Por María Luisa Maqueda Abreu. Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Granada.
Si nos proponemos rastrear el uso de un concepto tan equívoco como el de la trata [1], aparece siempre un obsesivo empeño por mantener su similitud con el tráfico de esclavos. Bajo expresiones de similar contenido -“nueva esclavitud” o “esclavitud contemporánea”- se pretenden designar realidades en que se convierte a la persona en objeto de intercambio económico, trasladándola de un lugar a otro en función de necesidades productivas [2].
[1] Y no es un problema meramente lingüístico, aunque también, como destaca Virgilio (2001), p. 4. La ausencia de un concepto común de trata tiene, como veremos, efectos perversos sobre su comprensión y el diseño de las medidas para combatirla. Lo reconoce la última Resolución del Parlamento Europeo de 2004.
[2] Conforme a la definición de García Arán (2006), pp. 9, 10. Véase también el planteamiento de De León (2002), pp. 311 ss.

Claro que esta asimilación entre trata y esclavitud parece dar por sentado un ingrediente coercitivo de dominio y sometimiento personal, que a menudo ha estado ausente en la verdadera historia de la trata. Desde sus orígenes, cuando la trata era sinónimo de “esclavitud sexual”, se ocultaron bajo ella migraciones voluntarias de mujeres implicadas en el mundo de la prostitución que viajaron en el interior de sus países o desde ellos a otros de su entorno más o menos lejano, en busca de trabajo y nuevas expectativas de vida [1]. La conocida “trata de blancas” no es sino un ejemplo más de esas migraciones laborales femeninas, mayoritariamente voluntarias, que tenían como destino el ejercicio de la prostitución [2]. Sin embargo, el discurso oficial de la victimización de esas mujeres –“víctimas inocentes traficadas y obligadas a trabajar contra su voluntad”- llegó a constituir “un mito cultural”, que ha tenido, por cierto, un gran impacto sobre la construcción social de las migraciones femeninas [3].

La legalidad internacional fue responsable, en buena medida, de ese clima de confusión existente entre las migraciones consentidas y no consentidas de mujeres. A excepción de las primeras declaraciones internacionales sobre trata de blancas - como las de 1902 o 1910 [4]- que exigieron algún ingrediente de violencia o fraude en las motivaciones de esas mujeres para emigrar, la gran mayoría de ellas - desde el Convenio Internacional de 1933 - presumieron su condición de víctimas, declarando irrelevante su consentimiento [5]. Muy representativa de esa línea abolicionista fue la Convención de Naciones Unidas de 21 de marzo de 1950 que, tras vincular formalmente trata y prostitución, proponía criminalizar las conductas que las favorecieran sin tomar en cuenta el principio de autonomía de la voluntad:

Las Partes en el presente Convenio, decía su artículo primero, se comprometen a castigar a todo persona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1. Concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto de prostituirla, aún con el consentimiento de tal persona; y 2. Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de tal persona.

En ese momento, había ya “razones” que permitían explicar esa primera normativización del concepto de trata y su asimilación a la esclavitud. El fantasma de la prostitución y la obsesión por controlar la moralidad y la sexualidad femeninas, figuraban en el ideario abolicionista que se había impuesto en los escenarios internacionales [6]. La misma definición de prostitución hablaba ya de esclavitud:

El Informe final de la Reunión Internacional de Expertos sobre explotación sexual, violencia y prostitución, identificaba a esta última afirmando que consiste en utilizar una actividad sexual para deshumanizar al otro, en cosificar a un ser humano o en convertirlo exclusivamente en objeto sexual, con lo que se viola su dignidad humana [7]


La posición de Rubin es muy explícita cuando denuncia esos “pánicos morales”, animados por pasiones intrínsecamente simbólicas, al refirirse a fenómenos como el de la trata de finales del siglo XIX:

En realidad, esos pánicos se fundan sobre estructuras discursivas preestablecidas que inventan víctimas… y se justifican en base a peligros para la salud y la seguridad personales, para las mujeres y los niños, para la seguridad del Estado, la familia y la misma civilización. Mientras duran, los temores se cristalizan sobre una actividad o una población sexual desafortunada. Los medios se esfuerzan en gritos de indignación vehemente, las masas se comportan con una locura histérica, la policía se hace cargo del servicio y el Estado promulga nuevas leyes y reglamentaciones…. Son conflictos sexuales a los que, generalmente, les precede una intensificación de los mecanismos de constitución de “chivos expiatorios”. [8].


Trasladándose a contextos más actuales, insiste en ese análisis Giammarinaro cuando destaca el peso simbólico de la representación “tráfico/prostitución/sexualidad femenina”, en tanto que orientadora de la acción institucional hacia un esquema de victimización que aparece injustificado, porque prescinde del reconocimiento de un derecho a la libre determinación. Bajo este discurso, afirma el autor, se legitiman estereotipos de género, creando víctimas en razón de una característica personal ligada a su sexualidad, que hace prescindir de su consideración como sujetos de derechos fundamentales violados, en primer lugar el derecho a su libertad de elección [9]. Una determinada opción sexual –la de la prostitución o, lo que es lo mismo, la del sexo comercial- sería, a su entender, la responsable del confuso discurso de la trata como esclavitud. Por ello propone, como vía de solución, la de centrarse en la realidad del dominio, evitando su sexualización, para impedir que, a la postre, se acabe produciendo una mistificación de su naturaleza [10].

Cabría preguntarse, ¿es, en efecto, la desexualización del dominio, la clave para una racionalización del discurso sobre la trata, como propone Giammarinaro?. Pienso que la realidad nos ofrece datos relevantes que vienen a mostrar la dificultad de liberar a la trata de su representación simbólica como esclavitud, aunque se renuncie a su componente sexual.

La última historia de la trata, permite comprobarlo. Conforme a la receta de Giammarinaro , en los años que siguieron a la segunda guerra mundial se fue consolidando un proceso en que la trata fue perdiendo sus contornos de género. Es significativo, por ejemplo, que desde 1950 los textos internacionales fueran abandonando paulatinamente su referencia concreta a mujeres migrantes para usar menciones indiscriminadas a "personas" o "seres humanos" [11]. Como señala Campani, la vieja trata pasó a ser un componente más del tráfico general de personas en constante crecimiento en el contexto del liberalismo económico global [12]. Un nuevo concepto -el tráfico-, para una nueva época -la globalización-, íntimamente unidos por una relación de necesidad: una fuerza de trabajo para la cual existen fronteras, en una economía que no las tiene, sigue diciendo Campani, crea las condiciones necesarias y suficientes para la aparición de un tráfico clandestino global, llamado a posibilitar el cruce de fronteras hacia un centro mundial crecientemente unificado y polarizado [13].

Parecía llegado el momento de reasignar espacios a la nueva pareja conceptual: la trata como esclavitud (sin género) y el tráfico como inmigración voluntaria y clandestina [14]. Durante los años noventa esa diferenciación se impuso en la práctica policial internacional, después de que los trabajos de Viena de 1988 plantearan la oportunidad de llevarla a cabo [15]. Los Protocolos de Palermo de 2000 acabarían formalizando, por lo menos aparentemente, esa asignación de esferas de definición y actuación diferenciadas. A partir de las pautas establecidas por la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Trasnacional sobre la trata, que la aproximaban a su significado originario de coacción y engaño[16], el primero de esos Protocolos –llamado “contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire”- incorporó un concepto de tráfico coincidente con el mero favorecimiento lucrativo de una entrada ilegal [17]. Por fin, trata (trafficking of human beings) y tráfico (smuggling of migrants) iban a aparecer identificados con dos realidades migratorias distintas: coercitiva, una; consentida, la otra. Por ello, afirmaba en su informe de 2004 el Grupo de Expertos sobre el Tráfico de seres humanos, que el elemento diferenciador entre ellas residía en la existencia de una víctima: mientras que en la trata (trafficking) hay una persona cuyos derechos individuales han sido violados, en el tráfico (smuggling) sólo quedan comprometidos los intereses políticos del estado cuyas fronteras han sido traspasadas [18].

Fue el segundo de los Protocolos de 2000 – “para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas”- el que se ocupó de crear confusión en este esquema clarificador. Con la pretensión -declarada- de convertirse en el primer instrumento universal que abordara el problema de “las personas vulnerables a la trata”[19] y supuestamente preocupado por la pobreza y la injusticia económica [20], introdujo como uno de sus elementos definitorios, junto a los que ya estaban, el abuso de una situación de vulnerabilidad [21]. La idea no era del todo nueva. El Parlamento Europeo en su Resolución de 18 de enero de 1996 había ya incluido, en su concepto de trata, el abuso de una situación vulnerable al tiempo que incorporaba una referencia a las situaciones de incertidumbre administrativa [22]. Una y otra acabarían confundiéndose en el lenguaje internacional.

El paso definitivo lo dio el Consejo de Europa en su Resolución de 19 de mayo de 2000, al definir la vulnerabilidad, en el interior de la trata, como parte de la coerción y como resultado de una situación administrativa precaria o ilegal [23], usurpando el espacio conceptual que estaba destinado al tráfico. Una vez más, la trata iba a acabar siendo sinónimo de migración voluntaria, aunque ilegal y los esfuerzos diferenciadores con el tráfico perderían todo su sentido. Expresándolo en otras palabras, si la trata se identificaba con situaciones de vulnerabilidad y éstas con las de precariedad administrativa, ¿cómo diferenciarlas del efecto de la clandestinidad propia del tráfico?. Trata y tráfico habían terminado por ser lo mismo [24].

Tiene razón Virgilio cuando afirma que la ambigüedad del lenguaje jurídico comienza en la legislación internacional [25]. Lo cierto es que el binomio migración/esclavitud volvía a situarse en primer plano. Condición necesaria tenía que ser negar el valor de reconocimiento del consentimiento de quienes estaban destinados a constituirse en víctimas:

No es fácil determinar en qué lugar termina la libre elección y empieza la coacción, afirmaban los redactores de la Recomendación. “Incluso con su consentimiento” hace referencia al hecho de que las personas hayan podido o no consentir su transporte o migración: la situación se califica como tráfico en ambos casos [26]

¿Cuáles son “las razones”, que sirven ahora de justificación a ese poder normativo capaz de transformar lo voluntario en coercitivo?. Dice Mantovan que la mundialización del capitalismo está vinculada a la mundialización de las políticas neoliberales en Occidente y en el mundo entero [27]. Y es cierto. Las nuevas estrategias políticas frente a los crecientes flujos migratorios tienen el signo de la contención y de la exclusión. Hay que poner orden en el desorden creado por la globalización del capital, como señalaba en 1995 el Instituto de Investigación para el Desarrollo Social de Naciones Unidas en un folleto titulado “Estados de desorden”[28]. O, como afirma Di Giorgi:

En el interior de los procesos globalizadores, la política estatal común tiene el signo de la contención. Hay que desarrollar estrategias preventivas frente a grupos humanos que suponen una amenaza a un principio consensuado de dominio y autoridad. Es control de los movimientos de poblaciones enteras en éxodo, control de la relación cuerpo-territorio: es “gobernabilidad” … [29].

Convirtiéndolos en víctimas, se encubre la perversidad de tanta maniobra excluyente. Es en nombre de su protección, que las políticas estatales les cierran la vía de acceso al centro mundial, atribuyendo a las redes de ayuda (sin discriminar), la categoría de “nuevos negreros” y a ellos la condición de “esclavos” [30]. En esta nueva representación simbólica [31], no se hace sino seguir las consignas internacionales: la mirada debe estar puesta en quienes los guían (o los “explotan”) porque ellos deben ser socialmente invisibles. Es la imposición del estatus de “no personas”, a que se refiere Del Lago: se ponen las premisas para que no se sea una persona y se pueda ser literalmente neutralizado [32]. Ya no hacen falta esos prejuicios de género, que rechazaba Giammarinaro. Las relaciones de dominio se desexualizan bajo el neocapitalismo mundial. Son prejuicios de clase, étnicos, raciales, los que se imponen en el marco de la nueva globalización cultural que describe Portilla [33].

Pero lo cierto es que este discurso de la vulnerabilidad ha demostrado tener una alarmante fuerza de convicción. Su componente emocional ha hecho estragos en el mundo del derecho, donde quedaba pendiente la difícil solución de las relaciones entre la trata y el tráfico. En ese contexto es significativa –y generalizable-la posición de Storini. Para la autora, el ingreso en las condiciones de esclavitud es representada hoy, básicamente, por la trata de migrantes. Pese a reconocer que las definiciones que se dan de ella no son nunca neutrales sino siempre funcionales a los objetivos reguladores del sujeto decisorio, entiende que la misma condición de irregularidad de los inmigrantes los vuelve particularmente vulnerables a la explotación y, por tanto, víctimas de la trata (trafficking). Su propuesta es reservar la expresión tráfico de migrantes (smuggling) para cuando se trata de personas que solicitan de manera voluntaria a las organizaciones criminales servicio para emigrar de forma clandestina, disponiendo de un capital propio para los gastos (¡). En su formulación, la trata aparece identificada con una situación de vulnerabilidad económica:

Habrá que entender como víctima de la trata de seres humanos y consecuentemente de alguna forma de esclavitud, afirma Storini, las personas que, aunque acudan libremente a la criminalidad organizada para emigrar, no poseen suficiente dinero y son obligadas a pagar los servicios ofrecidos, poniendo a disposición su propio cuerpo (smuggling-trafficking), así como las personas que aceptan ser objeto de lucro de las organizaciones criminales para poder salir de una situación de extrema pobreza en la que viven en su país de origen (trafficking-smuggling), y, por último, las personas secuestradas o vendidas y luego traficadas por las organizaciones criminales, en función de un sucesivo y sistemático lucro (trafficking)[34]

Pero, ¿hablamos de los mismos extranjeros?, ¿de la misma trata?. Merece la pena adentrarse en lo que Terradillos ha llamado la política criminal propia del proceso globalizador [35], para comprobar el efecto perturbador que estas miradas tan ingenuamente “coloniales” están teniendo en la expansión creciente del control penal [36]. Partiendo de esta última representación simbólica -inmigrante ilegal/vulnerable/víctima de trata-, definitivamente instalada en el escenario internacional, las distintas legislaciones avanzan en una línea punitivista sin precedentes.

