El Profesor Joxerramón Bengoetxea, ex Director Científico del Instituto de Sociología de Oñati, quien brindara un reportaje exclussivo a nuestro blog, ha sido galardonado con con el premio Eusko Ikaskuntza. Los miembros del jurado, entre los que se encuentran los rectores de las seis universidades del ámbito de actuación de Eusko Ikaskuntza, decidieron por unanimidad que su currículo, muy vinculado a su labor como docente e investigador, merecía un reconocimiento oficial por su compromiso con la cultura y las instituciones vascas.
El ex viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social Joxerramon Bengoetxea (Irún, 1963) recibió ayer incrédulo la noticia de que había sido reconocido con el premio Eusko Ikaskuntza-Caja Laboral de Humanidades, Cultura, Artes y Ciencias Sociales de este año, cuando se lo comunicaron por teléfono a las once de la mañana. "No me lo esperaba. Ha sido una sorpresa muy grande, aunque hace un año ya se presentó mi candidatura, pero siempre crees que hay personas que se lo merecen más", reconocía más tarde a EL PAÍS. Bengoetxea imparte actualmente clases en la Facultad de Derecho de la UPV.
Los miembros del jurado, entre los que se encuentran los rectores de las seis universidades del ámbito de actuación de Eusko Ikaskuntza, decidieron por unanimidad que su currículo, muy vinculado a su labor como docente e investigador, merecía un reconocimiento oficial por su compromiso con la cultura y las instituciones vascas. "Su investigación de gran valor realizada con el fin de integrar una nación como la vasca en las instituciones europeas, así como su ilusión y empuje en los proyectos en los que participa, han sido fundamentales a la hora de valorar su candidatura", explicó José María Muñoa, presidente de Eusko Ikaskuntza, al presentar el fallo del jurado.
Bengoetxea, un profesor tan atípico como investigador apasionado, presentó en una convención europea, como socio de Eusko Ikaskuntza desde 1983, una propuesta de Constitución para Europa en respuesta a una invitación que solicitaba aportaciones para elaborar el texto. El jurado recordó que su aportación no se materializó al final en el texto constitucional de la UE, pero "fue un granito de arena y un honor para Eusko Ikaskuntza", explicó Muñoa.
El autor de La Europa Peter Pan cree que las crisis suponen una oportunidad para analizar los pasos a seguir y dotarse de los mecanismos adecuados. "A nivel financiero sería necesaria muchísima más intervención directa de Europa, que hubiera un poder de decisión más agil y que no dependa solamente de la unanimidad de los miembros. Habría que avanzar en ese camino", explica Bengoetxea, quien además de sus clases en euskera en la UPV, imparte en castellano cursos on line sobre Derecho de Integración Europea, y en inglés un máster en el Instituto de Sociología de Oñati, organizado por la UPV y la Universidad de Milán.
Considera que lo más destacado de su currículo no son los proyectos, sino las personas junto a las que ha tenido "el placer y el honor" de trabajar. "Hay cuatro personas claves: Juan Igartua, profesor de Derecho en la UPV; Neil MacCornick, uno de los filósofos del Derecho más relevantes de los últimos 25 años, a quien conocí en Luxemburgo; David Edward, magistrado del Tribunal de Justicia de la UE y mi jefe durante siete años, y el ex consejero de Trabajo y Seguridad Social Sabin Intxaurraga, con quien trabaje entre 1998 y 2001", concluye (NOTA DEL DIARIO EL PAÍS).
Por Natalia Seoane.

La ley 22.278 del año 1980, complementaria del código penal Argentino, establece en su art. 1° que no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad. O sea que la edad actual para que un joven pueda enfrentar un juicio y cumplir con una condena penal es después de los 16.
Esta ley que establece entre otras cosas la edad de imputabilidad está siendo cuestionada, o mejor dicho, se está pretendiendo modificarla, fundamentado en que es necesario, por el bien de la sociedad, bajar la edad de imputabilidad, como consecuencia del incremento de delitos cometidos por menores que no superan la edad estipulada.
El tema está en el tapete, los medios de comunicación llenan páginas, programas, horas con este tema, se multiplican los “intelectuales” que aportan opiniones, ideas, pero lo importante aquí y en este lugar es que quienes deben tratar el tema, quienes están facultados para hacerlo son los legisladores del congreso nacional. Se han presentado diversidad de proyectos pero aún no han sido tratados como corresponde.
Mucho se habla de este tema en la actualidad, lo más destacado de todo es la falta de conocimiento previo del asunto, la liviandad con la que el tema de la baja de la edad de imputabilidad es tocado, la falta de compromiso de quienes nos representan, de periodistas, abogados, sociólogos, etc. que al momento de hablar no miden lo complejo del asunto ya que quienes están en la lupa son los niños.
Hay un hecho que es innegable y es que los niños y adolescentes de muy corta edad protagonizan hechos delictivos, pero también es innegable los derechos que les son arrebatados a estos niños y de los cuales poco y nada se habla.
OBJETIVOS

Generales:
v Analizar la realidad social desde distintos ángulos, para determinar la dimensión del conflicto de los jóvenes y el delito.

Específicos:

v Revisar la legislación vigente en nuestro país y su aplicación, especialmente la ley de régimen penal de la minoridad Nº 22.278 y la Convención Universal de los Derechos del Niño ratificada por nuestro país.

v Establecer cuáles son las propuestas ofrecidas desde el estado y otros ámbitos para solucionar el problema de la delincuencia juvenil.

HIPÓTESIS
La baja de la edad de la imputabilidad no soluciona el problema de los jóvenes y el delito.

MARCO TEÓRICO
La República Argentina tiene sancionada una ley de régimen penal de la minoridad desde el año 1980, dicha ley estableció que los menores de 16 años de edad son inimputables.
Imputar significa poner a cargo y, por ende, imputabilidad es la posibilidad que tiene la acción de ser puesta a cargo del autor. La imputabilidad es una característica del acto que proviene de una capacidad del sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia que a una persona puede serle imputable un injusto y no otro.
Por lo tanto si la ley expresa que los menores de 16 no son imputables es porque, al momento de ser sancionada, los análisis previos típicos que se realizan para dictar una ley, determinaron que quienes no superan dicha edad no están capacitados psíquicamente y por tanto no pueden ser llevados a un juicio penal ni mucho menos cumplir con una condena.
Por otro lado es importante recordar que la ley penal es irretroactiva siempre que favorezca al imputado, lo cual implica la imposibilidad de juzgar a un menor, que cometió un hecho delictivo siendo inimputable, una vez que alcance los 16.

1- INTRODUCCIÓN

1.1- Antecedentes históricos y legislativos latinoamericanos

A pesar de no tener ninguna duda sobre la existencia de un derecho penal precolombino, como por ejemplo el de los pueblos Aztecas, Mayas, Incas o de Mezo América, desconocemos si existía alguna regulación especial, o particular para niños o jóvenes que cometieran algún "delito". Lo mismo que se desconocen las regulaciones de ésta situación en el llamado derecho colonial americano. El inicio legislativo de la "cuestión criminal" surge en el período republicano, luego de la independencia de las colonias europeas. Aunque a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían una basta codificación, especialmente en Constituciones Políticas y Códigos Penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de atención particular.
Es a principios de este siglo en que se ubica la preocupación por la infancia en 105 países de nuestra región. Esto es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se inician en el Siglo XX, primeramente con la Escuela Positiva y luego con la Escuela de la Defensa Social, y por el otro lado, es el resultado de la imitación latinoamericana de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de América por la infancia, lo cual se vio reflejado en varios congresos internacionales sobre el tema de la infancia.
La primera legislación específica que se conoce fue la argentina, promulgada en 1919. Pero fue en décadas posteriores en donde se promulgaron la mayoría de las primeras legislaciones, por ejemplo Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939. Durante este período y hasta los años 60, podemos afirmar que el derecho penal de menores se desarrolló intensamente, en su ámbito penal, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas.
En la década de los 60, con excepción de Panamá que promulgó su primer ley específica en 1951 y República Dominicana en 1954, se presenta un auge del derecho penal de menores en el ámbito legislativo, con la promulgación y reformas de leyes especiales, por ejemplo, en los siguientes países: Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969 y Honduras también en 1969. En la década de los 70, se promulgan las siguientes legislaciones: México en 1973, Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia en 1975, Venezuela en 1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979. En todo este período, se caracteriza el derecho penal de menores con una ideología defensista de la sociedad, basada en las concepciones de peligrosidad y las teorías de las subculturas criminales.
Las concepciones ideológicas del positivismo y de la Escuela de Defensa Social, fueron incorporadas en todas las legislaciones y sin duda influyeron en la codificación penal. Pero en donde estas ideas encontraron su máxima expresión, fue en el derecho penal de menores. Postulado básico fue sacar al menor delincuente del derecho penal común, con ello alteraron todo el sistema de garantías reconocido generalmente para adultos. Convirtieron el derecho penal de menores en un derecho penal de autor, sustituyendo el principio fundamental de culpabilidad, por el de peligrosidad. Esto llevó a establecer reglas especiales en el derecho penal de menores, tanto en el ámbito sustantivo como formal, como por ejemplo, la conducta predelictiva, la situación irregular y la sentencia indeterminada. Principios que han servido, y aún hoy se encuentran vigentes en varias legislaciones latinoamericanas, para negar derechos humanos a los menores infractores, como la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad, el derecho de defensa, etc.
Un hito en el desarrollo histórico del derecho de menores lo marcó la promulgación de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989. Luego de la entrada en vigencia de esta Convención, se ha iniciado en los años 90 un proceso de reforma y ajuste legislativo en varios países de la región, específicamente en Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú, México y Costa Rica.
La delincuencia juvenil es además una característica de sociedades que han alcanzado un cierto nivel de prosperidad y, según análisis autorizados, más habitual en los países anglosajones y nórdicos que en los euro mediterráneos y en las naciones en vías de desarrollo. Es decir, en las sociedades menos desarrolladas la incidencia de la delincuencia juvenil en el conjunto del mundo del delito es menor que en las comunidades más avanzadas en el plano económico. En las grandes ciudades latinoamericanas, la delincuencia juvenil está ligada a la obtención —delictiva— de bienes suntuarios de consumo y por lo general no practican la violencia por la violencia misma sino como medio de obtener sus objetivos materiales. 1.2- Posibles causas del problema

a- Ámbito social
Los estudios criminológicos sobre la delincuencia juvenil señalan el carácter multicausal del fenómeno, pero a pesar de ello, se pueden señalar algunos factores que parecen decisivos en el aumento de la delincuencia juvenil desde la II Guerra Mundial. Son factores que se encuentran en la base de la delincuencia juvenil, la imposibilidad de grandes capas de la juventud de integrarse en el sistema y en los valores que éste promociona como únicos y verdaderos (en el orden material y social, por ejemplo).

La estructura social en que les ha tocado vivir a los niños y jóvenes de hoy, está caracterizada por una complejidad cada vez mayor, donde la búsqueda de soluciones no depende ni de fórmulas tradicionales, ni de líderes carismáticos.

