de lo expuesto, una obligada desformalización y funcionalización del Derecho Criminal, con inexorable flexibilización de las garantías penales, procesales y ejecutivas de la pena[2].
6. Una tendencia a criminalizar no ya a sujetos individuales en circunstancias, sino que ese control se expresa de manera "global" y grupal y su objeto de control es la rebelión de los excluidos[3].
7. Una selectividad inédita que abarca todos los procesos de criminalización.
El sistema penal tiende a uniformarse a través de lógicas globalizadas y unitarias, donde se identifican las improntas que caracterizan a los elementos e instrumentos nacionales e internacionales de punición. Las identidades en torno a las estrategias punitivas de control implican no tanto una única definición cultural frente a las nuevas incertidumbres y riesgos globales, tanto en el plano internacional como en las instancias internas de control, sino como un intento de reproducción de las relaciones de dominación que en cada ámbito se expresan.
El derecho es, por definición, una creación cultural, social, mutable. Son los hombres -en rigor, algunos de ellos- los que plasman en normas las conductas humanas permitidas y –muy especialmente- las prohibidas, en el marco de un sistema de creencias hegemónicas donde se anudan el discurso del orden y el imaginario social: y esta es una de las características de todo sistema jurídico. La otra es la potestad asimétrica de permitir y prohibir, que no es común a todos los seres humanos, sino que constituye un patrimonio reservado solamente a aquellos que tienen el múltiple poder de definir lo permitido y lo prohibido, de amenazar con una sanción lo vedado y de ejecutar en definitiva esas sanciones plasmadas en leyes abstractas.
El derecho penal interno configura una muestra de esta afirmación inicial, toda vez que el sistema penal de las naciones se construye sobre la base admitida de mecanismos selectivos de criminalización, cuyo eje victimizador recae casi siempre sobre los sectores más vulnerables de las sociedades. Esta selectividad, empero, no obedece sino en sus expresiones formales a aparentes compulsiones legislativas tendientes a visibilizar y sobrerepresentar la tarea del estado frente a la aparición o profundización de distintas formas convencionales de criminalidad. Aún en un contexto de absoluta e inédita irracionalidad (las últimas reformas del código penal constituyen un caso paradigmático en la Argentina), la recurrencia a echar mano a reformas de la ley penal que implican siempre un endurecimiento de las penas o la creación de nuevos tipos penales, dejan en claro que, en todos los casos, esas iniciativas contribuyen a reproducir las relaciones de dominación interna de una sociedad. Algunos ejemplos son demasiado elocuentes: no se han modificado, en este marasmo retribucionista y prevencionista, ni la pena exigua prevista para el delito de usura, ni la virtual impunidad reinante respecto de los delitos ecológicos que causan efectos devastadores en el país (al punto que la propia Corte Suprema de Justicia ha debido intervenir en causas emblemáticas como la del Riachuelo) o la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni la benignidad de las penas prevista en abstracto para el lavado de activos o el enriquecimiento ilícito de funcionarios. Por el contrario, los delitos de calle o de subsistencia han sido reprimido con sanciones irracionales pero claramente inscriptas en esa dirección selectiva (el “hurto campestre”, por
citar un ejemplo, es una evidencia supina que releva de mayores comentarios sobre el particular).
En el plano internacional, sobre todo a partir de la Segunda Guerra y en consonancia con el resultado del conflicto, se comenzó a gestar un sistema penal mundial que, salvo algunas excepciones, reprodujo y profundizó los cuadros de desigualdad y subordinación a las fuerzas imperantes que caracteriza a los derechos internos, más allá de las ponderables expectativas que precedieran la constitución de los tribunales internacionales de justicia. El propio Koffi Anan consideró la decisión de 160 países de establecer una Corte Penal Internacional permanente como “un gigantesco paso a favor de los derechos humanos universales y del imperio de la ley”.
La novedad que plantea el nuevo esquema global radica no solamente en la constatación cotidiana de la nueva relación de fuerzas, sino también en la capacidad de presentar dicha fuerza como un bien al servicio de la justicia y de la paz[4] en un contexto de expansión de la ideología securitaria.
La mayoría de los juristas y organizaciones sociales “progresistas” contemporáneas aplaudieron acríticamente y casi sin reservas la creación sucesiva de una batería de instituciones jurídico penales transnacionales en la creencia de que “Las atrocidades cometidas durante estos conflictos han convencido a la comunidad internacional a establecer diversos instrumentos de defensa de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, cuyo éxito se ha visto limitado en gran parte por la ausencia de organismos capaces de sancionar a los violadores de tales derechos” “La historia nos demuestra que el deber de tutelar los derechos humanos trasciende los confines geográficos y políticos dentro de los cuales son infringidos...” “Al contribuir a erradicar la impunidad, la Corte Penal Internacional devolverá la fe a las poblaciones victimizadas en la justicia y en las soluciones pacíficas de los conflictos, permitirá auténticos procesos de reconciliación y disuadirá a los criminales de cometer nuevos atropellos”[5].
La fuerte tendencia a limitar el conocimiento de “lo” jurídico al derecho estatal, es únicamente comparable a la ignorancia que con relación al los derechos “infra-estatales” y “supra-estatales” exhiben los hombres de ley en el denominado mundo occidental, o aún las que surgen sorpresivamente de nuevas concepciones académicas en el campo de la sociología criminal[6] . El resultado no puede ser más penoso: el sistema penal internacional no sólo ha defraudado expectativas (reduciendo su poder punitivo a la persecución y sanción de dictadores otrora funcionales de países del tercer mundo), sino que además ha demostrado incapacidad y/o desinterés para prevenir o sancionar conductas criminales sin precedentes perpetradas desde centros de poder internacional, en un contexto donde el diseño de los instrumentos jurídicos es una muestra palmaria de reproducción de las condiciones de asimetría del planeta y de los intereses contrapuestos entre los distintos grupos sociales y pueblos.
El desarrollo histórico del proceso de creación de la Corte Penal Internacional, permite advertir que los E.E.U.U., cuando los demás miembros rechazaron las enmiendas que propuso, votó en contra del nuevo Estatuto. Las enmiendas frustradas se referían por una parte al concepto de jurisdicción y su aplicación a los estados no adherentes, en lo que parece ser un intento de preservación de conductas ilegítimas propias. Por la otra, a que el estatuto debía reconocer que el Consejo de Seguridad debía tener un rol decisivo en la determinación del concepto de un acto de agresión. Esto es, que justamente el órgano que reproduce la relación de fuerzas mundiales y es funcional a ese statu quo, determine cuándo se está ante un acto de agresión; los que, vale consignarlo, en el caso de Estados Unidos se cuentan en la historia de la humanidad por decenas.
Esta actitud, por otra parte, reconocía un antecedente análogo: el paquete de "reservas, entendimientos y declaraciones" (conocidos como RUDs) mediante cuya imposición E.E.U.U. accedió a la ratificación de los tratados concernientes a los derechos humanos a nivel continental, durante la última década. Esas imposiciones, de indudable relevancia, son muchas de las que este país llevara ulteriormente a la C.P.I.: " 1.- Que los Estados Unidos no asumirán ninguna obligación de un tratado que no sea capaz de llevarla a cabo por ser inconsistente con la Constitución norteamericana; 2.- La adhesión de Estados Unidos a un tratado internacional de derechos humanos no debe producir o prometer cambios en la práctica o legislación norteamericana; 3.- Los Estados Unidos no permitirán someter a la Corte Internacional de Justicia disputas relativas a la interpretación o aplicación de las Convenciones de Derechos Humanos; 4.- Cada tratado relativo a los derechos humanos al que adhiera el gobierno norteamericano estará sujeto a una cláusula federal de manera de dejar la implementación del mismo a los Estados de la Unión; 5.- Todo acuerdo internacional relativo a los derechos humanos no podrá ser operativo o autoejecutable (Non-self-executing; esto es, no programático, precisando de la legislación doméstica para ponerlo en vigor")[7] .
El estado de cosas, entonces, discurre sin mayores variantes respecto de la naturaleza y alcance de los organismos jurisdiccionales internacionales, como no sea la condición de primer tribunal permanente que debe reconocerse a la CPI, a diferencia de sus cuatro precedentes “ad-hoc” (Nuremberg, Tokio, Ruanda y Yugoslavia), de dudosa compatibilidad con la garantía del “Juez Natural”. Sin perjuicio de ello, un ejemplo emblemático de la relación de fuerzas que preside como criterio rector (también) las relaciones penales internacionales, debe buscarse en la contradicción de la exigencia estadounidense antes reseñada y la actitud del mismo estado nacional al juzgar los crímenes del nazismo en el Tribunal de Nuremberg: la defensa de los enjuiciados derrotados, ejercida entre otros por el profesor Hermann Jahreiss, alegó en su momento la necesidad de que los jerarcas nazis que asistía fueran juzgados por un tribunal alemán, que aplicaría la ley alemana, doblemente competente como ley territorial y como ley nacional de los acusados[8]. Precisamente, el principio de “jurisdicción” que un tribunal que E.E.U.U integró, aplicó y ahora desconoce. En el mismo sentido, podría recordarse el ejemplo elocuente de la detención y condena del presidente panameño Noriega.
El luctuoso atentado del 11 de setiembre de 2001, ha generado un verdadero arsenal de amenazas y anuncios desembozados de violar en lo inmediato paradigmas decimonónicos del derecho internacional, mientras el sistema penal “global” observa impávido las consecuencias irreparables actuales y por venir y la concreción en hechos de aquellos anuncios brutales. El comportamiento de sus actores y agencias resulta previsible: nada se hizo en ocasión de matanzas indiscriminadas, bloqueos que constituyeron verdaderos holocaustos, intervenciones armadas, injerencias múltiples y cruentas en el marco de las acotadas políticas interiores, acreencias exigidas de manera extorsiva, etc. Es esperable, entonces, que tampoco se experimenten progresos en la actualidad, cuando el Gobierno y el Congreso de los Estados Unidos se plantean que la CIA recupere su tristemente recordada “licencia para matar”, o el vicepresidente de este país anuncia abiertamente que esta “nueva guerra” le permitirá poner en práctica “tácticas sucias y perversas”, porque “E.E.U.U trabajará en el lado más oscuro del espionaje”. Y que para poder penetrar en los grupos terroristas, “el Gobierno estadounidense considera que no tiene más alternativas que pactar con violadores de los derechos humanos”[9] . En otras palabras, se trata de “tener a sueldo a personas detestables”, según expresa el segundo hombre de la “primera democracia” del planeta, invocando al bien y la libertad.
Esta nueva doctrina se acaba de expresar en toda su magnitud con la despiadada conquista de Irak, en la que se amalgaman intereses económicos y geopolíticos criticables por igual y se firma un virtual certificado de defunción de un orden internacional que los propios E.E.U.U. contribuyeron decisivamente a crear luego de la II Guerra Mundial y se ratifica con un sinfín de amenazas contra expresiones nacionales o agregados sociales en apariencia “disfuncionales”.
El irregular proceso y la muerte ulterior de Saddam Hussein, la existencia de cárceles clandestinas, el trato inhumano y degradante conferido a los prisioneros de Guantánamo y las medidas “prevencionistas” que EEUU aplica y defiende sin fisuras respecto de los ciudadanos percibidos como “distintos”, marcan una tendencia clara en este sentido.
En resumen, luce evidente la contradicción entre las expresiones de buena voluntad y la verdadera naturaleza criminalizadora de un nuevo sujeto colectivo -en un contexto internacional inédito de poder- que genera una “inseguridad” jurídica internacional que tal vez sea la mayor de las conocidas en toda la historia. En consecuencia, el sistema penal internacional se encuentra en vías de transformarse en la actualidad –y más que nunca antes- en un formidable instrumento coactivo en manos de una potencia hegemónica. Queda en un plano secundario que la hecatombe que se abatiera sobre Afganistán, uno de los pueblos más sufridos de la tierra[10] , haya incluido homicidios intencionales, graves sufrimientos o atentados, ataques contra la población civil, a sabiendas de que causarían “colateralmente” muertes y heridas a civiles, tratos degradantes a prisioneros, etcétera, que son precisamente los “crímenes de guerra” para cuya persecución y enjuiciamiento se propuso, justamente, crear la CPI. Una Corte que, sin embargo, reserva en su propio estatuto la posibilidad de que sea justamente el Consejo de Seguridad de la ONU quien pueda suspender sus investigaciones[11].
"Finalmente, la actitud de los EUA en Roma fue, claro, lamentable. A pesar de las muchas concesiones hechas por los Estados formadores de opinión, la Delegación de los EUA se aferró a sus demandas, en particular a una declaración específica para aceptar jurisdicción (modelo de consentimiento oficial) y un limitado período opt-in para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, inclusive para Estados no partes. Aceptar estas propuestas significaría aceptar un tribunal que efectuaría la persecución contra países pequeños y pobres, capitulando delante de los crímenes cometidos por los poderes principales"[12].
Pareciera, en consecuencia, que la polémica se ciñe al interrogante sobre el deterioro producido en la "postmodernidad" de la noción clásica de "soberanía nacional" y la habilitación de la categoría histórica de "competencia universal".
"Si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible conceder cualquier tipo de injerencia a un poder foráneo que pueda resquebrajarla. Si, en cambio, se constata que la soberanía a lo largo de la última mitad del siglo se ha ido erosionando a favor de una globalización del poder, y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al soberano pasaron al dominio común, universal, entonces la competencia universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará en un mundo profundamente entrelazado como es el actual"[13] . Esta enunciación sintetiza uno de los grandes sofismas históricos del capitalismo. Las profundas asimetrías en la aptitud para contribuir a la construcción de un sistema normativo internacional y la virtual imposibilidad de incidir en la voluntad de los países y corporaciones más poderosas, ha puesto en crisis esta especulación. Y esto no abarca solamente al Tribunal Penal Internacional, sino también a las agencias y usinas reproductoras de este esquema. Sin perjuicio de ello, hay un costado fértil para el análisis que es preciso explorar, aunque más no sea, de manera introductoria.
En efecto, los “defensistas sociales” internos, los que reivindican y legitiman al derecho penal como una herramienta compatible y afín con el “orden” y la “seguridad” de las sociedades marginales, aún admitiendo su condición selectiva, en aras de una “lucha contra el delito” que adquiere lógica propia y se transforma en un fin en sí mismo, deberán explicar si les resulta igualmente natural la convivencia con un derecho penal internacional cuyo dato constitutivo es la participación de naciones de primera y de segunda categoría, en cuyo caso, los estados y los grupos sociales de este margen, obviamente, ocuparían un lugar inevitable dentro del último grupo, acaparando el rol de sujetos pasivos criminalizados por el nuevo orden penal internacional[14] y por las nuevas e inéditas prácticas punitivas.
Se trata, como puede apreciarse, de una suerte de símiles colectivos de los sujetos individuales de mayor vulnerabilidad respecto de los cuales, en el plano interno, se reclama mayor dureza institucional y una virtual derogación de los derechos y garantías decimonónicas.
Llamativamente, una de las características definitorias del nuevo sistema penal internacional es la intención explícita y desembozada de disciplinar no ya a sujetos individuales sino a grupos sociales “disfuncionales”, en aras de mantener y reproducir un estado de cosas que no se sostiene sino con más represión institucional "global".
La particularidad definitoria del nuevo orden, esta suerte de "igualdad formal" de naciones y pueblos, no es sino la réplica a nivel mundial de la "igualdad" formal de los ordenamientos penales nacionales, con la única novedad de que el vórtice de este escenario es la exclusión social.
Este "caótico desorden" que se supone tiende a revertir los grandes espacios macrojurídicos interdependientes, no expresa sino la lógica brutal de las nuevas relaciones de dominación, donde el “patriotismo constitucional”, el nuevo “régimen de verdad” social, constituye uno de los elementos ideológicos con mayor poder de disciplinamiento teórico.
Se trata, en realidad, de un orden que no solo asigna roles de primera y segunda jerarquía a los estados nacionales sino que, dentro de ellos, atiende coactivamente a la preservación de ese mismo orden jerárquico (el rol actual de policía interna de los militares estadounidenses en Irak así parece confirmarlo y las estrategias de policía interna desplegadas en el marco de la “tolerancia cero” por las fuerzas de seguridad norteamericanas contra los saqueadores post tragedia de Nueva Orleáns, o la “mano dura” contra los manifestantes suburbanos de París profundizan esta analogía). Frente a esa realidad, es natural la aparición de grupos que pugnan por el reconocimiento de su identidad, de sus derechos y de su existencia: las “minorías” que ponen en crisis la noción clásica de soberanía política, al menos en la forma en que la misma se ejerce actualmente.
Los ejemplos de los pueblos indígenas, palestino, vasco, kurdo, checheno y los del Tercer Mundo (acaso los emblemas de la "naturaleza progresista de los nacionalismos subalternos" de que hablan Hardt y Negri) son elocuentes en sí mismos y ratifican esta especulación inicial.
La "guerra contra el terrorismo", concebida también en términos de lógica binaria, completa el nuevo paradigma de sometimiento y retroalimenta la concepción hegemónica vigente de un derecho que se asume a sí mismo como injusto, aunque "necesario", colocando a la humanidad de cara a la mayor inseguridad jurídica de toda la historia. El “delito” o más impropiamente “la inseguridad”, se asimila al destino mismo de la nación, degradándola, el reclamo de mayor rigor punitivo apunta a la restauración de un orden perdido y de sus jerarquías sociales, y a la resurrección de un sistema monista de valores que incluye el ascetismo, la existencia sacrificial, el ahorro, el trabajo y la posibilidad de movilidad social vertical. Las claves de la sociedad fondista. El distinto, el extraño, el otro, no solamente no profesa ese sistema de creencias sino que es percibido, sobre todo por las clases medias y altas, como el mayor impedimento para que “el resto” de la sociedad pueda alcanzar sus objetivos conservadores huyendo hacia un pasado compatible con el orden impuesto por el estado de bienestar. “Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su “política general de la verdad”: es decir, los tipos de discursos que ella acoge y hace funcionar como verdaderos; los mecanismos y las instancias que permiten distinguir los enunciados verdaderos o falsos, la manera de sancionar unos y otros; las técnicas y los procedimientos que son valorizados para la obtención de la verdad; el estatuto de aquellos encargados de decir qué es lo que funciona como verdadero[15].
Los nuevos “terroristas urbanos”, entonces, no son ya únicamente los inmigrantes, los limpiavidrios, “barderos” o los pequeños infractores, sino también los pueblos originarios, los “piqueteros”, los colectivos de refugiados o desplazados y las “tribus urbanas”. Esto es, las “minorías”, en definitiva, “grupos de ciudadanos de un Estado en posición no dominante con ese Estado, que está dotado de características étnicas, religiosas, linguísticas, culturales, sociales o nacionales diferentes a las de la mayoría de la población”[16].
Las nuevas prácticas y el discurso que las justifica, tienden sistemáticamente a la recuperación de un “orden perdido” y de un mundo previsible que tribute a “ese orden” en situación de crisis terminal. La imposibilidad de advertir y tolerar las diferencias y la diversidad cultural conllevan el mandato de apreciar a la otredad como un problema a resolver en clave binaria y mediante alternativas y abordajes propios de las sociedades disciplinarias, incorporando al discurso y las prácticas –estatales y sociales- una prescindencia absoluta de las investigaciones y reflexiones de los expertos sociales, denigrada por una corriente populista punitiva y un clamor inédito por la “justicia expresiva”[17].
En síntesis, el nuevo mapa ecuménico no solo se sostiene merced a la fuerza, sino también y muy especialmente en la aptitud de presentar a esa fuerza como un aporte a la paz y la seguridad “del conjunto”. Y lo propio ocurre, también, con los derechos internos: la legitimación se construye sobre la base de la falacia de la representación supuesta de los intereses (y la seguridad) de la totalidad de la población.
Aparecen así muy claras las analogías conceptuales entre la doctrina de la “guerra preventiva” y las medidas predelictuales de política criminal esbozadas por la teoría de las “ventanas rotas”, las demás representaciones del nuevo realismo criminológico de derecha[18] y el derecho penal del enemigo, arraigadas de manera preocupante en los sistemas de creencias hegemónicos de las sociedades nacionales de la modernidad tardía.
En este marco, es particularmente importante advertir que esta negación represiva de la diversidad, esta concepción del “otro” como un potencial enemigo respecto del cuál es lícito “hacer algo” antes de que él lo haga, pretende borrar de un plumazo un dato objetivo de la realidad social contemporánea.
Los millones de seres humanos que no se ven contenidos por las estructuras tradicionales de los estados nacionales y se encuentran en una relación de sometimiento respecto de esos estados, se manifiestan por doquier, a través de demandas y reivindicaciones autónomas, aunque en muchos casos similares en América, Europa y Asia.
Las transformaciones de los mapas políticos y sociales de las últimas décadas parecen acompañar estas evidencias, que se dirimen en el paisaje inacabado y dinámico de la nueva urbanidad.
En el interior de estas naciones sin estado, pugnan los esfuerzos por recomponer las formas de convivencia a través de prácticas unitarias y coercitivas que subalternicen las diferencias de grupos y colectivos particularmente dinámicos (llevados a cabo institucional y orgánicamente por los aparatos represivos de los estados nación), con un sinfín de expresiones parciales que expresan la diversidad cultural.
Minorías, inmigrantes, grupos de pares, piqueteros, tribus urbanas, que viven “en los bordes” de sociedades en las que conviven forzadamente sistemas de creencias, escalas de valores, intuiciones y percepciones distintas y diversas, seguramente comienzan a elaborar –en un tejido dinámico de alianzas tácticas que se construyen en la cotidianeidad de sus sometimientos y que hacen a su propia supervivencia- nuevos mecanismos propios de disciplinamiento que corren por cuerda separada de los que administran los estados nación, y muchas veces a contramano de ellos, justamente porque son los expulsados sociales que “desexisten” socialmente, se invisibilizan para los otros e, ingresados en un universo para el que resultan indiferentes, perciben que conviven con una sociedad que ya no espera nada de ellos[19]. El agotamiento, y sobre todo el corrimiento del estado nación y la “potencia soberana del mercado, rompe con un orden simbólico articulador que asignaba subjetividades y roles. El mercado interactúa con un nuevo sujeto, el consumidor, que ha dejado de lado al ciudadano como portador de derechos y deberes”. “El consumo, entonces, no requiere la ley ni los otros, dado que es en la relación con el objeto y no con el sujeto donde se asienta la ilusión de satisfacción”[20]. Por ende, el otro, como límite, desaparece de las intuiciones de los destituidos y eso explica a la violencia como el nuevo vehiculizador de pactos sociales con entidad para construir las nuevas subjetividades subalternas. “El estado-nación, mediante sus instituciones principales, la familia y la escuela, ha dejado de ser el dispositivo fundante de la “moralidad” del sujeto. Todo parece indicar que la violencia con el otro, la violencia a modo de descarga o pulsión descontrolada es el índice de la incapacidad del dispositivo para instituir una subjetividad regulada por la ley simbólica. La violencia como estallido es una suerte de energía pulsional no controlable”[21]. Este tránsito de las sociedades estatales a las sociedades de mercado implica la evolución de las sociedades disciplinarias a las sociedades de control, pero a su vez revela la nueva identidad de los estados nación, a la luz de las nuevas relaciones de fuerzas sociales.
Esta nueva versión, por así decirlo, debilitada, reinventada, intersticial y diversa, de los estados nacionales (fundamentalmente a partir de las modificaciones que el neoliberalismo imperante en la década de los 90, ha introducido en la nación como categoría histórica, generando mutaciones sin precedentes en el “orden simbólico articulador que asignaba subjetividades y roles”, y también valores fundantes y unitivos), ha dado lugar a la aparición de nuevos agregados sociales, de nuevas representaciones que, o bien han exacerbado los viejos nacionalismos subalternos preexistentes, o bien, en un contexto de inédita diversidad, han comenzado a crear otras naciones que prescinden del estado y sus aparatos ideológicos y represivos al momento de comenzar a construir sus propias identidades sobre la base de nuevas escalas de valores.
De todas maneras, importa advertir que no es tiempo de fáciles afirmaciones sino de permanentes perplejidades. El debilitamiento del estado-nación no necesariamente implica la superación de la contradicción nación-imperialismo. Los “nacionalismnos subalternos”, o las “naciones sin estado” no suponen el agotamiento de la nación como categoría histórica, sino, antes bien y por el contrario, demandan su relectura frente a los cambios y transformaciones ocurridas durante los últimos 60 años, que generaron nuevas sociedades, novedosas hegemonías y dominaciones y diferentes órdenes y subjetividades propios del (también) nuevo escenario multicultural.
Esta realidad promueve la curiosidad del observador en lo que atañe a las nuevas formas de convivencia, disciplinamiento y control que se ejercen en el “adentro” de estos colectivos que, muchas veces, sobreviven en los bordes o en el “afuera” de las sociedades marginales del capitalismo tardío y dependiente.
La inquietud que se deriva de un comprensible ejercicio de indagación, tiene que ver con la necesidad de despejar la incógnita con relación a lo que ocurre en el interior de esos nacionalismos subalternos, que no son por cierto un patrimonio europeo –como podría interpretarse si nos atenemos a la profusión bibliográfica que el tema ha desatado en el viejo continente- sino que se reproducen en este margen con sus especificidades e identidades particulares. Fundamentalmente, si existen o se están gestando nuevas formas de control social que diriman la convivencia entre esos pares a los que no llegan a regular los aparatos estatales; y, en su caso, intentar relevar las características de las mismas y las eventuales similitudes que entre ellas pudieran encontrarse.
CONTROL SOCIAL JURÍDICO PENAL
A esta altura, debemos intentar delimitar -al menos aproximadamente- el concepto de control social.
Va de suyo que toda definición implica un esfuerzo siempre incompleto de aproximación a un objeto de conocimiento; pero aún así, pocas nociones han generado tantas definiciones, no pocas veces contradictorias entre sí, como las de control social.
El concepto, transformado por décadas enteras años en una suerte de referencia obligada de la sociología y la criminología, parece describir a la vez, entidades diversas, de límites imprecisos y difusos, donde la utilización cotidiana lo ha convertido en una especie de comodín funcional que sigue despertando posiciones encontradas y mantiene abierta una polémica inacabada que se hace particularmente evidente cuando de definir el control social jurídico penal se trata.
El término ha sido asimilado, de tal suerte, a una especie de “concepto de Mickey Mouse”, expresión ésta utilizada especialmente en E.E.U.U., para indicar que una idea, un proyecto o un concepto, son superficiales, imprecisos o absurdos y no alcanzan en el lenguaje diario, algún tipo de significación claramente determinada, aunque sea igualmente utilizado como referido a una sola “cosa”[22].
En la manualística sociológica clásica, el concepto se presenta como una acepción neutra, apta “para abarcar todos los procesos sociales destinados a inducir conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución pública. En la teoría y retórica radicales, ha devenido un término negativo para cubrir no solo el aparato coercitivo del Estado, sino también el supuesto elemento, oculto en toda política social apoyada por el Estado, ya se llame esta salud, educación o asistencia[23], lo que contribuye a una histórica confusión conceptual, al parecer no saldada.
Así, Hassemer afirma que todas las sociedades se caracterizan por la existencia de un control social, al que concibe como un conjunto de normas sociales destinadas a sancionar la conducta desviada mediante un proceso establecido para aplicar esa sanción: “En la vida cotidiana, el control social se da más o menos formalizado; espontáneo, diferente según el grupo social de referencia, diferenciado por la magnitud de la sanción y con diversos procesos para su aplicación. El control social se da en todas partes: en la familia, en el lugar de trabajo, en la escuela, en las discusiones, en los deportes, etc; y es imprescindible, tanto en los procesos de socialización y enculturación de los individuos, como para la autodefinición del grupo. Pero el control social no es sólo estabilizador; también produce daño. Un daño que puede ir desde la simple sonrisa de desprecio hasta la aplicación de la Ley de Lynch, pasando por la reducción del contacto social o la pérdida del puesto de trabajo. Tanto más grave sea la amenaza que esa desviación representa para los demás, tanto más profundo será el conflicto normativo. El control social no sólo afecta virtualmente los derechos humanos de quien ha realizado la conducta desviada, sino también los de la víctima misma, los testigos, etc. El control social, tanto en su forma, como en su contenido, es, por último, un símbolo del nivel cultural de una sociedad”[24]. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el control social sería un conjunto de medios a través de los cuales una sociedad asegura que la mayoría de sus componentes se conformen a las expectativas mayoritariamente aceptadas.
Mientras tanto, en línea con la propuesta de Althusser[25], las corrientes críticas del pensamiento social asimilan al control social con los aparatos del Estado, cuya función sería reproducir las relaciones de producción y de explotación de una sociedad. Los medios de control social formales se analogizan de tal manera a los aparatos represivos del Estado que, actuando mediante la violencia reglada, resguardan la vigencia de las instituciones del Estado y de las relaciones de producción de cada sociedad. De esta manera, se señala como medios de control social formal al sistema jurídico penal, sus instituciones y operadores (las leyes penales, la cárcel, la policía, el sistema de justicia, etc.). Por otro lado, y en idéntica clave, se concibe como medios de control social informales a aquellos instrumentos del Estado que, siendo también encargados de preservar y reproducir las mismas relaciones de producción y explotación, cumplen su cometido apelando principalmente a la ideología y, sólo de manera secundaria o subsidiaria, a la violencia. Entre esos medios, podríamos enumerar a la familia, la escuela, la religión y los medios de comunicación. Desde esta perspectiva el derecho funciona como un instrumento de la superestructura jurídico-política cuya utilidad es dar los cimientos legales al Estado, que en el caso de las sociedades actuales es, en su inmensa mayoría, capitalista. Partiendo de este presupuesto, se puede plantear que el derecho es un instrumento coercitivo para mantener el sistema de producción capitalista, sistema que se basa en la explotación del trabajo del proletariado, desde allí se podría reinterpretar la función de la psicología jurídica, ya no sería la garante de que un sistema jurídico fuera más justo más equitativo, sino que sería un instrumento "aparato Ideológico del Estado"[26] para el control social y especialmente para el control del proletariado; desde esta visión el mejor ejercicio del derecho será el modo de poder del Estado en contra del proletariado.
Desde otras vertientes criminológicas, alternativas a visiones críticas, se ha coincidido también con este concepto: “Se distingue entre un control social formal y un control informal. El primero es el ejercicio por conjunto de instituciones dedicadas a promover la conducta socialmente aceptable a través de la amenaza o uso efectivo de la coacción legal; es el caso de la policía, los tribunales y las agencias correccionales. El control social informal implica la supervisión efectuada por las personas con las que tenemos alguna relación, quienes a través de su influencia para con nosotros nos controlan para que adoptemos los códigos adecuados en materia de religión, costumbres y leyes. La familia, la escuela, las asociaciones de todo tipo, son los agentes por excelencia de ese control social informal”[27].
Probablemente, las dificultades para acceder a un consenso perdurable respecto del concepto mismo de control social, en buena medida se vincule a los cambios históricos y sociales que signan el tránsito de las sociedades disciplinarias a las sociedades del control. Así como la coerción expresada en forma de sanción social que concibe Hassemer no solamente ha sufrido transformaciones relevantes en los últimos siglos, justamente los instrumentos más violentos de control social (la cárcel, por ejemplo) responden contemporáneamente a racionalidades muy distintas que las que las legitimaron y sustentaron en el medioevo y en la modernidad temprana. Del mismo modo, los aparatos ideológicos del Estado, asumidos como medios de control social informales, han modificado sustancialmente su aptitud y capacidad para reproducir las relaciones de producción y explotación de las sociedades a lo largo de la historia. A título de ejemplo he de permitirme citar la influencia notable que la religión ha tenido siglos atrás en ese sentido y la pérdida de incidencia que, en orden a esos mismos objetivos, la secularización de las sociedades ha ocasionado, posibilitando que otros aparatos ideológicos, como los medios de comunicación e internet, adquirieran en la actualidad una indiscutible preeminencia como medios informales de control social.
Quizás puedan entenderse mejor estos cambios reconociendo el tránsito desde las sociedades disciplinarias a las sociedades de control.
Así como las sociedades disciplinarias asentaban su poder coercitivo sobre la base de la utilización de grandes espacios de encierro (cárceles, hospitales, hospicios, escuelas, pupilatos) donde la variable de ajuste a través de la cual se intentaba la “socialización” o “resocialización” de los sujetos era la administración coactiva del tiempo, las sociedades de control proponen un seguimiento inacabado de los individuos: “En las sociedades de disciplina siempre se estaba empezando de nuevo (de la escuela al cuartel, del cuartel a la fábrica), mientras que en las sociedades de control nunca se termina nada: la empresa, la formación, el servicio son los estados metastables y coexistentes de una misma modulación, como un deformador universal. Kafka, que se instalaba ya en la bisagra entre ambos tipos de sociedad, describió en El Proceso las formas jurídicas más temibles: el sobreseimiento aparente de las sociedades disciplinarias (entre dos encierros), la moratoria ilimitada de las sociedades de control (en variación continua), son dos modos de vida jurídica muy diferentes, y si nuestro derecho está dubitativo, en su propia crisis, es porque estamos dejando uno de ellos para entrar en el otro. Las sociedades disciplinarias tienen dos polos: la firma, que indica el individuo, y el número de matrícula, que indica su posición en una masa. Porque las disciplinas nunca vieron incompatibilidad entre ambos, y porque el poder es al mismo tiempo masificador e individualizador, es decir que constituye en cuerpo a aquellos sobre los que se ejerce, y moldea la individualidad de cada miembro del cuerpo (Foucault veía el origen de esa doble preocupación en el poder pastoral del sacerdote -el rebaño y cada uno de los animales- pero el poder civil se haría, a su vez, "pastor" laico, con otros medios). En las sociedades de control, por el contrario, lo esencial no es ya una firma ni un número, sino una cifra: la cifra es una contraseña, mientras que las sociedades disciplinarias son reglamentadas por consignas (tanto desde el punto de vista de la integración como desde el de la resistencia). El lenguaje numérico del control está hecho de cifras, que marcan el acceso a la información, o el rechazo. Ya no nos encontramos ante el par masa-individuo. Los individuos se han convertido en "dividuos", y las masas, en muestras, datos, mercados o bancos. Tal vez sea el dinero lo que mejor expresa la diferencia entre las dos sociedades, puesto que la disciplina siempre se remitió a monedas moldeadas que encerraban oro como número patrón, mientras que el control refiere a intercambios flotantes, modulaciones que hacen intervenir como cifra un porcentaje de diferentes monedas de muestra. El viejo topo monetario es el animal de los lugares de encierro, pero la serpiente es el de las sociedades de control. Hemos pasado de un animal a otro, del topo a la serpiente, en el régimen en el que vivimos, pero también en nuestra forma de vivir y en nuestras relaciones con los demás. El hombre de las disciplinas era un productor discontinuo de energía, pero el hombre del control es más bien ondulatorio, en órbita sobre un haz continuo. Por todas partes, el surf ha reemplazado a los viejos deportes”[28].