El caso español es muy representativo. Bajo el impulso criminalizador del legislador penal de 2003, la trata abandonó sus antiguos tintes coercitivos para venir a identificarse con el difuso favorecimiento de cualquier inmigración ilegal [37]. El elemento de la vulnerabilidad está presente –aunque no visible [38]- para poder explicar por qué la simple ilegalidad puede llegar a criminalizar el entorno de unas migraciones que son acordadas voluntariamente, donde no se exige interés lucrativo [39], ni medios violentos, ni ninguna forma de abuso y ni siquiera una mínima estructura organizada [40].

Una decidida corriente jurisprudencial, que cuenta con cierto apoyo en la doctrina penal [41], ha sentado recientemente las bases del nuevo discurso jurídico penal acerca de la trata como “potencial” esclavitud, a partir de esa idea de vulnerabilidad. Veamos las líneas argumentales más importantes de algunas de esas sentencias:

El bien jurídico protegido en el artículo 318 bis, afirma reiteradamente el Tribunal Supremo, no lo constituyen sin más los flujos migratorios … sino (que está) especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente con clara lesión de su integridad moral. Y esto existe, cuando se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados “inmigrantes sin papeles” …[42].

Abunda en esa línea, la STS. 380/2007, de 10 de mayo, cuando señala que en la trata lo que se protege no son ya intereses estatales, sino un conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los extranjeros como colectivo específico de ciudadanos, amparándoles frente a los abusos de terceros propiciados por la situación de ilegalidad, lo que supone la instrumentalización del sujeto en aras del beneficio económico que puede proporcionar, resultando en última instancia fundamentalmente atacada la dignidad humana.

Particularmente esclarecedor resulta este último pronunciamiento judicial, cuando acaba concluyendo que el bien jurídico a proteger, bajo el tráfico ilícito de inmigrantes, son los derechos que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por Europa se hubiere realizado en condiciones de legalidad [43]. Es decir, esos derechos de los que nunca podrá disfrutar en tanto que ser vulnerable.

Desaparecida la vulnerabilidad, por obra de la legalidad, la amenaza a sus derechos desaparece y se recupera su titularidad. Uno de esos derechos es la libertad de decidir emigrar. Es todo un “a priori ideológico”, como diría Mottura [44], que se ha convertido en elemento clave de la sofisticada doctrina jurisprudencial acerca de los derechos de rumanos, lituanos y búlgaros como recientes ciudadanos de la Unión Europea y su exclusión del ámbito de la trata, a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2007 [45]. En esos casos, dice la jurisprudencia, “no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado de ser ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios” [46]

Y, recogiendo el contenido de la STS 1087/2006, de 10 de noviembre, afirma,: “el interés el Estado en el control de los flujos migratorios … sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable”, circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar, dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

Las condiciones que garantizan la supuesta vulnerabilidad de los “ilegales” – situación de necesidad, desamparo, aislamiento, desconocimiento del idioma … [47]-, ya no cuentan para ellos. Ni siquiera puede hacerlos vulnerables, la comprobación de una finalidad explícita de explotación y abuso en el traslado, como la que describen algunas sentencias [48]. Es una muestra muy significativa de la inmensa carga ideológica y manipuladora que encierra este discurso de la vulnerabilidad [49], en el marco de esa representación simbólica generalizada de la trata como esclavitud.

No es, pues, la realidad del dominio lo que importa, como pretendía Giammarinaro, sino la selección de los sujetos que deben ser vulnerables a él. Tampoco la realidad del consentimiento es importante, sino elegir bien a los sujetos a quienes no se les reconoce. Y aquí, por una vez, el lenguaje jurídico es muy explícito en su maniobra de exclusión: el inmigrante (no ciudadano) es, conforme a la definición de no-persona de Del Lago, un “extracomunitario”, un “inmigrado”, un “clandestino”, un “irregular” –categorías que no se refieren nunca a alguna característica autónoma de su ser- , sino a lo que él no es en relación a nuestras categorías: no es europeo, no es un nativo, no es un ciudadano, no está en regla, no es uno de nosotros [50]. Porque no es, están diciendo en realidad esas sentencias, es por lo que se le declara vulnerable, por lo que se le hace esclavo en este “mundo intolerable”, al que se refiere Vives: un mundo donde las libertades personales y los derechos mínimos … resultan radicalmente excluídos [51].

Pero, ¿a quiénes debe alcanzar, además, ese status excluyente?. El reciente anuncio de una nueva regulación de la trata en el Estado español parece contener un intento de racionalizar para el futuro la nueva esclavitud, que ya no es exclusiva de los extranjeros sino que incluye también a quienes, siendo nacionales [52], están bajo la amenaza de un intento de explotación. Más allá de cualquier representación simbólica explícita, pudiera pensarse que el legislador español se preocupa, por fin, de detectar –y perseguir-, bajo el nuevo concepto de trata –otra vez coercitivo- [53], la realidad del dominio y del sometimiento personal en las relaciones entre explotadores y explotados.

Bajo la inspiración del último Convenio europeo de 2005 [54], los viejos preceptos orientados a prevenir riesgos de explotación laboral (art. 313,1 CP.) y sexual (art. 318 bis 2 CP.) para extranjeros vulnerables, acomodan sus penas [55] bajo un título y una rúbrica propias, que amplían la voz de la trata a conductas de acogida o recibimiento de personas en situaciones de “alteridad” manifiesta [56]–violencia, intimidación, engaño- y otras que no lo son tanto y que resultan asimiladas, como las de abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad. Poco que objetar a las primeras [57], pero mucho a las segundas: en particular, ¿cómo medir la vulnerabilidad de los nacionales a los efectos de prevenir el peligro de explotación? y, sobre todo, ¿cuál es la explotación que nos permite hablar de esclavitud?. En la explotación laboral hay una referencia expresa a ella -“el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o la servidumbre”-, mientras que en la explotación sexual aparece sobreentendida a partir de su identificación con la prostitución ajena y la pornografía [58]. ¿Se estarán retomando los viejos significados simbólicos de la prostitución (y la pornografía) como esclavitud sexual, bajo esta voz neutra de trata que no atiende al consentimiento de sus víctimas? [59]. Si así fuera, habríamos regresado al principio y tendríamos “razones” para buscar en el trabajo sexual los nuevos sujetos de exclusión. Esta iniciativa legal representaría entonces, entre otras cosas (mejores), una de las respuestas globales (más inquietantes) que la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades se ha propuesto promover en su lucha contra la esclavitud sexual, aquí identificada con cualquier forma –también libre- de prostitución [60].













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[1] Azize (2004), pp. 171 ss. No hay que olvidar que el concepto originario de trata hacía alusión a “comercio transfronterizo de mujeres”. Brussa (1991), pp. 37 ss.
[2] Como han puesto de manifiesto los estudios feministas más realistas. Véase, por ejemplo, el de Arnaud-Duc (1993) que recoge datos hallados en la época, entre otros un Congreso celebrado en Europa en 1899, p. 107.
[3] Casal/Mestre (2002), p. 146. Se refiere asimismo a ese nexo clásico entre inmigración femenina y prostitución y alerta sobre los efectos negativos de la enfatización actual de ese fenómeno relacional en el imaginario colectivo, Campani (2000), p. 39

[4] En efecto, la Conferencia Internacional celebrada en Paris en 1902, que fue la primera en reconocer el tráfico como un “asunto público”, impuso ese primer significado que apuntaba a la inexistencia de libertad de voluntad en sus víctimas. Asimismo, el Convenio Internacional para la represión de la trata de blancas, de 4 de mayo de 1910 exigía, para “mujeres o hijas mayores”, fraude, violencias, amenazas, abusos de autoridad o todo otro medio de sujeción”. Ampliamente, Maqueda (en prensa). También, De León Villalba (2002), pp. 86 ss.
[5] Bajo la Convención Internacional de Ginebra de 1933 para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de edad, la trata abandonaría su inicial dependencia del consentimiento de sus supuestas víctimas, resultando punibles las conductas de facilitar, inducir a irse o llevarse al extranjero con propósitos inmorales a una mujer o a una muchacha, incluso con su consentimiento. Más información en Brussa (1991), p. 40.

[6] Son muy expresivos los términos que se utilizaban en los instrumentos internacionales de la época (“seducir”, “desviar”, “libertinaje”, “vida depravada”). Hoy, el “fantasma de la prostitución” sigue inspirando las políticas institucionales en torno a la trata, como queda patente en el nuevo Plan Integral de lucha contra la Trata de mujeres con fines de Explotación sexual, cuyo Borrador ha sido recientemente dado a conocer por la prensa española (Diario El País, 24 de septiembre de 2008, p.26). Tomando como fuente de inspiración el Informe de 2007 de la Ponencia sobre la situación de la prostitución en nuestro país, el texto elaborado ahora por el Gobierno no disimula su afán de combatirla siguiendo la línea abolicionista oficial. Es de tener en cuenta que uno y otro confunden, bajo la voz de trata, situaciones realmente coercitivas con otras de mera ayuda a una inmigración ilegal: así, por ejemplo, cuando sitúa en el mismo plano a las “víctimas de trata de seres humanos” y “a las que hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal”, a la hora de exigirles cooperación en la persecución de los culpables (Área III. Objetivo 5). Plan Integral (2008). Para una profundización acerca de la ideología abolicionista, Maqueda (2008), pp.295 s..

[7] Informe Final (1992), p. 7. Hoy sigue hablando de ella como “una forma de esclavitud”. Informe (2007), p. 19.
[8] Rubin (2001), p. 112.
[9] Literalmente, Giammarinaro (2000), p. 98.
[10] Giammarinaro (2000), p. 98. Sobre el concepto de dominio como relación de poder, p. 91.
[11] Brussa (1991) pp. 38 ss. También, Nelson (2002), p. 560. Aunque es cierto que en su interior, la perspectiva de género no acaba de abandonarse. Los nuevos textos, desde el Protocolo de Palermo de 2000 sobre la trata, proponen integrarla. Véanse, entre los últimos, la Resolución del Parlamento Europeo (2004) y el Convenio del Consejo de Europa (2005).
[12] Campani (2000), p. 47.



[13] Campani (2000), p. 47. También, Mantovan (2007), p. 20. No es de extrañar que, en su Informe de 2004, el Grupo de Expertos sobre Tráfico de seres humanos, en su Reunión de Bruselas, haya propuesto ampliar el concepto de trata haciéndolo comprensivo de otras formas de explotación, distintas a la sexual, y extensivo no sólo a mujeres y niños sino también a los hombres. Report (2004), p. 55.
[14] Se refiere a la importancia de distinguir la pura y simple importación de clandestinos de la trata verdadera y propia, Mottura (2000), p. 34.
[15] Pérez Cepeda (2004), p.62. Storini (2007), p.. 332.
[16] Esta Convención de 18 de mayo de 1999 definía la trata de personas como el reclutamiento, el transporte, la transferencia, el alojamiento o la recepción de personas mediante el secuestro, el uso de la fuerza, el engaño, el fraude o la coacción, o dar o recibir pagos o beneficios ilegales para obtener el consentimiento de la persona con fines de explotación sexual o trabajos forzados. Ampliamente, De León Villalba (2002), pp. 124 ss.
[17]Literalmente, el artículo 3 del Protocolo definía el contrabando de migrantes como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Sobre ello, Sánchez García de Paz (2008), pp. 265 ss. .
[18] Report (2004), p. 48.
[19] Y pensando, seguramente, en mujeres y niños, a los que hacía una mención especial, gracias a la presión de la Coalición contra la Trata de mujeres, que pretendía la asimilación de mujeres y niños como “personas vulnerables”. Véase críticamente, Doezema (2004), pp. 152 ss.
[20] Y, según Nelson (2002), p. 571.
[21] Su artículo 3 a) se refiere a la captación, traslado o recepción de personas mediante la coacción o la amenaza, el rapto, el fraude , el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad con fines no sólo de explotación sexual sino también de trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas, servidumbre o extracción de órganos. Más información en Pérez Alonso (2007), pp. 54, 55.
[22] Se definía la trata como “el acto ilegal de quien, directa o indirectamente, favorece la entrada o la estancia de un ciudadano procedente de un tercer país con el fin de explotarle valiéndose de engaños o de cualquier otra forma de constricción o abusando de una situación vulnerable o de incertidumbre administrativa”. Con detalle, Pérez Cepeda (2004), pp. 68 ss.
[23] A efectos de la Recomendación, se dice, el término “coerción” puede incluir el secuestro, malos tratos, violación, amenazas, violencia por abuso de posición dominante, es decir, el acto de obtener de una persona, aprovechando su vulnerabilidad resultado de su situación administrativa precaria o ilegal … la prestación de servicios sexuales. Memorando explicativo de la Recomendación (2000), p. 128.
[24] Siempre lo fueron bajo el feminismo abolicionista. Muy representativos, en ese sentido, son los términos en que los describe el Informe de la Ponencia sobre la prostitución en nuestro país (2007): El tráfico y la trata de mujeres y niñas es un fenómeno creciente en el ámbito europeo/países occidentales; el crecimiento de redes que practican estas actividades atentan contra los derechos humanos y la seguridad de las mujeres que explotan. Ambas son manifestaciones que merman la dignidad de la mujer, que suponen una forma de violencia de género y un atentado contra la libertad de las mismas. Manifestaciones que demuestran la vulnerabilidad que en todas las comunidades sufren las mujeres que son objeto de explotaciones sobre su cuerpo, p. 21.
Tiene razón Campani (2000) cuando cuestiona, a partir de tanto confusionismo intencionado, el valor de esas abultadas –y alarmantes- cifras sobre el tráfico de seres humanos que no discriminan las migraciones coercitivas de las que no lo son, p. 42.
[25] Virgilio (2001), p. 4.
[26] Memorando explicativo. Recomendación (2000), p. 127. Lo denuncia críticamente, Agustín (2003), pp. 262,274.
[27] Mantovan (2007), p. 21.
[28] Lo cuenta Azize (2004), p. 176.
[29] Refiriéndose a los acuerdos de Schengen, Di Giorgi (2005), p. 93.
[30] Como señala Sáez ((2005), p. 15.
[31] Que plantea también Giammarinaro (2000), sin depurarla suficientemente, en mi opinión, p.98.
[32] Literalmente, Del Lago (2000), p. 130
[33] Portilla (2007), p. 14 ss. También Campani (2000), p. 44.
[34] Literalmente, Storini (2007), pp. 328, 331.
[35] Terradillos (2004), p. 1464.
[36] Sobre esa mirada “colonial”, Doezema (2004), p 158. Ampliamente, también, Laurenzo (en prensa)
[37] Frente al antiguo artículo 188,1,2 que castigaba, con penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al que "directa e indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima". El nuevo precepto, tremendamente desnaturalizado, habla de tráfico ilegal o de inmigración clandestina, sin más, con fines de explotación sexual y eleva las penas a 5 a 10 años de prisión. Un comentario crítico en Maqueda (2007), pp. 300,301 y extensamente, Sáez (2005), pp.15 ss. En cuanto a la perspectiva de su adecuación a la normativa internacional, véanse Serra/Lloria (2007), pp. 59 ss.