La delincuencia juvenil se ubica, por lo menos en América Latina, dentro de un contexto social caracterizado por grupos de niños y adolescentes ubicados dentro de niveles de miseria o pobreza, desempleo, narcotráfico, concentración urbana, baja escolaridad o analfabetismo, agresiones sexuales y desintegración familiar. A estos grupos sociales se les ha negado todos los derechos humanos, tales como el derecho a la vida, la salud, la educación, la vivienda, en fin, el derecho al desarrollo.

b- Ámbito familiar

Sumado a este contexto, hay que agregar que la sociedad actual se caracteriza por un debilitamiento de los sistemas tradicionales de apoyo para el desarrollo de la niñez y de la adolescencia. Los medios de comunicación, sobre todo la televisión, han suprimido la jerarquía y hegemonía que la familia tenía como formadora de costumbres sociales.

Además, la incorporación de la mujer al sistema laboral, por necesidad u oportunidades de desarrollo, y otros cambios en la estructura familiar, como la ausencia generalizada del padre, replantean las relaciones del niño y del joven.

c- Ámbito escolar

La Escuela, por su parte, se caracteriza por un marcado énfasis academicista y por la competitividad feroz, borrando el sentido comunitario y la promoción del desarrollo integral de los jóvenes. Además, los Sistemas de Asistencia y Recreación, como apoyos alternativos, son mínimos y siempre insuficientes para la satisfacción de las necesidades de la población juvenil.
2- Legislación Nacional

Como ya se señaló anteriormente, la ley vigente en la actualidad es la 22.278 del año 1980, dictada en plena dictadura militar, esta ley no solo estipula el comienzo de la edad de imputabilidad sino que también regula el procedimiento al que serán sometidas las personas que cometan delitos hasta los 21.

El art. 1, luego de disponer la inimputabilidad del menor de 16 años, en el párrafo 2°, dispone: “si existiere imputación contra alguno de ellos, la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.” [1]
Las dos palabras resaltadas (marcación que no pertenece al texto de la ley, sino que son realizadas por quien escribe al mero objetivo didáctico) siguen refiriéndose a menores que no han alcanzado la edad de 16 años, los cuales podrán ser dispuestos de manera provisoria por el juez competente hasta tanto se compruebe el delito y las condiciones del menor. El texto no explicita donde irá el menor por ese tiempo provisorio, que a rigor de verdad, son lugares denominados “institutos del menor” verdaderas cárceles de menores donde estos sufren la privación de la libertad como si fueran imputables, lugares que se encuentran en muy malas condiciones, donde pierden el contacto con sus familias y donde aprenden tal vez a cometer peores delitos, lugares en las que se pasan muchas veces mas de un año privados de libertad siendo inimputables y sin que sean respetados sus derechos como personas, como niños, como seres humanos. La ley no dispone que estos niños deben ser institucionalizados y quedar en esa situación por tiempo indefinido, pero en la realidad de los hechos estos menores son victimas de la irresponsabilidad de quienes tienen a su cargo velar por sus intereses.

Oportuno es remarcar la falta de intervención, en la mayoría de los casos, del Ministerio Público para velar por los derechos de los chicos institucionalizados, privados de su libertad. La excusa de los jueces ante la falta de cumplimiento de la ley es la carencia de recursos.

Que decir entonces de aquellos menores que siendo ya mayores de 16, o sea siendo imputables según la ley, son “institucionalizados” “encarcelados”, los cuales terminan pasando la mayor parte de sus vidas en cárceles primero de menores, luego de adultos, encierros en sí. A estos nunca se les concluyen las causas que se le abren por los supuestos delitos cometidos (debido a la lentitud y congestionamiento típico del sistema judicial argentino) peor aún nunca se les nombra un abogado defensor como lo establece la ley de Protección Integral del Menor, no se intenta la resocialización, educación, instrucción, etc. Estos jóvenes viven encerrados como culpables, ya que a pesar de que podrían gozar de la libertad provisional, como sucede con los adultos cuando cometen ciertos tipos de delitos como por ejemplo el robo, el tratarse de menores desprotegidos y sin tener quien los defienda hace necesario resolver el asunto con el encierro, con todo lo que ello implica.

Importantes son las palabras de la licenciada en psicología Ana María Duvaniebicz quien conociendo del tema se expresa con las siguientes palabras “este sistema de minoridad es un negocio del que viven miles de personas de mantener a los chicos en el encierro. En el encierro dentro de las distintas vacantes que tiene el sistema. Los chicos que entran en las vacantes van pasando por distintas instituciones que van dejando vacantes libres muchas veces para sus propios hermanitos o para que ingresen nuevos niños de familias disfuncionales.
La justicia interna a los chicos por un supuesto delito, pero al no cumplir con la última ley de Protección Integral y con la Convención de los Derechos del Niño, que obligan a que cada niño tenga un abogado defensor, van pasando de institutos y terminan provocando motines para que la justicia intervenga y acelere las causas. Pueden pasar hasta dos años en el circuito penal sin la causa iniciada, lo que les provoca estar alejados de la familia, desregionalizados y la pérdida de la escolaridad. Los que no delinquieron o cometieron pequeños hurtos, una vez que pasan por las comisarías e institutos podríamos decir que ya tienen incorporada la "escuela de la delincuencia". El 80 por ciento de los jóvenes presos han pasado por institutos de menores, según el Servicio Penitenciario.
La gente siempre pensó que el niño que estaba en la calle tenía que estar encerrado, pero no se pregunta en qué condiciones ni por sus padres. Siempre se equiparó al menor en riesgo y/o abandonado, y/o enfermo y la respuesta siempre fue la misma: el menor en riesgo es institucionalizado y el delincuente y el enfermo también. Ahora se está difundiendo que esta no es la solución. Por eso hay que apuntar a la prevención y atacar el ejercicio de la prostitución infantil y la trata...porque son los negocios que ayudan a sostener el sistema de encierro y el de vacantes.

Hay que pedir una ley para que los delitos contra los menores no prescriban, para que los chicos puedan reclamarle al Estado por su privación de la libertad cuando lleguen a su adultez.

Algo que nunca debería suceder es ese primer paso de comisarías que marca el ingreso del niño a la delincuencia. Un chico en situación de calle que a lo mejor hurtó o supuestamente cometió un delito, cuando ingresa a la Comisaría es desarmado y automáticamente debería intervenir minoridad. Porque el personal de las comisarías no tiene conocimientos de psicología de un niño ni de adolescentes. Muchos suelen tener una gran carga de resentimiento por su origen y cuando tienen al niño bajo su órbita descargan sobre él toda su agresión. Luego ese niño/adolescente es utilizado por los chicos "de carrera" para que les laven la celda o en peores casos para que los sodomicen.

Mientras desde el Estado se sigue hablando de bajar la edad penal de proceso y de responsabilidad, etc., no se cumplen con los postulados de la Ley de Protección Integral, de la prevención, de la desinstitucionalización y no se hace nada para que el resto de los ministerios desactiven este sistema de privación de libertad. Y son cómplices con la justicia. Porque el sistema judicial envía a los chicos al encierro y Minoridad abre las puertas y ahí los mantiene.

Por ejemplo, la provincia de San Luís ha desinstitucionalizado hace tiempo, y no hay chicos en las comisarías ni institutos de menores. Si bien en esa provincia hay un sistema muy paternalista, no hay chicos en las calles ni en los institutos de rehabilitación. Al crecer los niños en familia no llegan a la delincuencia y tampoco se discapacitan dentro del sistema. Porque del sistema, una vez que se entra a la vacante no se sale aunque hayan pasado 20 años.”[2]
[1] art. 1 de la ley 22.278

[2] Ana María Dubaniewicz (4 semanas Periodismo alternativo)