NACIONES SIN ESTADO EN EL CAPITALISMO MARGINAL.

El Estado- nación argentino, una arquitectura institucional que osciló entre asonadas oligárquicas y proyectos bonapartistas, enrolado en este último caso, durante casi medio siglo, en alianzas de clases y sectores de clara dirección burguesa, se desguasó durante la década de los noventa. Inmediatamente, se produjo una ruptura de las políticas de alianzas que coaligaban a las clases medias urbanas y los sectores populares sindicalizados: “piquete y cacerola, la lucha es una sola”, duró lo que los ahorristas de Santa Fé y Salguero demoraron en ser restituidos. Los piqueteros, desde entonces, pasaron a ser temidos y temibles de acuerdo a aquellas racionalidades de gambeta corta.
El empobrecimiento de amplios sectores de las clases medias, su consecuente desesperación explicable, justamente, desde su endeble condición de clase, la precarización laboral y un proceso brutal de concentración de la riqueza y liberalización de la economía que condujo a indicadores hasta entonces sin precedentes de desocupación y exclusión, dieron por tierra con sistemas tradicionales de alianzas entre la burguesía nacional y las organizaciones de operarios. Ello condujo a la recomposición del sistema político de representación y liderazgo, y a la creación de una política dependiente de personalidades y de una relación mediática con las masas populares, fuertemente atravesada por el clientelismo, la corrupción (como agregado de un nuevo proceso de dominación) y la baja calidad institucional.
Estas peculiares características alcanzan una dimensión especial en las representaciones colectivas de las nuevas ciudades. El crecimiento constante de las poblaciones urbanas –particularmente aluvional en las megalópolis del Tercer Mundo- remite a las características de este inédito condicionamiento en el marco de territorios urbanos fuertemente fragmentados. En ellos, los niños y jóvenes de extracción marginal no reconocen su propia ciudad, sino solamente aquellos lugares que se vinculan a sus trayectos cotidianos, los que también son conocidos y vigilados por las policías; el “derecho de admisión” rige en los boliches y las escuelas, casi por igual, generando nuevas formas de coalición social signadas por nuevos procesos de socialización, y hasta las calles asignan horarios para distintos sectores sociales: "Los territorios de hoy no son ya ciudades ni regiones ni naciones, sino ámbitos en permanente mutación que se niegan a sí mismos en el proceso simultáneo de totalización incompleta y fragmentación sucesiva. (...) Sus formas constitutivas se modifican constantemente en función de las transformaciones estructurales y coyunturales de la sociedad en un continuo movimiento dialéctico de totalización y fragmentación sucesiva y simultánea"[29]. Estas profundas transformaciones sociales generan nuevas percepciones del mundo y nuevas subjetividades, distintas experiencias de convivencia y dinámicos entramados de contraculturación.
“La globalización no puede ser entendida únicamente como un proceso centrado en lo económico. Parece estar claro que la globalización debe ser analizada desde una perspectiva más amplia, como parte del proceso de cambiantes relaciones en la sociedad, las cuales exceden a lo económico, expresándose en lo cultural y social (cambios demográficos, desempleo, pobreza, comercio internacional de drogas, violencia, entre otros aspectos) La evidencia empírica reafirma la incidencia de estos procesos en la organización del espacio urbano, en el territorio de las ciudades. Estamos en el inicio del "milenio urbano", en el cual la ciudad ocupa un rol nuevo y central en el panorama mundial globalizado y, particularmente, en las situaciones de bloques supranacionales. Los aglomerados urbanos hoy disputan espacios de liderazgo de distintas naturalezas (financieros, económicos, culturales), lo cual hace que las ciudades y sus gobiernos se constituyan en terreno fértil para impulsar cambios, a la vez que son el escenario en el que se expresan todas las contradicciones sociales.Es de notar que, según datos de CEPAL[30], más del 75% de la población de América Latina y el Caribe es urbana: estos datos de diagnóstico son elocuentes, ya que hablan de la importancia de las ciudades y los actores de la arena local. Asimismo, las metrópolis de la región de más de un millón de habitantes aumentaron en la última década, y de 25 ciudades en 1989 pasaron a 49 en el 2000[31], mientras que la población rural se estabilizó con un patrón de asentamiento disperso. Ahora bien, de ese 80% de personas viviendo en aglomerados urbanos, un alto porcentaje vive preso en el círculo de la pobreza: según datos del Banco Mundial, un 23,7% de la población vive con menos de un dólar por día. Este crecimiento o "urbanización de la pobreza", como lo señalan Mc Donald y Simeoni (1999), da cuenta de un descenso importante en la calidad de vida en las ciudades. Estos son los desafíos de sostenibilidad y equidad que las ciudades confrontan de cara al nuevo modelo mundial”[32].
El crecimiento de la población urbana en los países pobres, donde la diversidad es una característica constitutiva de las nuevas representaciones sociales en pugna, plantea la problemática de la existencia de mecanismos de control social al interior de esas masas diversas en las naciones fragmentadas.
“Hoy tenemos un mundo lleno, donde los países centrales se plantean que para llegar a un nivel óptimo de población se tendría que reducir; según cálculos de la ONU, para el año 2020 la población mundial oscilará entre 7.200 a 8.500 millones de seres humanos. Esta reducción óptima se alcanzaría con una población de 4.000 millones hacia el año 2020[33]. Y el 90% a reducir es población de países pobres”[34].
Zaffaroni plantea que el control social punitivo en esos ámbitos (muchas veces ghettizados) no ha de provenir de las policías ni de los ejércitos, contrariamente a lo que podría suponer una primera lectura derivada de las formas que asumen las campañas contemporáneas de ley y orden, sino que las diferencias se saldarán mediante la violencia que se ejerce entre los propios grupos.
“Por lo tanto las estrategias de biopoder y de biopolíticas son herramientas preciadas en el intento de ampliar o reducir (como en este período histórico) la tasa de población mundial. Y respecto a la población excluida, ya no hay ejércitos que disciplinen, hoy son cuerpos militares profesionales; hay en los países centrales cada vez menos familias que se ocupan de sus parientes indigentes, y en los países pobres no hay siquiera posibilidades de ello”.
“Ahora bien, un modo de reducir la población es que las víctimas sean seleccionadas por las mismas víctimas, en tanto pobres delinquen contra pobres que a su vez se defienden. Esa tarea de clasificación queda entonces en manos de los propios excluidos. Pues ya hemos visto que según cálculos de la ONU, hacia el año 2020, la población mundial alcanzará la cifra de entre 7.200 y 8.500 millones de personas -según perspectivas optimistas-, lo que significa una masa humana que estará presionando sobre el sistema capitalista; es decir que para que el mismo sistema funcione de acuerdo a su propia supervivencia, crea la necesidad de producir un genocidio”[35].

Notas:
[*] Eduardo Luis Aguirre. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Magister en Ciencias Penales. Universidad Nacional de La Pampa.
[1] Conf. Garland, David: “La cultura del control”, Ed. Gedisa, Madrid, 2001, p. 43, 45, 173, 251, 294 y cc.
[2] Conf. Gomes, Luiz Flavio; Bianchini, Alice: "El derecho penal en la era de la globalización", Serie Las Ciencias Criminales en el Siglo XXI, Volumen 10, Editora Revista de los Tribunales, San Pablo, 2002.
[3] Conf. Sánchez Sandoval, Eduardo: conferencia dictada en el 8º Seminario Internacional del IBCCrim, San Pablo, 8 al 11 de octubre de 2002.
[4] Conf. Hardt, Michael; Negri, Antonio, op. cit., p. 31.
[5] Llamamiento a favor de una Corte Penal Internacional”, del 29 de setiembre del 2000.
[6] Bergalli, Roberto: “¿De cuál derecho y de qué control social se habla?”, en página web del Master "Sistema Penal y Problemas Sociales", UB, en www.ub.es/penal/control/htm.
[7] Zuppi, Alberto Luis: "Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional. El camino hacia la Corte Penal Internacional”, Ed. Ad-Hoc, 2002, p. 33 y 34.
[8] Conf. Fernández García, Antonio; Rodríguez Jimenez, José Luis: "El juicio de Nüremberg, cincuenta años después", en Cuadernos de Historia, Nº 16, ed. Arco/Libros SRL, Madrid, 1996, p. 13.
[9] Ver ediciones del 17 de setiembre de los diarios españoles “La Vanguardia” y “El País”.
[10] Conf. Borón, Atilio: Imperio-Imperialismo”, Clacso, 2002, p. 54.
[11] Conf. Deop, Xavier: "La Corte Penal Internacional: un nuevo instrumento internacional contra la impunidad", en Revista "Cidob d'afers internacionals, Nº 51/52, en www.cidob.org/Castellano/Publicaciones/Afers/51-52deop.htm
[12] conf. Hassan Choukr, Fauzi; Ambos, Kai: "Tribunal Penal Internacional", Editora de los Tribunales, San Pablo, 2002, p. 10.
[13] Conf. Zuppi, Alberto Luis, op. cit., p. 19.
[14] Conf. Borón, op. cit., p. 19
[15] Conf. Foucalt ,M. “Microfísica del poder”. La Piqueta, Madrid, 1992.
[16] Conf. Amnistía Internacional: “Fuerzas de seguridad y Derechos Humanos”, disponible en www.es.amnisty.org
[17] Garland, op. cit., p. 49.
[18] Conf. Wilson, James; Kelling, George: ”Ventanas rotas: La policía y la seguridad en los barrios” en revista “Delito y sociedad”, Año 10, Números 15 y 16, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2001, p. 67 a 91. En la misma publicación, Koch, Ed: “Controlar a los terroristas juveniles” –p. 85 a 87-; Kopel, Dave: “Poner más armas en los bolsillos de la gente obediente de la ley” –p92 a 94-; Di Iulio Jr., John: “Salvar la pena de muerte del simbolismo”.
[19] Conf. Duschatzky, Silvia; Corea, Cristina: “Chicos en banda”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 2006, p.18.
[20] Conf. Duschatzky, Silvia; Corea, Cristina, op. Cit, p. 21.
[21] Conf. Duschatzky, Silvia; Corea, Cristina, op. Cit, p. 26.
[22] Conf. Cohen, Stanley: “Visiones de control social”, PPU, Barcelona, 1988, p. 1 y 17.
[23] Conf. Cohen, Stanley, op. cit. p. 17.
[24] Conf Hassemer, Winfried: “Derecho Penal y Filosofía del Derecho en la República Federal de Alemania”, p. 180.
[25] Conf. Althusser, Louis: “Ideología y Aparatos Ideológicos del Estado”.
[26] Althusser, 1997.
[27] Conf. Garrido Genovés, Vicente; Gómez Piñana, Ana M.:”Diccionario de criminología”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 93.
[28] Conf.Deleuze, Gilles: Posdata de las sociedades de control”.
[29] Pradilla Cobos, 1997: 50.
[30] Bárcena: 2000.
[31] Bárcena: 2000.
[32] Conf. Falú, Ana; Marengo, Cecilia. Las políticas urbanas: desafíos y contradicciones. En publicacion: El rostro urbano de América Latina. O rostro urbano da América Latina. Ana Clara Torres Ribeiro. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. 2004. ISBN: 950-9231-95-9.
[33] Seguimos aquí a Susan George, op. cit.
[34] Conf. Valjean, Jean: “Subjetividades urbanas (violencia, terror y temblor”.
[35] Conf. Valjean, Jean, op. Cit.


Por Francisco María Bompadre.
En la presente monografía vamos a estudiar el creciente y sostenido aumento de la Tasa de Encarcelamiento -también llamada Tasa de Prisionización- durante las tres últimas décadas en distintos países de Europa occidental: Inglaterra-Gales, Francia, Italia, España, Portugal, Holanda, Bélgica, Grecia, Suecia, Dinamarca.

De las múltiples causas o condiciones de posibilidad en la elevación de la cantidad de personas detenidas y encarceladas, se analizará en particular la influencia de ideologías neoconservadoras exportadas desde Estados Unidos de América -país donde se ubica el inicio de la inflación penal y carcelaria en Occidente en las últimas décadas- a los distintos países del viejo continente.

I. Introducción.


En la presente monografía vamos a estudiar el creciente y sostenido aumento de la Tasa de Encarcelamiento -también llamada Tasa de Prisionización- durante las tres últimas décadas en distintos países de Europa occidental: Inglaterra-Gales, Francia, Italia, España, Portugal, Holanda, Bélgica, Grecia, Suecia, Dinamarca.

De las múltiples causas o condiciones de posibilidad en la elevación de la cantidad de personas detenidas y encarceladas, se analizará en particular la influencia de ideologías neoconservadoras exportadas desde Estados Unidos de América -país donde se ubica el inicio de la inflación penal y carcelaria en Occidente en las últimas décadas- a los distintos países del viejo continente.

Particular interés reviste la utilización de categorías como “guerra a las drogas”, “infraclase”, “inmigrantes”, “tolerancia cero”, “incivilidades”, “derecho penal del enemigo”, “mano dura”, “seguridad y/o inseguridad ciudadana”, “estado de excepción“, “emergencias”, etc.; para comprender la estrategia utilizada comunicacional y políticamente en la generación de miedos y de consensos en la ciudadanía, a partir desde los cuales se posibilitan más fácilmente toda una serie de medidas, leyes, decretos y normativas tendientes a aumentar, expandir, promocionar y publicitar el encarcelamiento como herramienta jurídico-administrativa del Estado en sus diversos niveles y jurisdicciones.

Todo ello, dado en el particular contexto de la denominada “crisis de los Estados de Bienestar” iniciada en la década de los años 70; proceso durante el cual se reconfiguró profundamente la articulación del lazo social dentro de estas sociedades, así como también se produjo un agudo cambio estatal en la “gestión” de la pobreza.





II. El norte es el que manda.


El notorio y fabuloso incremento de la población carcelaria de estados Unidos (en adelante, EE.UU) que para el año 2000 había alcanzado los 2 millones de personas detenidas, con una Tasa de Encarcelamiento (en adelante, TE) de alrededor de 650 presos cada 100 mil habitantes no tiene precedentes en ninguna democracia occidental. Sobre todo si tenemos en consideración que el nivel de delitos se mantuvo constante e incluso llegó a bajar. Como describe Loic Wacquant:

(…) La triplicación de la población penitenciaria en 15 años es un fenómeno sin precedentes ni comparación en ninguna sociedad democrática, visto que se produjo durante un período en que la criminalidad se mantuvo globalmente constante y luego declinó (2000b:89).


En efecto, si bien es cierto que la población penitenciaria de EE.UU para el año 1975 rondaba los 380 mil detenidos, diez años después los presos alcanzarían los 740 mil, para llegar al millón y medio hacia 1995 y rozar los dos millones en 1998. Un incremento desmesurado que lo ubicaría -si el sistema carcelario fuese una ciudad- como la cuarta mayor metrópoli de EE.UU o bien el tercer empleador del país luego de la automotriz General Motors y la cadena de supermercados Wal-Mart (Wacquant, 2000b:88-89). Sin embargo -como dijimos- el delito se mantuvo constante en términos generales e incluso bajó, lo cual vuelve problemático entonces el notorio aumento de la TE en EE.UU.

Las explicaciones que se han dado describen al proceso del incremento de la población penitenciaria dentro del contexto de la “crisis del Estado de Bienestar”. Desde este punto de vista el historiador inglés E. Hobsbawm expresa que: “Los problemas que habían dominado en la crítica al capitalismo de antes de la guerra, y que la edad de oro había eliminado en buena medida durante una generación -la pobreza, el paro, la miseria y la inestabilidad- reaparecieron tras 1973” (1995:406). En esta misma línea de interpretación, el criminólogo Anitúa sostiene:

Frente a esa sensación de desencanto, y por el apoyo que se encontró en parte de la población tras las reivindicaciones carcelarias y las del movimientismo social de izquierda, muchos criminólogos pasaron en los años setena a asumir la caída de la época del tratamiento y su reemplazo por una línea penal de “mano dura” (…) El derecho penal parecía más útil en este esquema que el ideal de cuño positivista o sociológico, consustanciado con el Estado de bienestar (2005:476).


Y por su parte, concuerda I. Rivera Beiras:

La “crisis fiscal” del Estado descripta provocó la necesidad de que se replantease el “complejo penal” que se había desarrollado bajo el amparo del modelo welfare. En efecto, el ideal rehabilitador sólo podía pretender funcionar si poseía el soporte de numerosas agencias de justicia (oficinas de clasificación, comisiones “parole”, psicólogos, psiquiatras, educadores, criminólogos, trabajadores sociales en las community sanctions…) todo lo cual, además, se debía sumar a los abultados costos del sistema penitenciario. Como se vio, la expansión económica tocaba a su fin, venían tiempos de recortes presupuestarios y la economía norteamericana ya no podía seguir destinando tantísimos recursos para el manejo de ciertos problemas sociales. Debían empezar a reducirse las agencias y los operadores del amplísimo sistema penal de corte rehabilitador (2003: 335-336).