[38] Como sucede, por ejemplo, en el código penal belga en que se establece la equiparación entre ilegalidad y vulnerabilidad. El artículo 77 bis asimila el abuso de una situación particularmente vulnerable a la que se encuentra el extranjero en una situación administrativa ilegal o precaria, según la información de Storini (2007), p. 334. También en Alemania y Francia. Véanse Pérez Cepeda (2004), p. 133 y Rodríguez Puerta (2006), pp.97, 100.
[39] Por más que la misma jurisprudencia lo considera inherente al fin de explotación sexual que figura en el tipo agravado del artículo 318 bis,2, al que identifica con el ejercicio de la prostitución: Sin duda, dice el Tribunal Supremo, el Código se refiere a la prostitución cuando considera como agravante la finalidad de explotación sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotación es inherente al ánimo de lucro del explotador. Por lo tanto la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone. STS 484/2007, de 29 de mayo (Fundamento jurídico primero).
[40] Elementos que forman parte de tipos penales cualificados. El atículo 318 bis, 3 y 5 agrava las penas hasta la mitad superior cuando las conductas se realizan con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima … e impone las penas superiores en grado y otras, cuando el culpable perteneciera a una organización … ¿Cómo justificar en ese tipo básico la lesión al bien jurídico de la integridad moral, que se supone que es el objeto de protección de estos delitos?. Sobre ello, Laurenzo (2003), p. 83.
[41] Son muy representativas las posiciones de Pérez Cepeda (2004), pp. 28, 29; García Arán (2006), p.17 y también Guardiola (2007), pp. 148 ss.
[42] Entre las últimas, las SSTS. 484/2007, de 29 de mayo; 823/2007, de 15 de octubre. Otra sentencia del mismo tribunal, 191/2007, de 5 de marzo parece atreverse a describir en qué consiste esa vulnerabilidad cuando la pone en relación a una situación –dice- de verdadera necesidad (acuciadas por su situación económica), en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en un país desconocido (Fundamento de Derecho noveno).
[43] Literalmente, STS. 380/2007, de 10 de mayo. Fundamento Jurídico quinto.
[44] Mottura (2000), p. 31.
[45] Conforme al cual, las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del artículo 318 bis 1 del Código Penal. Lo recoge, entre las más recientes, para estos ciudadanos, la STS de 26 de febrero de 2008 y ha sido aplicado también a lituanos (635/2007, de 2 de julio) y búlgaros (SSTS. 126/2008, de 14 de febrero y 445/2008, de 3 de julio), como titulares de pleno derecho de la libre circulación por los territorios de la Unión Europea.
[46] STS. 823/2007, de 15 de octubre. Fundamento Jurídico cuarto.
[47] “Una situación de verdadera necesidad (acuciada por su situación económica), en un contexto de aislamiento derivado de su juventud y desconocimiento del idioma en un país desconocido”, según la literalidad de la STS 191/2007, de 5 de marzo. Al desamparo se refiere la STS.152/2008, de 8 de abril.
[48] Resulta de los hechos probados, que las víctimas rumanas fueron trasladadas con la finalidad de someterlas al ejercicio de la prostitución y que así sucedió en la realidad porque llegadas a España fueron controladas mediante llamadas telefónicas continuas, asistencia de los procesados en donde ejercían la prostitución, la recaudación del dinero obtenido e incluso amenazas …, cuenta la STS 823/2007, de 25 de octubre, Fundamento Jurídico tercero. Particularmente expresiva de esos componentes coercitivos es la STS. 126/2008, de 14 de febrero que llega a reconocer “una franca situación de inferioridad y vulnerabilidad” en las inmigrantes que fueron trasladadas con el fin de ser sexualmente explotadas en contra de su voluntad. También las STS 96/2008, de 29 de enero y 127/2008, de 26 de febrero.
[49] Preferible resulta esa otra línea de interpretación judicial que, pese a considerar vulnerable la posición de las inmigrantes sexuales en particular –“es muy precaria, económica, social, laboral y culturalmente…”-, requiere un plus de abuso para afirmar la situación de vulnerabilidad –“habrá de ser cuantitativa y cualitativamente superior al ordinario”-. SAP de Girona, 367/2004, de 10 de mayo.
[50] Literalmente, Del Lago (2000), p. 130. Lo plantea bajo el paradigma foucaultiano del “leproso”, Terradillos (2004), p. 1480. También, Brandariz (2007), p. 134.
[51] Literalmente, Vives (1995), p. 392. Muy interesante, en este contexto, esa noción de libertad positiva que analiza el autor siguiendo la definición de Berlín, del “deseo de ser alguien no nadie”, “de ser un sujeto no un objeto”, p. 393.
[52] La idea de incluir a los nacionales en el concepto de trata se está abriendo paso en la actualidad tanto en los instrumentos internacionales –vgr. el Convenio del Consejo de Europa de 2005, claramente inspirador de esta reforma, pese a no haber sido suscrito todavía por el Estado español- como en voces autorizadas – vgr. el Secretario General de las Naciones Unidas en su Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer, de 6 de julio de 2006, (A/61/122/Add.1). En la doctrina española, se muestran partidarios de esta inclusión De León (2002), p. 45 y Pérez Cepeda (2004), pp. 27 ss. A mi entender, sin embargo, creo preferible reservar la trata para el comercio transfronterizo de personas e incluir el comercio interno bajo los conceptos de “esclavitud” o “servidumbre”.
[53] De términos similares a los del antiguo artículo 188,2 CP. El objetivo declarado por el Anteproyecto de reforma que se comenta, en su Preámbulo, es el de corregir “el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina, … a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos”. La necesidad de distinguirlos había sido puesto de manifiesto por el Secretario General de Naciones Unidas en su Informe del Secretario General de NU sobre Migración internacional y desarrollo de 18 de mayo de 2006, ap. 71, 81, pp. 277 ss. (A/60/871).

[54] Me refiero al Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de 16 de mayo de 2005, aún no firmado por España. En el Informe de la Ponencia (2007) figura como una de las asignaturas pendientes del Gobierno en el compromiso asumido de combatir la prostitución.
[55] Muy dispares, por cierto, en tanto que el primer precepto prevé las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, mientras que el segundo contempla la de cinco a diez años de prisión. Ambos se aúnan ahora a partir de una pena de prisión de cinco a ocho años en el nuevo artículo 177 bis y el título VII bis, donde se incluyen también, de acuerdo con el texto del Convenio, los casos de extracción de órganos corporales, una grave práctica que verdaderamente está poco identificada con la realidad española. Así también, Sánchez García de Paz (2008), p. 265.
[56] En expresión de Giammarinaro, para referirse a la esclavitud (2000), p. 90.
[57] Salvo esa ridícula separación de penas que prevé entre los casos de trata de seres humanos (cinco a ocho años de prisión) y los de favorecimiento de cualquier inmigración ilegal (cuatro a ocho años de prisión), pese a que en los primeros están presentes medios comisivos tan graves como la violencia, la intimidación o el engaño. Algún desajuste valorativo parece existir en cuanto al merecimiento de pena de prácticas y de objetos de protección tan radicalmente distintos y distantes en cuanto a su trascendencia y su gravedad.
[58] La referencia a la prostitución ajena no se contiene explícitamente en el nuevo precepto y sí, a cambio, en el texto (casi idéntico en lo demás) del Convenio de 2005 (art. 4, a ), que, como ya se ha afirmado, le ha servido como fuente de inspiración.
[59] Siguiendo literalmente al Convenio de 2005 (art. 4,b), el nuevo artículo 177 bis, 3 destaca la irrelevancia del consentimiento de las víctimas de la trata de seres humanos.
[60] Una respuesta que figura en el Informe de la Ponencia sobre la situación actual de la prostitución en nuestro país, publicado el 17 de abril de 2007 en el que, con ese inmenso poder normativo que se ha apropiado el feminismo institucional, se identifica la prostitución –tanto libre como forzada- como esclavitud sexual (p.19): “a los efectos de la intervención del Estado, señala el Informe, nada aporta la distinción entre prostitución libre y forzada que olvida que el ejercicio de la prostitución atenta contra la dignidad de las personas que la ejercen” (p. 18). Con ello, no se hace sino asumir las declaraciones que en 2005 hizo la Plataforma estatal de organizaciones de mujeres por la abolición de la prostitución, cuando afirmaba que “la prostitución en todos los casos o circunstancias, representa una forma extrema de explotación y de violencia contra las mujeres y significa nuestra reducción a la condición de mercancías al servicio de los hombres”. Valgan aquí, las indicativas palabras de Lagarde (2000) en apoyo de esa representación simbólica -prostitución/esclavitud-: “por definición las mujeres que ejercen la prostitución no son autónomas. Por definición son cuerpo objeto para el placer de otros. Su cuerpo subjetivo, su persona, está cosificada y no hay un “yo” en el centro. En esta situación no hay posibilidad de construir una persona que se autodefine, que se autolimita, que se protege y desarrolla a sí misma”, p. 55..



Por Eduardo Luis Aguirre.
Un medio escrito local, dio a conocer hace unos días el hallazgo de “once zonas identificadas por la policía como las más inseguras” en la ciudad de Santa Rosa. El mismo artículo admite, a continuación, que “este mapa de la inseguridad lo realizó la Policía con datos estadísticos aportados por la Unidad Regional I y la Sección Judiciales de la Jefatura, y se construyó en base a las denuncias realizadas por los habitantes de toda la ciudad durante el año 2009”.