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Por Eduardo Luis Aguirre.
La llamada Escuela Clásica, fuertemente criticada en cuanto tal, como veremos, parte en general de considerar al delito como una elección racional de los infractores.
El interés de esta corriente, por oposición a lo que caracteriza al paradigma biologicista-positivista, se centra exclusivamente en el hecho delictivo y no en el autor.
Por lo tanto, el clasicismo prescinde o carece de una teoría etiológica y de una formulación “causal” totalizante sobre el origen del delito.
Al no establecer una diferencia entre el “hombre delincuente” y el “no delincuente”, al considerar a todos los hombres libres e iguales, la infracción es en esa clave, el resultado de un “ab-uso” o mal uso de las libertades, que obedecerá en todos los casos a razones ocasionales o circunstanciales. Por ende, cualquier hombre, en tanto individuo libre, puede llegar a delinquir en determinadas circunstancias.
En virtud de estas características que identifican al pensamiento de los clásicos, el acento se coloca más en la reacción frente a la infracción protagonizada por hombres libres e iguales, que en la construcción teórica de los factores que inciden en la misma.
La penología, y no tanto la criminología, definen entonces la impronta histórica de esta teoría: cuándo, cuánto y por qué se impone el castigo. La obra eminente de un dilecto discípulo de Montesquieu, Césare Beccaria, “De los delitos y de las penas” (1764), y el Panóptico de Bentham (1791), constituyen acaso los dos hitos fundamentales de dicha corriente.
Este recorrido unidireccional y acotado de las grandes narrativas clásicas, obedece en buena medida a que el pensamiento de la escuela debió enfrentarse a formas brutales, arbitrarias, caóticas, predominantes en los períodos de las monarquías absolutas, a las que debían añadirse las rémoras todavía vigentes de los procesos inquisitoriales.
Esos excesos, probablemente, limitaron a la Escuela Clásica -nada más y nada menos- que a la racionalización y humanización de los castigos en una época retratada en su brutalidad por Foucault al exhumar las crónicas que describían el martirio de Damién en la plaza pública de París[1].
Esto explica por qué la Escuela Clásica se “limita” a proponer frente al delito una reacción (la pena) justa, proporcionada y producida en un tiempo razonable (“la justicia lenta no es justicia”, decía Beccaria).
Pero no se ocupa, en general, de las causas y la génesis del delito ni aborda tampoco estrategias de prevención del mismo, lo que ha puesto en crisis históricamente su condición de escuela criminológica.
Desde un punto de vista político criminal, el respeto de los clásicos a las tesis contractualistas tranquilizan a las nuevas clases en ascenso y a la opinión pública en general, que necesitaba reafirmar las nuevas formas institucionales de dominio y control de los “distintos” que quedaban al margen de las nuevas relaciones de producción, mediante estrategias punitivas compatibles con perspectivas humanistas del derecho penal.
Indudablemente, la aparición de la Criminología como una disciplina con pretensión científica, respaldada con mediciones y evidencias empíricas, se produce con el Positivismo Criminológico, que expresa -siguiendo el conocido esquema del positivismo sociológico que dividía la evolución de las sociedades en “fases” (salvajismo, barbarie y civilización)- sus paradigmas de orden y progreso.
La referencia no es azarosa: el positivismo concibe al progreso como necesariamente asociado al orden, y a la civilización capitalista como la más perfecta expresión de ese nuevo orden.
Por eso es que, en materia criminológica, la característica que diferencia al positivismo radica en el “método”. El método “positivo” empírico, que intenta obtener regularidades de hecho en los fenómenos sociales –también respecto del delito y el delincuente-, sometiendo a estos a las mismas leyes que los fenómenos de la naturaleza. Por algo Comte denominaba inicialmente a la Sociología “física social”.
Así como los clásicos habían depositados sus mayores esfuerzos en la morigeración de las formas de castigo y la irracionalidad del antiguo régimen, la misión histórica del positivismo sería “luchar contra el delito” a partir de la indagación de sus causas, como forma de protección del nuevo orden social impuesto por la naciente burguesía industrial.
Por eso, la teoría del contrato social y la función preventiva de la pena ya no eran suficientes para garantizar el nuevo orden burgués consolidado, incluso en su fase imperial decimonónica (para ubicarnos cronológicamente, tengamos en cuenta que los tres representantes más connotados del positivismo criminológico italiano, César Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, vivieron entre los siglos XIX y XX; es decir, cuando el sistema capitalista había alcanzado ya su fase superior).
Se necesitaba, ahora, encontrar nuevas lógicas y racionalidades legitimantes que contribuyeran a reproducir sin inconvenientes las relaciones de producción[2].
Así como la invasión británica a la India era justificada como una forma de aceleración de las fases o etapas previas a la “civilización”, la “defensa social” debía realizarse anticipando el accionar del estado frente a los individuos que se encontraban en un “estado peligroso”. La pena se justificó también echando mano a este paradigma defensista. No interesaba tanto su “racionalidad”, como en el caso de la Escuela Clásica, sino su “utilidad” para prevenir el delito.
En este marco, lejos de ser explicado como libre en su persona, el delincuente es una persona concebida a partir de un determinismo o predisposición inexorable, fuera ésta biológica, antropológica o sociológica.
En 1870, César Lombroso, un psiquiatra de prisiones del norte de la Italia desarrollada y padre fundador de la Scuola Positiva, realizó una autopsia a un legendario salteador de caminos, llamado Vilella, oriundo de la Italia meridional. En su cráneo encontró una pequeña cresta, la famosa foseta occipital media, por cierto que infrecuente en los hombres. Como lo admite Jiménez de Asúa, Lombroso no volvió a encontrar aquella foseta que, de inmediato, leyó en clave de atavismo, de primitivismo. Ese único hallazgo, complementado con el estudio sobre la epilepsia realizado a un soldado de apellido Misdea (quien en un momento de crisis había asesinado a varias personas), le fue suficiente para afirmar que el hombre delincuente reproducía al salvaje y que “el delincuente nato es idéntico al loco moral, con base epiléptica, explicable por atavismo y con un tipo físico y psicológico especial”. Concluyó, tras esos estudios, que existía una especie de hombre diferente al “normal”, al homo economicus de la modernidad, que no había completado su evolución y que en ese atavismo radicaba la explicación de su irreversible determinación a delinquir[3].
Sugestivamente, Vilella era un bandido rural del sur pobre italiano, que con su conducta “antisocial” impactaba directamente en el tráfico de mercancías; es decir, estragaba el corazón mismo del comercio que se estaba transformando en la base del dificultoso proceso de unidad de la nación italiana como categoría histórica.
La evidencia empírica y la fiabilidad del método criminológico, no obstante, permitían sostener que, al menos, el único sureño sometido a verificación empírica era un delincuente.
Por sus peculiaridades afiliadas a un protogarantismo, la Escuela Clásica concebía al delito como un entre jurídico con cierta abstracción, desconectado de los autores. Para el positivismo, el delito es un hecho real, concreto, susceptible de ser verificado empíricamente.
Los clásicos acataron la definición jurídico penal del delito. En un sentido inverso, el positivismo criminológico entendió que era necesario encontrar una suerte de ontología del crimen, que en modo alguno puede acotarse a la violación de un precepto jurídico. Elaboraron, en consecuencia, un concepto “natural” del delito, que no era otra cosa que un comportamiento “antisocial” que afectaba al orden establecido.
Si los clásicos pensaron el sistema en clave binaria de delito y pena, los positivistas investigan y reparan mucho más en el delincuente que en el delito, y ponen en el examen de aquel su mayor dedicación.
Para la Scuola Positiva no se castiga, tanto a un delito, una conducta típica, como al autor de ese delito. Por eso, la medida del castigo no la da la relevancia del bien jurídico afectado por la conducta criminal ni la cantidad de culpabilidad implicada en el hecho, sino la “peligrosidad” del delincuente.
Así, las medidas de seguridad, incluso predelictuales, son consideradas por el positivismo más importantes que las penas, despreocupándose de esta manera del análisis dogmático jurídico penal, al entender que el clasicismo había pecado de ingenuidad manifiesta al confiar exageradamente en la eficacia de la ley como elemento preventivo y disuasivo de los infractores[4].
Si prescindiéramos del prurito de máxima exhaustividad conceptual, podríamos encontrar una versión actualizada de la Escuela Clásica (o al menos de sus postulaciones fundamentales) en la Teoría del Garantismo Penal[5], particularmente en la obra de Luigi Ferrajoli; y una réplica contemporánea del positivismo en las nuevas formas de control que expresa el realismo de derecha norteamericano.
En la Argentina, la influencia cultural del positivismo ha sido enorme. Tal vez sea uno de los países donde el paradigma biologicista formateó más fuertemente la cultura de los operadores y expertos del sistema penal, sin haber necesitado nunca de un código penal positivista[6]. Le bastó con los sistemas de enjuiciamiento y persecución penal (códigos procesales), las leyes orgánicas de las fuerzas de seguridad, los protocolos criminológicos de los servicios penitenciarios, los programas de las escuelas de policía y la gravitación de muchas cátedras de las escuelas de derecho, que durante décadas prácticamente asimilaron el conocimiento criminológico a las máximas peligrosistas.






[1] “Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión”, Ed. Siglo XXI, 1986.
[2] Aguirre, Eduardo Luis: “La concepción de la enemistad en el pensamiento de los clásicos: Rousseau y los infractores del pacto social”, disponible en www.derecho-a-replica.blogspot.com

[3] Lombroso publica en 1876 sus conclusiones y estudios en el célebre libro “El hombre delincuente”.
[4] García-Pablos de Molina, Antonio: “Tratado de Criminología”, Tirant lo Blanch, 2000.
[5] “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1999.
[6] Excepción hecha del Proyecto Peco, que se definía a sí mismo como “neo” positivista.
Por Claudia Cesaroni (CEPOC)
El mismo día, en dos diarios distintos, un diputado nacional y una diputada nacional de distinto partido político, afirmaron prácticamente lo mismo con respecto a la situación jurídica de las personas menores de 16 años imputadas de un delito en nuestro país: Dijeron que les es imposible defenderse, y que están sometidas a la decisión arbitraria de los jueces, a diferencia de lo que sucede en el resto de los países de América Latina.


“En cualquier caso, bajo el sistema normativo vigente, ni los menores podrán jamás demostrar judicialmente su inocencia ni el Estado su culpabilidad. Bajo el sistema vigente, cuando se imputa policialmente a alguien menor de 16 años de un delito, por el solo hecho de su edad y de su condición jurídica (inimputable y no punible) se cierra el expediente penal, con lo cual jamás se podrá determinar si tuvo o no alguna responsabilidad en el hecho que se le imputa. Sin embargo, en el mismo momento en que se cierra el expediente penal se abre un expediente tutelar (que nada dice sobre lo que el adolescente ha hecho sino sobre lo que el adolescente es), en base al cual el “menor” puede ser “protegido” en una cárcel, eso sí, separado de los adultos.”

(Diputado Nacional de Solidaridad e Igualdad, Emilio García Méndez, Página 12, sábado 7-11-09)





“Hoy lo que tenemos en la Argentina son menores institucionalizados , que es distinto a lo que se hace en el resto de América Latina. Se los interna en institutos de menores pero no hay un sistema, no hay un juicio, no hay una parte acusatoria, una defensa, el menor no tiene la posibilidad de encontrarse con la víctima".

(Diputada Nacional de Guardia Peronista, Paola Spátola, La Prensa , sábado 7-11-09)




En consecuencia, ambos diputados insistieron con la necesidad de sancionar un nuevo régimen penal juvenil “entre los 14 y los 18 años, como el que ya existe en todos los países de América Latina y como el que ya tiene aprobación en general en el Senado de la Nación ” (mención de García Méndez, Spátola no hace referencia a la edad mínima, pero puede presumirse que adhiere a que se establezca en los 14)






Desde el Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos queremos aportar al debate sobre el tratamiento penal aplicable a los y las adolescentes, manifestando una vez más nuestra posición:






1) IMPUTABILIDAD Y PUNIBILIDAD: Lo que está en discusión no es la “imputabilidad de los menores”, sino la posibilidad de aplicarles una pena. Se le puede imputar un hecho dañoso a un niño de cualquier edad, por ejemplo, a uno de 12 años, si le pega en la cabeza a un compañero y le provoca una herida, o si le saca la cartera a una maestra. En esos casos, como en cualquier otro en que un niño esté imputado de un delito, se lo puede llamar a indagatoria, puede defenderse, contar con defensa técnica, explicar qué pasó, etc. Todos estas garantías están plenamente vigentes, para un niño y para todos los ciudadanos, porque así lo establece la Constitución Nacional para todos/as los/as ciudadanos/as. Un niño es un ciudadano, y nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho (Caso Maldonado) que: “En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado … Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica”.






Lo que no se puede hacer, si el adolescente o niño tiene menos de 16 años, es someterlo a proceso, ni por supuesto aplicarle pena, ya sea de prisión o de cualquier otra naturaleza. Por eso es imputable, pero no punible.






2) NO ES CIERTO QUE LA ÚNICA ALTERNATIVA PARA UN ADOLESCENTE NO PUNIBLE IMPUTADO DE UN DELITO SEA LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD “POR PROTECCIÓN”: El principal argumento que utilizan los defensores de los proyectos de régimen penal juvenil que establecen la edad mínima de responsabilidad penal en los 14 años, es que en la actualidad, los adolescentes que tienen menos de 16 años y son imputados de un delito, no son procesados pero se los priva de libertad sin derecho de defensa y por plazo indeterminado, o hasta que cumplan la mayoría de edad civil, o sea hasta los 21 años. Esto puede suceder, pero cuando sucede, implica ni más ni menos que un incumplimiento judicial de la normativa vigente. ¿Por qué decimos esto? Porque los jueces deben aplicar las normas de modo armonioso, integral y conforme la jerarquía que esas normas tienen. Por encima de cualquier ley, reglamento, decreto o sentencia, está la Constitución Nacional, incluyendo todos los tratados con jerarquía constitucional incorporados en el Artículo 75 Inciso 22. Luego, las leyes vigentes. Entre ellas, la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Nº 26.061) sancionada por el parlamento democrático en setiembre de 2005. Y, luego, el Régimen Penal de la Minoridad , creado por la última dictadura militar en 1980/1983. Si un juez imputa por la comisión de un delito a un adolescente de 12, 13 o 14 años, luego de efectuar una investigación sobre ese delito, debe sobreseer al adolescente en razón de su edad, pero NO debe privarlo de libertad, porque expresamente se lo prohíben los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley 26.061. Si considera que ese adolescente tiene algún derecho vulnerado (lo que antes se denominaba “peligro moral o material” ahora se denomina “vulneración de derechos”), debe derivarlo a la oficina de protección de derechos, para que se le restituyan. Por ejemplo, si el adolescente sufre alguna adicción que pone en peligro su salud, hay que atenderlo, y para eso debe intervenir la instancia administrativa, y el efector de salud correspondiente. Si el adolescente no va a la escuela, hay que garantizar que la escuela vuelva a recibirlo. Si la familia del adolescente no puede o no quiere ejercer su cuidado, hay que buscarle un espacio donde pueda vivir –su familia ampliada, una familia de acogida, una instancia comunitaria- y desarrollarse plenamente.