Los cambios criminológicos, penitenciarios y penales venían de la mano de aquellos provenientes del ámbito político, económico y social. Ahora bien, dado que la crisis del estado de Bienestar no implicó una desmantelación del mismo, sino más bien un redireccionamiento del gasto público (para el caso inglés Gough, 1986:196) de ciertos sectores hacia otros, notamos que para el caso de EE.UU en los años 80 se transfieren recursos presupuestados para vivienda, educación y demás derechos sociales hacia cuestiones tradicionalmente queridas por la derecha, bajo el discurso de la “seguridad ciudadana” o bien las publicitadas consignas de “ley y orden”: gastos militares, policiales, penitenciarios.

De esta manera, para sus pobres EE.UU decidió construir establecimientos de detención y penitenciarías, en vez de viviendas, guarderías, hospitales y escuelas. Un claro ejemplo de ello lo constituye lo sucedido en el Estado de Nueva York, el cual bajo los años 1988-1998 aumentó increíblemente sus gastos carcelarios en un 76 %, a costa de recortar los fondos para la enseñanza universitaria en casi un 30 %. Claramente así lo expresa Wacquant:

El Estado no responderá a la terrible miseria de los barrios desheredados mediante un fortalecimiento del compromiso social, sino con un endurecimiento de su intervención penal. A la violencia de la exclusión económica, opondrá la violencia de la exclusión carcelaria (2000b:70).


Si bien la propaganda comunicacional del gobierno alertaba sobre los peligrosos delincuentes, lo cierto es que la estrategia de penalización apuntó a los pequeños delincuentes, a los perturbadores del desorden público y particularmente a los toxicómanos, todos ellos sectores precarizados provenientes de la clase obrera y de las familias de color del subproletariado de las ciudades, quienes llevaron la peor parte ante los cambios estructurales del trabajo asalariado y de la modificación del régimen de la seguridad social. Especial relevancia tuvo la criminalización de consumidores y tenedores de estupefacientes, en el marco de lo que se denominó por parte del Estado como la “guerra a las drogas”. Como bien marca Anitúa: “El efecto inmediato de la creación de nuevos ´criminalizables´ sería el aumento del número, capacidad y empleados de las prisiones, paradigma del nuevo ´vuelco punitivo´” (2005:477).

En el año 1994 el candidato conservador Rudolph Giuliani se alzó con la alcaidía de la liberal ciudad de Nueva york, haciendo campaña electoral basada en el tema de la criminalidad, la seguridad y la recuperación del espacio público. Era un lógica belicista que le declaraba la “guerra” a la delincuencia callejera, a la droga, a las bandas y a los jóvenes violentos en general. En este contexto es que se acuña la famosa frase “Tolerancia Cero”, destinada a dar la vuelta al mundo, y por su puesto también, al viejo continente. Describe acertadamente este proceso Anitúa cuando expresa que:

El accionar de la policía neoyorquina se comentará y discutirá -convenientemente difundido por determinadas empresas y burocracias- en todos los lugares de América Latina y Europa, donde se lo toma como modelo. Los discursos neoconservadores exasperaron el modelo y llegaron a calificar a otros seres humanos como basura en aquella simplista frase de “barrer las calles de pequeños delincuentes”, esbozadas por un ex presidente de gobierno español. De lo que se trataba sin complejos era de justificar una nueva criminalización de la marginalidad o pobreza que, a su vez, se gestaba en las decisiones macroeconómicas que eran consustanciales a tal modelo punitivo (2005:491).


La denominada política de “Tolerancia Cero” resultó ser una in-tolerancia frente a los sujetos en estado de ebriedad, a los adolescentes y jóvenes que pintaban grafittis, a los responsables de pequeños hurtos, al ejercicio de la prostitución callejera, a los actos de vandalismo, e incluso a las prácticas y rutinas de mendicidad y vagabundeo, y a los denominados sin techo. Como fácilmente puede apreciarse no era sino un programa de máxima contra la pobreza urbana y visible, a los efectos de proteger a las clases acomodadas de la supuesta inseguridad ciudadana reinante mediáticamente promocionada y publicitada. Rivera Beiras señala que:

El crecimiento del sistema penal, que había comenzado en la década anterior, experimentó un notable ascenso. Además de lo ya mencionado en torno de la cárcel, algo similar ocurrió en los Cuerpos de Policías (ordinarios, especiales y de elite), a través de una organización “ganancial” en las comisarías, o con el aumento de las estructuras judiciales. El recorte del Estado social, la paulatina construcción de la criminología de la intolerancia (Young), la preparación de todo ello en los think tanks norteamericanos (para su posterior exportación a Europa a través de Gran Bretaña), constituyen algunos ejemplos de la penalidad fabricada y exportada por y desde aquellos ámbitos. La gestión de la “nueva pobreza” ya no es, pues, asistencial (2003:339).


Como bien podemos suponer, la política de “Tolerancia Cero” si bien exitosamente exportada a distintos países de Europa y América Latina, implicó un altísimo costo financiero y político para Rudolph Giuliani y su famosa policía: elevación notoria del presupuesto, altísima incorporación de efectivos a las fuerzas de seguridad, escalada de las denuncias por abuso y violencia policial, crecimiento sostenido de la cantidad de personas detenidas y encarceladas, desconfianza y temor creciente de las personas de los barrios pobres a la policía, notable deterioro de las relaciones entre la comunidad afroamericana e hispana con las institución policial, cuestionamiento judiciales a la institución, quejas de los propios integrantes de la policía neoyorquina, etc. Como acertadamente manifiesta L. Wacquant:

El concepto de “Tolerancia Cero” es una designación errónea. No implica la rigurosa aplicación de todas las leyes, que sería imposible -por no decir intolerable- sino más bien una imposición extremadamente discriminatoria contra determinados grupos de personas en ciertas zonas simbólicas. ¿Dónde está la “tolerancia cero” de los delitos administrativos, el fraude comercial, la contaminación ilegal y las infracciones contra la salud y la seguridad? En realidad, sería más exacto describir las formas de actividad policial realizadas en nombre de la “tolerancia cero” como estrategias de “intolerancia selectiva” (2000b:17).


No obstante, lo cierto es que el aumento sostenido de la TE en los EE.UU no dejó de aumentar. Fue tal el éxito que tuvo la masiva encarcelación (“El gran encierro”) que rápidamente las empresas privadas supieron hacer negocios con el Estado (Federal y locales) y llegaron a cotizar en la Bolsa de valores de Wall Street dejando suculentas ganancias año tras año. La construcción, el equipamiento y la administración de las cárceles (públicas y privadas) fue bien recibido en las zonas rurales en decadencia, no sólo por la cantidad de puestos que posibilitaba sino porque además no implicaba despidos en épocas de recesión, no contaminaba el ambiente, no producía ruidos fuertes ni malos olores. Y la materia prima, lamentablemente parece infinita (Wacquant, 2000b:99). Anitúa comenta que: “Se hace también necesario señalar que la privatización de las funciones del Estado de bienestar llegaría también al manejo de las prisiones. De esta forma, el ´negocio´ sería redondo, y tan importante que comenzaría a hablarse del ´complejo industrial penitenciario´” (2005:482).














III. Un fantasma recorre Europa.


Los países de Europa occidental elegidos para el presente trabajo mantuvieron -en general- una tasa de encarcelamiento muy alejada a la que registró de EE.UU cuando comenzó su carrera de prisionización masiva de la pobreza. En este sentido, para cuando los EE.UU mantenían presos a 1.785.079 personas (todas las referencias son para el año 1997), Inglaterra/Gales tenían 68.124, Francia registraba 54.442, Italia por su parte contaba con 49.477, España 42.827, Portugal 14.634, Holanda 13.618, Bélgica 8.342, Grecia 5.577, Suecia 5.221 y Dinamarca 3.299.

En términos porcentuales medida cada 100.000 habitantes, EE.UU (para el mismo año) mantenía una TE de 648, Inglaterra/Gales 120, Francia 90, Italia 86, España 113, Portugal 145, Holanda 87, Bélgica 82, Grecia 54, Suecia 59 y Dinamarca 62.

Si bien en términos comparativos son poblaciones muy reducidas comparadas con la de EE.UU, no es menos cierto que recibieron en general un influjo muy importante de los vientos punitivos del norte. Así, Inglaterra/Gales aumentó un 43 % (para todos los países se toma desde 1983 a 1997), Francia un 39 %, Italia un 20 %, España un notorio 192 %, Portugal un 140 %, Holanda un 240 %, Bélgica un 28 %, Grecia 49 %, Suecia 18 % y Dinamarca apenas un 6 % (Fuente: Wacquant, 2000b: 90, 110). Parte de este aumento se debe a la política exterior del gobierno estadounidense de “guerra a las drogas”. En este sentido, el criminólogo noruego Nils Christie plantea que: “uno de los factores que influyen en la elevación de la Tasa de Encarcelamiento en Holanda, es la crítica internacional a su política criminal sobre drogas. Sin duda Holanda sintió la política internacional que le exige una política de drogas más severa” (1993a:51).

Sin embargo, como toda guerra, la de las drogas también fue reemplazada por una nueva. Los EE.UU exportarían una nueva doctrina a nivel planetaria y dentro de su propio territorio. Luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001, la “guerra contra el terrorismo” implicó una nueva etapa en la escalada de la política penal estadounidense, ahora lo penal está cada vez más cerca de la acción bélica y de las categorías propias de la guerra.

En esta línea Rivera Beiras describe que:

En los últimos años se ha afianzado una obsesión securitaria en el marco de una llamada “guerra global” contra el terrorismo, como es de dominio público. Aunque semejante expresión ubica de inmediato el recuerdo en los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 (y el 11 de marzo de 2004, especialmente cuando este texto se escribe desde España), semejante obsesión viene desde muy atrás, aunque es cierto que tras la fatídica fecha, el control, la represión y las políticas (algunas auténticamente “criminales”) se han quitado definitivamente el velo que las maquillaba hasta entonces (...) Es la profundización de la cultura de la emergencia y/o excepcionalidad penal (2007:93-94).


Frente a la nueva “Vulgata” planetaria exportada desde Washington DC, es esperable un aumento del sistema penal, de los tipos penales abiertos, de la población carcelaria, de los “excesos” y torturas frente a los supuestos “enemigos” y presuntos “terroristas”. Las medidas de excepción -Patriot Act- llegaron a afectar en los EE.UU a los propios anglosajones, blancos y protestantes, dejando atrás una tradición de más de 200 años de respeto -para este colectivo al menos- de los derechos civiles y políticos. Entonces, parece que los fantasmas vuelven a despertarse.














Bibliografía.

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Por Gabriela Caballero y Romina García.

En el presente trabajo nos proponemos analizar la vinculación existente entre el ambiente y el daño ambiental en relación a la Legislación Penal vigente en nuestro país a nivel nacional e internacional, teniendo en cuenta la reciente recepción del mismo en la legislación mundial y el gran interés que hoy despierta en los estudiosos del derecho penal.

Capítulo 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

Introducción.
En el presente trabajo nos proponemos analizar la vinculación existente entre el ambiente y el daño ambiental en relación a la Legislación Penal vigente en nuestro país a nivel nacional e internacional, teniendo en cuenta la reciente recepción del mismo en la legislación mundial y el gran interés que hoy despierta en los estudiosos del derecho penal.
No debemos dejar de examinar el alcance de la responsabilidad penal de este tipo de delito, el cual no es muy claro, al ser un daño que produce efectos a largo plazo, y donde el agente productor muchas veces suele ser un ente jurídico, con la problemática legal que esto genera, ni hablar cuando el agente productor es el Estado, o cuando el daño que genera tiene alcances internacionales, como se observa hoy en día con la problemática existente entre nuestro país y Uruguay por la contaminación que generan las papeleras.
El hombre siempre ha luchado por el reconocimiento de sus diversos derechos, y el hecho de que en ciertos momentos no haya reclamado algunos, (como por ejemplo, el derecho al goce de un ambiente sano y equilibrado) no significa que éstos no existieran dado que se trata de derechos inherentes a las personalidad humana.

Comenzaremos analizando los conceptos fundamentales vinculados al tema propuesto.

I. Concepto de delito:
El delito es la acción típica, antijurídica y culpable. Para que haya acción, tiene que haber voluntariedad. La acción tiene que ser típica, es decir que encuadre en algún tipo penal. Si, por ejemplo, no se contamina de un modo peligroso para la salud como establece el art. 200 no hay delito. Si no se agrega agua alguna de las sustancias que establece la Ley de Residuos Peligrosos ( 24.051 ) no hay delito.
Los tipos penales en materia ambiental son de dos naturalezas, aquellos que se castigan a título de dolo o intención o a título de negligencia. Contaminar un curso de agua intencionalmente tiene una pena de 3 a 10 años de prisión sino se prueba que haya víctimas. Pero, si se contamina en forma negligente la pena es de multa.
La acción, además para ser delito tiene que ser antijurídica, es decir que la misma sea contraria al ordenamiento jurídico. Por ejemplo si yo realizó una acción típica, rompo un vidrio para evitar que gases que están invadiendo el recinto nos intoxiquen, no cometo el delito de daño.
Además tiene que ser culpable significa esto que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad de su conducta y que haya actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio.




II. Noción de Ambiente.
Según Jordano Fraga “por ambiente, entorno o medio se entiende la sistematización de distintos, valores, fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales que condicionan en un momento y espacio determinado la vida y el desarrollo de los organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes recursos.”(1)
Para las ciencias naturales, el ambiente es el conjunto de factores externos (recursos y condiciones) que actúan sobre un organismo, una población o una comunidad. Estos factores inciden directamente en la supervivencia, crecimiento, desarrollo y reproducción de los seres vivos tanto como la estructura y dinámica de las poblaciones y de las comunidades bioéticas. (2)
Dentro del concepto de Ambiente se distinguen el “ambiente natural”, esto es el aire, el suelo, la flora y la fauna; el “ambiente artificial”, como ser los edificios, las fábricas, las vías de comunicación, y por último el “ambiente social”, como ser los sistemas sociales, económicos, políticos y culturales. Los cuales no se presentan en forma aislada, sino integrando un todo interrelacionado que facilita la vida del hombre en el medio.
III. El daño ambiental
En general se considera que existen problemáticas ambientales cuando a partir de la relación entre la sociedad y el medio físico se generan –ya sea en forma directa o indirecta – consecuencias negativas para la calidad de vida de la población presente o futura. Estas problemáticas dan origen al daño ambiental.
Para Bustamante Alsina daño ambiental "es una expresión ambivalente, pues designa no solamente al daño que recae en el patrimonio ambiental, que es común a una colectividad, en cuyo caso hablamos de impacto ambiental, sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legítimo al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado".
Los avances tecnológicos tanto en la industria como en el campo han perturbado el medio ambiente, su destrucción puede tener una dimensión tal que amenace realmente el futuro del hombre sobre la tierra. Las exigencias económicas y de producción de bienes junto con la creciente ambición del hombre por el progreso y la acumulación de capitales llevan a que sea difícil hablar de protección al ambiente. Si bien esto es cierto y genera grupos de tensión, no es menos cierta la necesidad de contar con una legislación específica en materia penal que regule el accionar del hombre como generador de daño ecológico. En este sentido el Derecho Penal se relaciona con el Derecho Administrativo. El Derecho debe intervenir de manera global buscando un equilibrio entre el bien jurídico que se protege y los fines económicos, evitando posturas extremas.
“Pero debemos tener en claro que los intereses en juego son tan fuertes que se ha llegado al extremo de afirmar que son los poderosos del mundo los que han elegido que la gente viva, lo que podría sindicarse como una “causa eficiente” de un fenómeno que, al parecer, se halla al límite mismo de su irreversibilidad.” (3) para lo cual el Estado cumple una importante función legalizadora de las condiciones de producción y reproducción vigentes, aún a costa de sacrificar derechos de sus habitantes, quienes confiando en su accionar depositan la confianza en el mismo respecto de la tutela de sus intereses y derechos.
La destrucción del Medio Ambiente no se produce por un hecho aislado o por una sola causa, sino que representa una sumatoria de causas lo cual hace difícil establecer un nexo de causalidad que permita determinar un responsable directo del daño ocasionado, afectando esto la idoneidad del Derecho Penal clásico de protección de los bienes jurídicos cuya seguridad jurídica se fundaba en la relación autor- víctima, resultando en tal sentido de suma urgencia la necesidad de revisión de los presupuestos clásicos esenciales del derecho penal.


IV. El bien jurídico protegido.
Señala María del Carmen Piña1 que “los intereses difusos, íntimamente relacionados con la cuestión del medio ambiente constituyen aún un tema muy complicado, al que cada vez más estudiosos del derecho y de otras disciplinas investigan a efectos de poder clasificarlos y regularlos conforme a una normativa propia.”
Esto se debe a que los intereses difusos o colectivos representan una ruptura con el paradigma tradicional de la teoría clásica del interés jurídico, y además, a que se trata de una categoría incipiente, cuya incorporación a los ordenamientos internos nacionales se vincula e impulsa con el desarrollo de los derechos humanos de solidaridad o de tercera generación, como el derecho al medio ambiente, a la paz, derecho al patrimonio común de la humanidad, entre otros.
Roxin ha definido el bien jurídico como “las circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” (4).
El tema en cuestión está marcado por la discusión existente en la dogmática penal con la escuela de Frankfurt y su posición frente al tema del bien jurídico.
Esta se basa en la idea de que un derecho penal sólo está referido al individuo, afirmando que éstos deben organizarse sobre la base del mismo como máximo valor y objeto de protección. Esto llevado al tema del medio ambiente significa que las sanciones deben quedar en un campo intermedio, llamado “derecho de la intervención”, que se sitúa entre el derecho penal y el contravencional, entre el derecho civil y el público, y que dispondría de garantías y de procedimientos reguladores menos exigentes que el derecho penal pero que tendría sanciones menos intensas frente a los individuos.
Esta postura ha sido criticada considerando que sólo otorga preeminencia al principio de accesoriedad administrativa con lo cual sólo se criminalizan casos de bagatela, dejándose de lado los delitos realmente importantes.
La necesidad de protección penal al medio ambiente parece pues ineludible, más aún cuando la norma constitucional reconoce, de manera explícita, el derecho a un ambiente sano.
Cabe aclarar que la Norma Fundamental no habla de la protección del ambiente, teniendo en cuenta la relación posible con lesiones o daños producidos al hombre, sino como un derecho de éste a tener un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Con esto se afirma la autonomía del bien jurídico que sustancialmente le reconoce una sustancia propia al medio ambiente considerando que la afectación al mismo pone en peligro la vida, la salud y otros intereses vitales del hombre, ya sea por un peligro concreto o abstracto; no cabe duda entonces que el derecho penal debe intervenir.
Como definimos al inicio de nuestro trabajo al existir un concepto tan amplio de Ambiente se complica el análisis penal de la cuestión debido a la dificultad de estructurar tipos penales al partir de un bien jurídico tan incierto. Es necesario entonces, para la intervención estatal, que la puesta en peligro grave del medio ambiente, sea concreto o abstracto, tenga una relación con la peligrosidad que debe correr la vida y la salud de las personas.


Capítulo 2. NORMATIVA APLICABLE

En materia ambiental en nuestro país no se cuenta con una legislación específica que abarque el amplio campo del medio ambiente, que le dé autonomía y jerarquía propia. La protección en este tema solo está de manera indirecta por medio de normas punitivas que castigan conductas que atentan de alguna manera contra el medio ambiente.
“En efecto, las agresiones del medio ambiente, y la necesidad de proteger al mismo como bien jurídico, fue advertida por la mayoría de los países del mundo desde hace al menos medio siglo. Con abstracción de la postura que pudiéramos asumir respecto de las respuestas punitivas ensayadas por parte de los estados frente a cualquier forma de conflictividad, interesa observar las reacciones institucionales que se han verificado de cara a las conductas que ocasionan daños ecológicos, y comparar esas prácticas con la casi nula capacidad de réplica que, justamente en ese terreno, ha exhibido la Argentina.” 5


I. a). Legislación Internacional.
Por su parte, la ONU ha aprobado diversas resoluciones en protección al medio ambiente, y específicamente en orden a lo penal, es dable destacar los documentos preparatorios del IX Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su escrito “Acción contra el crimen organizado y la economía a escala nacional y trasnacional y el papel del Derecho Penal en la protección del ambiente”.
Los Estados tienen la responsabilidad de asegurar que los principios de desarrollo sustentable y de prudencia (exige que allí donde exista el peligro de daño grave o irreversible, la falta de una completa seguridad científica no puede ser usada como razón para retrasar la aplicación de medidas efectivas para prevenir la degradación ambiental) sean respetados por las personas, físicas o jurídicas, como también por los organismos públicos que desarrollan actividades que puedan suponer un daño potencial para el ambiente. Por lo que deben garantizar variedad de control social, poderes de regulación, autorización y reglamentación con imposición de sanciones administrativas, para los casos de inobservancia de los estándares establecidos, contemplando el derecho penal como un medio de intervención con medidas efectivas para asegurar la protección del ambiente. (6)
También en el VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI, además de proponer la unificación de la legislación referente al Derecho Ambiental en un Código Ambiental Unico. Se propuso:
- Un régimen especial de responsabilidad objetiva.
- Limitación cuantitativa de las indemnizaciones.
- Régimen de excepciones a los topes en razón de la gravedad y negligencia con la que se ha obrado.
- El régimen de responsabilidad debe permitir la asegurabilidad de los daños ocasionados, a fin que el resarcimiento a las víctimas no se torne ilusorio.
- Régimen de graduación de culpas.
- Se propone asimismo completar las leyes de fondo con un plexo normativo dirigido principalmente a la prevención del daño ambiental.


I. b). Legislación Nacional
La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, en su Art. 41 expresamente prescribe que es un derecho de todos los habitantes el de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras. Prevé también el deber de preservar el Ambiente, afirma que el daño ambiental genera la obligación de recomponerlo de acuerdo a lo establecido por la ley. Anterior a la reforma este derecho se encontraba protegido por vía indirecta sobre la base de los derechos no enumerados, del art. 33 de la citada norma.
En el Código Penal, en el Art. 200, en el Cáp. “delitos contra la seguridad pública”, se reprime al que envenenare o adulterare aguas potables, sustancias alimenticias y medicinales, de uso o consumo colectivo. Se trata de un delito doloso, de peligro, el cual se agrava con el resultado de muerte; el art. 202 sanciona la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Por último el Art. 203 prevé el tipo culposo, empleando la clásica fórmula del delito imprudente. Como vemos lo regulado por nuestro Código penal en lo específico al tema que nos ocupa es muy escaso, por ello, y respondiendo a las necesidades actuales de las sociedades modernas se han sancionado una serie de normas más específicas que complementarían dicho código.
Resultado del mencionado proceso es la sanción, en el año 1992 de la ley 24.051, de Residuos Peligrosos, la cual fue fundamental para la protección del medio ambiente. Lo que pudo lograr esta ley, que hasta ese momento no se había logrado es la integración de todos los temas referidos al medio ambiente, en una sola ley, y con alcance nacional, la cual abarca una serie de tipos penales no contemplados por el Código Penal. Considera como residuos peligrosos aquellos capaces de causar un daño a los seres vivos o una contaminación al ambiente en general adoptando de este modo un tipo penal en blanco; el cual depende de una pericia que determine la peligrosidad o falta de ésta de un residuo utilizado en la comisión de un presunto delito. Cuestión ésta que ha creado un amplio debate en cuanto a su constitucionalidad, por aplicación del principio de legalidad.
En el Art. 55 de la referida ley se prevé el tipo doloso de la utilización de residuos peligrosos tal como lo prevé el Art. 200 del C.P. con una agravante que tiene mayor pena que el homicidio. Es un delito de peligro.
En el Art. 56 se prevé el tipo imprudente con el agravante si se produce enfermedad o muerte.
En el Art. 59 se prevén las sanciones que se aplicarán en caso de incumplimiento a las disposiciones de esta ley:
1. Apercibimiento:
2. Multa;
3. Suspensión de la inscripción en el Registro de treinta (30) días hasta un (1) año;
4. Cancelación de la inscripción en el Registro.

La lentitud del país en cuanto a regular normas penales protectoras del medio ambiente quedó demostrado en el hecho de que tuvieron que pasar 10 años de la sanción de aquella norma para que, en el año 2002, se sancionara una Ley General del Medio Ambiente, bajo el nº 25.675, la cual intenta regular todas las conductas del hombre que influyen en el hábitat en el cual está inmerso. Dicha ley crea el COFEMA (Consejo Federal del Medio Ambiente) cuya función principal es la de “formular una política ambiental integral, tanto en lo preventivo como en lo correctivo, en base a los diagnósticos correspondientes, teniendo en consideración las escalas locales, provinciales, regionales, nacionales e internacionales”.
Cabe destacar también leyes especiales nacionales que tienden a tutelar al medio ambiente; como por ejemplo:
- Ley 22.421 de Conservación de la Fauna Silvestre; reprime al que cazare animales de la fauna silvestre en campo ajeno sin la debida autorización. Esta conducta se agrava si se cazare animales de la fauna silvestre cuya captura o comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdiccional de aplicación. Como así también aquel que lo realiza utilizando armas, artes o medios prohibidos. Asimismo pena al que a sabiendas transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva.
- Ley 20.284 de preservación de los recursos del aire; declara sujeta a la aplicación de esta ley todas las fuentes capaces de producir contaminación atmosféricas ubicadas en jurisdicción federal y en la de las provincias que adhieran a la misma. Establece como sanciones la pena de multa, clausura temporal o definitiva de la fuente contaminante e inhabilitación temporal o definitiva del permiso de circulación cuando se trate de unidades de transporte aéreo, terrestre, marítimo o fluvial.
- Ley 20.466 de Fiscalización de Fertilizantes, establece que todo producto cuya identificación sea incompleta o insuficiente será intervenido hasta que aquella sea completada por el responsable. Cuando existan elementos de juicio que permitan prima facie considerar que se está en presencia de una infracción, podrá ordenarse la indisponibilidad de las mercaderías cuestionadas. Se establece como sanción la multa, sin perjuicio del decomiso de los productos.
- Ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de actividades de servicios. Se entiende por gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicio al conjunto de actividades interdependientes y complementarias entre sí, que comprenden las etapas de generación, manejo, almacenamiento, transporte, tratamiento o disposición final de los mismos, y que reducen o eliminan los niveles de riesgo en cuanto a su peligrosidad, toxicidad o nocividad, según lo establece la reglamentación, para garantizar la preservación ambiental y la calidad de vida de la población. Se prohíbe la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos, provenientes de otros países al territorio nacional, y sus espacios aéreo y marítimo, con excepción del tránsito de aquellos residuos, previsto en convenios internacionales.