Es necesario advertir que, puesto en la difícil (cuando no imposible) tarea de “medir el delito” y su evolución, las encuestas policiales, basadas en las denuncias que la gente efectúa y en los casos en los que, más allá de las denuncias del público, la institución actúa por sí misma, se cuentan entre uno de los elementos conceptuales más débiles y menos fiables para establecer ese tipo de conclusiones. Sobre todo si es éste el único insumo metodológico que se utiliza en la medición[1].
En rigor, tanto las estadísticas policiales como las judiciales adolecen de una serie de complicaciones que las tornan manifiestamente insuficientes para intentar conocer la evolución real de la criminalidad.
Por el contrario, y aunque tampoco en este caso se está frente a verificaciones empíricas exactas, las encuestas de victimización constituyen instrumentos mucho más consistentes y verosímiles.
El problema es que, a excepción de una “protoencuesta” de victimización realizada durante el año 2004 en la ciudad de Santa Rosa, este tipo de estudios brillan por su ausencia en la Provincia y tampoco son frecuentes en el país (entre ellas, es posible destacar en los últimos 15 años las experiencias en la ciudad de Buenos Aires, el Gran Buenos Aires, Córdoba y Gran Mendoza)[2]
Las encuestas de victimización son insumos conceptuales y metodológicos destinados a obtener datos con pretensión de consistencia y fiabilidad respecto de las formas y la magnitud que asume el delito, en un determinado contexto social.
Generalmente, las informaciones relevadas son utilizadas para poner en práctica políticas públicas en materia de seguridad ciudadana, a partir de la obtención de un diagnóstico superador de las encuestas policiales y judiciales, que, entre otros problemas, adolecen de una inviabilidad objetiva para mensurar la incidencia de la cifra negra del delito (“unreported crime”) y además están expuestas a lo que se denomina el carácter “manufacturado” de este tipo de registros[3]. Es decir, las decisiones políticas que amplifiquen o minimicen el volumen de la criminalidad conforme lo impongan determinadas coyunturas
Las encuestas de victimización remiten, en general, a determinados marcos temporales. Así, las indagaciones pueden aludir, por ejemplo, a la victimización de que fueran objetos los encuestados a lo largo de su vida, o tomar en cuenta un período convencional, por caso el último año; o bien intentar establecer comparaciones entre dos o más períodos, para auscultar de esa manera la evolución de la criminalidad.
Este tipo de estudios, de gran anclaje en EE.UU y Europa, por ejemplo, se ha incorporado tardíamente en la historia político criminal argentina, y las experiencias que en ese sentido se han concretado son fragmentarias o locales[4] y, muy excepcionalmente, han sido tomadas en cuenta por las agencias oficiales al momento de diseñar las políticas públicas vinculadas a la cuestión criminal.
Es probable intuir algunas razones explicativas de estas conductas refractarias del Estado en la Argentina.
Una es, sin ninguna duda, la hegemonía ideológica del paradigma positivista-biologicista, que se ha mantenido inconmovible en sus diagnósticos, que vinculan al delito con particularidades de la personalidad de sus autores o con un determinismo biológico o social y, por lo tanto, proclaman su independencia respecto de estos estudios, cuando no su descreimiento respecto de los mismos. La impronta positivista de los “legajos criminólogicos” de los servicios penitenciarios argentinos constituyen una evidencia categórica en este sentido.
De idéntica manera, las concepciones funcionalistas extremas y una arraigada concepción sociológica de la enemistad[5], han desechado estas herramientas por suponer a priori que las mismas no dan respuesta a aquellas personas que se comportan como “enemigos” del “todo” social y, por ende, deberían esperar únicamente una respuesta punitiva del estado, encargado como está de procurar que sus súbditos internalicen la “vigencia de la norma”.
El “sentido común” y el “olfato pesquisante” de jueces y policías, que en realidad encubren un entramado de poder derivado de la potestad de “decir el delito” (y con ello, decir si aumenta o disminuye), han contribuido, también, de manera importante a postergar el desarrollo de estos estudios, acaso por la misma razón que motiva a funcionarios y políticos, prevenidos o sensibilizados por los eventuales resultados que, en más o en menos, pudieran contradecir la exhibición pública que se hace de la “inseguridad” provocada por el crimen.
Otra razón que explica la reticencia de las agencias políticas a utilizar este tipo de estudios se vincula a lo que se denomina modernamente “gobernar desde el delito”. Una tentación que resulta difícil de sortear, en la medida que la “inseguridad” siga ocupando un lugar preponderante en la preocupación de los ciudadanos, al punto de constituirse en la piedra angular de las campañas electorales. Sobran los ejemplos que dan cuenta de la incidencia electoral de ampulosas ofertas y proclamas políticas efectuadas con módica seriedad conceptual en nombre de la seguridad.
Ciertamente, las encuestas de victimización han sido también objeto de críticas y reservas.
Una de las más consistentes, parte de la base de considerar al delito como un objeto complejo insusceptible o difícilmente comprensible en base al “lenguaje de los números”.
Otra, la esperable reticencia de los entrevistados a reportar ciertos delitos, tales como, por ejemplo, las agresiones sexuales cometidas en el seno del hogar.
Existen también observaciones que se vinculan a la metodología a utilizar. Por ejemplo, si bien las encuestas cara a cara son mucho más ricas porque importan, además de un mecanismo de recolección de datos, un ejercicio cualitativo o etnográfico de indudable riqueza, resultan mucho más caras, demandan una cantidad importante de personal capacitado para su puesta en práctica y, por lógica, son mucho más lentas. Las encuestas telefónicas, por su parte, son menos onerosas, más rápidas y pueden replicarse y repetirse con mucha mayor facilidad. Pero el vínculo con los entrevistados es más impersonal, y a veces se tropieza con la reticencia de las personas a contestar encuestas hechas por esta vía.
En cualquier caso, este tipo de estudios configura una variable original, una alternativa superadora de lo conocido, que seguramente debe complementarse con otros abordajes y que no significan en modo alguno prescindir de las encuestas policiales o judiciales, que bien podrían ampliarse, por ejemplo, con mapas del delito. Esta complementariedad permitirá a los estados disponer de una multiplicidad de datos que, confrontados entre sí, pueden brindar una información relevante sobre la cuestión criminal, con un grado de consistencia y fiabilidad sustancialmente mayor del que se dispone hasta ahora.
En síntesis, es conocida y admitida en todo el mundo la escasa fiabilidad de las encuestas y estadísticas judiciales y policiales en materia de delitos. Esto es así, no solamente porque, como lo admiten muchos criminólogos, existen detectadas etapas, motivaciones y modalidades de manipulación de los datos, sino porque las mismas únicamente trabajan con los delitos reportados (que no incluyen la denominada "cifra negra" de la criminalidad), y porque los a veces intrincados mecanismos judiciales contabilizan de manera particular las causa "NN", las prescriptas, las incidentales o las que no se investigan. Pero además, estas muestras cuantitativas empecen, por ejemplo, a la necesidad social básica de conocer con un grado de probabilidad cierta si el delito aumenta o disminuye en un determinado ámbito temporal y espacial, las fluctuaciones de determinadas modalidades delictivas o de violencia social, el estado y evolución de la seguridad urbana "objetiva" y "subjetiva" (esto es, la sensación de inseguridad basada en factores ajenos a la propia victimización de las personas).
En consecuencia, la utilización de estudios de victimización, asociados a otros insumos complementarios –entre los que es posible incluir los registros policiales y judiciales- permitirán contar con elementos objetivos de constatación más fiables, que permitan articular, de acuerdo a las distintas realidades criminológicas, estrategias razonables y adecuadas en materia político criminal.

[1] Sozzo, Máximo: “¿Contando el delito? Análisis crítico y comparativo de las encuestas de victimización en la Argentina”, p. 9, disponible en www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/38/22

[2] “Las encuestas de Victimización y el miedo al Delito”, disponible en http://www.pnud.org.co/img_upload/9056f18133669868e1cc381983d50faa/encuestavictimizacionyelmiedoaldelito.pdf .

[3] Sozzo, Máximo, op. cit., p. 15.

[4] “Un diagnóstico de la Violencia Urbana en la Argentina”, Dirección Nacional de Política Criminal, Ministerio de Justicia, sitio web del Ministerio.

[5]Gutiérrez, Mariano: “Una sociología de la enemistad”, disponible en www.derechopenalonline.com


Por Analía Andres López; Marisa Verónica Pera y Verónica Ortiz.

SUMARIO:

El problema de investigación que plantea resolver este trabajo es el siguiente: ¿A través de que mecánismos se puede uniformar la aplicación de la norma penal que tipifica al proxenetismos y la trata de personas como delito?.-

Escogimos como tema el estudio de las figuras penales del proxenetismo y la trata de personas porque son estas conductas delictivas de reciente introducción y modificación en nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual no hay una sistemática precedente en su aplicación y sus manifestaciones son ampliamente desconocidas; no se ha podido crear una base teórica suficientemente consolidada para su aplicación y ciertamente la norma penal existe, sin embargo, su interpretación ofrece dificultades y se presentan incompatibilidades entre las positivas decisiones de los Tribunales.-


TERMINOLOGIA:(1)

El proxenetismo se ha llamado indistintamente, “rufianismo”, “lenocinio” o “alcahutería”, pero todos estan referidos al acto u oficio del proxeneta..-
La semejanza entre todas estas denominaciones esta en que ese actuar siempre implica la explotacion del comercio sexual ajeno, con fines lucrativos.-
Hay otro delito muy relacionado al proxenetismo que es a trata de personas o trata de blancas, como ordinariamente se le llama. No es el lenocinio lo que en esta figura se reprime, sino el trafico de mujeres para el posterior ejercicio de protitucion.-
La “Trata” es uno de aquellos delitos que, con relativa propiedad, suelen llamarse internacionales porque los diversos actos que lo integran se desenvuelven en paises distintos.-
Dicha actividad es también conocida como trata de blancas debido a que la práctica se origina en un periodo de esclavitud donde la "trata de negros/as" era una situación aceptada por la población y por el Estado; en cambio para esa era, la esclavitud de mujeres de raza blanca, era un delito. Eran trasladadas de su lugar de origen para ser posteriormente explotadas como prostitutas o concubinas. En la actualidad el término sirve para denominar cualquier tipo de
(1).Fuente: Organización Internacional para las Migraciones



trata de personas sin importar la edad, género o raza debido a que el término trata de blancas se originó por distinción racial y por ser un delito, puesto que en aquel entonces la trata de personas de raza negra era permitida e incluso era parte de los ingresos del Estado, en la actualidad esta denominación se considera errónea o simplemente anacrónica.
La trata de personas constituye una grave violación contra la dignidad del hombre, derecho que por su importancia constituye el fundamento de los Derechos Humanos.

Mediante la trata se violan la casi totalidad de los Derechos Humanos básicos de las víctimas:
* a no ser esclavizado,*a estar libres de explotación,* el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes,* a estar libre de la discriminación basada en el género,* a estar libre de violencia,* el derecho a la integridad, la libertad y la seguridad de las personas,* el derecho a la libertad de circulación,* al mayor nivel posible de salud* a la educación* a una vida digna








En las actividades de lucha contra la trata la OIM ( ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES) considera que la trata es un proceso de coacción y explotación que se inicia con el reclutamiento en el lugar de origen y continua con la explotación en los lugares de transito o destino.
Por la naturaleza del ilícito, se sugiere que la trata sea considerada no solo una migración forzada y una violación de los derechos Humanos sino también como un delito TRASNACIONAL, que compromete a los estados a la adopción de acciones encaminadas a combatirlo. Puede considerarse que la trata de personas tiene tres etapas:

1- La primera etapa consiste en la captación o el reclutamiento de las personas que puede producirse de múltiples maneras: ofreciendo empleo en lugares económicamente más redituables; por conocidos o familiares de las víctimas; a través del uso de la fuerza, el secuestro, la amenaza, intimidación o engaño.









2- La segunda etapa consiste en el transporte y recepción en el lugar de tránsito o destino de la víctima, dicho traslado puede ser legal o ílegal.-
3- La tercera etapa se concreta en el lugar de destino a través de la explotación que incluye la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.-

CONDICIONES PARA QUE SE DE LA TRATA DE PERSONAS
Traslado: que la persona se traslade o la trasladen desde su entorno (ciudad, departamento, país) a otro entorno diferente. No importa si es llevada fuera del país o de una ciudad a otra. Lo que importa es su desarraigo de la comunidad de origen.
Limitación o privación de la libertad: la persona no es libre de hacer lo que quiere y está limitada en su libertad de movimientos. Aunque no hayan cadenas de metal, la persona no se puede ir porque está sometida a varias medidas de presión o violencia. Muchas veces las personas son encerradas o maltratadas,






otras veces hay amenazas contra ellos o contra su familia (sin importar donde se encuentren), y puede existir una deuda que debe pagar a quien las explota.-
Explotación: las personas son explotadas en muchos tipos de actividades dentro de todos los ámbitos laborales y oficios, no es únicamente en explotación sexual: también explotación en el servicio doméstico, en la mendicidad, en matrimonios serviles, en la pornografía, de niños y niñas vinculados a grupos armados al márgen de la ley, entre muchos otros.-

TRATA DE PERSONAS Y SU DIFERENCIA CON EL TRAFICO DE PERSONAS
La separación entre ambos fenómenos es muy difícil y, en la mayoría de los casos las causas son las mismas, pero a pesar de ello, resulta primordial diferenciarlos.
El TRAFICO O CONTRABANDO se define como” la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material” (Protocolo contra el trafico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire).




Es un conjunto de actividades ilícitas, implica facilitar la violación de las leyes migratorias de un Estado. Es un delito que se considera contra el Estado, el bien jurídico protegido es el interés regulatorio estatal en cuanto a sus fronteras. En este caso, un "pasador" o "coyote" facilita la entrada ílegal de una persona a un país distinto al propio, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.
La trata es un delito contra las personas y no necesariamente una infracción al orden migratorio.-
En estas dos formas delictivas que alteran el orden público internacional, hallamos que la prostitución es el principal objetivo de este flagelo pero no el único. En efecto, la trata puede incluir diversos tipos de explotación como el mantenimiento de una persona en condición de esclavitud o prácticas análogas; los trabajos o servicios forzados; la servidumbre por deudas; la explotación para pornografía u otro tipo de comercio sexual y la extracción de órganos humanos.-
El factor adicional crítico que distingue la trata del contrabando de migrantes es la presencia de fuerza, coacción o engaño en todo el proceso o en alguna etapa de él y con fines de explotación. Si bien los elementos adicionales que distinguen la trata del contrabando de migrantes pueden a veces ser evidentes, en muchos casos es difícil probarlos sin una investigación activa.-




De no identificarse correctamente a una víctima de trata de personas, el resultado consistirá probablemente en seguir denegándole sus derechos. Por lo
tanto, los Estados tienen la obligación de que esa identificación sea posible.-

En primer lugar, la diferencia la encontramos en el objetivo:
Como resalta de la definición, el tráfico es un cruce ilegal de fronteras, sin interesar los motivos que son motor de dicho ingreso.-
En cambio la trata es un delito contra las personas, que tiene como fin la explotación de las personas con privación de la libertad y despojo de documentos que acrediten su identidad. Lo que no ocurre en el tráfico de personas. En la trata existen actividades específicas de captación, reclutamiento y traslado. Es un fenómeno que está presente también en desplazamientos al interior del país y si implica cruce de fronteras, ese cruce no tiene porque ser ilegal. Lo cual no ocurre en el tráfico de personas.-
En segundo lugar, en la trata de personas la relación con la organización delictiva no finaliza una vez el individuo (víctima) ha llegado al destino, sino que es un proceso que continúa con la explotación del mismo. En el caso del



tráfico ilícito de migrantes, la relación con la persona beneficiaria del pago finaliza una vez el sujeto ha llegado al país de destino.
Finalmente, en la trata de personas es irrelevante el consentimiento dado por la víctima, lo cual significa que incluso cuando la persona accedió a ser llevada por los delincuentes, mantiene el status de víctima. Este hecho se debe a que los medios a través de los cuales una persona ha sido captada para ejercer un empleo han sido la coacción o el engaño. Asimismo, el consentimiento de un menor de edad o un discapacitado no será nunca considerado como tal. Sin embargo, en el tráfico ilegal de migrantes existe consentimiento para el movimiento de un lugar de origen a otro de destino. (Fuente Wikipedia).-
Las personas en situación de tratas son consideradas como víctimas mientras que en el tráfico son identificadas como infractoras a la ley.
El entrecruzamiento entre ambos fenómenos es muy factible. Una persona víctima para trata de explotación puede ser igualmente de tráfico si es introducida de forma ilegal en el país. De la misma manera, las personas que comienzan su migración presas del trafico pueden continuar siendo explotados sexual o laboralmente por su situación de vulnerabilidad.