Insistimos, si los jueces no hacen esto, están incumpliendo las normas. Y si dicen que no lo hacen porque el Poder Ejecutivo nacional, provincial o municipal no crea las oficinas de protección de derechos, o los programas dirigidos a garantizar los derechos de los adolescentes, hay que denunciar esos incumplimientos, exigir que lo que está en las leyes se efectivice. Pero NO plantear como solución la baja de la edad de punibilidad para que, lo que no hace el Estado Social, lo haga el Estado Penal.




Si se permite la comparación por el absurdo, sería lo mismo que sostener que, como existen lugares donde se tortura a las personas privadas de libertad con aquiescencia judicial o administrativa, aunque eso esté prohibido por toda la normativa vigente, de lo que se trata es de brindar más garantías a los presos nombrando médicos que controlen cuántos golpes se pueden dar sin afectar su integridad física “demasiado”. Las normas están para cumplirse: No se puede torturar “un poquito”. Si no se puede privar de libertad a alguien por situaciones de vulnerabilidad social, o porque tiene menos años que los que establece la ley para que sea punible, no debe estar preso. Y si lo está, hay que trabajar para hacer cumplir la ley, no correrla un poco, en este caso, bajando la edad de punibilidad de 16 a 14 años.






3) NO ES CIERTO QUE QUIENES NOS OPONEMOS A ESTABLECER LA EDAD DE PUNIBILIDAD EN LOS 14 AÑOS ESTEMOS A FAVOR DE LA LEY DE LA DICTADURA : Este es otro de los argumentos que suele utilizarse: se dice que si no se sanciona el proyecto aprobado en general en el Senado –originalmente presentado por el Senador Gerardo Morales, entre otros- lo que sigue vigente es el Régimen Penal de la Minoridad , una ley de la dictadura. Nosotros decimos que estamos totalmente de acuerdo con que esta norma debe ser derogada, entre otras cosas porque habilita a imponer penas draconianas, como las prisiones perpetuas que todavía sufren cinco jóvenes en nuestro país por delitos cometidos cuando tenían 16 y 17 años. Así que estamos de acuerdo en su derogación, y en la sanción de un nuevo Régimen Penal Juvenil, con penas acotadas, que incluya la mediación penal y la reparación de daños, las medidas alternativas, etc. En lo único que no coincidimos es en que se establezca la edad de punibilidad en los 14 años –edad que había establecido la dictadura militar en 1980, y luego tuvo que elevar a 16 en 1983!- sino que planteamos que debe quedar en 16 años. Y por debajo de esa edad, que a los adolescentes y niños/as menores de 16 años imputados/as de un delito se los derive a las áreas administrativas de protección de derechos, y no se los prive de libertad como solución a su situación de vulnerabilidad.






4) NO ES CIERTO QUE LA SITUACIÓN DE LOS/AS ADOLESCENTES HAYA MEJORADO EN AMÉRICA LATINA, LUEGO DE LA SANCIÓN DE REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL QUE ESTABLECIERON LA EDAD DE PUNIBILIDAD ENTRE LOS 12 Y LOS 14 AÑOS, Y ES MENOS CIERTO TODAVÍA, QUE HAYA DISMINUIDO LA VIOLENCIA Y /O LA INSEGURIDAD EN ESOS PAÍSES: Quienes quieren bajar la edad de punibilidad a los 14 años por “izquierda”, dicen que de ese modo mejorará la situación jurídica de los/as adolescentes. Quienes sostienen la misma posición por “derecha”, como el gobernador Scioli, el jefe de la policía Bonaerense, y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Mauricio Macri, dicen que de ese modo bajará la inseguridad. Todos elogian los regímenes penales juveniles vigentes en América Latina, reformados de modo casi calcado durante los 90.




En realidad, donde avanzó la situación de los adolescentes y bajó la inseguridad y la violencia es en los países que mejoraron la situación social de sus pueblos. Sino, basta mirar El Salvador u Honduras, o el mismo Brasil, con regímenes penales juveniles aggiornados y pletóricos de derechos en los papeles, y situaciones sociales gravísimas, grupos juveniles sumidos en la marginación y la violencia extrema, políticas de seguridad de súper mano dura tan ineficaces como repetidas.