I. c). Legislación Provincial.
La Constitución de la Provincia de La Pampa expresa en su artículo 18: “Todos los habitantes tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y el deber de preservarlo. Es obligación del Estado y de toda la comunidad proteger el ambiente y los recursos naturales, promoviendo su utilización racional y el mejoramiento de la calidad de vida. Los Poderes Públicos dictarán normas que aseguren:
a) la protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera;
b) un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales y subterráneas;c) una compatibilización eficaz entre actividad económica, social y urbanística y el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales;d) la producción, uso, almacenaje, aplicación, transporte y comercialización correctos de elementos peligrosos para los seres vivos, sean químicos, físicos o de otra naturaleza;e) la información y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. Se declara a La Pampa zona no nuclear, con el alcance que una ley especial determine en orden a preservar el ambiente.Todo daño que se provoque al ambiente generará responsabilidad conforme a las regulaciones legales vigentes o que se dicten”.
Cabe destacar, asimismo la ley Nº 1194 de Conservación de la Fauna Silvestre; Ley Nº 1667 de Defensa, mejoramiento y aprovechamiento de los bosques y tierras forestales; Ley 1914 Ley Ambiental Provincial; Ley Nº 2139 que declara de interés público el uso sustentable del recurso suelo; Ley Nº 1123 Código de Faltas Provincial; entre otras.
II. Breve comentario de la legislación vigente

Hoy en día se sostiene que el Derecho Penal actual “se aventura hacia sus límites de idoneidad de protección sólo cuando la víctima se puede identificar por vías de estadísticas masivas, cuando se trata de reglamentar un área vital compleja caracterizada por un potencial conflicto importante (ecología-economía) y en el que los correspondientes intereses están altamente organizados o cuando no hay un consenso social sobre los límites de la tolerabilidad de un riesgo y cuando las agresiones al medio ambiente ponen en evidencia los riesgos sociales que lleva aparejada la modernización y que en el fondo son aceptados como producto de progresivo desarrollo industrial”. (7)
En constante tensión con la postura que sostiene que una de las principales tareas del derecho Penal en la actualidad es la protección del medio ambiente existe otra postura que tiende a la desincriminalización de la llamada criminalidad patrimonial de bagatela, y una fuerte tendencia a resistir la pena privativa de libertad y reemplazarla por la multa, es decir, mientras por un lado se postula la penalización de un delito nuevo, por otro lado se aboga por la supresión de ciertos delitos o su disminución de pena, a tal punto de llevarlo a multa.
También se ha sostenido que las garantías tradicionales impiden el cuidado del medio ambiente, a la par que son innecesarias, había cuenta que los infractores son grandes empresas y personas poderosas, lo que lleva a que no se encuentre en un estado de indefensión frente al aparato estatal.
Aparece por otro lado como necesaria la búsqueda de una conciencia de protección al medio ambiente, como un bien jurídico valioso apto para el desarrollo del hombre.
Para Antonio Elio Brailovsky el tema de la seguridad ambiental en la Argentina tiene varias facetas o escalas de trabajo, que deberían tenerse en cuenta de un modo integrado:
1. La investigación de los delitos ecológicos: con la necesidad de contar con una fiscalía ambiental y apuntar a la creación de Tribunales Ambientales especializados con profesionales capacitados en la materia.2. La represión de los delitos ecológicos. (8)
En síntesis puede afirmarse luego de ésta reseña que en nuestro país la legislación medio ambiental es insuficiente; lo que falta es un título especial para el delito ecológico, o una ley especial al estilo de Venezuela, España o Alemania. Esta carencia se debe a varios factores entre ellos la falta de conciencia de la sociedad y de los legisladores en cuanto a las consecuencias del impacto ambiental, sumado a los problemas de organización entre Nación y Provincia lo que lleva a una dispersión y falta de unidad que atenta en contra de una adecuada protección jurídica.
No obstante ello, se realizó en Buenos Aires, en octubre del 2002 el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños y Responsabilidades en el s. XXI, en el cual Alejandro Barletta y Patricio Spagnolli propusieron la creación de un Código Ambiental Unico que rige a todo el territorio de la Nación para evitar legislaciones confusas y contrapuestas que abarque todas las cuestiones atinentes al medio ambiente, su protección y la prevención de los daños, así que como también el régimen de responsabilidades del que serán pasibles quienes no cumplan con sus directivas.
La legislación ambiental argentina es sensiblemente menor y menos actualizada en relación a otros países. Se puede resaltar que hay diversidad de leyes, decretos y Resoluciones atinentes al tema, pero las mismas se encuentran dispersas, a la vez que algunas son de alcance nacional y otras provinciales, sumado a las municipales, en su ámbito de competencia. En total se contabilizan más de cien instrumentos jurídicos entre leyes nacionales, provinciales y ordenanzas municipales muy variadas, pero falta el tipo penal en el código penal argentino; ello significa que si bien hay un arsenal de disposiciones para proteger el medio ambiente, lo que hace falta es eficacia.


Capítulo 3. RELACION DERECHO PENAL - DERECHO ADMINISTRATIVO.

Según Edgardo Alberto Donna, uno de los problemas del Derecho penal Ambiental es su dependencia del Derecho Administrativo con fundamento en la llamada unidad del orden jurídico, el cual no debe producir una contradicción valorativa como la que resultaría de la confluencia de la referida prohibición penal y permisión administrativa.
Funda esta idea en el hecho de que el derecho penal debía respetar aquellas autorizaciones administrativas de emisiones contaminantes, aún si hubieran sido antijurídicas, olvidándose que las conductas que deben ser castigadas son aquellas que deben haber puesto en peligro un determinado bien jurídico.
También se ha sostenido, en contra de esta dependencia extrema que al utilizarse la técnica de la ley penal en blanco, la administración tiene en sus manos la creación de los llamados espacios de riesgos permitidos que llevarían a la atipicidad de ciertas conductas, olvidando que la idea de riesgo permitido no está en manos de la administración, sino del Derecho Penal ya que de lo contrario llevaría a vaciar de contenido el tipo penal.
Esto ha llevado a que se desconfíe de este sistema ya que está más sujeto a la presión de los grupos económicos y de la industria a los efectos de lograr sus propios intereses en desmedro del ambiente. (9)







Capítulo 4. JURISPRUDENCIA

I. LOS SALADERISTAS PODESTÁ C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES. (CSJN, Fallos, 31:273. 14/5/87)
Este fue uno de los primeros fallos de la Corte Suprema referente al medio ambiente, por más que no sea estrictamente de materia penal, vale la pena citarlo por la fecha de la que proviene. En el caso los saladeristas demandan a la provincia de Buenos Aires por daños y perjuicios producidos por la suspensión de las faenas de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas. Los saladeros invocaban una ley de 1822 en la que se ordenaba que se establecieran a una legua distante de la ciudad u al otro lado del Riachuelo. Luego la Corte termina diciendo que los saladeristas “no pueden invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se los concedió bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”.
Finalmente se termina absolviendo a la provincia de Buenos Aires de la demanda interpuesta. Lo que vale la pena recalcar de este caso, es la falta de sanciones para los saladeristas. Es más, ante la falta de sanción, se daban el privilegio de hasta demandar a la provincia de Buenos Aires, sin tener realmente una conciencia sobre el medio ambiente real; Fruto de esto es el estado actual.

II. CONSTANTINI S/ AVERIGUACIÓN DE CONTAMINACIÓN DEL RÍO RECONQUISTA (LL. BA. 1993 Febrero N° 5815 p.6)
Este caso es mucho mas actual, sobre todo tomando en cuenta que se produjo luego de la sanción de la ley 24.051. Aquí se trata de frigoríficos y curtiembres, que supuestamente contaminaban el río Reconquista. Lo que se debate en el caso es en primer lugar que el hecho de arrojar sustancias aptas para propagar una enfermedad contagiosa y peligrosa para la salud no puede ser permitido ni dispensado por una disposición jurídica de rango inferior a una ley. Sin embargo la cuestión más trascendental en este caso pasa por un tema de nulidades en cuanto a las pruebas. Las pruebas que se realizaron obtuvieron como resultado, en casi su totalidad la de “contaminado- peligrosa su ingestión”. Pero sin embargo las empresas plantean entre otras las siguientes cuestiones para declarar la nulidad de tales pruebas: Que las pruebas tomadas del río directamente no son aptas puesto que en el río no se puede determinar quien es fehacientemente el agente contaminante; Que las pruebas tomadas directamente del tanque no han pasado todavía por el filtro que poseen dichas empresas; Que hay pruebas que se han obtenido entrando a propiedad privada sin previa autorización; Que al no habérseles avisado que se estaban tomando pruebas no pudieron contratar sus propios peritos por lo que se violó el principio de defensa en juicio; En fin hubo una serie de cuestiones planteadas, que llevaron al tribunal a no tomar ninguna resolución en concreto y aconsejar que se investigue a cada fabrica en particular, y no como se hizo a las 5 juntas.

III. WENTZEL JOCHEN Y OTRO. (JA 1993 I p.247)
Este caso se trata de la contaminación de la atmósfera y medio ambiente de un modo peligroso para la salud como consecuencia de los efluentes gaseosos con alto contenido de asbesto, provenientes de la planta industrial Rich Klinger S.A. El problema a resolver en este caso en primer lugar es si hay una cantidad mínima tolerada para poder contaminar o si esta prohibido en cualquier graduación, pero se debe entender que hay una cantidad mínima tolerada puesto que “toda actividad humana produce contaminación, muchas de ellas de un modo peligroso para la salud”. El otro tema que evaluó este tribunal se encuadra en el plano subjetivo de la figura, en cuanto que dice que el art. 55 de la ley admite el dolo eventual, aunque sin embargo en el caso encuadra la acción dentro del art.56 (figura culposa) porque no considera que se haya representado la acción.


IV. SUCARI, CARLOS Y OTROS. (JA 1994 I, 576)
Básicamente a lo que se refiere esta sentencia es a la delimitación que debe darse al cuerpo del delito, aclara que es fundamental en estos delitos, para probar la objetividad jurídica y la relación de autoría la extracción y su investigación pericial; Pero estas investigaciones y su resultado deben estar asociados a una “indubitable” relación causal que fundamente con solidez la atribución de responsabilidades.

V. MOLINA MIGUEL S/ LEY 24.051 (LL 1996 C 672)
Lo que se debate aquí es la calidad del residuo hospitalario, a lo que se aclara que a dichos residuos en la ley argentina se les da un tratamiento especial, puesto que estos residuos “propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se puedan adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión legal para que el desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la ley 24.051”. En este caso se lo considera dentro del art. 55 de la ley 24.051 (doloso) puesto que se probó que los residuos eran llevados a un basural y no como se establece al CEAMSE. Al estar estos tipos de residuos “dispuestos en forma permanente sobre la tierra y el aire libre por lapsos mayores a veinticuatro horas, resultan perjudiciales o afectan potencialmente la salud.”

VI. HOTEL ALOJAMIENTO PLUS S.A. (CAUSA 3649/01)
Si bien el caso anterior no suscitaba tantas dudas en cuanto a la peligrosidad de los residuos de los que se trataba, en el presente caso se trata de un albergue transitorio, que depositaba su basura en la vía pública dentro de bolsas de residuos, pero que dentro de estas se encontraron residuos peligrosos tales como toallas femeninas, preservativos y otros elementos algunos con sangre humana por lo que los residuos se verían encuadrados dentro de lo que la ley denomina como “peligrosos”. Sin embargo, los albergues transitorios no son sujetos de ninguna ley que establezca medidas especiales para retirar sus residuos, por lo que se deberá respetar el principio de legalidad. El caso luego aclara que “si no estuvo en mente del legislador incluir dentro de objeto de protección los residuos que puedan ser generados por los albergues transitorios, estos deberán ser equiparados con los domiciliarios los que, tal cual lo expuesto por la ley 24.051, se encontrarán exentos de represión”.

VII. N.N S/ Infracción ley 24.051 (CAUSA 14484/01)
En esta causa, se intenta ver si ante la presencia de hidrocarburos parafínicos lineales y ramificados, incluidos en la ley 24051 inciso Y9 y en el anexo II, inciso H3; Encontrados dentro de los dos pozos realizados en la Avenida Triunvirato para la construcción de la línea B de subtes. Lo que se trata de establecer es si estos hidrocarburos encontrados afectan los bienes tutelados por la ley (a terceros o al medio ambiente en general). Al no comprobarse su incidencia el juez decidió archivar la causa.


VIII. ALTUBE, FERNANDA BEATRIZ Y OTROS C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE Y OTROS s/ amparo.
S.C., A.2117, L.XLII.
Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:
Fernanda Beatriz Altube, denuncia tener su domicilio en la Provincia de Buenos Aires, junto con el resto de los firmantes del escrito de inicio -un grupo, con domicilio en dicho Estado local y, el otro, sin indicarlo-, deducen acción de amparo por daño ambiental colectivo, por derecho propio, en su condición de "vecinos" y en representación de la población contigua a las cuencas de los ríos Reconquista y de la Plata, contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo), la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Provincia de Buenos Aires, los municipios ribereños, la Coordinación Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE), la Unidad Coordinadora para el Saneamiento del río Reconquista (UNIREC), las plantas depuradoras de efluentes residuales "CASI" situadas en la Guarnición Militar de Campo de Mayo y en Bella Vista y las empresas de camiones atmosféricos de transporte de esos residuos y de camiones cisternas, que identifican a fs. 166 y 167. La promueven a fin de obtener el cese de las acciones y omisiones que -según dicen- han generado la contaminación de las cuencas de los ríos Reconquista y de la Plata y del acuífero Puelche, así como también la recomposición in pristinum de tales recursos ambientales. A su vez, acumulan a dicho amparo la pretensión de que se condene a los demandados al pago de una indemnización por los daños de carácter irreversible ocasionados a los vecinos de las cuencas.
Atribuyen responsabilidad al Estado Nacional (Poder Ejecutivo), a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la Provincia de Buenos Aires y a los municipios citados, por el incumplimiento de sus deberes de control, evaluación y conservación del medio ambiente, que -según indican- ha ocasionado la falta de un desarrollo sustentable, poniendo en peligro de inundación zonas que antes no lo eran, y la degradación y menoscabo de dichos recursos ambientales. En particular, responsabilizan, por un lado, a la provincia, en razón de ostentar el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, según lo dispuesto en el art. 124 de la Constitución Nacional, y, por el otro, a la Autoridad del Agua local, al tener a su cargo el control sobre el cumplimiento de las normas ambientales provinciales en dicha jurisdicción. Dirigen especialmente su pretensión contra la C.E.A.M.S.E., ya que la metodología empleada en la disposición de residuos del relleno sanitario "Complejo Ambiental Norte III", que se encuentra ubicado en el partido de General San Martín, Provincia de Buenos Aires, agrava aún más la situación que describen, en tanto el líquido lixiviado que allí se origina impacta sobre los humedales del río Reconquista, poniendo en peligro de inundación zonas que antes no lo eran, con una posible dispersión de la contaminación. Agregan, además, que interponen la demanda para obtener la protección de sus derechos a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano y equilibrado, de conformidad con los arts. 31, 41 y 43 de la Constitución Nacional, 27 a 33 de la ley 25.675 General del Ambiente y 51 de la ley 25.688 del Régimen de Gestión Ambiental de Aguas; las leyes 21.836 que establece el Convenio de Protección del Patrimonio Mundial y Natural, 24.051 de Residuos Peligrosos, 24.375 de Diversidad Biológica y 25.916 de Gestión de Residuos Domiciliarios; y los decretos 666/97 y 691/81 sobre protección de la fauna silvestre, 674/89 y 999/92 (anexos I, A, B y C);




CONCLUSION
Luego de la realización del presente trabajo podemos concluir que si bien presentamos un notorio retraso en cuanto a legislación medioambiental es necesario contar con un cuerpo de legisladores que den cuenta de la necesidad de protección del medio en que vivimos, más si tenemos en cuenta que es el único planeta con el que contamos y en el que tendrán que vivir nuestras generaciones futuras.
Resulta de suma urgencia lograr armonizar la totalidad de legislación vigente a la fecha a fin de facilitar su aplicación y cumplimiento y como una garantía para la ciudadanía y el poder político.
Es sin dudas la cuestión ambiental un fenómeno de creciente trascendencia social, alentada por una cada vez mayor concientización de los ciudadanos acerca de su relevancia. Un medio ambiente sano incide directamente sobre la calidad de vida, es precisa la máxima disponibilidad de infraestructura social y pública para actuar en beneficio del bien común, y mantener el medio ambiente sin mayores deterioros y contaminación; un medio ambiente que a su vez, contribuya sustancialmente a la satisfacción de los deseos y aspiraciones de la gente.
A través de acciones de amparo, audiencias públicas, protestas en las calles, charlas cara a cara o campañas informativas, los problemas ambientales son ahora vistos desde otra perspectiva por la ciudadanía. Ya no se trata sólo de defender la supervivencia de pingüinos empetrolados o de osos polares afectados por el calentamiento en áreas lejanas del planeta, la cuestión ambiental se relaciona también con la vida diaria del habitante de la gran ciudad.
Adherimos a la opinión que expresara el Instituto Nacional de Ecología de México, el cual tiene plena aplicabilidad al mundo en su totalidad, en su página Web: “Una reflexión final, (…) para quienes estamos comprometidos con una eficaz procuración de justicia en el tema del derecho ambiental, la responsabilidad que subyace en todos nuestros actos es la responsabilidad moral por contribuir a la conservación y preservación de nuestro entorno. Si educamos y trabajamos para la libertad y la democracia, debemos educar y trabajar para la vida, para no heredar a las generaciones futuras el triste museo de lo que no supimos conservar” (10).
A la manera de México, que creó un organismo técnico, la unidad Especializada en Investigación de Delitos contra el Ambiente y Previstos en leyes especiales, creemos que sería un avance importante hacia la protección de nuestro ambiente la creación de un organismo similar. Dicha unidad está integrada por un Fiscal de Delitos contra el Ambiente y directores de áreas, los cuales forman parte del Ministerio Público de la Federación, independientes de los cambios de gobierno, que se constituyen como garantes de la procuración de justicia en el terreno ambiental.
También compartimos las sugerencias planteadas por Alejandro Barletta y Patricio Spagnoli en el VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI, quienes además de proponer la unificación de la legislación referente al Derecho Ambiental en un Código Ambiental Unico, propusieron:
- Un régimen especial de responsabilidad objetiva.
- Limitación cuantitativa de las indemnizaciones.
- Régimen de excepciones a los topes en razón de la gravedad y negligencia con la que se ha obrado.
- El régimen de responsabilidad debe permitir la asegurabilidad de los daños ocasionados, a fin que el resarcimiento a las víctimas no se torne ilusorio.
- Régimen de graduación de culpas.
- Se propone asimismo completar las leyes de fondo con un plexo normativo dirigido principalmente a la prevención del daño ambiental.
- Regulación de la actividad industrial y productiva, privilegiando su desarrollo y búsqueda de procedimientos alternativos no contaminantes.
- Actividad institucional que provea de medios eficientes destinados a prevenir daños al medio ambiente.
- Intentar que a las empresas operadoras les sea más económico el factor prevención, que el coste que conlleva el pago de sumas de dinero en concepto de indemnizaciones y saneamiento.
- Investigación a cargo de las empresas con contralor del Estado.
- Creación de líneas de créditos a baja tasa de interés a fin que las empresas puedan costear los costos científicos de investigaciones.
- Privilegiar la búsqueda de procedimientos alternativos, que permitan el desarrollo tecnológico e industrial sin la degradación del medio ambiente.
- Organismos multisectoriales de contralor.
- Actividad científica estatal paralela.
- Un sistema jurídico autónomo.
- Procesos sumarios.
- Tribunales de única instancia colegiados, con apelación ante la Corte Suprema Provincial o Nacional. (11).
Como podemos observar desde el plano teórico mucho se ha dicho… y poco se ha hecho. Creemos que las futuras medidas deberían asentarse sobre cuatro pilares básicos que interactúen en forma conjunta y paralela, el normativo, el judicial, el político y la educacional. Otorgándole fundamental importancia al sector político ya que es él quien toma las decisiones y como sabemos es él quien tiende a satisfacer sus propios intereses, en desmedro de la comunidad toda.
NOTAS REFERENCIALES


(1) JORDANO FRAGA, F., La protección del Derecho a un medio ambiente adecuado, Bosch, Barcelona, 1995, ps. 55 y ss., dedica un capítulo al estudio del concepto jurídico de medio ambiente.
(2) FRANGI, JORGE, “Ecología y ambiente”, en Elementos de política ambiental, Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1993, ps. 226.
(3) AGUIRRE, Eduardo Luís. “Delitos contra el medio ambiente: una lectura inicial y crítica del juicio entre La Pampa y Mendoza por el Río Atuel
(4) ROXIN, CLAUS, Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1997, T. 1, F. 2, IV.
(5) AGUIRRE, Eduardo Luís. “Delitos contra el medio ambiente: una lectura inicial y crítica del juicio entre La Pampa y Mendoza por el Río Atuel
(6) - SAEZ CAPEL, “Lecciones y artículos”. Tipificación de delitos contra el medio ambiente – Bs. As. Argentina. Ed. Estudio
(7) HEINE, Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio Ambiente, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales, t. XLVI, fasc. I, Enero- Abril, MCMXCIII, p. 292.
(8) Antonio Elio Brailovsky en www.ecoportal.net/defensorecologico
(9) Sentencia del Tribunal Constitucional español 64/82, 11 de Noviembre, cit. Por Silva Sánchez, Política Criminal y Técnica Legislativa en materia de delito contra el medio ambiente, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año 3, Nº 4 y 5, ps. 128 y ss.
(10) 10 Instituto Nacional de Ecología – www.ine.gob.mx
(11) Alejandro Barletta y Patricio Spagnolli - VII Congreso Internacional de Derecho de Daños y Responsabilidades en el s. XXI. Buenos Aires, Octubre de 2002
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:
- Constitución Nacional, reformada en 1994
- Constitución Provincial
- Legislación Nacional, Provincial e Internacional
- “DAÑO AMBIENTAL” Jorge Mosset Iturraspe – Tomás Hutchinson – Edgardo Alberto Donna. Ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, Argentina – 1999.
- Manual de Derecho Penal, Parte General, Sexta Edición- Eugenio Raúl Zaffaroni- Buenos Aires, Argentina- 1996.
- “La Responsabiliad penal Ambiental y su atención especializada” – Elias Troncoso Calderón. Instituto Nacional de Ecología. En www.ine.gob.mx
- “Delitos Ecológicos y Seguridad Ambiental” – Antonio Elio Brailovsky – en www.ecoportal.net/defensorecológico - 2004
- “Tipificación de los Delitos contra el Medio Ambiente”. En “Lecciones y Artículos” de Sáez Capel. Buenos Aires. Argentina. Ed. Estudio.

INDICE

Capítulo 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES. 1
Introducción. 1
I. Concepto de delito: 2
II. Noción de Ambiente. 4
III. El daño ambiental 5
IV. El bien jurídico protegido. 7
Capítulo 2. NORMATIVA APLICABLE. 10
I. a). Legislación Internacional. 11
I. b). Legislación Nacional 13
I. c). Legislación Provincial. 18
II. Breve comentario de la legislación vigente.................................. 20
Capítulo 3. RELACION DERECHO PENAL - DERECHO ADMINISTRATIVO. 23
Capítulo 4. JURISPRUDENCIA. 25
I. LOS SALADERISTAS PODESTÁ C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES. (CSJN, Fallos, 31:273. 14/5/87)......................... 25
II. CONSTANTINI S/ AVERIGUACIÓN DE CONTAMINACIÓN DEL RÍO RECONQUISTA (LL. BA. 1993 Febrero N° 5815 p.6)... 26
III. WENTZEL JOCHEN Y OTRO. (JA 1993 I p.247)................... 28
IV. SUCARI, CARLOS Y OTROS. (JA 1994 I, 576)..................... 29
V. MOLINA MIGUEL S/ LEY 24.051 (LL 1996 C 672)................. 29
VI. HOTEL ALOJAMIENTO PLUS S.A. (CAUSA 3649/01)......... 30
VII. N.N S/ Infracción ley 24.051 (CAUSA 14484/01).................... 31
VIII. ALTUBE, FERNANDA BEATRIZ Y OTROS C/ BUENOS AIRES, PROVINCIA DE Y OTROS s/ amparo.S.C., A.2117, L.XLII.......................................................................................... 32
CONCLUSION. 35
NOTAS REFERENCIALES. 40
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: 42





Por Mario Alberto Juliano

En el presente trabajo se pretende poner de relieve la trascendencia que el concepto de peligrosidad ha tenido en la aplicación del poder punitivo estatal, y específicamente como categoría jurídica omnipresente en los más variados institutos del derecho penal. Asimismo, la importancia que el fallo “Gramajo” ha revestido, no solo para obturar la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, sino también por la influencia que el mismo debería operar sobre otros institutos largamente cuestionados por un sector de la doctrina y la jurisprudencia (identificado con el apego a los derechos y garantías constitucionales y la plena vigencia del derecho internacional de los derechos humanos), pero que sin embargo dominan el escenario de la respuesta penal, como lo son la reincidencia y la prisión preventiva

Sumario: 1. Consideraciones preliminares sobre la peligrosidad. 2. Las respuestas del derecho penal al peligro. 3. El ideal inocuizador. 4 El tratamiento de la peligrosidad por la doctrina nacional. 5. El caso “Gramajo”. 6. La sentencia de la Corte. 7. El tratamiento de la peligrosidad por la Corte. 8. La peligrosidad en el sistema interamericano de derechos humanos. 9. Consecuencias de “Gramajo” sobre el instituto de la reincidencia. 10. Consecuencias de “Gramajo” sobre los institutos de la prisión preventiva, la excarcelación, la morigeración del encierro cautelar y las libertades anticipadas. 11. Conclusiones. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA





































1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA PELIGROSIDAD

La peligrosidad es un concepto que ha atravesado transversalmente al derecho penal desde sus mismos orígenes, ya que lo peligroso se conecta con los sentimientos más atávicos y menos dominables de las personas: el miedo y el temor a lo desconocido.