LA TRATA EN LA ARGENTINA(2)
Desde hace un tiempo a esta parte, en nuestro país se produjeron, en especial en el norte argentino, desapariciones de mujeres nativas y algunas turistas extranjeras. Es de sospechar que muchas han sido secuestradas y puestas a trabajar en condiciones infrahumanas. No en balde, después del de las drogas y las armas, el de blancas está tercero entre los tráficos ilegales más lucrativos.
Nuestro país es considerado como de destino para la trata de hombres, mujeres y niños con fines de explotación. Inmigrantes de países vecinos son llevados ilegalmente para ejercer todo tipo de trabajo forzado.







(2).Fuente: Liliana Mizrahi. Es psicóloga clínica especializada en Psicoterapias de adultos y adolescentes en encuadres individuales y grupodiseño de terapias vinculares, de pareja y familia; y coordinación de talleres vivenciales y de reflexión. Pagina mujeres sin fronteras-





Argentina es parte de un circuito internacional del crimen organizado. Se trata de un negocio que da ganancias similares al tráfico de drogas y al tráfico ilegal de armas. Por cada menor explotado sexualmente, se puede obtener 13.000 dólares mensuales o alrededor de 130.000 por año. Siete mujeres menores de edad o niñas pueden llegar a producir 80.000 dólares por mes. En Argentina hay una ruta interna en el tráfico de mujeres y niñas destinadas a la prostitución y a la servidumbre sexual. Salta, Jujuy, Chaco, Catamarca y sobre todo Misiones, son los principales proveedores de menores para la prostitución. Son las provincias donde se captan y reclutan con más facilidad niños y jóvenes. Estas son llevadas a las grandes ciudades como Buenos Aires, Cordoba, ya que en estos lugares existen contextos y condiciones sociales, culturales y economicas que favorecen la situación de la trata, donde son despojadas de sus documentos, obligadas, bajo amenazas, a ejercer la prostitucion y realizar trabajos forzados.
Hay muchos niños y niñas sueltas, niños de la calle, muy pobres, necesitados, fáciles de llevar y hacer desaparecer, o bien se los compra por poco dinero a padres muy pobres y re cargados de hijos que mantener y se los revende a los proxenetas de los prostíbulos.




¿Cuáles son las variables que propician esta realidad?
La pobreza, el desamparo, el desarraigo, la impunidad con que operan estas redes, la ignorancia, la falta de educación, la violencia familiar, la búsqueda de salida de tanta miseria y hambre, la orfandad, el vacío legal, las complicidades entretejidas que la convierten en red. El hambre, el deseo y la ilusión de salirse

de ese lugar y cambiar las alternativas de la vida es muy grande. El hambre no es virtual, es concreto, pero se banaliza su significado. La falta de educación y prevención es también muy grave, pero se superficializa y minimiza sus riesgos. También se trivializa el maltrato, la tortura, la servidumbre, las violaciones repetidas a que son sometidos esos niños y jóvenes.
Vivimos en una cultura de lo superficial que nos infantiliza y nos resta o bloquea la conciencia crítica y el contacto con la realidad.
La provincia de Misiones provee de un flujo constante de niños para turismo sexual, incluso para países vecinos. Hay un movimiento de más de cuatro mil niños en la red de turismo sexual infantil.




En esta red organizada del crimen, hay buscadores y captadores que buscan a sus víctimas, hacen contacto, tratan de ganar su confianza y la de su familia, ponen avisos, frecuentan zonas donde hay muchas jovencitas, prometen buenos trabajos, buenos sueldos, estudios, prometen la salida de la miseria para toda la familia y en poco tiempo, de ese modo captan a las víctimas a las que prometen cuidados, amparo, una vida mejor. Esta parte del trabajo lo hacen los captadores y los reclutadores.
Las redes de prostitución pagan entre $ 100 y $ 5.000 por una mujer, dependiendo de la edad y de las características físicas de la víctima. Este es uno de los datos más importantes que obtuvieron distintos organismos del Estado que están investigando las redes de prostitución en la Argentina. En Tucumán, casi 200 chicas están desaparecidas de sus hogares (la mayoría de ellas “fugadas”), y siendo prostituidas.
Luego viene el viaje, (que la víctima deberá pagar o en su defecto contraer una deuda), viaje hacia ese destino ilusorio, entonces aparecen los transportistas.
Después del viaje alguien las recibe y la lleva a algún lugar para vivir. Como la víctima debe pagar por todo esto: viaje, transporte, hospedaje, comida, están también los prestamistas que proveen de dinero con altos intereses, y embarcan a la víctima en una deuda que con el tiempo se hace impagable y en la que las jóvenes hipotecan su vida.


Las mujeres, las niñas, y los niños también, son llevados a un burdel, donde se las prepara para el nuevo trabajo, se les enseña y se las entrena, esto quiere decir que se las somete a violaciones reiteradas. O bien, se los usa para la mendicidad en la calle. En general, viven en esas casas-burdeles, están aislados de la población del lugar, salvo a través de su trabajo, reciben muy malos tratos, abusos y tortura de toda índole, golpes, violaciones, palizas, a muchas jóvenes y niñas, que no se disciplinan, se los encadenada en alguna cueva y se los deja sin comer, para evitar su huída. Son duramente castigadas si no obedecen. Los traficantes de personas dominan con el terror, las familias están amenazadas, si estas mujeres tienen hijos, están amenazados de secuestro, o bien son secuestrados, sometidos, vigilados... comienza un camino de difícil retorno. . Los preservativos que usan y la ropa con la que trabajan, tangas y corpiños, se las cobran: los gastos se anotan en una cuenta en la que ellas siempre terminan debiendo dinero al regente del local. Cuando les permiten efectuar llamadas telefónicas a su familia también lo hacen vigiladas para evitar que revelen su verdadera situación. Se han detectado casos de locales con sofisticados sistemas de vigilancia con circuitos cerrados de televisión con cámaras en todos los espacios del local, vidrios blindados o altos muros alrededor del cabaret o whiskería.




Las mujeres engañadas o secuestradas que llegan a los locales se reconocen fácilmente porque son “las que lloran”. Si la mujer opone resistencia y se niega a ser explotada sexualmente, el regente o sus empleados ponen en marcha los distintos mecanismos de disciplina. “La mujer es violada y golpeada una y otra vez hasta que asuma su nueva condición y acepte pasar al salón a prostituirse. Asimismo, en estos casos suelen amenazarla con matarla o lastimar o matar a su familia en su lugar de origen”.( según informe OIM)En los prostíbulos las mujeres pierden todo contacto con el mundo exterior. “Su circulación se reduce al salón principal del local y las habitaciones donde se efectúan los pases y en las cuales generalmente se encuentran encerradas bajo llave cuando no trabajan”, precisa la investigación de la OIM
También son conocidos los casos de peruanas, guatemaltecas y bolivianas que fueron atraídas y engañadas mediante la oferta de trabajo en nuestro país, para lo cual firmaron algún tipo de contrato de préstamo o similar, que documenta el dinero adelantado por el rufián que favorece el ingreso en la Argentina. Una vez consumado el traslado, las mujeres así engañadas son secuestradas y les sacan los documentos, aduciendo que tienen que trabajar prostituyéndose para pagar la deuda. En muchos de estos episodios, han sido encerradas en prostíbulos estrechamente vigilados, donde por cualquier nimiedad son sometidas a castigos violentos o a multas pecuniarias, se les descuenta la


comida, etcétera, de modo que nunca llegan a pagar su deuda y siguen sometidas a perpetuidad o hasta que a sus carceleros se les antoja. Estas mujeres y niños son seres altamente vulnerables, su indefensión que ya venía de antes se cronifica, y se les hace cada vez más difícil defenderse. Están solos, aislados, sin medios para salir y amenazados.
Los explotadores evitan que se establezca cualquier tipo de vínculo afectivo que las ayude a liberarse, también por eso se las cambia de lugar y se las lleva de un punto a otro de la república. Están controladas y son pocas las que sobreviven para contarlo.
En la red de prostitución infantil, hay nenas de primera clase, de segunda y de tercera, según de donde vengan, su atractivo físico, y las preferencias de los consumidores que pagan para desovar, descargarse, y las piden cada vez más jóvenes. Son los usuarios, compran un sexo muy excitante para ellos, sexo rápido y al paso. Eyaculan y se van, son turistas o son consumidores ocasionales que no re-aparecen. Estas chicas y chicos son "mercancía", se venden y se compran, se usan y al tiempo se descartan, se los hace producir cantidades de dinero del que no participan. La expansión de estas redes parece ilimitada por la magnitud de las complicidades que la alimentan y sostienen. Funcionarios, políticosfuerzas de seguridad, traficantes de droga... todos participan del negocio, por eso se hace tan difícil de descubrir y desmantelar.



Estamos hablando de una realidad humana, que quizás existe a la vuelta de nuestra casa o a pocas cuadras. Hablamos de lo siniestro, lo ominoso (como diría Freud), en la condición humana. Estamos hablando de promoción de la prostitución, privación ilegítima de la libertad y reducción a servidumbre. Hablamos de seres humanos, hombres, mujeres, niños y niñas, sin oportunidades.
Según la OIM, en 2006 desaparecieron en el país casi 500 mujeres. Se sospecha que en su mayoría, fueron secuestradas o traídas con engaños por los traficantes. Muchas de estas jóvenes son obligadas a trabajar en burdeles de diversos países de Latinoamérica; otras son enviadas a sitios remotos en Norteamérica y Europa.
Así, la prostitución organizada que antes se llamaba “trata de blancas” (para diferenciarla del trafico de esclavos negros), somete anualmente a miles de personas, en su mayoría mujeres y niñas, a una forma de esclavitud de la cual les resulta muy difícil escapar.

TIPOS DE TRATANTES Y FORMAS DE RECLUTAMIENTO

RECLUTADORES
Según una investigación realizada de la OIM se detectó tres tipos de tratantes: reclutadores, proxenetas y regentes de prostíbulos. Para su trabajo recurren a la protección de “funcionarios públicos” y de “miembros de las fuerzas de



seguridad”. Pero los tratantes también necesitan de la labor de otros “operadores secundarios”, como empleados de empresas de transporte que garantizan pasajes para el traslado de mujeres o documentación de viaje a disposición, personal de compañías de telefonía celular que proveen líneas “seguras” e individuos encargados de confeccionar documentación falsa para menoresyextranjeros.El estudio de la OIM encontró que “la captación mediante engaño” es la principal forma de reclutamiento de mujeres para su explotación sexual. La provincia de Misiones es el territorio proveedor más importante. Son vendidas a prostíbulos de distintos puntos del país mujeres de las ciudades misioneras de
Posadas, Puerto Iguazú, Eldorado, Oberá, El Soberbio, Apóstoles, San Vicente, Campo Grande, Vapiovi, Puerto Rico, San Ignacio y Wanda, entre otras. Las reclutan a través de falsos ofrecimientos de empleo: las propuestas pueden variar desde trabajar en un restaurante, una rotisería o una fábrica, cuidar bebés o ancianos o participar de promociones. Hay reclutadores que trabajan “en relación de dependencia” para los regentes de los prostíbulos y los que lo hacen en forma independiente.Otra modalidad común, aunque más sofisticada, a través de la cual operan los reclutadores es la realización de un “casting” en un hotel de las zonas de captación de chicas. La convocatoria se hace mediante la publicación de avisos clasificados en un diario o propaganda en alguna radio.




También es frecuente que la actividad de reclutamiento quede en manos de mujeres que ejercen la prostitución en determinados lugares: a veces son obligadas a reclutar a otras mujeres bajo coacción, indica el informe de la OIM. “Los regentes de los prostíbulos amenazan a las mujeres con dañar a su familia en su lugar de origen si no regresan o si lo hacen con menos chicas de las encargadas”,advierte el estudio. Los investigadores pudieron verificar que en muchos casos los reclutadores actúan en pareja y simulan ser un matrimonio, a veces, incluso, con niños. “De esta manera brindan mayor confianza a las mujeres y sus familias para creer en el ofrecimiento de trabajo como niñera o empleada doméstica y el engaño se vuelve más efectivo, tal como lo confirmaron en entrevistas algunas víctimas”.
En algunos casos, los reclutadores funcionan como “comisionistas” y tienen contactos con prostíbulos en distintos lugares del país de los que reciben pedidos específicos o a los cuales ofrecen las mujeres que hayan reclutado, señala el estudio. Por cada mujer captada los prostíbulos suelen pagar una comisión que varía entre 100 y 500 pesos, dependiendo de la “calidad” de las mujeres: “cuanto más jóvenes, más costosas”, sostiene la investigación. Se han detectado casos donde específicamente se solicitan mujeres menores de edad con documentos falsos. En otros, les piden que no busquen mujeres mayores de





23años. Los comisionistas pueden trabajar con terceros como remiseros, taxistas, vendedores ambulantes o vecinos que “bajan al terreno”: el informe aclara que pueden o no saber el verdadero destino de las mujeres o las condiciones del trato propuesto y cobran un precio estimado de 50 pesos por mujer captada. La investigación detectó “numerosos casos de víctimas de trata que han sido secuestradas por proxenetas, regentes de prostíbulos o sus empleados, personas y organizaciones que se dedican al rapto de mujeres para su posterior venta a los otros operadores de la red”. El noroeste del país, señala la OIM, muestra “una asombrosa frecuencia” de esta metodología de captación de mujeres. Se trata de una práctica habitual de los proxenetas santafesinos, aunque también se han encontrado casos en Tucumán y Chaco.El secuestro no se realiza improvisadamente. “En primer lugar, se efectúa un trabajo previo de inteligencia mediante el cual se identifican y “marcan” mujeres que cumplen las exigencias de los circuitos de trata. Posteriormente se monta un operativo tipo comando del que participan un grupo de personas donde las mujeres son interceptadas en la vía pública y forzadas a subir a un automóvil. Inmediatamente son drogadas para evitar que opongan resistencia y son trasladadas a un lugar donde son violadas y golpeadas una y otra vez. De este modo, las mujeres son sometidas y “preparadas para ser explotadas sexualmente”, señala el informe. El caso de Marita Verón, la joven secuestrada el 3 de abril de 2002 en plena calle de San Miguel de Tucumán y




posteriormente trasladada a prostíbulos ubicados en La Rioja y otras provincias del país, es un “caso paradigmático” de trata mediante secuestro, puntualiza la OIM. De acuerdo con el estudio, los casos judicializados analizados muestran que quienes utilizan el secuestro como medio de captación o reclutamiento “gozarían de vínculos directos con autoridades políticas, judiciales y policiales”.