Como ya hemos dicho en otras oportunidades, no se trata de aplicar pena, ni siquiera de someter a proceso, a algunos de los miles de pibes estragados por la miseria, el abandono y la marginación que malviven en nuestro país, y que a veces provocan daño y dolor a otras personas. Se trata, nos parece, de más Estado social, y menos, mucho menos, Estado penal.
Por Eduardo Luis Aguirre.
RESUMEN:La aceptación de la muerte de los grandes relatos en el campo de la criminología ha dado como resultado una severa crisis de identidad de los discursos criminológicos (casi todos ellos fragmentarios en la modernidad tardía marginal), mucho más abocados a satisfacer la consigna de "prevenir el delito" que a realizar indagaciones explicativas de las nuevas formas de conflictividad y control social.Esa caótica retirada (la que, es de esperar, sea solamente táctica) sustituyó a las grandes convicciones que en este margen arraigara la criminología crítica -a la que se intuyó, sin más, "superada"- para recalar, en algunos casos, en el "paraguas protector" del nuevo realismo de izquierda, y en otros, resistir desde las más tímidas expresiones del garantismo penal.En algunos supuestos extremos, por cierto preocupantes, se adoptaron incluso (explícita o crípticamente) discursos de neto cuño legitimador como el denominado "derecho penal del enemigo", acaso sin decodificar correctamente las consecuencias probables de semejante proceso de colonización intelectual, o aún haciéndolo, sin atender a las consecuencias previsibles de tamaña capitulación. Lo que ha devenido en la importación sin aduanas culturales de una doctrina de seguridad planetaria para la cual los "enemigos" - todos ellos- son terroristas que asumen la condición de "no personas"; por ende, de entes "sin derechos ni garantías", a los que hay que combatir, "aniquilar" (en un remedo de la jerga argentina más trágica) o castigar.
Algunos caracterizados referentes de la criminología "progresista" argentina, a partir de la debacle de los estados del denominado bloque del Este, han interpretado este dato objetivo de la historia como la obligatoria e inexorable aceptación de una derrota de los grandes relatos, de los paradigmas totalizantes, de la factibilidad de comprender las "nuevas sociedades" con arreglo a categorías dogmáticas y científicas que habían aportado decisivamente para la construcción de los discursos explicativos holísticos.Estas posturas sobrevinientes, extraídas con más o menos rigor, pero con indudable premura de las concepciones filosóficas postestructuralistas, han dado como resultado una severa crisis de identidad de los discursos criminológicos (casi todos ellos fragmentarios en la modernidad tardía marginal), mucho más abocados a satisfacer la consigna de "prevenir el delito" que a realizar indagaciones explicativas de las nuevas formas de conflictividad y control social.En síntesis, se ha confundido el hundimiento de las burocracias comunistas con la sustentabilidad de un abordaje científico de las nuevas sociedades, en un repliegue que hasta ahora ha sido constante y sistemático.Esa caótica retirada (la que, es de esperar, sea solamente táctica) sustituyó a las grandes convicciones que en este margen arraigara la criminología crítica -a la que se intuyó, sin más, "superada"- para recalar, en algunos casos, en el "paraguas protector" del nuevo realismo de izquierda, y en otros, resistir desde las más tímidas expresiones del garantismo penal.En algunos supuestos extremos, por cierto preocupantes, se adoptaron incluso (explícita o crípticamente) discursos de neto cuño legitimador como el denominado "derecho penal del enemigo", acaso sin decodificar correctamente las consecuencias probables de semejante proceso de colonización intelectual, o aún haciéndolo, sin atender a las consecuencias previsibles de tamaña capitulación. Que implica la importación sin aduanas culturales de una doctrina de seguridad planetaria para la cual los "enemigos" - todos ellos- son terroristas que asumen la condición de "no personas"; por ende, de entes "sin derechos ni garantías", a los que hay que combatir, "aniquilar" (en un remedo de la jerga argentina más trágica) o castigar.Para entenderlo en su verdadera dimensión, claro está, es preciso revisar críticamente los fundamentos filosóficos a los que Jakobs se ha remitido para la formulación de su tesis.En principio, es necesario señalar que, en mi modesta apreciación, la denominada "modernidad tardía" no solamente no ha abolido los antagonismos de clase, sino que los ha resignificado y "resimplificado" en clave adversarial, ya prevista literalmente, por otra parte, desde el propio Manifiesto Comunista. La idea que subyace a un derecho penal del enemigo no hace sino expresar ese conflicto y justificarlo. Su única connotación novedosa lo constituye la anticipación de quiénes serán de aquí en más las víctimas del castigo estatal. América Latina, y especialmente la Argentina, ya ha vivido como tragedia inconclusa la vigencia de un "derecho penal del enemigo" durante las décadas del 70 y el 80, a manos de proyectos políticos genocidas que se exhibieron como protectores de la misma "seguridad", a la que por entonces denominaban "nacional". Esto es, "cuando la ideología autoritaria inspirada en el principio schmitiano del amigo-enemigo sirvió para sostener no sólo un derecho penal del enemigo - cuyas señales todavía están presentes incluso en los estados con regímenes formalmente democráticos- sino, sobre todo, un sistema penal ilegal, paralelo al legal y mucho más sanguinario y efectivo que este último: un verdadero terrorismo de Estado, como el que se desarrolló en las dictaduras militares del Cono Sur"[1].Frente a este dato dantesco y objetivo de la historia reciente, lo que cede, a mi entender, no es meramente un "proyecto iluminista", como lo denomina Marteau[2], sino un piso de garantías obtenido durante casi dos siglos de luchas populares y que constituye acaso la única salvaguarda con aptitud suficiente para acotar el poder punitivo de los estados dependientes de la región.Partiendo del núcleo duro de la ficción contractualista, la tesis de Jakobs supone que "quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas"[3]. Más aún, siguiendo específicamente máximas kantianas se afirma que "El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra"; y que "El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros" (op. cit, p. 33).En síntesis, se trata de un derecho sostenido por un Estado que no dialoga con sus ciudadanos, sino que combate a sus enemigos. "Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo" [4].Es interesante, con lo que hasta aquí se lleva expresado, poner de manifiesto el anclaje que algunos tramos del discurso de Jakobs (p. 79, 81 y 82) ha ido logrando, por ejemplo, en lo que hace a las "tres velocidades" que legitiman los procesos de selectividad y asimetría del derecho penal postmoderno[5] e incluso la "guerra preventiva interna".También resulta igualmente necesario poner de relieve que en América latina, "el otro", el enemigo a quien el Estado "debe combatir" con una lógica binaria, es justamente el marginado, el excluido, el que "des existe", el que la sociedad hace como que no ve y - mas aún- preferiría “vivir sin ellos”[6]. Contra estos sujetos, la clientela habitual de un sistema penal preparado únicamente para perseguir los delitos convencionales, predatorios, de calle y/o de subsistencia, debe el Estado llevar adelante esta "guerra", incluso ante el mero "riesgo" y sin esperar a que se produzca consecuencia dañosa alguna. Es éste el nuevo soporte teórico del castigo en nuestro margen.La presentación lamentable que en la sociedad argentina hiciera hace poco tiempo el Manhattan Institute de Nueva York, haciendo explícito un protodiscurso retrógrado en el que "los limpiavidrios y las prostitutas son parte del terrorismo urbano", dan la pauta de la proyección y alcance del derecho penal del enemigo - y de los enemigos- en una región marginal del capitalismo tardío.El sostenimiento del paradigma del consenso, aplicado respecto de enormes colectivos sociales que en la región no se han apartado "voluntariamente" de un "contrato" social igualmente ficticio, supone naturalmente transitar por lo que se ha denominado la "falacia de la autonomía". Estos millones de destituidos sociales nunca fueron "ciudadanos" en la acepción liberal del texto, sino que han sido sistemática e históricamente humillados por la propia sociedad indecente en la que viven, sin consulta previa alguna[7]. Luego intentaremos construir algunas consideraciones críticas respecto del concepto de ciudadano, en tanto producto de semejante proceso de manipulación.Ciertamente, es admisible que se registra un repliegue del pensamiento crítico, de las concepciones otrora de "izquierda" en pleno proceso de arrepentimiento, como expresan los autores citados. Y, en buena medida, parece igualmente cierto que los reflejos tardíos y el dudoso criterio de oportunidad de algunos críticos han conspirado fuertemente contra sus propias tesis descriminalizadoras. Por ejemplo, cuando proponen un mayor rigor punitivo respecto de ciertos delitos por suponerse que, "en cambio allí sí", el avance del poder punitivo se justifica y es conveniente (el caso de la criminología feminista parece el más elocuente en ese sentido, y los propios autores del texto analizado argumentan desde esa contradicción. Y se suma a las multitudes clamorosas que en nombre de ese mismo “progresismo” pontifican por condenas, sin derechos ni garantías, respecto de aquellos otrora poderosos que han caído en desgracia, como bien lo expresa Zaffaroni).El concepto de "enemigo", conforme lo construye Jakobs , se expresa en caracteres pseudo- religiosos, en el sentido "tradicional - militar" del término. La derivación de este esquema conceptual es un derecho penal que no admite otra lógica que la binaria, virtualmente castrense, en la resolución de los conflictos sociales. Y que se exime a sí mismo de una respuesta sociológica en orden a las condiciones de probabilidad que inciden en la perpetración de determinadas conductas consideradas desviadas y en la aptitud para determinar qué conductas son desviadas y cuáles no lo son: estas cuestiones, directamente no interesan, ni siquiera desde un punto de vista antropológico[8].La lógica utilizada destaca por su aptitud abarcativa y legitimante de los sistemas penales internos cuanto del nuevo sistema penal internacional, y establece notorias identidades entre el comportamiento contemporáneo de los dos ordenamientos.En efecto, si el terrorista es tal porque se opone a un determinado orden y quiere sustituirlo por otro, como consigna Jakobs , habrá que caer en la conclusión que San Martín, Bolívar, Güemes, Locke, Montesquieu, Martin Luther King, Gandhi y tantos otros luchadores sociales, eran terroristas (p. 87), ya que -incluso en algunos casos pacíficamente- "atentaban" contra un orden preexistente, y por ende contra la "seguridad pública del "ancien regime" colonial (49).Igualmente, la encendida defensa de la guerra preventiva, exige en consecuencia reanalizar a la pena como mero "aseguramiento", como una forma de evitar la afectación de bienes jurídicos disponibles, sólo que "a futuro" y como mera "posibilidad". La "posibilidad de ser víctima de un delito convencional" a la que ha quedado reducida - de manera intencionada- la noción de "inseguridad"."Es decir, que la existencia de la norma penal - dejando de lado las estrategias a corto plazo de la mercadotecnia de los agentes políticos- persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante la definición de los autores como "otros" no integrados en esa identidad, mediante la exclusión del "otro" (78).El derecho penal del enemigo, de tal suerte, responde a tres rasgos definitorios: un adelantamiento de la punición, justificada desde una visión prospectiva (a futuro) que sustituye la máxima liberal retrospectiva (el hecho ya cometido). Luego, la admisión de una desproporción cuantitativa en la intensidad del castigo, que se profundiza por la "anticipación de la barrera de la punición". Por último, el relajamiento o virtual derogación de las garantías procesales (y constitucionales) clásicas, siempre respecto de”algunos” delitos que se consideran susceptibles de legitimar un derecho penal de excepción. Este esquema procesual se complementa con la creación de un derecho penal capaz de funcionar a "distintas velocidades", que en realidad pone de manifiesto la profunda selectividad del sistema penal en orden a las cualidades diferentes de los distintos infractores, en el marco de una alianza mundial sin precedentes para criminalizar a las masas populares excluidas.Pero además, esas "tres velocidades" son las que legitiman las "guerras preventivas" de los sistemas penales internos y externos y sus respectivas asimetrías.Es necesario destacar que los aportes iusfilosóficos a que apela Jakobs en la construcción de su tesis, empero, remiten a Kant, Fichte, Rousseau y Locke, fundamentalmente.No existe en el texto una sola mención al pensamiento dicotómico de Carl Schmitt, ni se advierte siquiera una cita del filósofo renano, aunque los exégetas de Jakobs lo asocien mecánicamente con éste.Más aún, la filosofía alemana del capitalismo temprano, sobre todo, y más precisamente, Kant y Fichte, son absolutamente compatibles en algunas de sus concepciones con la relación amigo- enemigo a las que remite Jakobs.Es probable que la filosofía clásica alemana no pueda comprenderse con prescindencia de las circunstancias históricas que dieron lugar a su surgimiento: mientras la revolución burguesa y la expansión de las relaciones de producción capitalista habían hecho de Inglaterra una gran potencia industrial, y Francia había derrotado al feudalismo con su revolución y avanzaba sostenidamente hacia la consolidación capitalista, Alemania seguía siendo un país semi feudal, atomizado y atrasado económica y políticamente, latifundista y señorial, que mantenía incluso relaciones de servidumbre. La filosofía alemana encarnó la protesta de una nación en ciernes donde "nadie se sentía bien", según señalaba Engels. "En cada eminente obra de esta época alienta el espíritu de reto, de indignación contra toda la sociedad alemana de entonces"[9]. En Alemania, la revolución filosófica precedió a la revolución burguesa, constituyó su preparación ideológica y aquilató el mérito intelectual de concebir el método dialéctico, lógicamente que desde una postura idealista.Kant concebía a la ley moral como un imperativo categórico, como una imposición absoluta que recaía sobre "hombres libres". "Al ideal democrático de la soberanía del pueblo propuesto por Rousseau contrapone el ideal de Hobbes, el principio de las prerrogativas ilimitadas del poder existente. Kant consideraba inadmisible no ya una revolución del pueblo, sino toda disquisición de los ciudadanos acerca del origen del poder supremo. Todo esto, a su juicio, colocaba al Estado en peligro de destrucción[10]. Un germen autoritario casi idéntico al que diera pie al derecho penal del enemigo en su formulación actual. Que se consolidó, además, con los aportes de Fichte, para quien el derecho no se fundaba en ninguna ley moral, sino en las relaciones de reciprocidad (¿un precedente lejano de la idea de los roles sociales?), rechazando la teoría de la división de poderes en una sociedad que reproducía el mundo de la propiedad privada burguesa. La humanidad se dividía, para Fichte, en propietarios y no propietarios; y el estado era la organización de los propietarios, en lo que constituyó una concepción claramente clasista y antagónica, donde los derechos debían ser sólo para los propietarios. Ello así, sin perjuicio de que en sus rasgos más reaccionarios, la concepción de Fichte combate a veces la tendencia del desarrollo de la sociedad capitalista en su programa libertario, añorando el orden y la preeminencia perdida de las comunidades medievales estamentales, frente al "desorden" que proponían las incipientes relaciones de producción capitalistas.Como se observa, estos tramos del programa de los filósofos de la burguesía alemana, le alcanzan y sobran a Jakobs para justificar sus postulados.Por lo demás, también los autores aclaran que el derecho penal del enemigo, como categoría argumental y punitiva, solamente debe tener aplicabilidad frente a delitos que ponen en jaque o amenazan la seguridad pública: "Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo" (56). "Por otro lado, sin embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurídico" (48). "Lo que en el caso de los terroristas -adversarios por principio- puede ser adecuado, es decir, tomar como punto de referencia las dimensiones del peligro y no el daño en la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aquí al caso de cualquier delito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Derecho Penal del enemigo superfluo - la amenaza de pena desorbitada carece de toda justificación- es más dañino para el Estado de Derecho que, por ejemplo, la incomunicación antes mencionada, pues en este último caso, sólo no se trata como persona al -presunto- terrorista, en el primero, cualquier autor de un delito en sentido técnico y cualquier inductor, de manera que una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho penal del enemigo" (50).Sin embargo, es llamativo observar de qué manera en nuestro margen, en el contexto del retroceso discursivo ya enunciado, se asimila al "enemigo" (en la versión acotada en que lo plantea Jakobs), a la relación "amigo-enemigo" de Carl Schmitt y se construye a partir de esta analogía, una expansión "interna", del derecho penal, un debilitamiento de las garantías y una legitimación de la selectividad del sistema penal respecto de todos los delitos, e incluso de todas las amenazas (incluidas las "incivilités"), lo que resulta fatal, en términos político criminales.Como de ordinario ocurre con la importación sin beneficio de inventario de ciertas categorías científicas, se habilita así la posibilidad concreta de analizar ciertamente si los limpiavidrios, las prostitutas y otros colectivos de excluidos, constituyen los ya referidos "terroristas urbanos" a quienes el Estado debe declarar la "guerra" por considerarlos, justamente, "enemigos". Un nuevo ejemplo emblemático de colonización cultural, y de las más perversas, desde luego, porque supone la revelación de la nueva impronta y de las (no tan nuevas) víctimas de los castigos “legítimos” que imparte el propio Estado.Pero un aspecto esencial de este yerro diagnóstico en los procesos de traducción cultural, radica justamente en poner más o menos enfáticamente en crisis el concepto de "enemistad" (en algunos casos, traduciendo los conceptos con un grado de llamativa neutralidad) y dejar indemne el concepto burgués de "ciudadano", sobre el que nada o muy poco se dice habitualmente, a pesar que es uno de los extremos centrales de la dicotomía "ciudadano"/"enemigo" en lo que hace a las formas diversas en que deberían comportarse los Estados frente a determinadas infracciones al orden jurídico, según lo concibe Jakobs.En efecto, la noción de "ciudadanía" es relativamente novedosa en términos históricos, toda vez que nace en un determinado contexto de afirmación de las sociedades burguesas, a partir de la Revolución francesa. Este espacio político de consolidación de la ciudadanía, por otra parte, reconoce su epicentro político en la cultura francesa y sus derivados coloniales, pero es mucho menos consistente como punto de referencia para organizar la vida de las personas en otros ámbitos culturales, y directamente nociva como parámetro con aptitud para garantizar una existencia digna, por ejemplo, entre minorías sociales diversas.La ciudadanía de la modernidad, como tal, representa un estereotipo de "individuo" que hace de su vida privada una especie de templo inexpugnable, que resiste desde su autonomía los embates del autoritarismo estatal, ejerce sus derechos y cumple sus deberes, consume y paga impuestos. En la posmodernidad, además, el comportamiento ético correcto de estos “ciudadanos”, “antes único e indivisible, comienza a evaluarse como “razonable desde el punto de vista económico”, “estéticamente agradable”, “moralmente adecuado”[11]. Es, aunque se lo utilice como sinonimias intencionadas, justamente la contracara de la "persona", asociada mucho más a la vida relacional de la "comunidad" en la cual ésta se realiza, da y recibe a lo largo de toda su existencia[12]. Por lo tanto, no parece difícil responder al dilema que plantea Marteau, cuando se pregunta: "¿hasta qué punto no es legítimo recortar los derechos ciudadanos a los enemigos internos de una comunidad organizada y, por tanto, dejarlos expuestos a una respuesta estatal que aunque pueda ser en sí misma aterradora, puede resultar finalmente eficaz para cuidar del orden social y político constituido?"[13]. Tal como se lo enuncia, el interrogante asimila el concepto de "ciudadano", históricamente vinculado a la "individualidad" burguesa, con la "comunidad", que implica una forma de organización social solidaria, democrática, pluralista y diversa, en la que indudablemente resulta ilegítima toda idea de recorte de derechos.La preocupación por una mayor precisión conceptual en las herramientas culturales a las que se echa mano en términos de política criminal, se vincula a los inéditamente peligrosos proyectos imperiales de control social en la región.Las “sugerencias” que el Jefe del poderoso (mucho más desde la reelección de George Bush) Comando Sur, General James T. Hill, hizo recientemente a los gobiernos latinoamericanos respecto de la “conveniencia” e incluso la “necesidad” de que las fuerzas armadas de sus países intervengan en asuntos de seguridad interna, confundiendo de manera intencionada y aviesa el terrorismo, con el narcotráfico, la criminalidad organizada, las pandillas urbanas y el delito común, configuran una alerta máxima sobre los riesgos de facilitar una simbiosis desprevenida entre doctrinas de seguridad interna y externas análogas, perfectamente susceptibles de ser leídas en clave de amistad o enemistad política[14].BIBLIOGRAFÍA:Baratta, Alessandro: "Política Criminal: entre la política de seguridad y la política social", extraído del libro "Delito y Seguridad de los habitantes, México D.F: Editorial Siglo XXI, Programa Sistema Penal Derechos Humanos de ILANUD y Comisión Europea, 1997.Bauman, Zigmunt: “Ética Posmoderna”, Siglo XX Editores, Argentina, 2004Domínguez Figueirido, José Luis y Rodríguez Basanta, Anabel: "Criminología Actuarial y Seguridad", comunicación presentada en el Grupo de Trabajo 14 -"Sociología Jurídica y Criminología"- del VIII Congreso español de Sociología, Alicante.Iovchuk, M.T., Oizerman, T.I., y Schipanov. 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Domínguez Figueirido, José Luis y Rodríguez Basanta, Anabel: "Criminología Actuarial y Seguridad", comunicación presentada en el Grupo de Trabajo 14 -"Sociología Jurídica y Criminología"- del VIII Congreso español de Sociología, Alicante, 23 al 25 de setiembre de 2004.[6] Conf. Nun, José: Marginalidad y exclusión social”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 31.[7] Conf. Margalit, Avisahi: "La sociedad decente", Ed. Paidos, Barcelona, 1997. p.203[8] Conf. Kalinsky, Beatriz: : "Justicia, Cultura y Derecho Penal", Ed. Ad-Hoc, 2000, p. 37 y ss.[9] Marx, C., Engels, F.: "Obras", p. 561 y 562, citado por Iovchuk, M.T., Oizerman, E.I, y Schipanov, Y, en "Historia de la Filosofía", Ed. progres, Moscú, 1978, Tomo I, p.312[10] Conf. Iovchuk, M.T., Oizerman, T.I., y Schipanov. I.Y., op. cit., p. 329 y 330[11] conf. Bauman, Zigmunt: “Ética Posmoderna”, Siglo XX Editores, Argentina, 2004, p. 11.[12] Conf. Nicolau i Coll, Agustí: "La ciudadanía, un concepto occidental peligroso", en Boletín ICCI ARY-RIMAY, disponible en http://icci.nativeweb.org/boletin/61/coll.html.[13] Conf. Marteau: Juan F., op. cit.[14] Conf. Verbitsky, Horacio: "Militares y policías en el siglo XXI. W mirando al sur", en Página 12, edición del 07 de noviembre de 2004.





