Las respuestas frente al peligro fueron variando con el correr de los tiempos: desde las reacciones más bárbaras y violentas, a otras más elaboradas y sutiles. Esto es, desde la reacción física y armada, hacia otras formas de resguardo más sofisticados, como el amurallamiento de las ciudades y posteriormente la fortificación individual dentro de las mismas ciudades.

También fueron cambiando los objetos identificables con el peligro: desde formas monstruosas que emergían de los mares o de la oscuridad, enfermedades que diezmaban a las poblaciones originales, plagas que arrasaban las pocas riquezas que se generaban por aquellos entonces y catástrofes naturales, pasando por entes esotéricos como brujas, hechiceros y demonios, hasta llegar a los modernos peligrosos, identificados con determinadas categorías sociales que van variando con el transcurso de los tiempos, pero que generalmente se caracterizan por no compartir —al menos en apariencia— rasgos comunes de las sociedades en las cuales se insertan: mendigos, vagos, prostitutas, homosexuales, locos, pordioseros, jóvenes excluidos, etcétera.

El peligro y los peligrosos dan paso a una sensación más o menos real de inseguridad que contemporáneamente ha desembocado en la comúnmente conocida “sociedad del riesgo”, esto es, un medio donde los peligros acechan constantemente y donde se van elaborando nuevas respuestas para suprimirlo o, al menos, minimizarlo.

Sin embargo, en forma paradojal, no podemos dejar de apuntar que los principales riesgos han sido generados por el hombre en su lucha por limitar y disminuir los peligros, como por ejemplo lo es la ambición de controlar la naturaleza, provocando devastadoras consecuencias derivadas de un industrialismo descontrolado que, entre otras cosas, ha mutado el ecosistema de nuestro planeta, poniendo en serio riesgo el futuro mismo de la especie y su hábitat.

La sensación de inseguridad, más o menos justificada, trae aparejada como consecuencia la necesidad de la defensa de la sociedad, que busca atribuir responsabilidades de carácter individual por los riesgos que afrontamos, tendencia expansiva y totalitaria que pone en crisis a la misma sociedad democrática, según sea la forma escogida para afrontar esta problemática.







2. LAS RESPUESTAS DEL DERECHO PENAL AL PELIGRO

La respuesta que se encuentra más a mano y es más económica para afrontar las consecuencias derivadas de la sociedad del riesgo y la inseguridad, es el derecho penal.

Con el propósito de afrontar los modernos peligros que nos propone la vida en sociedad se crean nuevos tipos penales y se incrementan las sanciones. Además, el derecho penal se va convirtiendo cada vez más en preventivista, abandonando las tradicionales concepciones que solamente justificaban su intervención ante la lesión concreta y efectiva de un bien jurídico o, al menos, su real y efectiva puesta en peligro. De la mano del preventivismo se produce el adelantamiento de la línea punitiva, admitiendo la criminalización de estados predelictuales, los cuales la ley presume, sin posibilidad de contraprueba, como peligrosos.

Otra de las respuestas a los peligros generados por los peligrosos, también desde el derecho penal, pero en forma más específica y direccionada, lo son las medidas de seguridad.

Las medidas de seguridad nacen, tal como hoy las conocemos, a fines del siglo XIX de la mano del positivismo criminológico imperante y como una respuesta a las insuficiencias del derecho penal liberal y clásico frente a los delincuentes peligrosos, pero también como consecuencia del desarrollo del propio positivismo, el cual suponía catalogar los comportamientos humanos bajo pautas supuestamente científicas. Es así que desde las dudosas conclusiones organicistas y naturalistas de Rafael Garófalo[1], Cesare Lombroso[2] y Enrico Ferri[3], se acuñan categorías como las del delincuente habitual y el delincuente peligroso.

Puede afirmarse que las medidas de seguridad miran más a los sujetos que al delito, a los autores que a los hechos, revelando una fuerte primacía del derecho penal de autor por encima del derecho penal de acto. Así, las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, que deben responder a los principios de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad, son aplicadas con el propósito exclusivo de prevención social y reacción frente a la peligrosidad, tratando de prevenir la ocurrencia de hechos futuros.

En nuestro orden jurídico las medidas de seguridad se encuentran habilitadas a partir del artículo 34.1 del Código Penal, el cual autoriza ordenar la reclusión del agente en caso de enajenación y hasta que desaparezca el peligro para sí o para terceros:

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.

En ambos casos puede advertirse que la ley recurre a una peligrosidad presunta, basada en la sola circunstancia de tratarse de un enajenado, con el agravante que en el primero de los casos la medida es adoptada sin juicio previo, es decir, sin darle la posibilidad al afectado que un tercero, en su representación, pueda defender sus derechos.

De todas maneras la ciencia médica ha cuestionado seriamente el concepto que asimila en forma mecánica locura con peligrosidad, identificándolo mucho más con la aprehensión que los normales tienen hacia los diferentes, que no se adaptan completamente a determinados comportamientos sociales.

Uno de los principales cuestionamientos que se dirigen a las medidas de seguridad desde el pensamiento ilustrado es la ilimitada duración de las mismas, hasta que desaparezca la peligrosidad del agente para sí o para terceros. Evidentemente, si por un lado predicamos que el juicio de peligrosidad es absolutamente incierto y probabilístico, las mismas características tendrá el juicio acerca de la desaparición de la peligrosidad, ya que nadie se encuentra científicamente en condiciones de afirmar que en un futuro un individuo no volverá a delinquir, de tal manera que, como en los hechos sucede, la desaparición de la peligrosidad suele ser coincidente con la muerte del presunto peligroso.

Es en estos términos que las medidas de seguridad pueden ser calificadas como verdaderas y potenciales penas perpetuas, a las cuales se suma el agravante que son adoptadas sobre personas carentes de culpabilidad o de posibilidades de motivarse en el orden jurídico.

Ziffer define a la peligrosidad como la posibilidad de que, como consecuencia de un cierto estado del autor, sean de esperar de él hechos antijurídicos relevantes, que sean nocivos para la generalidad[4], mientras que Soler se refiere a ella como una ficción[5], un concepto abstracto falsamente traído al campo de la jurisprudencia[6] y como una doctrina que cada día aparece más espinosa[7].

La doctrina ha clasificado a la peligrosidad como:

predelictual: que prescinde de la previa comisión de un delito, es decir que puede presentarse en una persona que aún no cometió un delito,
posdelictual: requiere la comisión anterior de un delito, o sea, es la posibilidad de delinquir en el futuro que presenta una persona que ya ha cometido un delito,
social: es la cualidad que ha de tener una persona por la que se aprecia la probabilidad de que cometa una acción dañosa, y
criminal: es una especie de la peligrosidad social y se presenta cuando la acción dañosa es constitutiva de delito

En la praxis cotidiana la existencia de peligrosidad se elabora sobre la base de un pronóstico anticipado de la vida del individuo en el futuro, para lo cual se toma en consideración la personalidad del individuo, mediante el empleo de métodos psicológicos, tests, entrevistas personales, el género de vida de la persona, su constitución psíquica y el ambiente en que vive.

Sin embargo, la implementación de estos mecanismos suele ser lenta y costosa, razón por la cual existe una tendencia a recurrir a datos objetivos y previamente tasados, como lo son el número de delitos cometidos, la naturaleza y gravedad de los mismos, etcétera.

El estado de derecho procura poner límites a las distintas expresiones del poder punitivo en general, y en el caso de las medidas de seguridad en particular, se predica la necesidad que se concilien con los principios de legalidad (que sean impuestas al cabo de un juicio previo por la comisión de un delito) y proporcionalidad (que no se extiendan más allá de la pena prevista para el delito imputado).

La determinación de la peligrosidad, es decir, la probabilidad que un individuo cometa un delito en el futuro, es algo totalmente incierto y probabilístico, sometido a la mera intuición, lo cual ha llevado a Exner a afirmar que: “el concepto de peligrosidad es un concepto peligroso”[8].

En este terreno de incertidumbres, se advierte una concreta tendencia a la estereotipación de la peligrosidad, la que en términos generales coincide con los estratos más vulnerables de la sociedad, lo cual convierte al pronóstico de peligrosidad en un juicio clasista y acientífico.

Irigoyen Testa sostiene:

Debe reconocerse que la prueba de la peligrosidad criminal de un sujeto como garantía frente al Estado sólo queda en buenas intenciones y el problema de fondo es la misma noción de peligrosidad. El estado peligroso del sujeto, en definitiva, es el padecer la enfermedad mental. Su determinación judicial en última instancia depende del sentido común del juez, quien en cuanto operador jurídico del sistema, está imbuido de la ideología dominante que justifica la imposición de este tipo de medidas. Ante lo cual, se desvanece en la práctica la diferencia entre peligrosidad presunta y peligrosidad comprobada, que se torna en un mero sofisma de distracción[9]















































3. EL IDEAL INOCUIZADOR

La inocuización o incapacitación tiene por objetivo mantener a algunos delincuentes alejados de la sociedad por tiempo indeterminado o en forma perpetua, para que determinados delitos no vuelvan a ocurrir. El fundamento de la sanción penal inocuizadora es la peligrosidad del sujeto, siendo que en consecuencia la culpabilidad pasa a un segundo plano y surge el concepto de delincuente peligroso.

A diferencia de las medidas de seguridad, la inocuización o incapacitación es aplicable a delincuentes imputables considerados peligrosos, que otrora eran caracterizados como delincuentes habituales, caracterizados por la comisión de delitos graves y/o múltiples.

A zaga de ejemplo, en la Alemania nacionalsocialista se promulgó una ley sobre el delincuente habitual peligroso, por la cual se disponía que una vez cumplida la pena se podía mantener al delincuente internado en un centro de trabajo por tiempo indeterminado, hasta que a criterio de las autoridades administrativas hubiera desaparecido la peligrosidad.

La idea de la inocuización quedó abandonada a mediados de los años ’50, sin embargo siguió teniendo plena vigencia en los EE.UU., donde recientemente recobra pleno vigor con la teoría del tree strike and out.

La idea de la inocuización fue postulada por primera vez por Franz von Liszt en su Programa de la Universidad de Marburgo de 1882[10], donde asignaba tres funciones para la pena de prisión:

· Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección
· Intimidación del delincuente que no requiere corrección
· Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección

Para Liszt, dentro de esta última categoría entraban los delincuentes calificados como incorregibles, que para él eran los mendigos y vagabundos, los alcohólicos, las personas de ambos sexos que ejercen la prostitución, los timadores y las personas del submundo, los degenerados espirituales y corporales.

Corrección, intimidación, neutralización: estos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege los bienes jurídicos... La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso por tiempo indeterminado)[11]

En nuestro país el ideal inocuizador se expresó fundamentalmente en el artículo 52 del Código Penal, el cual contempla la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, el cual reza:

Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.
2. Cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

Dos de los grandes emergentes de las políticas inocuizadoras o neutralizantes son los ofensores sexuales y los reincidentes.

Relacionado con los primeros de ellos, además de la gravedad de las penas que normalmente se les imponen, periódicamente se impulsan movimientos tenientes a evitar que los mismos puedan gozar de ciertos “beneficios” (así denominados en un empleo terminológico minorante, ya que en realidad se tratan de verdaderos derechos de los cuales son acreedores aquellos individuos que se encuentren en condiciones de acceder a los mismos), como lo son las libertades anticipadas, salidas especiales y otras alternativas morigeradoras de la prisión, además de impulsarse seguimientos que continúan una vez cumplida la totalidad de la pena, publicación de sus nombres en medios periodísticos, señalamientos barriales y la misma castración.

Los reincidentes son presumidos especialmente peligrosos por la sola reiteración delictiva, y es por ello que se agrava notoriamente el monto de la pena a imponer, como la forma de su cumplimiento específico, radiándolos de alternativas a la privación de la libertad.

Contemporáneamente, el ideal inocuizador se expresa en lo que Günter Jakobs definiese como “derecho penal del enemigo”[12], consistente en un derecho penal con menos cantidad de garantías realizadoras y más gravemente aflictivo que el derecho penal tradicional, el cual es reservado para ciertos sectores abiertamente enfrentados con el orden social establecido[13], y principalmente con aquellas agrupaciones definidas como terroristas.

Tal el caso de España, que en el año 2003 sanciona las leyes 7 y 15, las cuales contemplan penas de hasta 40 años de prisión efectiva para aquellas personas que realicen actividades definidas como terroristas.

Nuestro derecho penal ha experimentado parecido desarrollo con determinadas categorías de personas que reputa especialmente peligrosas, a quienes les declara en forma abierta su enemistad. En tal sentido, la ley 25.892 modificó el artículo 13 del Código Penal, disponiendo que los condenados a prisión o reclusión perpetua recién podrán aspirar a la libertad condicional cuando hubiesen transcurrido 35 años, a diferencia del texto original, que preveía 20 años, y la ley 25.928 que admite que en caso de concurso real o material de delitos se puedan imponer penas de hasta 50 años de prisión.








































4. EL TRATAMIENTO DE LA PELIGROSIDAD POR LA DOCTRINA NACIONAL

Nuestro país, tal como se reseña, no permaneció ajeno a esta verdadera disputa ideológica desarrollada en torno a la peligrosidad y su tratamiento. Para reflejar esta controversia hemos elegido presentar, de modo sumario, las ideas de dos de los principales referentes de la corriente peligrosista y la que se le oponía, en defensa de un derecho penal de acto, compatible con el programa constitucional: José Ingenieros y Sebastián Soler.

El pensamiento de José Ingenieros nos da la pauta de la dimensión del problema y de las tensiones vividas a la hora de configurar los perfiles del derecho penal contemporáneo:

La fórmula del derecho penal en formación... es sencilla: asegurar la máxima defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la máxima rehabilitación de los readaptables a la vida social[14].

Ingenieros se encendía en la defensa de sus postulados, presentando a los peligrosos en los siguientes términos:

Todas las formas corrosivas de la degeneración desfilan en su caleidoscopio, como si al conjuro de un malenco exorcismo se convirtieran en pavorosa realidad los sórdidos ciclos de un infierno dantesco: parásitos de la escoria social, fronterizos de la infamia, comensales del vicio y de la deshonra, tristes que se mueven acicalados por sentimientos anormales, espíritus que sobrellevan la fatalidad de herencias enfermizas y sufren la carcoma inexorable de las miserias ambientes. Irreductibles e indomesticables, aceptan como un duelo permanente la vida en sociedad. Pasan por nuestro lado impertérritos y sombríos, llevando sobre la frente fugitiva el estigma de su destino voluntario y en los mudos labios la mueca oblicua del que escruta a sus semejantes con ojo enemigo... La ciénaga en que chapalean su conducta asfixia los gérmenes posibles de todo sentido moral, desarticulando las últimas anastomosis que los vinculan al solidario consorcio de los honestos[15].

A su vez, resolvía de un modo muy sencillo la posibilidad de recluir a individuos que en realidad no fuesen peligrosos, en los términos que se presentaban:

El peligro no sería grande si la policía o los jueces, en todos los casos, establecieran la reclusión obligatoria de los delincuentes reconocidos alienados, en secciones especiales de los asilos. Se pecaría por exceso de celo, recluyendo por temibles a enfermos que ya no lo fueran (como actualmente sucede), sin más inconvenientes que complicar el régimen interno de los servicios especiales para “alienados delincuentes” y dificultar su asistencia racional[16].

Voz a la que, desde la medicina se sumaba la de quien por aquellos entonces era reputado como uno de los médicos criminalistas más prestigiosos y que aún hoy es fuente de consulta para la doctrina y la jurisprudencia: Nerio Rojas. El mismo se refería a la peligrosidad en los siguientes términos:

Si la sociedad tiene derecho a defenderse contra el delincuente, ningún criterio mejor que guiarse por el grado de peligrosidad de éste, ver su estado peligroso, para fijar de acuerdo con él la medida y la clase de sanción penal. Y siendo ello exacto, también lo es en su consecuencia necesaria: la sociedad tiene igualmente el derecho de defenderse contra quien, sin haber delinquido todavía, es peligroso por su constitución psíquica, por sus hábitos irregulares, etc. Aquello es el estado peligroso de los delincuentes; esto es el estado peligroso sin delito. En ambos casos la legislación debe establecer penas o sanciones especiales o medidas de seguridad[17]

Probablemente, sea a Sebastián Soler a quien debamos que las corrientes peligrosistas no hayan logrado anidar en la legislación doméstica en la medida en que lo hubieran pretendido. En 1929 escribe un trabajo en el que aborda exclusivamente el análisis de la peligrosidad, dedicado a don Luis Jiménez de Asúa (a pesar que por aquellos entonces adhería al peligrosismo), y con un lenguaje poco usual para la época, caracterizado por la precisión técnica, el rigor científico y por estar desprovisto de consideraciones vagas y subjetivas, plagadas de la moralina a la cual se presta el tratamiento del tema, anatematizó el concepto con tanta potencia que dejó sin respuestas a sus defensores.

Soler sostenía como tesis que:

El criterio de la peligrosidad es fundamentalmente un medio técnico-jurídico aún imperfecto, una mala ficción jurídica que envuelve el concepto de delincuencia posible, no deducido del análisis objetivo e inductivo del sujeto, análisis imposible, dado el estado actual de las ciencias auxiliares del derecho penal, sino aplicado al individuo por vía abstracta, teórica y deductiva, para justificar, también teóricamente, la medida de seguridad[18].

Pero no solo ello. Llegado el momento de desnudar sus falacias sostenía:

La introducción del principio de la peligrosidad en la ley se dificulta, entre las demás razones de que nos hacemos cargo, por su resistencia a la disciplina técnica que el derecho impone a sus más fecundos principios[19].

Soler termina su trabajo con una aleccionadora conclusión, de vigente actualidad para nuestros días:

De acuerdo a esa doctrina los sujetos de mal vivir deberían ser seleccionados, separando los peligrosos. Nosotros, en cambio, sin necesidad de recurrir a esa falsa construcción jurídica, propugnamos un medio directo y general de intervención, basado en principios inmediatos de carácter ético, económico y político[20].







































5. EL CASO “GRAMAJO”

La renovación en la integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación operada a partir de 2003, con la llegada al último tribunal de la República de juristas de reconocida trayectoria académica y personal, sumado al pluralismo ideológico de la actual composición, ha supuesto un incuestionable mejoramiento en la calidad de nuestras instituciones.

Esta calidad institucional se evidencia en numerosos pronunciamientos jurisdiccionales en temas álgidos, largamente debatidos por la doctrina y postergados a través de los tiempos en su definición, los que finalmente van teniendo una respuesta compatible con el programa constitucional, lo cual supone colocar al hombre (genéricamente hablando) y su dignidad individual por encima de todas las contingencias (concepción antropocéntrica del mundo), a la par de apostrofar la prevalencia de las libertades por sobre otros valores y el irrestricto respeto al derecho internacional de los derechos humanos y su recepción interna.

El fenómeno a que hacemos alusión se ve claramente exteriorizado en la resolución del caso “GRAMAJO, Marcelo Eduardo s. Robo en grado de tentativa” (causa 1573C del 5 de septiembre de 2006)[21] que nos proponemos comentar, el que por su ilustración y compatibilidad con los estándares antes señalados, merece ser catalogado como un fallo “luminoso”, que nos remite a las mejores tradiciones de la Corte federal y lo que es dable esperar de una organismo de esa jerarquía.

Siguiendo la reseña que hace el propio fallo, resulta que Marcelo Eduardo Gramajo había sido condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 a la pena de dos años de prisión por considerarlo autor del delito de robo en grado de tentativa, declarándolo reincidente, como asimismo declaró la inconstitucionalidad del artículo 52 del Código Penal, sobre cuya base el fiscal de juicio había solicitado que se aplicara al penado la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.

El representante del Ministerio Público interpuso, contra esta decisión, recurso de inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal, en el que sostuvo que la interpretación del artículo 52 efectuada por los integrantes del tribunal oral resultaba errónea, pues dicha norma no es contraria a la Constitución nacional, razón por la cual su aplicación al caso era válida y correspondía.

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar al recurso fiscal, casó la sentencia en cuestión, resolvió declarar la constitucionalidad del artículo 52 del Código Penal, remitiéndose a los fundamentos que la Corte hiciera propios en el precedente "Sosa"[22] y le impuso a Gramajo la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, dejando en consecuencia sin efecto el pronunciamiento apelado en lo que respecta a este punto.

El Tribunal casatorio sostuvo que la medida de seguridad debe diferenciarse de la pena, puesto que la primera significa conceptualmente un castigo por el delito cometido, mientras que la segunda es:

...una consecuencia jurídica preventivo-especial frente a la peligrosidad manifestada por el sujeto en la comisión de aquél, aún cuando para quien la sufre pueda tener un componente aflictivo...

Por estos motivos, consideró que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado contenida en el artículo 52 del Código Penal es una medida de seguridad y no una pena. Agregó que:

...la reclusión es una medida de seguridad que se impone en defensa de la sociedad a los delincuentes considerados incorregibles y el Código adopta como índice de esa incorregibilidad el número y gravedad de las anteriores...

En función de ello, concluyó que:

En el marco de estos criterios no parece admisible afirmar que la reclusión por tiempo indeterminado desconozca los postulados del principio de culpabilidad, al pasar de un derecho penal de culpabilidad por el hecho a un derecho penal que juzga la conducta de la persona en su vida

Para descartar finalmente su inconstitucionalidad, al afirmar que:

...de ello debe seguirse que no resultan plenamente trasladables a las medidas de seguridad los principios y criterios que rigen la aplicación de las penas, afirmación que permite salvaguardar la validez constitucional de la norma cuestionada...

Contra este pronunciamiento la defensa de Gramajo dedujo recurso extraordinario, donde sostuvo que la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado que prescribe el artículo 52 del Código Penal contradice los principios de legalidad, culpabilidad y prohibición de la persecución penal múltiple, consagrados en los artículos 18 y 19 de la Constitución nacional, toda vez que conceptualmente su naturaleza jurídica es la de una pena accesoria, y no la de una medida de seguridad, expresando que:

...la reclusión por tiempo indeterminado no puede sino encuadrarse en la categoría que abarca a las penas de encierro. Y ello no sólo porque comparten la común naturaleza sino también porque el instituto cuya inconstitucionalidad fue censurada importa una privación de libertad más severa y gravosa que cualquier otra sanción restrictiva de la libertad. Afirmar que la reclusión por tiempo indeterminado carece de naturaleza penal importa un apartamiento palmario de la garantía constitucional a ser juzgado y recibir castigo por un hecho previamente declarado ilegítimo por la norma que habilita la sanción que se imponga...
















































6. LA SENTENCIA DE LA CORTE

La Corte comienza por definir con completa claridad conceptual que la “accesoria de reclusión por tiempo indeterminado” del artículo 52 C.P. se trata de una verdadera pena, y no de una medida de seguridad, como tradicionalmente se la pretendió encubrir.

12) Que en síntesis, la pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión que, en lugar de ser por tiempo determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con régimen carcelario, no tiene un régimen de ejecución diferente al de la pena privativa de libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador, es obvio que algo que tiene todas las características de una pena, es una pena, conforme a la sana aplicación de principio de identidad, y no deja de serlo por estar específicamente prevista en forma más grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos).

Luego de realizar un versado repaso de los orígenes de la pena de reclusión, su posterior evolución y su recepción en nuestra legislación, la Corte formula una potente definición acerca de las características que deben tener las penas para contar con compatibilidad constitucional.

18) Que resulta por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad.






7. EL TRATAMIENTO DE LA PELIGROSIDAD POR LA CORTE

En lo que centralmente interesa a este comentario —por las derivaciones que luego analizaremos— es trascendente tomar en consideración la conceptualización que la Corte formula en punto al tema de peligrosidad. En tal sentido señala:

22) Que la pretensión de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; (c) por último, no lo es, porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes.

A renglón seguido la Corte emprende una disección de la peligrosidad en el terreno empírico, con el evidente propósito de desmitificar conceptos arraigados en la cultura jurídica contemporánea, pero carentes de rigor científico y que en los hechos terminan por funcionar como meros prejuicios que tienen por finalidad perjudicar la situación de los individuos sometidos a proceso penal, particularmente cuando los mismos forman parte de los segmentos menos ventajosos de la sociedad.