Las respuestas estatales autoritarias e ineficientes frente al delito y la fuerte dosis de exclusión y violencia que domina el debate público y orienta muchas de las acciones del Estado en la materia exigen una discusión abierta y pluralista, capaz de alcanzar acuerdos básicos sobre políticas democráticas de seguridad que atiendan las legítimas demandas de la sociedad.Esta situación exige instituciones de seguridad comprometidas con valores democráticos y el rechazo a políticas demagógicas e improvisadas, dirigidas a generar expectativas sociales en la eficacia de medidas abusivas que sólo agravan el problema y reproducen la violencia.

1 El Estado frente al problema del delito
En nuestro país, la acción del Estado frente al incremento de la violencia y el delito se ha limitado mayormente a respuestas facilistas y autoritarias que consolidaron la ineficacia policial, judicial y penitenciaria.
En los últimos años, algunos procesos de reforma de las instituciones de seguridad tuvieron resultados favorables, pero fueron interrumpidos para volver a políticas de probado fracaso.
2 El engaño de la mano dura
Las políticas de mano dura no han reducido el delito, han aumentado la violencia y, en algunos casos, hasta han amenazado la gobernabilidad democrática.
La delegación de la seguridad en las policías, el incremento de las penas, el debilitamiento de las garantías y las políticas centradas en el encarcelamiento masivo basado en la prisión preventiva son los ejes recurrentes de estas políticas de mano dura.
Los reiterados fracasos de estas políticas han sido utilizados para insistir con las mismas recetas, en una espiral irresponsable que nunca rindió cuenta de sus resultados.
Esta sucesión de intervenciones erradas ha constituido un impedimento para la profesionalización de las policías y ha potenciado la acción de redes de ilegalidad en las que intervienen funcionarios públicos.
3 Responsabilidad del Estado
El Estado tiene la responsabilidad de asegurar a la población el libre ejercicio y goce de sus derechos. La construcción de una ciudadanía respetuosa de la ley es el camino indicado, pero si la ley resulta quebrantada, el Estado debe proveer los medios necesarios para individualizar a los responsables y sancionarlos cuando corresponda.
Una adecuada política criminal y de seguridad requiere: una policía eficaz en la prevención, de alta profesionalidad y debidamente remunerada; una Justicia penal que investigue y juzgue en tiempo oportuno a quienes infringen la ley, garantice la plena observancia de las reglas del debido proceso y de la defensa en juicio, y un sistema penitenciario que asegure condiciones dignas de encarcelamiento y de ejecución de la pena con sentido resocializador.
4 Una concepción integral de la seguridad
La manera eficaz de avanzar sobre el problema implica operar sobre las causas del delito y las redes de criminalidad con miras a reducir la violencia en todas sus formas. Una concepción integral de la seguridad implica tanto la prevención de la violencia física como la garantía de condiciones de vida dignas para toda la población. Esto requiere estrategias de abordaje integral que articulen las políticas de seguridad con otras políticas públicas y complementen las acciones del sistema penal con intervenciones de todas las áreas del Estado. Estos recursos estatales deben estar distribuidos de manera igualitaria y generar una mayor protección para los sectores excluidos, de modo de no profundizar la desigualdad.
Para avanzar en un abordaje integral y efectivo del problema de la seguridad, el diseño e implementación de políticas democráticas debe surgir de diagnósticos basados en información veraz y accesible al público. La producción de esa información es también una responsabilidad indelegable del Estado.
5 Gestión democrática de las instituciones de seguridad
Todo gobierno tiene la responsabilidad de ejercer la conducción civil y estratégica de las policías, que supone el pleno control de la institución. La prevención y sanción del delito, de modo eficiente y legal, requiere un sistema policial estrictamente subordinado a las directivas de seguridad pública formuladas por las autoridades gubernamentales. La historia reciente demuestra que la delegación de esta responsabilidad permitió la conformación de “estados mayores policiales”, autónomos, que han organizado vastas redes de corrupción, llegando a amenazar incluso la gobernabilidad democrática.
Los lineamientos básicos para una modernización y gestión democrática de las instituciones de seguridad son: la integración de las labores policiales de seguridad preventiva e investigación del delito; la descentralización institucional de la organización policial a nivel distrital y comunal; la integración de la policía con la comunidad y los gobiernos locales en la prevención social de violencia y delito; el control interno de carácter civil y control externo del desempeño y de la legalidad; el sistema de formación y capacitación policial no militarizado y anclado en valores democráticos; el régimen profesional basado en el escalafón único y las especialidades policiales.
6 Desactivar las redes del delito para reducir la violencia
Las medidas meramente represivas con las que se insiste ante cada crisis de inseguridad apuntan a perseguir los pequeños delitos y a los autores más jóvenes, bajo la falsa creencia de que así se limita el avance de la criminalidad.
La realidad indica que un gran porcentaje de los delitos comunes está asociado a la acción de poderosas redes delictivas y a un importante mercado ilegal de armas que aumenta los riesgos para la vida y la integridad de las personas.
Por lo tanto, reducir la violencia que alarma a nuestra sociedad exige reorientar los recursos de prevención y de investigación penal hacia la desactivación de estas redes de delito y de los mercados ilegales. El Ministerio Público Fiscal, en coordinación con las autoridades de gobierno, tiene un rol fundamental en estas tareas.
Una policía judicial, dependiente del Ministerio Público Fiscal, traerá transparencia en la investigación penal preparatoria.
7 Gestión policial no violenta en el ámbito público
La gestión democrática de la seguridad debe garantizar la regulación del accionar policial en los operativos en el espacio público, tales como espectáculos deportivos, recitales, manifestaciones de protesta social y desalojo de personas. Para ello es fundamental establecer con rango normativo estándares de actuación en el espacio público, de modo de asegurar un uso de la fuerza proporcional, racional y subsidiario y erradicar las prácticas policiales contrarias a esos criterios.
8 El papel de la Justicia
El Poder Judicial y el Ministerio Público tienen una doble responsabilidad fundamental en el impulso de políticas de seguridad democráticas, en la investigación rápida y eficaz de los delitos y el control sobre el uso de la prisión preventiva, las condiciones de detención y la violencia institucional.
9 Cumplimiento de las penas en un Estado de Derecho
En nuestro país hay cerca de sesenta mil personas privadas de libertad. Las condiciones inhumanas de detención, los índices sostenidos de sobrepoblación en cárceles, comisarías e institutos de menores, la ausencia de reinserción social, las prácticas sistemáticas de violencia, tortura y una enorme mayoría de presos sin condena son los rasgos más evidentes de los lugares de detención.
Una política democrática de seguridad tiene que ocuparse por que el cumplimiento de la prisión preventiva y de la pena se dé en condiciones dignas y aptas para la readaptación de la persona condenada y no contribuya, como hasta ahora, a la reproducción y agravamiento de los problemas críticos de violencia, injusticia y delito que se propone resolver.
10 Un nuevo acuerdo para la seguridad en democracia
Para cumplir con la obligación del Estado de dar seguridad a los ciudadanos en el marco de estos principios democráticos es imprescindible alcanzar un acuerdo político y social amplio que permita avanzar en el diseño e implementación de políticas de corto, mediano y largo plazo, orientadas a encontrar soluciones inmediatas y perdurables a las demandas sociales en materia de seguridad.

Queridos compañeros: estamos creando el Foro de Opinión y Estudios Penales (FOEP). Como resultado de las distintas reuniones previas, de la que participaron académicos, estudiantes, egresados de la Carrera de Abogacía de la UNLPam y profesionales, el sábado último decidimos agruparnos con la finalidad de debatir, exponer, exteriorizar, aprender y divulgar aspectos vinculados con la cuestión criminal en la Provincia, el país y la región. Somos un colectivo en ciernes, organizado de manera horizontal, participativa y abierta a la Comunidad.

Justamente, al idea de foro remite al ágora, la plaza de la antigua Grecia donde el pueblo debatía sus propios problemas.
Nuestro único límite es el respeto por el programa de la Constitución. Nuestro objetivo, bregar por el cumplimiento de los derechos y garantías en un Estado Constitucional de Derecho, oponiéndonos a toda forma de violencia, cualquiera sea la forma que la misma asuma.
Pretendemos únicamente contribuir a una convivencia social armónica, para lo cual consideramos al derecho y al sistema penal como “última ratio”, y privilegiamos la vigencia plena de los DDHH.
Nuestros objetivos apuntan únicamente a fomentar y llevar a cabo investigaciones, encuentros con otros espacios democráticos, eventos académicos y científicos, y también emitir puntos de vista o fijar posiciones en materia de políticas públicas en materia penal. Por ende, no somos un agregado que litigue o patrocine a personas privadas o públicas. Próximamente, tendremos nuestro propio espacio virtual, que será el órgano de expresión cotidiana del FOEP. Quedan invitados a participar del mismo. Felices Fiestas para todos. Y probablemente nos tomemos unos días de vacaciones en el blog. Justamente por eso, la sobredosis de hoy.

Santa Rosa, diciembre 21 de 2009.

Por Cristian Ojeda Casais.

El presente trabajo tiene la finalidad de analizar la jurisdicción universal
efectuando una comparación con la competencia de la Corte Penal, como así también la
aplicación en las jurisdicciones nacionales.

Antecedentes de la jurisdicción universal.


Si se tiene en cuenta la historia la gran mayoría de los estados no concedían esta
jurisdicción en virtud del derecho interno, sin embargo a lo largo del tiempo han
optado paulatinamente por promulgar leyes que estipulasen su ejercicio,
principalmente sobre ciertos delitos efectuados con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial. Más allá de su asiento formal, pocos estados la ejercieron.
En las últimas décadas, empezando con el establecimiento de los tribunales penales
internacionales ad hoc, tales como los conformados para la ex Yugoslavia y Ruanda
(Tribunales de Yugoslavia y Ruanda) en 1993 y 1994, se ha comenzado a cumplir con
la obligación de conformar leyes que permita a los tribunales ejercer la
jurisdicción universal[1].
La jurisdicción universal ha llegado a ser una buena técnica contra la impunidad de
los crímenes internacionales, reservado principalmente para aquellos delitos que
resultan muy graves[2].



Los principios de Princeton.

Es dable destacar en materia de jurisdicción universal, la formulación de los
principios de Princeton.
Ellos formaron parte de un proceso de distintos países en el que intervinieron
estudiosos, investigadores, expertos oficiales, organizaciones internacionales y
miembros de la sociedad civil internacional. Como consecuencia el 27 de enero de
2001 los estudiosos reunidos en la Universidad de Princeton participando en el
proyecto, que conformó luego un texto definitivo.
Estos principios debían servir para que los legisladores que hacen, crean o dictan
las leyes nacionales se hagan conforme al derecho internacional, también para los
jueces y otros funcionarios públicos.
Principios:
Principio 1 - Fundamentos de la jurisdicción universal
Principio 2 - Delitos graves de derecho internacional
Principio 3 - Invocación de la jurisdicción universal en ausencia de legislación
nacional
Principio 4 Obligación de propiciar la imputación de responsabilidad.
Principio 5 - Inmunidades
Principio 6 - Prescripción
Principio 7 - Amnistías
Principio 8 - Resolución de conflictos entre las jurisdicciones nacionales
Principio 9 - El principio de non bis in idem o prohibición del segundo
procesamiento por el mismo delito
Principio 10 - Fundamentos para denegar la extradición
Principio 11 - Sanción de legislación nacional
Principio 13 - Afianzamiento de la imputación de responsabilidad y jurisdicción
universal
Principio 14 - Arreglo de controversias[3].









DESARROLLO
Jurisdicción Universal en derecho penal.
La jurisdicción universal confiere atribuciones procesales a jueces de cualquier
Estado para que juzguen y castiguen crímenes de naturaleza universal.
El principio de jurisdicción universal solo puede ser invocado cuando entre la
persona detenida y el estado no existiere ninguno de los estos nexos: territorio,
nacionalidad activa o pasiva y principio real o de defensa.
El principio debe lidiar con la soberanía e independencia de los estados, y tiene
una pertenencia doble, de los estados y en el ámbito internacional.
Debe destacarse que exige que su ejercicio sin limitaciones puede causar
dificultades en el orden global cuando sea utilizada políticamente, con carácter
vejatorio o imprudentemente, causando problemas entre estados. Ello así debe
contemplarse un ejercicio con mucha precaución para evitar las consecuencias
negativas y permitir al mismo tiempo cumplir sus objetivos. Por otra parte es
necesario tener en cuenta la justificación al ejercicio de esa jurisdicción. El
estado actuaría en representación de la comunidad internacional, poniendo en
práctica la actio popularis[4].


Jurisdicción Universal:
Las fuentes primarias del derecho penal sustantivo son las convenciones, los
principios generales del derecho, doctrina al respecto y finalmente las costumbres,
compartiéndose las fuentes que enumera el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. En el derecho penal internacional hay 27 categorías de
crímenes las cuales se desprenden de 276 convenciones entre 1815 y 1999, en donde se
puede mencionar entre otros los crímenes de agresión, genocidio, crímenes contra la
humanidad, crímenes de guerra, contra las Naciones Unidas, apartheid, esclavitud y
sus prácticas relacionadas, piratería, secuestro de aeronave, terrorismo nuclear,
financiamiento del terrorismo internacional, tráfico ilegal de drogas, etc. Entre
las disposiciones penales de esas convenciones, se hace referencia a la jurisdicción
y muy pocas de ellas expresan implícitamente o explícitamente la jurisdicción
universal.
En el derecho penal internacional se ha consagrado los crímenes internacionales jus
cogens los cuales son: la piratería, esclavitud, crímenes de guerra, crímenes contra
la humanidad, genocidio, apartheid y la tortura[5].