A continuación, se desarrolla un trabajo de investigación que ha pretendido relevar las lógicas, las percepciones y las intuiciones de una de las agencias estatales encargadas de operativizar los procesos de criminalización secundaria en la Provincia de La Pampa. Mucho se ha indagado sobre las valoraciones que hace la sociedad sobre la policía. Bastante menos se ha investigado sobre las representaciones de la propia policía. Este insumo, indispensable en términos de política criminal, cobra una especial importancia en este caso porque la Provincia carece de un servicio penitenciario, y la función de seguridad en los contextos de encierro pampeanos está a cargo de efectivos de la fuerza policial. Es decir, la policía en función penitenciaria.
El lector podrá concluir, de esta manera, cuál podría ser el estado psicológico de la Policía frente a la necesidad de asumir de forma imperativa nuevas tareas, en el marco de las ya citadas estrategias de “seguridad ciudadana”, y dónde se ubica la propia policía respecto del resto de la sociedad.
Esta es una encuesta realizada en el curso de oficiales subinspectores que realizan el curso de capacitación obligatorio en el Instituto Superior Policial de la Provincia de La Pampa que admite dos momentos: un primer abordaje efectuado durante el mes de setiembre de 2003 y un segundo muestreo recogido en setiembre de 2007. Es decir, con una diferencia exacta de cuatro años entre una y otra experiencia.
Se trata, en todos los casos, de oficiales de una edad promedio de entre 25 y 30 años y han sido entrevistados la totalidad de los efectivos que realizaron el curso. Es decir que la muestra se ha efectuado sobre un universo, y así debería, hasta tanto no se demuestre lo contrario, ser evaluada en cuanto a su representatividad.
La investigación llevada a cabo -que no registra precedentes- es cuantitativa, pero a la vez, también, cualitativa. Esta última modalidad ha consistido en un abordaje que implicó “ir hacia la gente” e indagar sus percepciones sobre una determinada parcela de la realidad. No se investiga solamente “cuántos piensan de una manera” (aunque esos porcentajes, y sobre las oscilaciones que los mismos evidencian, son naturalmente importantes) sino -más específicamente- cuáles son sus intuiciones respecto de un contexto dado y de determinadas circunstancias que hacen a su vida profesional y a su relación con las diferentes agencias del control penal y con el resto de la sociedad.
Para ello, he debido respetar algunas máximas de los métodos cualitativos en la investigación sociológica. En primer lugar, lograr el “rapport” con los entrevistados, hasta obtener que fueran ellos mismos los que pidieran someterse a la encuesta. Luego, reverenciar sus rutinas, respetar su sistema de creencias, asumirme como un proveedor de significados y transformarme en un claro observador participante durante un tiempo prudencial a lo largo del ciclo lectivo, compartiendo sus relatos y opiniones sobre la profesión, las jerarquías y las rupturas dentro de la estructura meritocrática de la policía y sus historias de vida.
Una vez finalizada la investigación, compartí con ellos los resultados más salientes. Ese nuevo ejercicio de “ir hacia la gente” me permitió, a su vez, auscultar sus impresiones sobre los resultados, escuchar sus opiniones sobre la profesión, el presente y el futuro de la fuerza, e intercambiar ideas sobre cómo contribuir a la transformación de sus realidades.
La primera experiencia había sido realizada en setiembre de 2003 sobre 21 efectivos de la Institución, actualizando y adaptando una encuesta similar que respecto de agentes penitenciarios realizara el Grupo Interdisciplinario de Trabajo e Investigación de la Universidad Católica de Pelotas (RS, Brasil), luego de obtener la autorización del P. Luiz Bogo Chies para reproducir esa encuesta.
Tratándose de oficiales jóvenes, aunque con indudable experiencia profesional (todos refieren una trayectoria de más de cinco años en la institución), sus casos bien pueden ser compulsados como un “promedio” de las mencionadas percepciones, las que -a la luz de los resultados- son elocuentes respecto de temas tales como: 1. El grado de dispersión o imprecisión teórica respecto de la función de la policía; 2. La autoestima de la fuerza, a partir de cómo siente que su trabajo es valorado por las distintas agencias que interactúan en la cuestión seguridad urbana; y 3. El estado psicológico y anímico de los encuestados, lo que es particularmente sensible dada la edad de los entrevistados.
Aquí sí, en términos cuantitativos, es posible y acaso resulte necesario analizar los porcentajes que surgen de ambas muestras para adquirir una magnitud del alcance del proceso de criminalización que sufre la propia fuerza, de sus nociones protodecisionales, los paradigmas en los que se educan y su percepción de la diversidad y la otredad, entre otras circunstancias..
Una aclaración final: cuando hay más de 21 respuestas es que alguno/s de los encuestados han colocado más de una de las respuestas posibles que se les asignara.
Paso así a detallar los resultados de la primera encuesta:
1)
Estado Civil:
Soltero: (8)
Casado: (4)
Separado/Divorciado: (1)
En unión estable: (7)
No contestó: (1)
2)
Escolaridad:
Primario completo:
Secundario incompleto:
Secundario completo: (17)
Terciario incompleto: (1)
Terciario completo: (1)
Universitario incompleto: (1)
Universitario completo:
3)
Tiempo que hace que trabaja en la Institución:
Un año o menos:
De uno a dos años:
De tres a cinco años:
Más de cinco años: (21)
4)
Posee otras actividades profesionales fuera de la institución:
Sí:
No: (21)
5)
Reside en el mismo lugar donde presta funciones:
Sí: (20)
No: (1) 6)
Principales grupos de convivencia:
Familiar: (14)
Religioso: (1)
Educativo:
Grupos de práctica deportiva:
Asociaciones barrales o comunitarias:
Clubes sociales:
Ninguno: (1)
Otros: (5)
7)
En su opinión, qué es lo que la sociedad espera de la pena de prisión:
Castigo: (12) 57%
Prevención de los delitos: (8)
Reinserción o recuperación de los delincuentes: 0%
Preservación del orden: (2)
No contesta: (1)
Las respuestas que se brindan sobre este punto merecen una primera
reflexión, dado que el total de los entrevistados descreen evidentemente
de que la sociedad espere que la pena reinserte o resocialice a los
infractores. En línea con lo que señala Garland en “La cultura del
control”, pareciera que la policía decodifica correctamente la crisis
que a nivel social sufre el paradigma correccionalista del welfarismo penal
y transfiere a la sociedad el reclamo de una mayor utilización de la
prisión con arreglo a justificaciones meramente represivas. La tendencia
se confirma y se profundiza en la encuesta de 2007, en la que el 61,5% de
los entrevistados cree que lo que la sociedad espera de la pena de prisión
es simplemente castigo.
8)
En su opinión, cuál es el principal objetivo de la pena de prisión:
Castigo: (5) 23%
Prevención de delitos: (2) 9,52%.
Reinserción o recuperación de los delincuentes: (10) 47%.
Preservación del orden: (4) 19%.
Llamativamente, casi la mitad de los encuestados cree que el principal
objetivo de la pena de prisión es la reinserción o recuperación de los
delincuentes, estableciendo claras diferencias con lo que ellos mismos
interpretan como la percepción mayoritaria del conjunto social. Esta
tendencia se refuerza en la encuesta de 2007, en la que el 53,8% de los
oficiales responde que el principal objetivo de la pena de prisión es la
resocialización de los infractores.
Para decirlo más claramente, la policía estaría percibiendo que la
sociedad civil pampeana es más conservadora que la propia fuerza, en lo
que hace a la asignación de sentido al castigo estatal. El dato no es
menor, porque quienes se prestaron a la encuesta son, justamente,
operadores destinados a infligir y administrar dolor desde el estado.
9)
Como policía, su actividad se dirige principalmente a:
Mantener el orden: (3)
Observar y hacer cumplir la ley: (5)
Reprimir delitos: (2)
Prevenir delitos: (11) 52%.
En este caso en particular, la mayoría de las respuestas (11), destacan
como principal rol policial la “prevención” de delitos y otros cinco
creen que esa finalidad implica observar y hacer cumplir la ley. En 2007,
el mismo porcentaje asciende al 61%.
En la dicotomía “ley y orden”, pareciera que la mayoría no postula
prácticas y concepciones destinadas a actuar “antes de que los
delincuentes lo hagan”. Es decir, no priman ideologías prevencionistas o
retribucionistas.
10)
En su visión, en cuánto estas actividades contribuyen para que el sistema
policial atienda a su principal objetivo:Contribuyen mucho: (12)
Contribuyen poco: (7)
Contribuyen muy poco: (2)
11)
Grado de valoración y estima que recibe el policía de la sociedad:
Valoriza mucho:
Valoriza: (10)
Ni valoriza ni desvaloriza: (4)
Desvaloriza: (3)
Desvaloriza mucho: (4)
Es interesante destacar, en lo que concierne a esta respuesta, de qué
manera se visualiza a la fuerza, desde sus propios objetivos, respecto de
la valoración y estima que recibe de la sociedad.
Si bien ninguno de los encuestados se siente “muy valorizado”,
solamente siete se sienten desvalorizados o muy desvalorizados. Este
número pareciera ser alentador en términos de autoestima, si es que no se
tratara de efectivos que tienen todavía una larga carrera por delante.
12)
Confianza de la sociedad en la policía:
Mucha confianza:
Confianza: (12)
Poca confianza: (7)
Muy poca confianza: (2)
En este caso, las intuiciones respecto de la confianza que la sociedad
deposita en la policía se halla fragmentada. Ninguno cree que la sociedad
deposite “mucha” confianza en la Policía, 9 respuestas perciben poca
confianza o muy poca confianza y 12 de los entrevistados se inclinan por
la idea de que la sociedad confía en la institución.
13)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los jueces:
Valora mucho:
Valoriza: (6)
Ni valora ni desvalora: (7)
Desvaloriza: (7)
Desvaloriza mucho: (1)
Estas respuestas marcan un punto de inflexión, porque la autovalorización
respecto de los jueces es escasa o muy escasa. Nadie se siente “muy
valorado” y sólo 6 se sienten valorizados (menos del 30%).
14)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los empleados de
la justicia:
Valora mucho:
Valoriza: (7)
Ni valora ni desvalora: (7)
Desvaloriza: (6)
Desvaloriza mucho: (1)
15)
Grado de valorización que recibe el policía de los abogados:
Valora mucho:
Valoriza: (7)
No valora ni desvalora: (9)
Desvaloriza: (3)
Desvaloriza mucho: (2)
16)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los presos:
Valoriza mucho:
Valoriza: (3)
Ni valoriza ni desvaloriza: (6)
Desvaloriza: (7)
Desvaloriza mucho: (4)
No contesta: (1)
17)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los propios
policías:
Valoriza mucho: (6)
Valoriza: (12)
Ni valoriza ni desvaloriza: (3)
Desvaloriza:
Desvaloriza mucho:
18)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de sus jefes:
Valoriza mucho: (6) 28%
Valoriza: (8) 38%
Ni valoriza ni desvaloriza: (6) 28,5%
Desvaloriza: (1) 4,76%
Desvaloriza mucho:
19)
Grado de valorización que recibe el policía de los equipos profesionales
y técnicos de la repartición o del sistema de justicia:
Valoriza mucho: (1) Valoriza: (10)
Ni valoriza ni desvaloriza: (8)
Desvaloriza: (1)
Desvaloriza mucho: (1)
20)
Cambió usted su comportamiento desde que ingresó a la profesión:
Sí: (18) 85%
No: (3)
21)
En cuanto a la exigencia de disciplina a otras personas, usted:
Pasó a ser más riguroso: (13) 61,9%
Pasó a ser menos riguroso: (1) 4,76%
No alteró su nivel de exigencia: (7) 33,33%
22)
Usted pasó a ser más riguroso en cuanto al horario de sus actividades:
Sí: (17) 80,9%
No: (4)
23)
Usted modificó su forma de vestir:
Sí: (11)
No: (10)
24)
En cuanto a su forma de hablar, usted:
No la cambió: (9)
La cambió y pasó a expresarse incluso fuera de su ámbito de trabajo,
mediante giros o utilizando una jerga habitual de la profesión: (12)
57,14%
25)
Usted alteró su nivel de confianza con relación a otras personas:
Sí, pasó a confiar más: (1)
Sí, pasó a desconfiar más: (13) 61,9%
No: (7)
26)
En cuanto al establecimiento de nuevas relaciones con personas, usted:
Pasó a tener más facilidad para hacer nuevos amigos: (4) 19%
Pasó a tener más dificultad para hacer nuevos amigos: (4) 19%
No hubo alteración: (13) 61,9%
27)
En cuanto a su relación con su esposo/a o compañero/a, usted:
Pasó a tener más problemas: (8) 38%
No alteró la relación: (13)
La relación mejoró: 0
28)
Cuando está fuera de su ambiente de trabajo, usted se siente:
Seguro: (5)
Inseguro: (2)
Ansioso: (2)
Vigilado:
Vigilante: (1)
Tranquilo: (8)
Libre:
Sin libertad: (2)
Alarmado: (1)
29)