23) Que la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Dicho cálculo, para considerarse correctamente elaborado, debería basarse en datos estadísticos, o sea, en ley de grandes números. En dicho caso, la previsión, llevada a cabo con método científico, y con ligeros errores, resultaría verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se observaría que, dadas ciertas circunstancias, un porcentaje —que designaremos arbitrariamente como la mitad para el ejemplo—, se comportaría de determinada manera, extremo que se habría verificado empíricamente. Pero este cálculo, que como se dijera sería válido desde el punto de vista científico, no permitiría establecer de manera específica cuáles, del grupo total, serían las quinientas personas que se comportarían de tal forma y cuáles las restantes quinientas que lo harían de otra. Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegaría a cometer. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo reciente afirmó que "La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo —con pena de muerte inclusive— no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado" (CIDH, Serie C Nº 126 caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005). En consecuencia, no puede sostenerse seriamente que se autorice a un estado de derecho para que imponga penas o prive de libertad a una persona —con independencia del nomen juris que el legislador, la doctrina o la jurisprudencia eligiera darle al mecanismo utilizado para ello—, sobre la base de una mera probabilidad acerca de la ocurrencia de un hecho futuro y eventual.

24) Que no obstante, debe advertirse que lo anterior está dicho en el supuesto de que la valoración de la probabilidad se asentase en investigaciones de campo serias y científicas que, como es sabido, no existen. Cuando se maneja el concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea, como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica. De este modo, resulta directamente un criterio arbitrario inverificable. En síntesis: la peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal.

Finalmente —en este sumario repaso de uno de los más trascendentes fallos de la Corte actual— encontramos que con destacable valentía se ingresa en el tratamiento de otro de los temas relevantes a la hora de configurar el derecho penal moderno de las sociedades de riesgo, como lo son las presunciones iure et de iure establecidas por la ley con el evidente propósito de “cortar camino” en la proclamada batalla contra el delito.

26) Que para obviar la falta de fundamento científico verificable para justificar la medida, se acudió al argumento de una supuesta peligrosidad presunta. Se dice entonces que el legislador presume la peligrosidad de determinado individuo. Dicha afirmación carece de cualquier base científica por cuanto la peligrosidad es un concepto que reconoce una base incuestionablemente empírica. De prescindirse de ella, para reemplazarse por presunciones establecidas en la ley, podría decirse entonces que se invocaría la peligrosidad con prescindencia de si efectivamente existe o no en el caso concreto, en virtud de que una presunción en realidad significa tener por cierto aquello que en definitiva podría resultar falso. En suma, bajo tal premisa se impondría una privación de libertad prolongada a título penal, bajo la denominación de pena o cualquier otra que fuere, sobre la base de una presumida peligrosidad que en definitiva no podrá comprobarse si efectivamente existe. Del análisis precedente se desprende que no se trata de un verdadero juicio de peligrosidad respecto del agente, sino de una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten a los habitantes de la Nación y son garantizados por la Constitución Nacional, entre los que, por supuesto, cuentan el de legalidad de la pena, el de no ser sometida a penas crueles, el de no ser penado dos veces por el mismo hecho y, básicamente, el de ser considerada persona.

Por todos los argumentos precedentemente consignados, la Corte fulmina por inconstitucional al mentado artículo 52 del Código Penal en cuanto habilita la imposición de accesorias de reclusión por tiempo indeterminado.

























8. LA PELIGROSIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Como expresamente lo consigna la Corte en su pronunciamiento, el mismo se referencia en precedentes cercanos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y más concretamente, en la sentencia recaída en el caso: “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (sentencia del 20 de junio de 2005), donde —en lo que aquí interesa— se dijo:

93. Si la peligrosidad del agente trae consigo una consecuencia penal de tan grave naturaleza, como ocurre en la hipótesis de Asesinato, conforme a la ley guatemalteca, las circunstancias personales del agente deberían formar parte de la acusación, quedar demostradas durante el juicio y ser analizadas en la sentencia. Sin embargo, las circunstancias que demostrarían la peligrosidad del señor Fermín Ramírez no fueron objeto de la acusación formulada por el Ministerio Público. Esto llevó a la Comisión Interamericana a considerar que el Tribunal de Sentencia incurrió en otra incongruencia por haberlas dado por demostradas, sin que figurasen en la acusación, lo cual significaría una violación al artículo 8 de la Convención (supra párrs. 55.h) a 55.n), 81 y 89).

94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía.

96. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención.

97. El artículo 2 de la Convención señala el deber que tienen los Estados Parte en la Convención de adecuar su legislación interna a las obligaciones derivadas de la Convención. En este sentido, la Corte ha señalado que:

[s]i los Estados tienen, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana, la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención, con mayor razón están en la obligación de no expedir leyes que desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o modificar las que tengan estos últimos alcances. De lo contrario, incurren en violación del artículo 2 de la Convención.

98. Por todo lo anterior, la Corte considera que el Estado ha violado el artículo 9 de la Convención, en relación con el artículo 2 de la misma, por haber mantenido vigente la parte del artículo 132 del Código Penal que se refiere a la peligrosidad del agente, una vez ratificada la Convención por parte de Guatemala.

No puedo dejar de señalar en este tramo que la recepción de la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos en el orden interno constituye una práctica que debe ser destacada y promovida, en la medida que contribuye al afianzamiento de estándares regionales que consolidan progresos notorios en materia de garantías y los hacen menos permeables a las contingencias políticas internas.

En esta misma sintonía se encuentra el Informe 35/07 dado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 1 de mayo de 2007 en el caso 12.553 caratulado: “Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. República Oriental del Uruguay”, donde relativo al tema de la peligrosidad se dijo:
84. Como se ha dicho, esta limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine. Por ello, se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también, porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la evaluación del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así el principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación penal.

Es decir, una clara corriente del derecho internacional de los derechos humanos, del cual nuestro país es tributario desde el momento en que suscribió y constitucionalizó los tratados que lo consagran, tendiente a la neutralización del concepto de peligrosidad como categoría jurídica empleada como herramienta destinada al control social de determinados sectores supuestamente enemistados con el resto de la comunidad.


















































9. CONSECUENCIAS DE “GRAMAJO” SOBRE EL INSTITUTO DE LA REINCIDENCIA.

Así como con en el fallo que se comenta la CSJN ha firmado el certificado de defunción de la pena (ahora sí, “pena”) accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista por el artículo 52 del Código Penal, del mismo modo ha colocado a “plazo fijo”, al menos en forma implícita, la vigencia y continuidad del instituto de la reincidencia, previsto por el artículo 50 del Código Penal y cuyas principales consecuencias se explicitan en el artículo 14 de dicho texto.

Una afirmación de esta índole (que la continuidad de la reincidencia se encuentra a plazo fijo) no me parece antojadiza ni temeraria, al menos si tomamos en consideración los siguientes factores:

a) que el instituto de la reincidencia es “primo hermano” de la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado ya que ambos institutos se encuentran legislados en el mismo Título VIII del Libro Primero del Código Penal, el que justamente se denomina “Reincidencia” y en cuyos cuatro artículos (50 a 53, inclusive) se regulan todos los supuestos incluidos en el título.

b) que ambos institutos (la reincidencia y la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado) reconocen los mismos orígenes, esto es la supuesta mayor peligrosidad personal del autor exteriorizada en su repetición delictiva, concepto que —como se vio— ha sido vigorosamente anatematizado por la Corte.

c) que la peligrosidad del agente es el fundamento de la reincidencia lo ha admitido la propia CSJN en su anterior composición (16 de agosto de 1988), en causa “L`Eveque, Ramón R.”[23] cuando fijó la doctrina —aún hoy vigente— que sostiene que el motivo del agravamiento en la ejecución de la pena consiste en haber desatendido la advertencia formulada por el Estado al imponer la anterior condena, lo cual es demostrativo de su mayor peligrosidad.

d) que el cambio en la composición de la Corte registrado a partir de 2003, y particularmente la posición sustentada a este respecto por alguno de sus miembros, hacen pensar razonablemente en la posibilidad de un cambio de criterio en punto a la conceptualización de la reincidencia. En ese sentido, no podemos olvidar que Eugenio Raúl Zaffaroni, ha sostenido en fecha reciente y refiriéndose a la reincidencia que: “No cabe duda que esta institución no solo es incompatible con la Constitución, sino también con la civilización”[24], por lo que no es de pensar que al momento de pronunciarse sobre el particular vaya a opinar una cosa distinta a lo que escribió recientemente.

Para dimensionar debidamente —por si a alguien le quedaran dudas al respecto— de qué forma la reincidencia se vincula con el concepto de peligrosidad, no he encontrado mejor forma de mostrarlo que traer a colación el erudito repaso histórico que sobre el particular ha realizado el juez del Tribunal Oral Federal de Formosa, Rubén D. O. Quiñones en ocasión que declarara su inconstitucionalidad[25].

Dice Quiñones:

Este instituto registra antiguos precedentes, en el derecho romano se aplicaba para casos específicos, pero no constituía una causa general de agravación de las penas. Lo mismo sucedía en las sanciones aplicadas por el Bet Din y en el derecho español temprano.

En el mismo orden de ideas, señala Foucault que la reincidencia estaba considerada en las leyes del Ancien Régime y a título de ejemplo menciona la Ordenanza de 1589 según la cual “el malhechor que repite es un ser execrable, infame, eminentemente pernicioso para la cosa pública”. Pero con el Iluminismo, adquiere el rigor de verdad científica.

De la taxonomía de los delitos –simétrica de la de Linneo para las ciencias biológicas- se pasó a construir una individualización antropológica apuntando no al autor de un acto definido por la ley, sino al propio sujeto delincuente, a una voluntad determinada que manifiesta su índole intrínsecamente criminal. Según la ley de Floreal del año X a los reincidentes se les duplicaba la pena y debían ser marcados con la letra “R”. Era la expresión de una burguesía en ascenso que, a su modo, consideraba tempranamente que la historia había llegado a su fin. Como lo recuerda Carpentier, en el mismo mes y año se restableció la esclavitud en las colonias francesas en América. Añado que, en la misma fecha, se secularizó la enseñanza primaria y secundaria.

La misma pretensión puede advertirse en el “Plan de legislación criminal” (1777) de Marat. Luego de dedicar la Primera Parte a los principios fundamentales, en la segunda clasifica a los delitos en ocho clases. Pero respecto a cada tipo asigna consecuencias draconianas al “reincidente”. Sólo a título de ejemplo, propone reprimir la falsificación de moneda con una pena pecuniaria a favor del Estado, pero prevé que el reincidente sea condenado de por vida a trabajos públicos forzosos. Para el desacato propone pena temporal de prisión, pero para el reincidente exilio perpetuo.

Posteriormente, la máxima expresión iluminista es el Código Penal de 1810, que dedica el capítulo IV del libro primero a las «peines de la recidive», en cuyo artículo 56 se establece un detallado sistema de incremento de la segunda pena, en función a la primer condena, que incluye la marca, tal como es detallada en el artículo 20: con un hierro ardiente sobre el hombro derecho. En el artículo 57 se prevé que quien comete un crimen, luego de haber sido condenado por un delito, debe recibir el máximo de la pena previsto por la ley, el que puede ser elevado al doble.

En España, en la misma época, la pena de marca había sido limitada a los gitanos delincuentes, dato que denuncia un resabio racista, “Se les imponía en la espalda como medio de identificación, para que sirviese de prueba del primer delito en caso de reincidencia”.

Estas disposiciones revelan, según Foucault (op. cit.), que la criminalidad y no el crimen se torna en objeto de la intervención estatal, “el delincuente cae fuera del pacto, se descalifica como ciudadano, y surge llevando en sí como un fragmento salvaje de naturaleza; aparece como el malvado, el monstruo, el loco quizá, el enfermo y pronto el `anormal´”.

Y, en verdad, esto sucedió –a fines del siguiente siglo- con la irrupción de la Escuela Positiva del Derecho. Uno de los fundadores de esa corriente, Enrico Ferri desarrollaba estas ideas: “La antropología muestra, con los hechos, que el delincuente no es un hombre normal ; que al contrario, por las anormalidades orgánicas y psíquicas, hereditarias y adquiridas, constituye una clase especial, una variedad de la especie humana”.

Sobre el tema en examen, expresaba: “Así, como para la libertad provisional, encuentro aceptable el sistema actualmente empleado cuando se trata de delincuentes ocasionales o pasionales (…) al contrario me parece inaceptable en presencia de criminales natos o reincidentes, es decir de la delincuencia atávica”.

César Lombroso, por su parte, compara a los reincidentes con los dementes y con los salvajes, señalando que son refractarios a toda pauta moral. Luego de reseñar datos de estadística criminal, arriba a una conclusión sorprendentemente coincidente con la que acá se pretende exponer “No es, en efecto, el sistema penitenciario lo que previene las reincidencias; las prisiones son, al contrario, la causa principal”[1], bien que basada en razones diferentes: “Los reincidentes vuelven con alegría a la prisión como si fuera a su propia residencia”.

Por su parte, Gabriel Tarde afirmaba: “Los delincuentes habituales, bien que a menudo poco peligrosos, reclaman una represión severa. La pena debe crecer en proporción geométrica de acuerdo al número de reincidencias. Todo el mundo está de acuerdo en censurar la inutilidad de las penas cortas aplicadas a los reincidentes”.

Aunque no pertenecía a esta escuela, Von Liszt consideraba lo mismo: “Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, así el cáncer de los cada vez más crecientes delincuentes habituales penetra en nuestra vida social. Se trata de un miembro, pero del más importante y peligroso, en esa cadena de fenómenos sociales patológicos que acostumbramos a llamar con el nombre global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, estafadores del mundo galante en el más amplio sentido de la palabra, degenerados físicos y psíquicos. Todos ellos forman un ejército de enemigos básicos del orden social, en el que los delincuentes habituales constituyen su estado mayor”.

A esta concepción, no ha sido ajena nuestra legislación. El proyecto de 1906 introdujo la regla de que la libertad condicional no se otorgaría a los reincidentes, mantenida en el proyecto de 1917, de donde pasó al Código Penal de 1921. Moreno, el proyectista, la justificaba así: «la libertad condicional supone la corrección del penado y la conducta de los reincidentes supone lo contrario. La sociedad tiene interés en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de dañarla” (el subrayado me pertenece).

En resumidas cuentas, si para nuestra actual Corte resulta que

Del análisis precedente se desprende que no se trata de un verdadero juicio de peligrosidad respecto del agente, sino de una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten a los habitantes de la Nación y son garantizados por la Constitución Nacional, entre los que, por supuesto, cuentan el de legalidad de la pena, el de no ser sometida a penas crueles, el de no ser penado dos veces por el mismo hecho y, básicamente, el de ser considerada persona[26]

no es necesario encontrarse demasiado interiorizado de esta problemática para advertir que lo que se está diciendo para la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, es perfectamente aplicable para el instituto de la reincidencia.









10. CONSECUENCIAS DE “GRAMAJO” SOBRE LOS INSTITUTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, LA EXCARCELACIÓN, MORIGERACIÓN DEL ENCIERRO CAUTELAR Y LIBERTADES ANTICIPADAS[27].

El plazo fijo en que se encuentra la vigencia de la reincidencia puede y debería extenderse a otros ámbitos en que opera en forma lozano el concepto de peligrosidad

Específicamente me refiero a las causales genéricas de peligrosidad contenidas en diversas leyes procesales y que se emplean para fundar innumerables e indiscriminados dictados de prisión preventiva y denegatorias de excarcelaciones, morigeraciones al encierro cautelar o libertades anticipadas de los condenados.

Vinculado con la peligrosidad como argumento para coartar, limitar o restringir la posibilidad del imputado de transitar el proceso en libertad, la misma tiene al menos tres vertientes que —insisto— a la luz de lo dicho por la Corte en “Gramajo”, ahora deben ser revisados.

En la primera de sus vertientes —la peligrosidad procesal propiamente dicha— la casi totalidad de los códigos instrumentales modernos coinciden en señalar que el único motivo legítimo para limitar la libertad del imputado durante el proceso lo es el peligro procesal, esto es, peligro de fuga y la posibilidad de entorpecimiento probatorio. Si bien se encuentra normalmente admitido —al menos entre los operadores más relacionados con la vigencia de los derechos y las garantías— que el aludido peligro procesal no puede ser invocado como una presunción que opera iure et de iure y pueda ser amoldado a las conveniencias del caso, lo cierto es que ahora, en base a los estándares fijados por el fallo que se comenta, se consolida la necesidad que el Fiscal demuestre la existencia de riesgo de fuga o entorpecimiento probatorio, evitando de ese modo que la sola invocación del peligro procesal, sin base cierta en hechos concretos del mundo exterior, pueda operar como causal obstativa de la libertad ambulatoria.

En punto a la peligrosidad del imputado —como rasgo o característica de su personalidad— la misma ha dado lugar a diversas disposiciones legales, lo suficientemente amplias, vagas y genéricas, como para que en su interior puedan ser albergados todos los temores y prejuicios de los operadores. Incluyo en esta categoría las fórmulas que se refieren a la peligrosidad propiamente dicha, la posibilidad de reiteración delictiva, los pronósticos de reincidencia, etcétera. Fórmulas rituales que también deberían ser objeto de un reanálisis a la luz de la doctrina que se alude, ello a los fines de determinar con precisión si las mismas responden a algún nivel de certeza o si constituyen meras herramientas destinadas al control social de la población indeseable, a la cual el Estado le declara su enemistad.

Finalmente, considero que las definiciones dadas por la Corte también deberían alcanzar a los informes que usualmente elaboran las áreas especializadas del Servicio Penitenciario como requisito previo a la concesión de salidas anticipadas al cumplimiento de la condena (salidas transitorias, salidas vigiladas, libertad condicional, etcétera), donde suelen apreciarse en forma generalizada pronósticos estandarizados, difícilmente verificables, que indican que el condenado no ha logrado internalizar reglas de conducta socialmente aceptables y que por ende existe riesgo que, de recuperar la libertad, vuelva a incurrir en acciones delictivas, como si ello se tratara de un atavismo. Insistimos, a la luz de la doctrina que se comenta es preciso comprobar los niveles de correlato de estos informes con la realidad, para optar por su desahucio en caso que así no se verifique.

En resumidas cuentas, peligrosidades genéricas, abstractas, presuntas, que pueden llegar a ocurrir de la misma forma que pueden no suceder, razón por la cual en la mayoría de los casos carecen de todo rigor científico, ajeno de la seguridad que debería suponer la aplicación del derecho, máxime cuando en ello se involucra la libertad individual.


































11. CONCLUSIONES

La virtud de “Gramajo” —además de las virtudes derivadas de su riqueza conceptual— es la de abrir un camino, el cual debe ser explorado por los operadores, profundizando las aplicaciones que pueden encontrarse al mismo en diferentes áreas del derecho penal donde la peligrosidad cumple un rol relevante.

Pero, es de advertir que la doctrina derivada de “Gramajo” no se desarrollará por arte de magia ni por generación espontánea. Para que esta buena doctrina rinda frutos se requiere compromiso y esfuerzo por parte de los operadores, quienes tienen la responsabilidad de profundizar la línea de acción que propone la Corte en esta materia.

No puede esperarse —mucho menos las personas privadas de la libertad— que los casos lleguen a la Corte para que allí se aplique la buena doctrina y se resuelvan los conflictos en consonancia con los derechos y las garantías. Es preciso y necesario que la buena doctrina sea reclamada y aplicada en las instancias de origen, propiciando una cultura de progresividad en la interpretación y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.



























BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

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- JAKOBS, Günter y CANCIO MELIA, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Civitas. Madrid. 2003.
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[1] GAROFALO, Rafael. La Criminología. Estudio sobre la naturaleza del crimen y teoría de la penalidad. Daniel Jorro Editor. Madrid. 1910
[2] LOMBROSO, Cesare. Los criminales. Centro Editorial Presa. Barcelona
[3] FERRI, Enrico. Sociología criminal. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. México. 2000.
[4] ZIFFER, 2008:137
[5] SOLER, 1929:93
[6] SOLER, 1929:207
[7] SOLER, 1929:115
[8] Citado por Ziffer, 2008:138
[9] IRIGOYEN TESTA, p. 16
[10] LISZT, Franz. La idea de fin en el derecho penal. Universidad Nacional Autónoma de México. Universidad de Valparaíso de Chile. México. 1994
[11] LISZT, 1994:120
[12] JAKOBS, 2003
[13] ZAFFARONI, 2006:113
[14] INGENIEROS, 1943:11
[15] INGENIEROS, 1943:30
[16] INGENIEROS, 1943:67
[17] ROJAS, 1959:366
[18] SOLER, 1929:93
[19] SOLER, 1929:164
[20] SOLER, 1929:207
[21] Puede ser consultado el fallo in extenso en www.pensamientopenal.com.ar/fallos 09
[22] Fallos 324:2153
[23] La Ley 1989-B:183
[24] ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. 2005:770
[25] “Fernández”, causa 2.088 del 27 de octubre de 2006, la cual puede ser consultada en http://www.pensamientopenal.com.ar/46formosa.doc
[26] Del parágrafo 26 del fallo “Gramajo”.
[27] Sigo en este tramo buena parte de las reflexiones de Gustavo L. Vitale en “Encarcelamiento de presuntos inocentes. Hacia la abolición de una barbarie”. Hammurabi. Buuenos Aires. 2007.

* Por Eduardo Luis Aguirre.
La pretensión de realizar un abordaje criminológico respecto de las formas de resolución de los conflictos dentro de la sociedad ancestral de los mapuches, importa el interés de despejar una incógnita fundamental en orden a lo que podríamos identificar como la existencia de un sistema penal dentro de las tradiciones culturales e intelectuales de estas comunidades originarias. En el marco de esta difícil y no demasiado explorada cuestión, es preciso poner de manifiesto inicialmente que el interés no se ciñe a una investigación que descubra solamente las formas extrínsecas del derecho mapuche (AZ-MAPU), sino que apunta más específicamente a escrutar la escala de valores de los antiguos pobladores de la patagonia chilena y argentina, la percepción de su propia realidad, sus nociones cosmogónicas y los instrumentos sociales a los que apelaban para tutelar su propia supervivencia colectiva y reproducir de tal manera su estructura social, caracterizada por la convivencia democrática, la solidaridad y el respeto cotidiano de los derechos del prójimo y del medio ambiente.

I.- LAS ENTREVISTAS INICIALES.

En los primeros días de julio de 2006 entrevisté al Profesor Héctor Walter Cazenave, historiador, geógrafo, escritor, un intelectual reconocido en la Provincia, quien ha exhibido, también, una permanente preocupación por la investigación de temas relacionados con pueblos originarios de la Patagonia argentina.
Una entrañable relación de antigua data, consolidada a través del tiempo por el respeto mutuo, posibilitó que a lo largo de casi dos horas pudiera despejar algunas incógnitas y precisar algunos aspectos esenciales para el inicio de la investigación.
Según Cazenave, la lengua mapuche fue, a partir del siglo XVI, un factor de galvanización cultural de una potencia llamativa. Diversas civilizaciones no mapuches, todas ellas ágrafas (pehuenches, ranqueles, rankulches, pampas) adoptaron el mapudungun como una especie de lengua “franca”. “Una suerte de latín” -resume Walter- que hablaban, además de los mapuches, distintos pueblos del sur argentino, unificados por un idioma madre.
Ese conjunto de símbolos comunes, permitió aunar otros significados y significantes culturales entre los diversos pueblos originarios de la región, tales como la religión, la cosmogonía, la escala de valores y los sistemas de resolución de conflictos que, cae en la cuenta Cazenave, ciertamente eran mucho más composicionales que punitivos entre los mapuches.
Contó que, pese a que en un principio se pensaba que los mapuche no habían habitado el territorio que hoy ocupa la Provincia de La Pampa, recientes descubrimientos arqueológicos demostraban lo contrario y registraban la presencia pretérita de la “gente de la tierra” en estas latitudes, lo que ha producido una importante revisión en las investigaciones sociológicas, históricas y étnicas en la Provincia: “Lo étnico esté ocupando el centro de la teoría social, porque parece haberse formalizado la conciencia antropológica sobre sus dimensiones. En la argentina, es un camino para reconsiderar mitos y atavismos. En La Pampa, es un llamado para reconsiderar la historia de nuestro poblamiento mapuche, premapuche y moderno, y ver cuánto de la argentina que vino después, estaba allí. En el proyecto de ordenamiento soberano del estado pergeñado por la generación del 80, que fue dibujando un país nuevo y clausurando definitivamente el virreynato”[1].
Del mismo modo, abundó sobre los ejes centrales de la historia de los ranqueles, y me sugirió valiosas lecturas específicas e importantes referentes e investigadores a quienes abordar.
Fue en ese momento cuando, por primera vez, me animé a argumentar por qué había elegido a los mapuches y no a los puebles ranqueles como objeto de esta investigación y, para mi alivio, el entrevistado también convalidó asertivamente esa temprana elección. Walter le había prestado así su brújula a la investigación, lo que le agradeceré.
Ni bien tomó estado público a través de algunos medios de comunicación locales que había accedido a la beca CHIBA, recibí la inesperada y estimulante llamada telefónica de Edgar Morisoli, quien de inmediato me hizo llegar algunos documentos de su autoría, algunos de cuyos párrafos transcribo a lo largo de este trabajo. El contacto terminaba de convencerme de la importancia del desafío asumido: Morisoli es un emblema de la cultura y el arte, no sólo en la Provincia, sino en todo el país; un lúcido militante de las causas populares y, fundamentalmente, una referencia ética insoslayable. Los papeles que me acercó, de indudable utilidad, demuestran que, con su aguda percepción, comprendió inmediatamente el sentido de mi exploración.
Durante más dos horas conversé ayer, 20 de julio, con el investigador indigenista José Carlos Depetris, un antiguo compañero de militancia que me recibió en su domicilio particular. El diálogo fluido, la sensación de encontrar respuestas rápidas y compartidas, en permanente ida y vuelta, y la disposición del entrevistado para favorecer y seguir aportando a la investigación de cara al futuro, fueron los logros más importantes del encuentro. Depetris ha explorado constantemente en la cultura de los pueblos originarios, ha escrito obras interesantes y ha plasmado en pinturas de su autoría su percepción del mundo ranquel. Esta reunión, al menos como la imagino, es el paso previo a mi viaje al sur y la confirmación de que estoy frente a una sociedad extremadamente compleja, que solamente el binarismo huinca pudo describir apelando a gruesos trazos reduccionistas. Como dice José Carlos, la lógica política, el tejido de alianzas, las estrategias diplomáticas, la conformación de las familias y la escala de valores de los mapuches deben representarse como un todo complejo y dinámico. El desafío, entonces, será no caer en simplificaciones y aporías, para lo cual también deberé evitar la tentación de idealización o glorificación de su sistema de creencias, fatal en cualquier proceso etnográfico.