Corte Penal Internacional
La Corte Penal Internacional es el primer tribunal internacional con carácter
permanente y que tiene competencia para el juzgamiento de determinados crímenes los
cuales tipifica el tratado de Roma de 1998, es autónoma e independiente y si bien se
vincula con Naciones Unidas, posee personalidad jurídica propia. Desarrolla el
juzgamiento de delitos taxativamente enumerados, conformando un paralelismo con la
jurisdicción universal[6], en tanto su ámbito de aplicación es más restringido.


Antecedentes.
Los primeros antecedentes de la Corte Penal Internacional se pueden encontrar
luego de la Primera Guerra Mundial, juzgando a los turcos por los crímenes contra
prisioneros de guerra y por el genocidio armenio, así como el Kaiser Guillermo II de
Hohenzollern de Alemania por un delito contra la Moral Internacional y la
inviolabilidad de los tratados. Debe agregarse el juzgamiento a otros dirigentes
militares alemanes por haber cometido actos en violación a las leyes y usos de
guerra. Así lo previó la parte Séptima del Tratado de Versalles en 1919.
Sin embargo esos juicios conocidos como de Constantinopla y de Heipzing no
trascendieron porque la comunidad internacional no juzgó a los responsables.
Con el advenimiento de la Segunda Guerra Mundial y por medio del acuerdo de Londres
se establecen los tribunales de Núremberg y de Tokio para juzgar a los jerarcas del
eje, quedando efectivizados a través del Tribunal Internacional Militar de Alemania
(1945) y el Tribunal Internacional Militar para el Lejano Oriente (1946),
respectivamente. Si bien fueron criticados estos juicios legaron un gran número de
principios que fueron establecidos en el Estatuto de Roma, tales como
responsabilidad penal individual, la irrelevancia del cargo oficial e imposibilidad
de utilizar la obediencia jerárquica como defensa[7].



Tribunales Ad Hoc
En 1993 con motivo de los crímenes de genocidio y lesa humanidad en la ex
Yugoslavia, el Consejo de Seguridad de la ONU, en aplicación de las facultades
derivadas del Capítulo VII de la Carta creó el Tribunal Internacional para la
Antigua Yugoslavia con sede en La Haya. Asimismo en el siguiente año y por petición
del gobierno Ruandés se crea también el Tribunal Internacional para Ruanda con sede
en Aeusha Tanzania, para juzgar el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los
crímenes de guerra cometidos en el conflicto armado interno durante 1994. Estos
tribunales solo estaban avocados a los crímenes cometidos exclusivamente en el
territorio de eso estados, incluidos los ruandeses cuando los crímenes se cometieron
en los países limítrofes y por tiempos definidos.
Paralelamente en 1989 en una Asamblea General de Naciones Unidas en las que se
trataba el problema del tráfico de estupefacientes en Trinidad y Tobago surgió la
idea de una corte penal especializada para conocer el crimen de narcotráfico,
encomendándose por esa iniciativa a la Comisión de Derecho Internacional que se
retomara los trabajos iniciados de 1947 para la elaboración de un proyecto de
estatuto de una Corte Penal Internacional y de un catálogo de Crímenes contra la Paz
y Seguridad Internacionales .
El estatuto que creó la Corte Penal Internacional se aprobó en Roma el 17 de julio
de 1998 con una votación consistente en 120 votos a favor, 7 votos en contra y 21
abstenciones. De esta manera la Corte se crea a partir de un tratado jurisdiccional
internacional de naturaleza convencional diferenciándose de los tribunales ad hoc
para la antigua Yugoslavia y Ruanda creados mediante resolución del Consejo de
Seguridad (Capítulo VII de la Carta de la ONU), además de tener el carácter de
permanente y autonomía funcional respecto de las demás organizaciones.
Sin embargo no hubo adhesiones de países tales como Estados Unidos, China, Yemen,
Irak, Qatar e Israel (conocidos como like minded), países que fueron pocos pero que
tenían influencia. Ellos coincidieron como fundamento de oposición, en la grosera
violación de los principios clásicos de soberanía, independencia e igualdad de los
estados. Estados Unidos durante la presidencia de William Clinton, suscribió el
tratado expresando ante los miembros del Congreso que no debía ser ratificado bajo
ningún concepto, y posteriormente George W. Bush se encargaría de denunciar
formalmente el tratado. La potencial afectación de militares y miembros de su
gobierno fue la mayor preocupación para Estados Unidos.


La jurisdicción de la CPI:
La jurisdicción de la Corte Penal Internacional tiene como finalidad determinar la
responsabilidad penal de los individuos, además de su cometido sociológico de
sustituir la venganza privada. De conformidad con el estatuto tiene por objeto poner
fin a la impunidad de los autores de crímenes que se enumeran y contribuir así a la
prevención de otros nuevos.
La Corte puede ejercer su jurisdicción en situaciones que cumplan las siguientes
condiciones: que una o más de las partes involucradas sea un estado parte, que el
acusado sea un nacional del estado parte, que el crimen sea cometido en el
territorio del estado parte o que el estado no parte del estatuto quiera aceptar la
jurisdicción de la corte sobre un crimen específico que haya sido cometido en su
territorio o por sus nacionales (art.12). Pero estas condiciones no se aplican
cuando el Consejo de Seguridad, actuando bajo el capítulo VII de la Carta haga
referencia a una situación del Fiscal.
Sin embargo para la actuación de la corte existe una precondición, ya sea que un
estado parte refiera la “situación” al Fiscal, que el consejo de Seguridad refiera
la “situación” al Fiscal o que el Fiscal iniciara una investigación bajo su propia
autoridad como indica el Estatuto. Por otra parte hay que tener en cuenta el art.
124 del Estatuto de Roma, dispone que cualquier Estado puede declarar, al momento de
ratificar o acceder al Estatuto, que no reconoce la competencia de la CPI para
conocer crímenes de guerra cometidos en su territorio o por sus nacionales por un
período de 7 años contados a partir de la entrada en vigor del Estatuto de Roma[8].
Los crímenes considerados de gravedad internacional, denominados core crimes, están
taxativamente enumerados en el art. 5 del Estatuto: crímenes de genocidio, crímenes
de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión.
Los estados al ratificar el tratado reconocen la competencia complementaria de la
Corte para conocer aquellos crímenes cometidos en su territorio por sus nacionales
(lo que se denomina principio de complementariedad).
La diferenciación entre países que la ratificaron y los que no es tajante *y si se
pretende ejercer jurisdicción sobre ciudadanos de estado no parte y que no esté
previsto por el estatuto de Roma o el principio de jurisdicción universal, esa
concesión debería surgir de normas ius cogens, que por su naturaleza son superiores
al derecho de los tratados.


El Principio de Complementariedad
Según Bartram S. BROWN, ("Primacy of complementarity: Reconciling
the jurisdiction of national courts and international criminal
tribunals", Yale Journal of International Law, vol 23 p.386, 1998),
se define como un principio funcional destinado a otorgar
jurisdicción a un órgano subsidiario cuando el órgano principal no
puede ejercer su primacía de jurisdicción.
Tiene el principio un carácter de término medio entre el respeto a la soberanía
estatal y el respeto del principio de jurisdicción universal[9].
Complementariedad en la jurisdicción ejercida por la Corte: en el ámbito de la Corte
Penal Internacional este principio implica que solo puede aplicarse si el crimen
esta dentro de las definiciones de los art. 5 a 8 del Estatuto, examinándose los
puntos sustantivos. Además implica otras condiciones de admisibilidad: investigación
o enjuiciamiento real, no disposición (no estar dispuesto a actuar) o incapacidad
(art. 17. 3 del estatuto) para incoar la acción penal. Cabe tener en cuenta el
artículo 17.2 del Estatuto de Roma establece otros dos criterios de admisibilidad, a
saber: la no aplicación del principio de non bis in idem y la gravedad o seriedad
del crimen, según lo cual solo entenderá en los crímenes más graves.
Puede tener consecuencias en las normas procesales sustantivas y procesales de los
estados si lo que se quiere es que los nacionales o los crímenes cometidos en sus
territorios no sean juzgados por la Corte. Los estados tienen la obligación de
tipificar los crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, lo cual no
deriva del estatuto de Roma, sino de tratados internacionales en materia de derechos
humanos, derecho internacional humanitario, y derecho consuetudinario. Ello así los
estados deberán realizar las reformas tendientes a establecer o corregir tipos
penales que no se contemplen.
El estatuto contempla y define conductas prohibidas y establece un límite de
jurisdicción, estableciéndose por ejemplo que los crímenes de lesa humanidad
implican una serie de actos cometidos de manera masiva o sistemática y dirigidos
contra la población civil. De esta manera en los crímenes efectuados aisladamente
la Corte no tendría competencia, por lo que si tampoco el estado los juzga quedarían
impunes.
Estados Nacionales-Complementariedad: Para la aplicación del principio en el ámbito
nacional se debe examinar tres elementos:
· Los medios técnicos ofrecidos por el estado para enjuiciar este tipo de
crímenes.
· Los métodos de trabajo del sistema de justicia penal.
· Las reglas de procedimiento y prueba aplicables a los procesos penales.
La Corte Penal Internacional prevé la competencia preferente de los tribunales
nacionales, exponiendo el carácter complementario de la Corte, de manera que ésta no
puede intervenir cuando el asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento
en el estado que tiene jurisdicción sobre él, salvo que este no esté dispuesto a
llevar a cabo la investigación o enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo (art.
17.1 a, norma que se complementa con el preámbulo del Estatuto).
La ausencia de voluntad de llevar a cabo una investigación o enjuiciamiento puede
acreditarse de cualquier forma y el punto de vista para interpretarse el art. 17 es
el que se sitúa en la posición de evitar que las investigaciones o enjuiciamientos
por parte delo tribunales nacionales sean una mera forma de evitar el ejercicio de
la competencia por la Corte Penal Internacional[10].


Estados Nacionales y Jurisdicción Universal: problemas y limitaciones de aplicación.
Los estados se encuentran habilitados a conferir jurisdicción universal a sus
propios tribunales, ejerciendo la jurisdicción universal con base en la naturaleza y
la gravedad del crimen[11]. Puede operar como resultado de una decisión nacional y
su aplicación puede no ser uniforme, variando de un país a otro e incluso la noción
no tiene un carácter homogéneo.
Los convenios internacionales a veces imponen la obligación de enjuiciar y castigar
los crímenes internacionales tales como por ejemplo: Convención suplementaria sobre
abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
análogas a la esclavitud, 4/09/1956, Convención internacional sobre la represión y
el Castigo del Crimen de Apartheid 30/11/1973; Convención para la represión del
apoderamiento ilícito de aeronaves, abierto a la firma desde 1970; Convenio para la
represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación (1971); Convención
internacional contra la toma de rehenes 1979; Convención contra la tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, inhumanas, o degradantes (1984). Asimismo se establece en
las Convenciones de Ginebra a través de las nociones graves de derecho internacional
humanitario.
Se impone a los estados actuar, es decir una obligación de resultado, dejando a su
criterio los medios para hacerlo. De esta manera la inclusión de la jurisdicción
universal en los convenios conforma una obligación de los estados para aplicarla,
pero no se ofrece garantía alguna de que habrá juzgamiento.
Los estados también pueden no aceptar un instrumento específico por razones
políticas pero aceptan la sustancia del principio. Por otra parte se puede ejercer
la jurisdicción universal como un compromiso voluntario para sancionar algunos
crímenes respecto de los cuales no existe una obligación internacional general de
hacerlo, derivando en un compromiso nacional con la comunidad internacional.
Para su ejercicio deben cumplirse algunos requisitos específicos, tales como son:
· la existencia de una razón específica para la jurisdicción universal.
· definición clara del crimen y sus elementos constitutivos.
· medios nacionales de aplicación que permitan a las instancias judiciales
ejercer su jurisdicción sobre esos crímenes.
Por otra parte los estados pueden concebir una jurisdicción universal amplia o
restringida:
_restringida: una persona acusada de crímenes internacionales puede ser procesada
solo si comparece en el juicio.
_amplia: incluye la posibilidad de iniciar un proceso en ausencia de la persona
(juicio in absentia).
Se presentan distintos matices con respecto a la recepción de la jurisdicción
nacional en los estados, por ejemplo:
· Francia: su Código Penal establece jurisdicción universal si es exigida
por un tratado y si la legislación nacional está vigente, pero ninguna fue adoptada
con excepción del tratado de la Corte Penal.
· Canadá y Alemania: establece la jurisdicción universal solo si hay
conexión territorial.
· Italia: permite la jurisdicción penal extraterritorial, pero teniendo
conexión de nacionalidad o territorial.
· Bélgica: tiene disposiciones que permiten una jurisdicción universal de
largo alcance, pudiendo conocer sobre crímenes de guerra, contra la humanidad y
genocidio no cometidos por sus ciudadanos, fuera de Bélgica, contra ciudadanos no
belgas, e incluso sin presencia del acusado[12].
Es dable destacar incluso las dificultades que se presentan. Si bien las inmunidades
y las amnistías concedidas en el nivel internacional están prohibidas para los
perpetradores de crímenes internacionales , se siguen planteando problemas, por
ejemplo tal como paso en su oportunidad en nuestro país, concediéndose inmunidades a
jefes de estado o altos funcionarios estatales.
Otro problema se presenta con las dificultades para la extradición y la cooperación
judicial entre los estados. Además cuando un estado se funda en la jurisdicción
universal debe estar sujeto a ciertas obligaciones legales internacionales, tales
como la inmunidad del procedimiento para jefes de estado y diplomáticos como así
también debe tenerse en cuenta los reclamos jurisdiccionales de otros estados[13].
Se tiene que tener en cuenta la situación política general del país, incluso la
proximidad de los países pueden incidir en el juzgamiento. No se debe olvidar
tampoco las características culturales específicas de cada estado. Las relaciones
entre autoridades, la capacidad de los testigos para hablar, la poca disposición de
la población a cooperar, etc., pueden presentar obstáculos.
Otra particularidad sucede en muchos países regidos por el common law tales como
Canadá Sudáfrica o el Reino Unido, es que requieren el consentimiento del Procurador
General para comenzar con los procedimientos propios de la Corte, o para el caso de
Bélgica la decisión está en manos de los jueces de instrucción. En estos sistemas el
Procurador General es generalmente un miembro electo del parlamento, además de ser
un miembro del gabinete a cargo del gobierno).
El requisito del consentimiento del procurador General proporciona incomodidad a los
distintos países al considerar la inclusión de la jurisdicción universal en sus
países e inclusive suelen establecerse cuestiones de interés nacional que pueden ser
dispares con la justicia. Amnistía propone que el consentimiento sea por parte de
funcionarios judiciales independientes, tales como los fiscales y debería seguirse
el enfoque efectuado por Nueva Zelanda donde las investigaciones pueden realizarse
antes de obtener el consentimiento del Procurador General.
En los países con derecho romano germánico no existen controles políticos como en el
sistema de common law, en tanto serian considerados como una interferencia a la
división de poderes entre el poder ejecutivo y judicial.
Amnistía Internacional enumera además estos problemas:
· Cuando la ley establece jurisdicción universal para delitos locales
comunes pero no para delitos del derecho internacional, o no los incluye a todos.
· La tipificación de los delitos internacionales en las leyes existentes no
se ajusta a la descripta por el derecho internacional.
· Se admiten excepciones inadecuadas.
· Los países admiten amnistías y medidas de impunidad concedidas por otros
estados o bien tienen leyes de prescripción que impiden el juzgamiento.
· Las leyes nacionales de los estados establecen procedimientos inadecuados
para garantizar la justicia y protecciones judiciales insuficientes.
· Falta de voluntad política para el juzgamiento.
· Falta de entendimiento de la jurisdicción universal.
· Falta de fondos[14].