Después de ingresar a la carrera experimentó dolencias físicas :
Sí: (8) 38%
No: (13) 61,9%
30)
Después de ingresar a la carrera experimentó afecciones psicológicas:
Sí: (6) 28,5%
No: (15)
31)
Usted se siente sobrecargado de actividades durante el cumplimiento de sus
horarios de trabajo:
Sí: (15) 71%
No: (6)
32)
Usted piensa que la menor duración de la jornada puede influir
positivamente en su rutina de trabajo y en su vida dentro y fuera del
ambiente de trabajo:
Sí: (17) 80,9%
No: (1)
Otras: (1)
No contesta: (2)
33)
Ha sufrido usted alteraciones en el sueño:
Sí: (9) 42,85%
No: (12) 57%
34)
Piensa que las formas de violencia que se pudieran ejercer sobre los detenidos se producen por:
Falta de formación profesional: (5) 23,8%
Forma más expeditivas de obtener confesiones: (2) 10%
Impotencia ante la necesidad de dar respuestas al crecimiento de la
delincuencia: (5) 23,8%
Retribucionismo a los infractores: (1) 4,76%
Impunidad de los delincuentes: (6) 28,5%
Eficiencia de los procedimientos:
Miedo por los riesgos que se asumen en la profesión frente al delincuente:
(1) 4,76%
Desconfianza ante el accionar posterior de la justicia:
Incumplimiento por parte de los delincuentes de los reglamentos internos:
(1) 4,76%.
El 10 de setiembre de 2007, casi cuatro años después de realizada la
primera encuesta, volví a efectuar la misma entre los mismos oficiales
subinspectores que realizan actualmente el curso en el Instituto Superior
Policial de la Provincia. Sobre un total de quince (15) cursantes, se
entrevistó a los trece (13) presentes en ese momento, utilizando las
mismas técnicas y el mismo cuestionario que en el año 2003, agregando
únicamente la pregunta número 35, donde evalúo las percepciones de los
entrevistados respecto de las políticas públicas de seguridad que ordena
su superioridad y las agencias políticas. También en este caso, se
permitió que los entrevistados pudieran consignar más de una opción en
las distintas preguntas. Se sugiere un análisis comparativo de las
respuestas con las obtenidas en el relevamiento realizado en el año 2003.
El resultado es el siguiente:
1)
Estado Civil:
Soltero: (5)
Casado: (2)
Separado/Divorciado:
En unión estable: (6)
No contestó:
2)
Escolaridad:
Primario completo:
Secundario incompleto:
Secundario completo: (7)
Terciario incompleto:
Terciario completo: (6)
Universitario incompleto:
Universitario completo:
3)
Tiempo que hace que trabaja en la Institución:
Un año o menos:
De uno a dos años:
De tres a cinco años:
Más de cinco años: (13)
4)
Posee otras actividades profesionales fuera de la institución:
Sí:
No: (13)
5)
Reside en el mismo lugar donde presta funciones:
Sí: (13).
No:
6)
Principales grupos de convivencia:
Familiar: (12)
Religioso:
Educativo: (1)
Grupos de práctica deportiva: (1)
Asociaciones barrales o comunitarias:
Clubes sociales:
Ninguno:
Otros:
7)
En su opinión, qué es lo que la sociedad espera de la pena de prisión:
Castigo: (8) (61,5%)
Prevención de los delitos: (2).
Reinserción o recuperación de los delincuentes: (2).
Preservación del orden: (5).
No contesta:
8)
En su opinión, cuál es el principal objetivo de la pena de prisión:
Castigo: (2).
Prevención de delitos: (3).
Reinserción o recuperación de los delincuentes: (7). 53,8%
Preservación del orden: (2).
9) Como policía, su actividad se dirige principalmente a:
Mantener el orden: (7).
Observar y hacer cumplir la ley: (6).
Reprimir delitos: (1).
Prevenir delitos: (8).
10)
En su visión, en cuánto estas actividades contribuyen para que el sistema
policial atienda a su principal objetivo:
Contribuyen mucho: (3).
Contribuyen poco: (9).
Contribuyen muy poco:
11)
Grado de valoración y estima que recibe el policía de la sociedad:
Valoriza mucho: (1).
Valoriza: (4).
Ni valoriza ni desvaloriza: (5).
Desvaloriza: (3).
Desvaloriza mucho:
12)
Confianza de la sociedad en la policía:
Mucha confianza:
Confianza: (6).
Poca confianza: (6).
Muy poca confianza: (1).
13)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los jueces:
Valora mucho:
Valoriza: (5).
Ni valora ni desvalora: (4).
Desvaloriza: (4).
Desvaloriza mucho:
14)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los empleados de
la justicia:
Valora mucho:
Valoriza: (4)
Ni valora ni desvalora: (6)
Desvaloriza: (3)
Desvaloriza mucho:
15)
Grado de valorización que recibe el policía de los abogados:
Valora mucho:
Valoriza: (1)
No valora ni desvalora: (5)
Desvaloriza: (5)
Desvaloriza mucho: (2)
16)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los presos:
Valoriza mucho:
Valoriza: (1)
Ni valoriza ni desvaloriza: (4)
Desvaloriza: (3)
Desvaloriza mucho: (5)
No contesta:
17)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de los propios
policías:
Valoriza mucho: (2)
Valoriza: (10)
Ni valoriza ni desvaloriza: (1) Desvaloriza:
Desvaloriza mucho:
18)
Grado de valorización que recibe el policía de parte de sus jefes:
Valoriza mucho: (1)
Valoriza: (5)
Ni valoriza ni desvaloriza: (6) 46%
Desvaloriza: (1) 7,6%
Desvaloriza mucho:
19)
Grado de valorización que recibe el policía de los equipos profesionales
y técnicos de la repartición o del sistema de justicia:
Valoriza mucho:
Valoriza: (11)
Ni valoriza ni desvaloriza: (1)
Desvaloriza: (1)
Desvaloriza mucho:
20)
Cambió usted su comportamiento desde que ingresó a la profesión:
Sí: (8) (61%)
No: (4) (30%)
21)
En cuanto a la exigencia de disciplina a otras personas, usted:
Pasó a ser más riguroso: (10) 76,9%
Pasó a ser menos riguroso:
No alteró su nivel de exigencia: (3) 23%
22)
Usted pasó a ser más riguroso en cuanto al horario de sus actividades:
Sí: (9) 69%
No: (4)
23)
Usted modificó su forma de vestir:
Sí: (4)
No: (9)
24)
En cuanto a su forma de hablar, usted:
No la cambió: (2) 15,3%
La cambió y pasó a expresarse incluso fuera de su ámbito de trabajo,
mediante giros o utilizando una jerga habitual de la profesión: (11)
84,6%
25)
Usted alteró su nivel de confianza con relación a otras personas:
Sí, pasó a confiar más:
Sí, pasó a desconfiar más: (10) 76,9%
No: (3) 23%
26)
En cuanto al establecimiento de nuevas relaciones con personas, usted:
Pasó a tener más facilidad para hacer nuevos amigos: (1) 7,69%
Pasó a tener más dificultad para hacer nuevos amigos: (8) 61,5%
No hubo alteración: (4) 30,7%
27)
En cuanto a su relación con su esposo/a o compañero/a, usted:
Pasó a tener más problemas (incluye violencia física, gestual, verbal,
etc): 4 30,7%
No alteró la relación: (8) 61,5%
La relación mejoró: (1) 7,6%
28)
Cuando está fuera de su ambiente de trabajo, usted se siente:
Seguro: (4)
Inseguro: (1) Ansioso: (3)
Vigilado: (1)
Vigilante: (1)
Tranquilo: (4)
Libre: (1)
Sin libertad: (2)
Alarmado: (2).
29)
Después de ingresar a la carrera experimentó dolencias físicas :
Sí: (8) 61,5%
No: (5) 38,4%
30)
Después de ingresar a la carrera experimentó afecciones psicológicas (no
es necesario que hayan sido constatadas por un profesional):
Sí: (6) 50%
No: (6) 50%
31)
Usted se siente sobrecargado de actividades durante el cumplimiento de sus
horarios de trabajo:
Sí: (10) 76,9%
No: (2) 15,3%
32)
Usted piensa que la menor duración de la jornada puede influir
positivamente en su rutina de trabajo y en su vida dentro y fuera del
ambiente de trabajo:
Sí: (10) 76,9 %
No: (2) 15,38%
Otras:
No contesta:
33)
Ha sufrido usted alteraciones en el sueño:
Sí: (9) 69,2%
No: (3) 23%
34)
Piensa que las formas de violencia que se pudieran ejercer sobre los
detenidos se producen por:
Falta de formación profesional: (6) 46%
Forma más expeditivas de obtener confesiones: (3) 23%
Impotencia ante la necesidad de dar respuestas al crecimiento de la
delincuencia: (2) 15%
Retribucionismo a los infractores:
Impunidad de los delincuentes: (1)
Eficiencia de los procedimientos: (1)
Miedo por los riesgos que se asumen en la profesión frente al delincuente:
(1)
Desconfianza ante el accionar posterior de la justicia:
Incumplimiento por parte de los delincuentes de los reglamentos internos:
35) Piensa que las políticas públicas de seguridad responden a 1) un
estudio sistemático y científico de las variables y evolución de los
delitos para hacerlas más eficaces, o 2) son improvisadas y responden
más a la necesidad de hacerlas visibles frente a la población, y hacer
ver socialmente que “se está haciendo algo contra el delito”.
1): (2) 15,3%
2): (10) 76.9%
Otra respuesta: 0.
Algunas de las conclusiones obtenidas merecen ser analizadas por separado,
por sus particulares implicancias.
En primer lugar, debe anotarse que, si en 2003 el 28% de los oficiales se
sentían muy valorizados por sus jefes, en 2007 sólo el 0,75% de los
entrevistados se percibe como muy valorado por los mismos. Y de un 38% que
inicialmente se sentía “valorizado”, actualmente sólo el 33% se cree
valorado por sus superiores.
También ha aumentado la sensación de que los jefes “ni valoran ni
desvaloran” (es decir, los entrevistados piensan que son poco importantes
para sus jefes) de 28,5% en 2003 a un 46% en 2007 y la de aquellos que se
sienten decididamente “desvalorizados” (de un 4,76% a un 7,6%).
Luego, debe anotarse que un 61,9% de los entrevistados había respondido en
2007 que desde que ingresó a la institución pasó a ser más riguroso en
cuanto a la exigencia de disciplina a otras personas, lo que de por sí es
una cifra significativa y elocuente. En 2007, ese porcentaje ascendió al
76,9%.
En el primer muestreo, un 57,14% de los oficiales había admitido un cambio
en su forma de hablar, adoptando incluso fuera de su ámbito de trabajo una
jerga policial. En 2007, el 84% se expresó en el mismo sentido.
En el primer momento de la investigación, un 61,9% de los oficiales
señaló que desde que ingresó a la fuerza se volvió más desconfiado con
relación a otras personas. En 2007, ese porcentaje trepa a un 76,9%.
Durante 2003, el 19% de los entrevistados respondió que tenía desde su
incorporación a la fuerza más dificultades para hacer nuevos amigos. En
2007, el 61,5% se expresó en ese sentido.
En 2003, el 38% reconocía que había pasado a tener más problemas con su
pareja, guarismo que en 2007 alcanzaba al 30,7% de los entrevistados.
En 2003, el 38% reportaba haber experimentado dolencias físicas después
de su ingreso a la carrera. En 2007, el 61,5% contestó afirmativamente a
esa pregunta.
En 2003, el 28,5% reconocía haber experimentado afecciones psicológicas
desde que ingresó a la carrera. En 2007, el 50% de los entrevistados
respondía de manera afirmativa a esta pregunta.
Luego, mientras en 2003, el 71% de los entrevistados se sentía
sobrecargado de actividades, en 2007 ese porcentaje ascendía al 76,9% de
los entrevistados y un 80,9% y 76,9% respectivamente, contestaba que la
menor duración de su jornada de trabajo podía influir positivamente en su
rutina de trabajo y en su vida dentro y fuera de la institución.
Un 42,85% de los oficiales decía haber sufrido alteraciones del sueño
desde que ingresó a la fuerza al responder en el año 2003, mientras que
en el 2007 ese porcentaje se disparaba al 69,2% de los entrevistados.
La anteúltima pregunta, proporcionaba a los entrevistados nueve (9)
opciones explicativas de las formas de violencia que se podrían ejercer
sobre los detenidos. Entre ellas, la falta de formación profesional (a la
que adhirió en 2003 el 23,8% de los entrevistados y en 2005 el 46%); el resultar formas más expeditivas para obtener confesiones (10% y 23%);
impotencia ante la necesidad de dar respuestas al crecimiento de la
delincuencia (23,8% y 15%); retribucionismo a los infractores (4,76% y 0%);
impunidad de los delincuentes (28,5% y 0,75%); eficiencia de los
procedimientos (0%); miedo por los riesgos que se asumen en la profesión
frente a los delincuentes (4,76% y 0,75%); desconfianza ante el accionar
posterior de la justicia (0%); incumplimiento por parte de los delincuentes
de los reglamentos internos (4,76% y 0%, respectivamente). Llamativamente,
ninguno de los encuestados en ambos momentos de la investigación,
contestó - haciendo abstracción de las posibilidades de respuesta que
les brindaba la encuesta- que la policía no ejercía forma de violencia
alguna sobre los detenidos.
Finalmente, en el año 2007 se agregó una pregunta en las que se inquirió
a los entrevistados respecto de su parecer sobre las matrices ideológicas
e institucionales de las políticas públicas de seguridad. Un 15,3%
respondió que las mismas responden a un estudio sistemático y científico
de las variables y evolución de los delitos, para hacerlas más eficaces,
y un 76,9% que “esas políticas son improvisadas y responden más a la
necesidad de hacerlas visibles frente a la población, y hacer ver
socialmente que “se está haciendo algo contra el delito”.
Con estos datos a la mano, y recién una vez obtenidos los mismos, es
posible esbozar algunas acciones en materia político criminal en la Provincia.