II.- EL MARCO INTRODUCTORIO
La pretensión de realizar un abordaje criminológico respecto de las formas de resolución de los conflictos dentro de la sociedad ancestral de los mapuches, importa el interés de despejar una incógnita fundamental en orden a lo que podríamos identificar como la existencia de un sistema penal dentro de las tradiciones culturales e intelectuales de estas comunidades originarias.
En el marco de esta difícil y no demasiado explorada cuestión, es preciso poner de manifiesto inicialmente que el interés no se ciñe a una investigación que descubra solamente las formas extrínsecas del derecho mapuche (AZ-MAPU), sino que apunta más específicamente a escrutar la escala de valores de los antiguos pobladores de la patagonia chilena y argentina, la percepción de su propia realidad, sus nociones cosmogónicas y los instrumentos sociales a los que apelaban para tutelar su propia supervivencia colectiva y reproducir de tal manera su estructura social, caracterizada por la convivencia democrática, la solidaridad y el respeto cotidiano de los derechos del prójimo y del medio ambiente[2]. “El pueblo mapuche, generó las condiciones para sustentar este sistema de organización, en base a principios democráticos y de amplia participación, en virtud de la cual se formó una organización sólida, basada en espacios de participación social y en una especie de federación de esas bases sociales, con otros entes similares, llamados LOF y de ellos emergía un líder natural llamado Longo[3].
También es necesario aclarar que es éste un abordaje hasta ahora introductorio, cuya profundización intentaré llevar adelante en el futuro, y que únicamente pretende indicar algunas perplejidades comparativas partiendo inicialmente del análisis del sistema jurídico mapuche.
La historia del pueblo mapuche reconoce tres etapas sucesivas. Un estado de pleno desarrollo de su identidad cultural que llega hasta 1641, momento en el que se produce el primer contacto con los colonizadores españoles; luego, más de cuatro siglos de convivencia forzada con el europeo, hasta que los criollos argentinos y chilenos proclamaron sus respectivas independencias políticas, dando comienzo entonces un proceso de profundización de las tentativas de degradación cultural del pueblo mapuche, hasta su derrota a través de una verdadera “guerra de exterminio” acaecida durante la segunda mitad del siglo XIX.
Estos dos últimos momentos históricos fueron, en consecuencia, mayoritariamente descriptos por los conquistadores desde una manifiesta concepción etnocéntrica, que ha ocasionado que casi lo único que se recopilara respecto de un derecho no escrito, estuviera fuertemente condicionado por las corrientes de pensamiento legitimantes de la opresión colonial. En ese sentido, no debe llamar la atención la llamativa coincidencia entre el pensamiento positivista de los anexionistas argentinos (cuyo emblema es Lucio V. Mansilla, quien define, por ejemplo, a los ranqueles como “pedigüeños”, “mentirosos”, “desconfiados” y “viciosos”)[4] y el propio discurso marxista clásico, que convalidó el supuesto estado de “barbarie” de los pueblos originarios de América[5].
Esta particular modalidad de dominación cultural se hizo sentir especialmente en el contraste entre una sociedad “huinca” y una civilización ágrafa, y dio lugar a una síntesis que expresó la asimetría del proceso de colonización cultural.
La diferente relación de fuerzas culturales -una consecuencia lógica del resultado de la contienda militar- ha influido de manera decisiva en la subalternización sistemática del análisis de las técnicas de resolución de conflictos que practicaban los antiguos mapuches, y de la existencia de una justicia restaurativa con una lógica distinta del binarismo invasor, como consecuencia de una visión cosmogónica manifiestamente diferente de la occidental. “Ser mapuche es ser hombre de la tierra, toda su vida transcurre con los ciclos agrarios, la vida está vinculada a la naturaleza, y el hombre blanco (winka) se apropia de lo más sagrado que significa la Diosa Madre Tierra, alambra las extensiones de tierra, establece propiedades, leyes y estatutos que arrasan los derechos naturales del Ad Mapu (Ley Mapuche)”
En lo que respecta a las formas de resolución de conflictos de los mapuches con antelación a la conquista, es preciso poner de manifiesto algunos rasgos salientes.
Uno de ellos, acaso el definitorio, radica en la particular concepción del mundo que poseían los mapuches.
Esa visión, por supuesto, no contemplaba a la propiedad privada, al menos en la forma en que la misma era concebida por la civilización occidental, y mucho menos con la impronta ordenatoria de las sociedades de la modernidad temprana que la misma adquirió a partir de las revoluciones burguesas.
Los mapuches, por definición, se asumen como “gente de la tierra”. La tierra no es de ellos sino que “ellos son de la tierra”. Incluso, la lucha épica de siglos enteros en defensa de la tenencia de la tierra, no debe hacer ver a la misma, en la concepción mapuche, como un bien económico, sino como un espacio para la vida[6]. Pertenecen a un orden terrenal donde incluso los entes que el cientificismo moderno consideró inanimados adquieren sentido y vida propia (el agua, la tierra, las rocas, el aire). Esos elementos coadyuvaban para el establecimiento y preservación de un orden armónico totalizante. Incluso, la posibilidad de valerse de esos bienes estaba regida por una idea de conservación de los mismos, a fin de no alterar el equilibrio de un ecosistema y un medio ambiente determinado, que los instrumentos de control social mapuche tendían a conservar y reproducir, en un marco ostensible de solidaridad comunitaria y respeto por las tradiciones culturales heredadas .
“La cosmovisión europea es, fundamentalmente, antropocéntrica. Así en Protágoras: “El hombre es la medida de todas las cosas”, o en la visión simbólico-poética de Heráclito: “El sol tiene el tamaño del pie de un hombre”. Esta concepción atraviesa transversalmente todos los credos religiosos y todas las corrientes de pensamiento a través de los siglos, a partir de viejas raíces judeo-cristianas y griegas. Es, en esencia, el hombre “señor de la tierra” del texto bíblico (Génesis, 1:28); “Fructificad y multiplicad, y henchid la tierra y sojuzgadla, y señoread en los peces del mar y en las aves de los cielos, y en todas las bestias que se mueven sobre la tierra”. Esa raíz bíblica resulta común a las tres grandes religiones monoteístas (los “hijos de Abraham”), es decir, judaísmo, cristianismo e islamismo. La misma cosmovisión antropocéntrica impregna los múltiples cauces del pensamiento racionalista”.
“Sojuzgadla y señoread…” Esa fue la cosmovisión que Europa trasladó a América, desnaturalizada por la mediación del colonialismo y el capitalismo naciente, por dentro y por fuera del marco religioso”[7]. La influencia religiosa en lo que concierne a la justificación ética del castigo y los distintos procesos sociales de creación de significados y significantes[8] ayudan a comprender mejor las diferencias notorias que existen en términos de reacción social frente a la infracción, entre las sociedades occidentales y el derecho de los pueblos originarios.
Los mapuches poseen un importante capital social, entendido –por oposición al capital financiero occidental- como capacidad de los individuos para desarrollar tareas conjuntas y alcanzar objetivos comunes, justamente en base a la solidaridad, la confianza y la cooperación mutua, que redunda en un bienestar individual pero fundamentalmente colectivo, derivado probablemente de la concepción de una propiedad comunitaria de la tierra a la que pertenecen[9]. Frente a la alteración de ese equilibrio, es natural que en su lógica se tienda antes a su restauración que a la punición entendida en clave occidental.
En la dinámica de las relaciones de producción capitalistas, por el contrario, la inadecuación a un determinado orden implica la potestad de los estados de intervenir frente a los “desviados” que no han internalizado la concepción burguesa del “homus economicus”.
La pena, en especial la pena de prisión, tal como es concebida modernamente, era (y es) aplicada generalmente a quienes no introyectaban debidamente la escala de valores impuesta por la clase social que pasó a detentar el poder con el advenimiento de las revoluciones francesa e industrial, en el marco de las relaciones de producción sobrevinientes. Lo que en la lógica psicoanalítica se expresa como subjetivación de la pena por parte del culpable, al momento de justificar la reacción punitiva del Estado en cuanto “otro” que lo refiere como súbdito, pero también como infractor potencial al cual sancionará si se excluye de la norma legal [10].
Es muy gráfica la extrapolación ideológica del capitalismo transnacional, si tomamos en cuenta algunas identidades criminológicas no siempre puesta de manifiesto acertadamente. Las experiencias de Lombroso, por ejemplo, respecto del bandido Villella, estaban destinadas a comprobar que los delincuentes (sobre todo los que atentaban contra el derecho de libre tránsito y de propiedad privada en los fundos fértiles de la Italia septentrional) poseían características biológicas que los determinaban a delinquir, y respecto de los cuáles los estados podían intervenir aún “antes de que nada ocurriera”. Pero además, que los sureños - como Villella- debían ser controlados institucional y socialmente por su “peligrosidad” y su escaso apego a las lógicas y las rutinas capitalistas. El mismo celo han demostrado los sistemas penales latinoamericanos respecto de los bandidos rurales, que también implicaban un serio inconveniente para los dueños de las tierras arrancadas a los mapuches y ranqueles (también con lógica capitalista y en el marco de un proceso primario de acumulación). La historia y la épica de Vairoletto y otros bandidos rurales son elocuentes en ese sentido entre fines del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX. Es interesante observar la similitud de la descripción que la narrativa occidental hace de los bandidos rurales y los pueblos originarios, a quienes acusa de la misma clase de infracciones. Naturalmente, huelga decir que la imposición del paradigma “civilizador” fue, también, particularmente violento respecto de los mapuches.
Los mapuches, preexistiendo a españoles, chilenos y argentinos, ocupaban un extenso territorio en el que desarrollaban su vida comunitaria, siendo el nomadismo, justamente, una de las formas de exteriorización de una concepción libre del acceso a la tierra de la que formaban parte como un elemento más de la naturaleza.
Este contraste epilogó en una masacre, de resultas de la cual un proceso brutal de apropiación cultural impactó en las concepciones ancestrales del pueblo mapuche y, finalmente, lo confinó al sistema de reducciones. Justamente, porque el proceso de apropiación no se detuvo en los acervos culturales sino que avanzó concretamente sobre las formas de acceso a la propiedad de las tierras, en clave capitalista. La “conquista del desierto” argentina, y las formas de distribución de las superficies expropiadas a las sociedades originarias tras el genocidio, constituyen una evidencia clara ese sentido.
Esas dos visiones casi antitéticas del mundo, conllevaron divergentes formas de convivencia, distintas pautas asociativas y particulares modalidades de resolución de conflictos internos, generalmente destinadas, en el caso mapuche, al reestablecimiento del equilibrio afectado por el conflicto, salvo que la amenaza proviniera del exterior, de un “otro” hostil, supuesto en el que la magnitud de la agresión, o la contumacia del infractor o su familia, habilitaría otras instancias menos frecuentes de abordaje.
Sorprende comprobar las fuertes analogías e identidades de estas formas de justicia restaurativa con la de otras civilizaciones distantes, con las que, obviamente, los antiguos habitantes de estas tierras no tuvieron relación alguna, como es el caso del sistema germánico antiguo o el de los nativos de la Melanesia. Todo esto no hace sino poner seriamente en crisis las lógicas punitivas naturalizadas de las sociedades capitalistas y el “discurso único” de la ecuación infracción-castigo.
Las lecturas históricas profundamente impregnadas de concepciones eurocéntricas no alcanzaron a advertir estas saludables particularidades de la civilización mapuche ancestral. Más aún, en algunos casos, directamente las confundieron o las desdeñaron, a favor de la potencia punitiva fenomenal de los aparatos ideológicos y represivos de los estados nación argentino y chileno, empeñados en la construcción de una cultura única, galvanizada, compatible con una única escala valorativa hegemónica que subalternizaba la diversidad. “Históricamente, para todo pueblo dominador, el pueblo dominado fue bárbaro y hereje, puesto que necesitó desacreditarlo y degradarlo para justificar la imposición por la fuerza de su propio sistema de vida, y defender de esta manera sus intereses económicos. O sea que mientras el dominador comienza a discriminar porque explota, luego continúa explotando porque discrimina”[11]. Algunas vertientes contemporáneas y extremas de las tradiciones religiosas judeo cristianas, en tanto componentes fundamentales de la superestructura occidental, aportan decisivamente acerca de la legitimidad del Estado y del Gobierno para castigar, lo que fue seguido al pie de la letra por conquistadores y criollos: “La vida no es justa. Cada día, en muchas formas, este factor es hecho muy claro para nosotros. El 11 de septiembre del 2001 marcó un día cuando la injusticia de esta vida física llegó a ser especialmente aparente. El mundo entero permaneció con la boca abierta mientras observaba cuatro aviones comerciales de los Estados Unidos secuestrados y usados como armas en contra de nuestra confiada nación. En pocos minutos, el World Trade Center (Centro de Comercio Mundial) y el Pentágono fueron sacudidos por el impacto de estos aviones. El fuego consumidor, las nubes de humo, y la pérdida de vida humana inocente nos impactó a todos. A través de la matanza y el terror, un sentimiento fundamental emergió de la mentalidad colectiva de los Estados Unidos—encontraremos y castigaremos a quienquiera que haya hecho esto. Cuando este tipo de tragedia ocurre y la atrocidad de la actividad criminal entra en enfoque completo, siempre se levanta la pregunta: ¿Es correcto delante de los ojos de Dios que los humanos demanden que los autores sean traídos a la justicia y castigados por su acto vil de cruel cobardía? Y si lo es, ¿quién tiene la autoridad de administrar tal castigo? Afortunadamente, la Biblia provee respuestas claras a tales preguntas. En Romanos 13, el inspirado apóstol Pablo explicó que cada ciudadano tiene la obligación de ser obediente a las autoridades gubernamentales porque “por Dios han sido establecidas”. Además, el gobierno “no en vano lleva la espada, pues es servidor de Dios, vengador para castigar al que hace lo malo” (Romanos 13:1-4)”.
“La Biblia claramente enseña que el gobierno tiene la autoridad dada-por-Dios de ejecutar el castigo a aquellos que hacen lo malo. ¿Qué significa el enunciado “no en vano lleva la espada” en este contexto? Sin duda, la espada en el primer siglo (también como en siglos previos y posteriores) fue considerada como un arma de muerte. El Antiguo Testamento está repleto con referencias de la espada como siendo exactamente tal instrumento. Oseas 11:6 registra: “Caerá espada sobre sus ciudades, y consumirá sus aldeas”. Otra vez en Jeremías 15:3 se lee: “Y enviaré sobre ellos cuatro géneros de castigo, dice Jehová: espada para matar, y perros para despedazar, y aves del cielo y bestias de la tierra para devorar y destruir”. Las referencias del Nuevo Testamento también apoyan la idea. Apocalipsis 6:8 declara: “Miré, y he aquí un caballo amarillo, y el que lo montaba tenía por nombre Muerte, y el Hades le seguía; y le fue dada potestad sobre la cuarta parte de la tierra, para matar con espada, con hambre, con mortandad, y con las fieras de la tierra” (énfasis añadido). Cuando Pablo declaró que el gobierno no lleva en vano la espada, él propugnó explícitamente la idea de que el gobierno se reserva el derecho de administrar la pena capital”.
“Una razón por la cual Dios ha dado este derecho al gobierno puede ser encontrada en Eclesiastés 8:11: “Por cuanto no se ejecuta luego sentencia sobre la mala obra, el corazón de los hijos de los hombres está en ellos dispuesto para hacer el mal”. Si el castigo adecuado no es impuesto a los autores de los crímenes, entonces más y más gente se atrevería a cometer crímenes en contra del gobierno y de sus compañeros humanos”.
“Junto con esta autoridad, al gobierno se le ha dado una responsabilidad tremenda de administrar la justicia adecuadamente y sin parcialidad. El escritor de Proverbios comentó: “Cuando los justos dominan, el pueblo se alegra; mas cuando domina el impío, el pueblo gime” (29:2). Es cierto que muchos gobernantes injustos han tomado el poder y han utilizado mal la autoridad del gobierno. Considere por ejemplo a Herodes, quien “mató a espada a Jacobo, hermano de Juan” (Hechos 12:2). O traiga a la memoria al emperador romano Nerón quien capturó a los cristianos y los torturó a través de actos atroces de persecución. Y ninguna lista de gobernantes impíos estaría completa sin el infame Hitler, quien mató a más de seis millones de judíos. Pero aunque estos gobernantes han abusado del oficio y autoridad que Dios dio a los poderes gubernamentales, la autoridad dada por Dios al gobierno no ha sido reducida a causa de su abuso”[12].
En rigor, toda la historia del sistema de creencias de occidente se encuentra jalonada por innumerables explicaciones legitimantes del castigo ante la ofensa, en cualquiera de sus formas. “Desde la más remota antigüedad el castigo sirvió de fuente de inspiración para la narración histórica, la imaginación literaria y la creación estética. A estos campos se incorporó la reflexión constante sobre el castigo no sólo por parte del derecho, sino también por otras disciplinas como la moral, la filosofía y la religión. Juristas, filósofos y teólogos produjeron invariablemente, en el devenir histórico, los más diversos enfoques y algunos de sus desarrollos más relevantes”.[13] Desde Protágoras a Platón, pasando por Aristóteles, Santo Tomás, la Santa Inquisición, Rousseau, Hobbes, Kant, Nietzsche, Hegel y Bentham, la ideología del castigo se autojustificó desde perspectivas retribucionistas o utilitaristas.
Es llamativa la diferencia que se plantea en torno a las respuestas que respecto de la infracción ofrecieron los pueblos originarios del Continente. Es también necesario entender correctamente esas respuestas, a fin de aventar aporías o sesgamientos.
El Profesor Max Maureira, cuyo gesto destaco especialmente, rescató una tesis de grado cuya autoría pertenece a Jeorgina Pedernera en la Universidad de Chile, que data de 1941[14] y me remitió un ejemplar de la misma. Ese trabajo, citado por el profesor Emiliano Borja Jiménez en su libro “Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena” constituye justamente uno de los ejemplos elocuentes de incomprensión de las instituciones fundamentales de los mapuches, al abordarse las mismas desde una perspectiva occidental (en esa dirección debe entenderse la percepción de Lucio V. Mansilla respecto de los indios ranqueles, según el ya referido parecer del investigador José Carlos Depetris). En efecto, la autora señala textualmente: “Los delitos reputados de mayor gravedad entre nuestros aborígenes (se refiere a los araucanos chilenos) son los que vulneran la propiedad... Los hechos criminosos más enérgicamente castigados por la penalidad araucana son: el robo y el adulterio, ambos como atentados a la propiedad individual...”.
La “propiedad individual”, tal como la concebimos actualmente, no existía entre los mapuches. Las infracciones que “vulneraban” la propiedad, lo eran no tanto por el detrimento patrimonial de la víctima sino casi exclusivamente por atentar contra un orden colectivo y el mentado equilibrio del cosmos. De no ser así, no se justificaba la inclusión del adulterio como un “delito” (los mapuches no distinguían entre ilícitos civiles y criminales, lo que configura justamente una diferenciación burguesa a partir de la consagración del derecho de propiedad sobre los medios de producción), ya que la mujer no era un “objeto” o un “bien” regulado conforme las pautas de nuestras leyes de mercado. Por el contrario, el equilibrio familiar quebrantado en ese caso no suponía el detrimento o la afectación de una “cosa”, sino un atentado contra la propia supervivencia política de la familia o comunidad y/o por la posibilidad de que la mujer “infiel” transmitiera los secretos de la comunidad o de su pareja a terceros. Por eso es que, justamente, uno de los motivos que durante mucho tiempo separó a los mapuches de los españoles era la pretensión de someterlos a la monogamia y al sedentarismo. Esta confusión se salda con otros documentos alternativos. Así, por ejemplo, María del Rosario Salamanca Huenchullán dice: “En cuanto al robo doméstico al interior de las comunidades, “las rucas mapuche solían tener una sola entrada, la que estaba abierta casi siempre; no necesitaban hojas de puerta, porque en aquel tiempo no se conocían los saqueos”[15]. El concepto de propiedad privada no existía en la concepción mapuche, sólo apareció y se consideró consecuentemente la apropiación de lo que era propiedad de otros un delito desde la interiorización de este concepto por los mapuche”[16]. No obstante, para entender la resolución de este tipo de conflictos recurriendo al Az Mapu, resultan interesantes los relatos del cacique Pascual Coña, y el video “Wichan” (El Juicio), extraído de dicho texto.
Igualmente: “La madre tierra debe ser defendida por sus hijos; los mapuches somos hijo de la tierra; esto lo comprendieron los antepasados porque todo está hecho de lo mismo: las montañas, los ríos, las estrellas, la gente, las piedras y el gran espíritu”.
“El amor a la madre tierra es un valor mapuche que se manifiesta a través de la ritualidad ancestral, es por ello que los ancianos enseñan que hay que pedir permiso al Gen o espíritu dueño del lugar donde se va a extraer algún elemento de la naturaleza ya que todo lo que existe cumple una función, nada está por estar y la gente es parte de un todo armónico cósmico y universal por lo que para el mapuche lo superior y lo inferior no existe”.
“El mapuche no separa el universo de la naturaleza, del hombre y la sociedad, no se siente dueño y señor de la naturaleza porque se es parte de ella; por lo tanto no existe lo superior o inferior sino lo diverso, lo diferente y esa es la maravilla de la vida ya que el orden cósmico no es o será jamás homogéneo”[17].
La gente de la tierra decía que los wichan, los juicios, debían seguir el pensamiento, el rakidhuam de la nación. Aquello que se transmitía a través de los abuelos mientras los niños jugaban a la pillma, una especie de juego de pelota, o a la chueca, parecido al jockey. Los wichan, los juicios, entre los mapuches se resolvían, entonces, de acuerdo a las decisiones de los ancianos, la historia oral y la permanente búsqueda de la armonía entre todos los existentes de la mapu, de la tierra.
Y aunque no entraba el principio de propiedad privada en su cosmovisión, los mapuches entendían que los niños eran sagrados”. “Y en los wichan, en los juicios mapuches, la reparación debía buscar el equilibrio entre lo que era, lo que existía antes del despojo y el presente modificado”.[18]
En síntesis, la propiedad privada “no existía en la concepción mapuche, sólo apareció y se consideró consecuentemente la apropiación de lo que era propiedad de otros un delito, desde la interiorización de este concepto por los mapuches”, luego del exterminio y su colonización por parte de los españoles .
“La tierra como patrimonio común, como heredad colectiva, compartida y preservada por todos para todos, constituye un eje fundamental en el pensamiento de la América aborigen. La tierra como regazo universal de los pueblos, con todo el misterio, todo el drama y toda la luz que irradian de un regazo materno. Cobijo, refugio, amparo nutricio, solera y plinto para esa esbelta columna de libertad que es la esencia del espíritu humano. Sobre dos siglos y medio de silencia y olvido organizados, nos llega viva la memoria de la más antigua América, reivindicando, en las palabras de Cangapol, una señal profunda de armonía entre nosotros y el mundo”. “Refiriéndose a la tierra, dice Catriel el Viejo: “- Las generaciones van pasando: la que acaba su camino en la vida, le deja en herencia la tierra a la que viene siguiendo la carrera del Sol, nuestro Dios. Y así se han ido heredando estas tierras que nos han llegado a nosotros para más tarde dejarla a nuestros hijos”. “Verdadera “constante” o “idea-fuerza” de un pensamiento, de una cosmovisión, el sentido de la tierra como “bien común” no sólo hace posible la equidad, sino que la presupone como condición insoslayable, como sustento de un usufructo (jamás de una apropiación), compartido y armónico”[19].
En un momento histórico donde se imponen al parecer sin demasiadas dificultades los discursos represivos frente al crecimiento de la criminalidad en América Latina y muy especialmente en la Argentina, el interés por indagar las formas alternativas de resolución de diferencias entre los mapuches nos remite a comunidades casi exclusivamente preocupadas por reestablecer el equilibrio en absoluta coherencia con su visión holística o cósmica. Como en la mayoría de las culturas precolombinas, el sistema jurídico mapuche es, esencialmente, un derecho de mediación, donde la infracción (en rigor, el daño causado) refleja una potencialidad de puesta en riesgo de un equilibrio colectivo que se protege con celo llamativo y de una paz social que resulta preponderante. “Uno de las ideas que más fuertemente están presentes en la conciencia jurídica de los indios es el convencimiento de que la justicia estatal no vela ni por los intereses de la sociedad ni tampoco por los del propio reo. Al pensamiento de que los órganos jurisdiccionales están corrompidos, son lentos e ineficaces, se equivocan constantemente y tutelan los intereses de los poderosos, se une este otro que afirma que las sanciones estatales despersonalizan al sujeto, lo excluyen de su entorno, provocan el contagio criminal y, en definitiva, transforman negativamente el individuo” [20].
Es importante destacar que las prácticas de justicia restaurativas conservan su vigencia en las comunidades, dato éste relevante para entender un aspecto cultural central, indisolublemente ligado a su concepción del mundo. Así surge del Acta del Nor Feleal (Lof Kajfukura Comunidad Mapuche de Zapala) suscripta frente al caso de una agresión física en una Comunidad Mapuche.
“En el Paraje Bardanegra del dpto. Zapala, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, se reúnen los miembros del Nor Feleal (Órgano de Justicia Mapuche) de la comunidad Kajfukura: José Domingual (inan lógico), Albino Filipin (werken) y Basilio Antinao (poblador). Tal reunión se realiza en el Salón Comunitario de la comunidad. Se encuentran presentes también los miembros de las familias Maripan y López encabezadas por sus cabezas de familia, peñi Vicente Maripan y Cesarina Gómez y peñi Ignacio López y Aurelia Villalobo respectivamente. Ellos cuatro representan al imputado y a la víctima del hecho que se ha de juzgar según las normas establecidas en el Estatuto Mapuche del Lof Kajfukura.
El triste hecho protagonizado es la agresión sufrida con arma de fuego por el peñi Juan Villalobo de parte del imputado, el peñi Fermín Maripan. Este hecho ocurrió el 24 de junio a raíz de una discusión protagonizada en medio del espacio territorial de la comunidad, en oportunidad en que ambos discutieron por rencores de familia que se remontan a viejos tiempos. En aquella oportunidad se trabaron ambos en una discusión de palabra que tuvo un triste fin cuando Fermín Maripan sacó un arma y abrió fuego hiriendo sobre el párpado al peñi Juan Villalobo. A raíz de este hoy el peñi Villalobo tiene un serio problema físico producto de esa agresión. Y es el hecho que ha denunciado a su Organo de Justicia, el Nor Feleal”.
“Toma la palabra el inan lógico José Domingual, explicando que esta reunión es fruto de reuniones anteriores donde las partes expusieron sus argumentos, lo que llevó a los miembros del Nor Feleal a realizar reuniones en particular con cada familia como es la forma cultural Mapuche. El conflicto afecta a las dos familias y no a los involucrados directamente, ya que se ha provocado un desequilibrio en la convivencia comunitaria y los principales Domingual. Continua expresando que noto un gran dolor en ambas familias visitadas porque los que se enfrentaron fueron dos wece - jóvenes, que es donde están depositados la esperanza de la comunidad para crecer en armonía y respeto comunitario. Todo esto se quebró con este enfrentamiento, que llegó incluso a la justicia penal Winka en el Juzgado de Zapala. Ambas familias manifestaron que ellos desean ser juzgados bajo la norma y el concepto de justicia Mapuche, la que siempre condujo a la vida comunitaria como pueblo y quieren que lo resuelto sea comunicado al juzgado de Zapala. Ambas familias expresaron la voluntad de encontrar una vía de solución que supere la represión que se estila desde el punto de vista Winka. Entendemos que la resolución debe lograr restablecer la convivencia que siempre existió. Para ello el imputado esta dispuesto a asumir su responsabilidad sobre el daño provocado y aceptar la sanción en acto de reparación que el Nor Feleal establezca, según la palabra del responsable de la familia Vicente Maripan. La víctima del hecho acepta que su situación sea analizada y se resuelva de acuerdo al criterio de justicia del Organo Mapuche Nor Feleal, según expresa el responsable de la familia López Ignacio”.
“Es por ello que estamos aquí reunidos para analizar la resolución de este conflicto ante la presencia de nuestra máxima autoridad, la Confederación Mapuche Neuquina”.
“Se resuelve de la siguiente manera:
El hecho del que fue víctima el peñi Villalobo Juan ha dejado consecuencias físicas graves. Ya no basta con que se demuestre voluntad de acordar comunitariamente. Se debe encontrar la forma de asumir la responsabilidad de estas consecuencias. Se le consulta al imputado sobre esto y responde Vicente Maripan que eso es totalmente lógico. Solo que manifiesta que él esta imposibilitado de aportar el dinero suficiente. Que si le proponen una forma de reparar el daño y que es a su alcance la cumplirá. Se lo consulta a Ignacio López y este responde que se alegra de que haya comprensión del daño y que él entiende los apremios económicos de la familia del imputado. La propuesta del Nor Feleal es que dicha reparación económica sea en animales, que es la unidad económica Mapuche. Ambas partes acuerdan.
Vicente Maripan propone entregar a la víctima la cantidad del veinticinco por ciento del total de sus animales.
Ignacio López expresa que así se tendrían que resolver todos los problemas que existan en la comunidad, ya que así se recupera el respeto entre ce- persona.
Para finalizar toma la palabra la Confederación para expresar fue testigo de un Xawun -reunión- Mapuche donde el Rakizuam y el Kimun fue lo que prevaleció. Tal cual lo hicieron nuestros padres y los padres de nuestros padres el Gulam nos supo orientar para recuperar el equilibrio que habrá amenazado a la comunidad a través de este triste enfrentamiento. Quiere que los Newen sigan dando fuerzas y sabidurías a los miembros del Nor Feleal y al Lonko de la Comunidad para mostrar a toda la sociedad la justicia del Nor Feleal.
De esta forma finaliza el xamun, expresando el Inan lógico Domingual que tal cual lo solicitado por las partes esta resolución será elevada a la justicia Winca para que exprese su reconocimiento a nuestra forma cultural de resolver nuestros conflictos internos. De la misma forma se deja asentado que ambas partes podrán apelar a la instancia del Lonko si entienden que se han visto afectados en sus derechos de cualquier forma. Esta resolución será elevada a la instancia organizativa Mapuche Confederación Indígena Neuquina. Sin mas firman al pie los presentes.
José Domingual -Inan Lonko
Albino Filipin -Werken
Basilio Antinao -Poblador
Vicente Maripan
Ignacio López[21]”.
En síntesis, estas lógicas restaurativas contradicen el paradigma hegemónico durkheimniano, para quien el castigo es, justamente, una forma de acotar los efectos no queridos de las conductas desviadas y las normas socialmente impuestas: “El papel del castigo es demostrar la realidad y la fuerza de los mandamientos morales” . Es importante rescatar de qué manera Louis C. Faron destaca justamente que los términos dicotómicos de las clasificaciones de Durkheim no siempre se reproducen en la sociedad mapuche . Es decir, esa asociación entre castigo estatal y pretendida recuperación de los lazos de solidaridad o de los códigos morales de las sociedades modernas, no reconocen antecedentes o identidades mecánicas como las que se le asigna en momentos de reclamos reaccionarios de mayor rigor punitivo.
Parece, por ende, difícilmente sustentable esa suerte de evolucionismo institucional imaginario desde sociedades pre-lógicas a sociedades “con conciencia de sí mismas” que, al obtenerla en un estadio evolutivo superior, comienzan a reprimir las infracciones , según se sugiere desde el positivismo criminológico y sociológico.
Las investigaciones cualitativas efectuadas respecto de otras civilizaciones que no adoptaron el patrimonio cultural occidental reafirman la tesis inicial en la que la reparación aparece también como el principal instrumento para dirimir las diferencias dentro de esas comunidades .
Más allá de una respuesta talional ocasional de contornos difusos, y del malón como expresión concreta de guerra defensiva o de venganza familiar desplegada generalmente ante el fracaso de las instancias reparatorias previas, el esfuerzo colectivo por restituir el estado de cosas al momento anterior al conflicto parece la solución predominante y alternativa al imperativo categórico retribucionista (también de entera vigencia) de Kant, cuando no al prevencionismo extremo que, según Julio Maier[22], caracteriza en verdad a los reclamos sociales contemporáneo..
No existía un estado centralizado que expropiara esos conflictos, ni tampoco, al parecer, ámbitos generadores de normas de tipo unificado (salvo en el caso de las guerras emprendidas en defensa de los territorios invadidos, sobre lo que me extenderé seguidamente) que profundizaran la violencia como forma de resolver, paradójicamente, situaciones problemáticas y violentas. Esto, en tiempos de una banalización del discurso punitivo, constituye un dato objetivo y relevante proporcionado por la realidad histórica, cuyo olvido no nos está dispensado.