En nuestro país existen una serie de tratados internacionales sobre los derechos
humanos y mucho de ellos han sido incorporados en la constitución. Sin embargo el
Código Penal argentino no incluye los delitos establecidos en los tratados
internacionales, pero no impide a los jueces su juzgamiento.
Los países que más se han destacado en el ejercicio de la jurisdicción universal en
este último tiempo resultan España y Bélgica. En el caso de esta última mediante una
ley sancionada en 1993 y 1999, le permite a sus tribunales asumir su ejercicio. Se
logró una condena la que incluyó a dos monjas católicas a prisión por participación
en el genocidio de Ruanda en 1995. Para el caso de España contaba con una ley
orgánica del poder judicial de 1985 que permitía la persecución de delitos de
jurisdicción universal. Ello así se llevó a cabo entre otros, el juzgamiento el caso
Guatemala contra altos mandos militares ante la audiencia Nacional de España por
asesinatos, torturas, y detenciones efectuadas en Guatemala en 1978 y 1986. Sin
embargo el Congreso Español limitó esa jurisdicción universal a partir de la
enmienda al artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de manera que solo
puede aplicar el principio en cuestión en los casos de genocidio, lesa humanidad,
terrorismo o piratería en los que existan víctimas españolas y en lo que los
responsables de los delitos se encuentren en territorio español[15] [16].
Sin embargo y principalmente desde las ONGs se sigue promocionando el ejercicio de
la jurisdicción universal por los estados, proponiendo soluciones a algunos
problemas tales como la necesidad de coordinación de la jurisdicción universal a
nivel regional, sub-regional y nacional, debiendo ser capaces de mantener y
distribuir información y recursos. Esto puntos focales regionales o subregionales
podrían desempeñar un papel de liderazgo en el desarrollo de la capacidad e impulso
sobre la jurisdicción universal.



CONCLUSION
L a jurisdicción universal presenta todavía problemas para su aplicación amplia. La
conformación de una Corte Penal Internacional para el juzgamiento de determinados
delitos que enumera y con requisitos de admisibilidad, conforma un ejercicio de
jurisdicción universal de carácter reducido y siempre bajo la reserva del principio
de complementariedad.
Sigue manteniéndose el carácter de principal responsable a los estados para su
ejercicio, los cuales más allá del acatamiento que han efectuado a instrumentos
internacionales para juzgar algunos delitos graves, tienen reticencia de su
ejercicio o bien se limitó su ejercicio tal como ha sucedido en el caso de España
que se vio reducida la facultad de los jueces por decisión del Congreso. No solo se
dan este tipo de obstáculos sino que diferencias culturales, promoción política,
falta de recursos, etc. también ponen vallas para aplicarse, además no debe
olvidarse que a veces ni siquiera se puede administrar justicia en sus propios
países.
Más allá que la jurisdicción universal en su aplicación requiere de mucha precaución
para no confundir justicia con motivos políticos, su aplicación no puede verse
limitada y deben pulirse las fricciones o tensiones que pueda implicar su ejercicio.
Sin perjuicio de ello sigue explícita o implícita la jurisdicción universal para que
pueda ser efectuada por todos los estados y las ONG representan el incentivo vivo
para mantenerse en boga, ya sea como ayuda memoria o como sujeto de promoción
proponiendo y poniéndola en discusión.

BIBLIOGRAFIA
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http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr4.pdf datos
obtenidos el 18/11/09.
· La Corte Penal Internacional. Su protagonismo en el siglo XXI. Savastano
Lizabe, Germán. Publicado en: LLGran Cuyo 2005 (mayo), 346-LLGran Cuyo 2005, 346.
· Amnistía Internacional. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL: Catorce principios
fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal. Caso Regina v.
Bartle ex parte Pinochet, Cámara de los Lores, 24 de marzo de 1999.
· http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/princeton.html Proyecto de
Princeton sobre la Jurisdicción Universal. datos obtenidos con fecha 16/11/09
· La complementariedad entre las jurisdicciones nacionales y la Corte Penal
Internacional: consecuencias para los ordenamientos jurídicos internos. José A.
Guevara B. http://www.juridicas.unam.mx/ datos obtenidos con fecha 16/11/09
· Jurisdicción Universal: enfrentando el desafío a través de la Cooperación
de las ONG. Informe de una Conferencia Organizada por el Comité de Abogados para los
Derechos Humanos. (the Lawyers Committee for Human Rights) 2002 New York.
www.humanrightsfirst.org datos obtenidos con fecha 17/11/09.









[1] Amnistía Internacional LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL: Catorce principios
fundamentales sobre el ejercicio eficaz de la jurisdicción universal Caso Regina v.
Bartle ex parte Pinochet, Cámara de los Lores, 24 de marzo de 1999.
www.laleyonline.com datos obtenidos el 18/11/09


[2] Jurisdicción Universal para Crímenes internacionales: Perspectivas Históricas y
Práctica Contemporánea. M. Cherif Bassiouni. Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.
Datos obtenidos con fecha 18/11/09.

[3] Texto de los Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal.
www.derechos.org datos obtenidos con fecha 18/11/09.

[4] M. Cherif Bassiouni, Ob. cit.

[5] M. Cherif Bassiouni, Ob. Cit.

[6] Corte penal internacional (Manual Básico sobre la Corte Penal Internacional
Ximena Medellín Urquiaga, Juan Carlos Arjona Estévez y y José A. Guevara B.)
www.kas.de datos obtenidos el 20/11/09.


[7] El ingreso de tropas extranjeras a la república. El sistema constitucional. La
reciente ley 25.880. El tema de la "inmunidad" en su accionar. El Tratado de Roma y
la Corte Penal Internacional. Autor: Sánchez Maríncolo, Miguel A. Publicado en:
Sup.Act .15/07/2004, 1 Tribunales Ad Hoc. laleyonline.com.ar datos obtenidos con
fecha 18/11/09.


[8] Ximena Medellín Urquiaga, Juan Carlos Arjona Estévez y José A. Guevara B., Ob Cit.

[9] Los principios de la jurisdicción universal y complementariedad: su
interconexión. Xavier Philippe. www.icrc.org datos obtenidos el 18/11/09.

[10] La complementariedad entre las jurisdicciones nacionales y la Corte Penal
Internacional: consecuencias para los ordenamientos jurídicos internos. José A.
Guevara B.. www.bibliojuridica.org/libros datos obtenidos con fecha 15/11/09.

[11] Ximena Medellín Urquiaga, Juan Carlos Arjona Estévez y y José A. Guevara B., Ob
cit.

[12] M. Cherif Bassiouni, Ob. Cit.

[13] M. Cherif Bassiouni, Ob. Cit.

[14] Jurisdicción Universal: Enfrentando el Desafío a través de la cooperación de
las ONGs. www.humanrightsfirst.org datos obtenidos con fecha 18/11/09.

[15] LA AVENTURA DE VIVIR. JURISDICCIÓN UNIVERSAL, UNA APROXIMACIÓN JURÍDICA
¿Jurisdicción universal, protección o amenaza? Por Ignacio F. Ibáñez Ferrándiz ·
www.peatom.info datos obtenidos con fecha 22/11/09


· [16] Limitaciones a la Justicia española. De entre casa 10.11.2009 20:24.
http://www.montevideo.com.uy/notnoticias_96359_1.html


Por Eduardo Luis Aguirre.

Por definición, el sistema de creencias, la cultura, el acervo de los pueblos, se construye lentamente, a través de avances y retrocesos, casi siempre de luchas, que no otra cosa es la historia. Esta conmovisión, siempre totalizante, no expresa el tránsito de una situación de equilibrio hacia un nuevo consenso pacífico, sino, por el contrario, una dialéctica de permanente conflicto.

Lo simbólico, sabido es también, condiciona la conciencia de los individuos sin que ellos de ordinario lo perciban. De hecho, el lenguaje es un conjunto de símbolos. Y a através de esos códigos, generaciones enteras de argentinos crecieron y se educaron reverenciando las narrativas épicas hegemónicas del genocidio rebautizado como "Conquista del Desierto". Incluyendo el más descarnado racismo, las justificaciones más extremas y la naturalización de la masacre de los Pueblos Originarios.Pero esencialmente, desde lo simbólico, la supervivencia de Roca en las nomenclaturas oficiales significa una reivindicación de las lógicas binarias y violentas como forma de resolver los conflictos sociales.No existen diferencias ontológicas entre la limpieza étnica roquista y la concepción de la diversidad y la alteridad como un problema, respecto del cual es posible y está permitido "hacer algo" aún antes de que recibamos agresión alguna por parte de ese "otro". Roca es al "desierto" lo que la doctrina de la guerra preventiva a los nacionalismos subalternos, y a los "peligrosos", "distintos", vagos" y "merodeadores", contra los que está permitido "meter bala" en defensa del progreso y el orden al que se oponen sistemáticamente esos "anormales" que describía Foucault.Constituye un precedente análogo de una ideología intolerante y antidemocrática que promueve un país para pocos, y que no reserva lugar alguno para el multiculturalismo y la diversidad, siempre en nombre de la patria, el pueblo, el derecho, el orden, la seguridad, la familia y el progreso.Nuestra sociedad se ha visto sacudida, en los últimos años, por conflictos de naturaleza y complejidad desacostumbrada, muchas veces saldada por la violencia, sea ésta "legítima" o "ilegítima". El resultado de estas confrontaciones puso de relieve el protagonismo de la "multitud" como nuevo sujeto social y político, y el deterioro de los viejos paradigmas que durante más de dos siglos disciplinaron al conjunto.Si lo que se intenta, entonces, es cambiar el nombre actual de la avenida por otro que reivindique la cultura de los pueblos originarios, estaríamos dando un paso no menor. Casi todas las civilizaciones americanas, anteriores a la llegada del colonizador, apelaron a métodos no violentos, a formas restaurativas para reestablecer el equilibrio afectado por cualquier conflicto social.Ni el retribucionismo extremo, ni el prevencionismo retrógrado, ni el castigo sistemático institucional y mucho menos la venganza privada inspirarons a las civilizaciones precolombinas al momento de regular sus diferencias.En un contexto donde la tierra no era de los hombres sino los hombres de la tierra, donde la naturaleza y la preservación del equilibrio ecológico eran valores sustantivos, no resulta difícil concluir que la solidaridad constituyera el núcleo duro de una escala de valores que galvanizaba y dotaba de sentido a esas sociedades y a sus formas armónicas de convivencia.Esas sociedades no solamente no encerraban, ni castigaban, ni mucho menos asesinaban a sus niños, sino que, por el contrario, como los consideraba "sagrados", cualquier violencia ejercida sobre los mismos encarnaba la conducta más reprochable.Únicamente la reparación y la composición eran los medios admitidos para intentar recomponer el equilibrio alterado por el conflicto.Reivindicar a los pueblos originarios y sus prácticas no violentas, supone la asunción del rechazo de la violencia en cualquiera de sus formas, la posibilidad de volver a resolver nuestras diferencias honrando las mejores tradiciones humanísticas, y admitiendo que el otro no es un "enemigo", sino alguien a quien debemos tolerar y con quien debemos convivir pacíficamente aún en la diferencia.Lo simbólico, entonces, nos coloca ante la disyuntiva histórica más severa, el regreso a los orígenes, que -en este caso sí- está en nuestras manos resolver.


Después del auspicioso primer encuentro, mañana a las 18,30 continuarán los seminarios de verano, abiertos para todos los interesados. . Los esperamos, y cualquier consulta sobre los mismos podrá ser canalizada a través de la dirección de correo del blog.