III.- EL CASTIGO EN LAS COMUNIDADES MAPUCHE.
¿Puede, no obstante lo hasta aquí expresado, afirmarse que a lo largo de toda su historia el pueblo mapuche constituyera comunidades aferradas únicamente a paradigmas de justicia restaurativa? En otros términos: ¿sería correcto afirmar que en la perspectiva de los mapuches el castigo como categoría sociológica estaba definitiva y absolutamente erradicado de sus discursos y prácticas sociales?
En principio, la respuesta debería ser negativa.
Algunas referencias bibliográficas, que en ciertos casos describen mitos ancestrales, acercan ejemplos y casos donde el pueblo mapuche apelaba a la violencia comunitaria como reacción social frente a determinadas circunstancias o infracciones. El sentido de esa reacción deberá ser también materia de análisis, sobre todo para atender a la posible influencia que la convivencia forzada con el blanco podría haber tenido en la adopción de estas prácticas punitivas, toda vez que, si bien el pueblo mapuche conserva un acervo cultural, códigos morales y normas de vida incorporadas ancestralmente, el proceso histórico de aculturación ha sido extremadamente alto[23].
La mitología mapuche da cuenta, por ejemplo, de la leyenda que explica la historia de la flor llamada “mutisia”, en la que se incluye una venganza feroz de los miembros de una tribu contra la hija del cacique que se había fugado con su enamorado, un joven integrante de una tribu enemiga, ambos muertos a manos de quienes luego se sintieron avergonzados de su propio comportamiento vindicativo.
O por qué se disponían los mapuches a dar muerte al perito Moreno, a quien llamaban “cuatro ojos”. O como se hacía justicia “mapuche” quitándole la vida a un falso “macchi”[24], cuyo cometido central deriva, justamente, de sus dotes para restaurar el equilibrio perdido como consecuencia de los conflictos. En el interior de las sociedades mapuches, sobre todo en la anterior a la invasión española, existía una clara tensión dinámica en su sistema de creencias, traccionado entre un orden cósmico y fuerzas del mal que acechan constantemente al mundo[25] y que se equilibran a través del rito, que adquiere de esta manera una importancia trascendental.
Es interesante, aunque para nada sencillo, indagar acerca de cómo se implica el “adentro” y el “afuera”, en la percepción ancestral mapuche. Cómo se visualiza “el otro” y cómo se podrían comprender las conductas identitarias y, más específicamente, reactivas por parte del conjunto contra las agresiones externas. “El sentido del Otro, tiene en la cultura mapuche un importante significado, cuando en las ceremonias se busca la alteridad, en el “espiritu” que desde el Wenu Mapu (estado de cosmovisión superior) transmitirá a la macchi (shaman) los conocimientos en salud y enfermedad, y en los aconteceres que sucederán para la comunidad”[26]. El código moral mapuche, anclado en sus creencias cosmogónicas, y condicionado decisivamente por éstas, se define a través de relaciones adecuadas entre los propios mapuches, luego entre mapuches y extranjeros, y entre lo natural y lo que las culturas occidentales señalan como “sobrenatural”. La “otredad”, en determinadas circunstancias, parece asumir formas retribucionistas cuando la agresión se abate -desde el afuera- sobre el conjunto social y amenaza su propia subsistencia. Allí surge una réplica inspirada en la organización militar, de la cual el malón es una de sus expresiones emblemáticas.
Aunque en el caso del “malón”, debe aclararse que, al parecer, el mismo era concebido como un derecho “que consistía en resarcirse por la fuerza de un perjuicio sufrido. Los perjuicios debían ser, en principio, indemnizados por pagos en LLANCA, pero cuando la parte ofensora se negaba a pagar el daño ocasionado, la familia damnificada recurría al derecho legal del MALON. Y es así como por prejuicios, por odios o por venganzas, los indígenas y las tribus vivían en continuos malones desde tiempo inmemorial” “El MALON no es un acto de "sorpresiva felonía" o "excursión vandálica" como es creencia popular; el MALON es acto de guerra, expedición cuidadosamente preparada por el indígena contra el HUINCA invasor, a quien esta acción casi siempre tomaba de sorpresa, lo que prueba que los salvajes conocían el valor ofensivo de esta táctica tan preciada por los militares cuando ellos la empleaban. En cuanto al acto de matar gente, de saquear, de llevar prisioneros en cautivo, etc, ¿acaso no lo hacían los HUINCA con ellos? Sin mencionar hechos de nuestra historia ¿no han hecho lo mismo y muchísimo más, no ha mucho, los países más cultos y civilizados del orbe en las últimas guerras llamadas mundiales?”[27].
De todas maneras, estas conductas reactivas no encuentran correlato en las formas de socialización primaria vigentes entre los mapuches, en el “hacia adentro” de la comunidad, donde, por ejemplo, la violencia contra los niños -considerados sagrados- era vista como un proceder degradante de quienes la ejercían, y donde el consejo o ngulam a los más pequeños constituían junto con el diálogo (nutram) explícito o gestual entre adultos y niños, las pautas mediante las que se producía la socialización o endoculturación de estos últimos.
Si eran éstas las pautas normativas de convivencia intrafamiliares, es bastante probable que las mismas sustituyeran –aún en la construcción del concepto de autoridad familiar, que desde luego, existía entre los mapuches- la recurrencia al castigo como referencia comunitaria frente a la desviación, sobre todo respecto de las faltas leves. La hipótesis se robustece si se coincide en la importancia que los mapuches atribuían a la familia y a la intensidad de los sentimientos que se profesaban entre sí los miembros de la misma[28]. “La familia mapuche genera un espacio normativo que se caracteriza en términos
generales por:
*La utilización de códigos verbales y no verbales por parte de los padres, quienes tienden a enseñar, reforzar y perpetuar valores y tradiciones culturales, que acompañarán la vida del niño tanto en su dinámica personal, familiar y comunitaria.
*La construcción de un ambiente familiar en que el castigo físico y la
violencia no parecen ser conductas habituales y, en donde se privilegia una interacción estrechamente vinculada a la comunicación directa verbal y no verbal” [29].
En este contexto, podría afirmarse que hacia adentro de las comunidades, los conflictos eran resueltos con el protagonismo de los lonkos o los ulmen (“hombres sabios”) teniendo en mira el reestablecimiento del equilibrio afectado por la ofensa[30]. Esta realidad era particularmente evidente antes de la llegada de los españoles ya que, como todas las instituciones, la organización social de los mapuches fue dinámica y no puede ser entendida sino a la luz de los cambios políticos que se dieron a partir del proceso de aculturación. Cuando la infracción provenía de otros grupos, podía haber respuestas retribucionistas, muchas veces llevadas a cabo cuando fallaba la intimación que se hacía al ofensor para que reparara el daño ocasionado con su conducta.
Esta realidad pone de relieve las profundas diferencias con las sociedades occidentales, y muy especialmente con las contemporáneas, donde la apelación al castigo parece ser el instrumento hegemónico incrustado en el discurso maniqueo y las prácticas brutales del tercer milenio, en manos de una sociedad que añora el fetiche de un “orden perdido”, cuya verdadera existencia no ha sometido a verificación histórica ni empírica.

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Notas:
[*] Con esta investigación –a la que he de concebir siempre inconclusa- accedí a la Beca CHIBA con la que, en su edición 2006, me distinguiera el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati (IISJ). Agradezco profundamente a las autoridades y personal de esa Institución, la oportunidad de haber podido llevar a cabo las tareas iniciales en un ámbito académico francamente ideal, como así su hospitalidad y permanente predisposición y compromiso para con el becario.
[1] Sitio de la Comunidad ranquel de Toay, disponible en http://www.soydetoay.com.ar/toay/archiv_imag/comu_nidad/cochico.htm
[2] Conf. Hernández, Isabel: “Derechos Humanos y Aborígenes. El Pueblo Mapuche”, Ed. Búsqueda, Buenos Aires, 1985, p. 8.
[3] “Mediación entre Machis: experiencia para validar una propuesta de diseño en mediación mapuche”, Centro de Mediación Temuco- Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Bío Bío, disponible en
[4] Conf. “Una excursión a los indios ranqueles”, p. 3 y 4.
[5] Conf. Engels, Friedrich: “El origen de la Familia, la Propiedad y el Estado”, Capítulo I, “Estadios Prehistóricos de la Cultura”, p. 12, Biblioteca de Autores Socialistas.
[6] Conf. Hernández, Isabel, op. Cit., p. 39.
[7] Morisoli, Edgar: “Cosmovisión europea y cosmovisión americana: Notas desde la encrucijada”.
[8] Conf. Christie, Nils: “Una sensata cantidad de delito”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 14.
[9] Conf. Durston, John y Duhart, Daniel: “Recursos socio culturales de los jóvenes mapuches”, disponible en www.cinterfor.org.uy/public/spanish/region/ampro/cinterfor
/temas/youth/doc/not/libro193/libro193.pdf
[10] Conf Gerez Ambertín (compiladora): “Culpa, responsabilidad y castigo en el discurso jurídico y psicoanalítico”, Ed. Letra Viva, Buenos Aires, 2006, Volumen I, p. 21 y 35.
[11] Conf. Hernández, Isabel, op. cit, p. 45.
[12] Disponible en www.apologetics.press.org
[13] Conf. Marí, Enrique: “La problemática del castigo”, Editorial Hachette, Buenos Aires, 1983, p. 65.
[14] “El derecho Penal Araucano”.
[15] Coña, 1984: 182
[16] “El derecho en la sociedad mapuche: un análisis de acuerdo a los estudios publicados previos”.
[17] “Valores básicos de la sabiduría ancestral mapuche para una formación personal”, disponible en www.galeon.com/ mapunche/valores.html
[18] del Frade Carlos, “El silencio de los mapuches”. http://www.margen.org/articu/mapupi.html
[19] Morisoli, Edgar: “¿De quién es el aire?”.
[20] Morisoli, Edgar: “¿De quién es el aire?”.
[21] “Derecho de los Pueblos Indígenas”, Dra. Teodora Zamudio. Equipo de Docencia e investigación. Disponible en http://www.indigenas.bioetica.org/JURISPRUDENCIA/fallo41.htm
[22] “La esquizofrenia del derecho penal”, conferencia dictada en el acto celebrado en su homenaje en la U.B.A.
[23] Conf. Hernández, Isabel, op. Cit, p. 40.
[24] Fernández, César: “Cuentan los mapuches”, Ediciones Nuevo Siglo, Buenos Aires, 1999, p. 141, 149 y 172.
[25] Conf. Riveros E., María Elena: “Religión e identidad en el pueblo mapuche”, disponible en http://www.monografias.com/trabajos/identmapuche/identmapuche.shtml
[26] Borbonell, Beatriz: “El Otro, en la cultura mapuche”.
[27] Disponible en www.nodo50.org/lahaine/global/herramienta/codigo_aplicar.htm
[28] Conf. Hassler, Wily A.: “Nguillatunes del Neuquén. Camaruco en Zaina Yegua”, Ed. Siringa, Buenos Aires, 1987, p. 96.
[29] Caro Puentes, Aracely; Terencán Angulo, Julio: “El Ngulam en el discurso intrafamiliar mapuche”, disponible en www.uia.mx/actividades/publicaciones/iberoforum/pdf/caro.pdf
[30] Conf. Salamanca Huenchullan, María del Rosario: “El derecho en la sociedad mapuche: un análisis de acuerdo a los estudios publicados previos”.


En tiempos donde la cultura hegemónica del punitivismo desata una suerte de sociología de la enemistad, que impacta en los discursos y prácticas estatales, condiciona las decisiones de los tribunales de justicia, relegitima el deterioro de las garantías, estimula las instancias vindicativas, convalida la ficción del castigo como sucedáneo de la justicia y profundiza la violencia social, nos permitimos poner a consideración de nuestros lectores un cuento que integra una saga de narraciones criminológicas ficcionales del responsable de este espacio, en la expectativa de que contribuya, como mínimo, a reencontrar los paradigmas que los clásicos dieron por sentados hace más de dos siglos.

CRUZ DE MARA
Como todos los días de lluvia, previa constatación de ese martilleo parejo e inequívoco, Mara saltó de su cama todavía en estado crepuscular, amasando ideas confusas, superpuestas y sus mismas sensaciones de alarma, hasta ubicar, en ese orden, sus pantuflas y su paraguas.
Quebradiza y angustiada, reverenció una a una sus rutinas, desde la ratificación de que su ojera derecha crecía irreversiblemente, hasta el peinado trabajoso de sus canas intrusivas.
Estaba segura de que ya nadie la identificaba como aquella belleza pueblerina de aspecto juvenil, sino más bien como la señora que había sufrido la tragedia y no podía con la inconmensurable pena. Sabía que inspiraba esa sensación dual de conmiseración y conmoción que hacía que muchos se alejaran de ella, justamente, por no saber cómo acercársele.
La gesta cotidiana de ganar la calle sola mitigó la mojadura que hacía que la gente corriera de aquí para allá mirando el suelo, intentando pisar sobre baldosas previsibles.
El anonimato que propone el cuerpo a cuerpo del viaje en colectivo le sirvió para reconocer lugares iguales y rostros que se le antojaban, también, iguales.
Una súbita y conocida sensación de recomposición de sus propias fuerzas, un despertar épico le recordó que iba en busca de justicia. “Justicia, Justicia…”, había gritado dos veces seguidas en esa semana en medio de un gentío plagado de rictus duros y miradas perdidas, mientras blandía en lo alto una pancarta con la foto de Esteban y la estremecía la angustia.
Esteban se llamaba así en homenaje a su padre, que también se había ido hacía ya unos años. Su esposo ni se opuso ni aportó alternativa alguna, por entonces (y como ahora), y por eso fue, Esteban.
La partida de su hijo había transformado su vida; o mejor dicho, había sincerado una módica asignación de afectos y de tiempos con su marido, que no participaba de las marchas porque ni siquiera había podido volver a hablar del tema, a pesar de que habían transcurrido ya casi tres años desde aquello. Había incorporado, desde hacía mucho tiempo, reflejos condicionados que sobreactuaban la alegría y la ira, sin los cuales, pensaba, no le resultaría fácil exhibir sus sentimientos frente a los demás.
Puso su pie sobre el empedrado con la sospecha de que el autobus podía reanudar su marcha antes de que ella estuviera segura. “Es que nadie está seguro en este país…”, se repitió frente a la superposición de esos indicios cotidianos que la ratificaron en su dolor, en la pesada sentencia de que “ya no se puede confiar en nadie”. Ni siquiera en la gente –blanca y de clase media, como uno, como ella- que debería volver a acompañarlos en esta nueva marcha frente al Congreso en la que volverían a pedir….Justicia. Por un instante la escena le pareció paradójica, pero en ese momento solamente le importaba llegar a la esquina y ver cuál había sido “su” capacidad de convocatoria. Hay bastantes, pensó, incorporando a esa conclusión una serie de condicionamientos que había aprendido a utilizar y decodificar desde que empezara a ir a las marchas. Para ser un día de semana, a esta hora, con frío, con lo imposible que resulta circular porque el gobierno no hace nada frente al loquero que proponen los cortes de calles.
Saludó a algún conocido, escuchó que sería inminente la sanción en Diputados de un paquete de leyes sobre distintos temas y que Mara intuía que harían justicia porque las penas de prisión serían mucho más largas.
Su principal preocupación, en ese momento, era captar las simples consignas colectivas y sostener lo más alto que fuera posible la pancarta.
Cuando se retiraba, escuchó –como casi siempre- voces sanguíneas que se esforzaban frente a los medios por criticar a los jueces y a los políticos de turno. Eran versiones muy similares de descontento metropolitano que venían desde “la crisis” de 2001, de cuyas congregaciones participara, por entonces como ahorrista saqueada.
Mara no sabía, en verdad, de otras Madres y otras Plazas.
El micro llegó demasiado rápido y no tuvo tiempo de doblar la pancarta con la prolijidad ritual de siempre.
Se sentó en el anteúltimo asiento, cerca de la puerta de salida, y pensó que podía acomodarla mejor en su casa, que tendría tiempo antes de empezar a preparar la cena.
En el vidrio de la ventanilla se reflejaba nítidamente su propio rostro, que le impedía ver claramente a los ancianos cartoneros, los niños pidiendo limosna en las esquinas o los jóvenes sin pasado ni futuro, todos ellos mimetizados con su piel cobriza, haciendo malabares para ganarse una moneda en las encrucijadas del país brutalmente injusto.
El miedo, mejor dicho, la incertidumbre y la angustia asumieron la forma de un rayo de luz fugaz que despedía uno de los autos que marchaba en dirección contraria a la del colectivo. ¿¡Y si de verdad la modificación de esas leyes saliera rápidamente?! Pues, se haría justicia, intentó convencerse y consolarse a la vez. Justicia.
También debería, inexorablemente, quedarse a solas consigo misma una vez que esas leyes entraran en vigencia y tal vez, ya no habría marchas, ni gritos ni pancartas.
Se acomodó el cabello entrecano, una ráfaga de tenue de viento fue la excusa para cerrar los ojos por un instante profundo.
Comenzó a programar la cena.









Francisco Gabriel Marull y Andrés Aníbal Olié, Profesores de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa defendieron ayer exitosamente, en un acto público colmado de estudiantes, graduados y docentes, sus respectivas tesis de Maestría.

El P. Marull presentó su investigación "Resulta ineludible la reformulación de las prácticas de los operadores para que cualquier reforma legislativa en materia procesal penal redunde en la efectiva vigencia de los postulados constitucionales y convencionales actuales. O sino ¿Cómo cambiar aquello que siempre se ha hecho así?", con la dirección de los Profesores José María Meana -a quien dedicó la misma- y Hernán Gullco. Andrés Olié defendió su trabajo Eutanasia pasiva y eutanasia indirecta en la dogmática penal argentina. Especial referencia al caso pampeano”, dirigido por el Dr. Fernando Arnedo. Constituye una enorme satisfacción para nuestra joven comunidad académica, a la vez que un anhelado objetivo, que finalmente esta Carrrera de Postgrado, acreditada y evaluada por la CONEAU, pueda exhibir sus primeros egresados. Felicitaciones a ambos.