Por Rocío Miralles, Leandro Iviglia y Sebastián Soncini.

INTRODUCCION
Este trabajo surge a partir del interrogante que nos plantea la constitucionalidad o no del enriquecimiento ilícito, debido a que en la actualidad este ha sido un punto de discusión dentro de la mas autorizada doctrina, donde se han cuestionado las característica jurídico-dogmáticas del tipo pudiendo encontrar en algunos supuestos una acérrima objeción constitucional a su validez, como así a quienes realizan un esmerado esfuerzo por hallar una interpretación favorable respecto de la norma en cuestión. La doctrina que pretende legitimar el delito estudiado intenta amoldar las irregularidades de la norma a las exigencias y parámetros del ordenamiento jurídico vigente en pos de mostrar a la represión del enriquecimiento ilícito del funcionario público como una oportuna y justa respuesta a las demandas provenientes de la sociedad.
Cuestión que hoy es más vigente que nunca y se compone de ira, bronca y repudio. La población ve con ojos desesperados y llenos de impotencia el comportamiento de sus representantes que se enriquecen de forma desmedida en su paso por la función pública con la impunidad que le otorga el poder y con un desprecio absoluto por la realidad del pueblo.
Los esfuerzos realizados para convalidar la norma son en realidad esfuerzos para castigar la corrupción en el ejercicio de la función pública.
No obstante este gran fin de perseguir y castigar a los funcionarios que se enriquecen con el dinero del pueblo, nos preguntamos si esta defensa de la ley sustantiva esgrimida por el art 268 (2), se basa en una acabada y minuciosa interpretación constitucional de la norma o en un mero discurso demagógico que posibilita el avasallamiento de las garantías consagrada en nuestra carta magna.







Art. 268 (2) C.P
"Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, o multa de cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de una persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no solo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho."
El nacimiento de la norma obedece a una iniciativa de Ricardo Núñez(1), que en un primer momento fue rechazada por la cámara baja para luego
(1) Nuñez, Ricardo Tratado Derecho Penal, Lerner, Córdoba, Argentina.
aprobarse en octubre de 1964, con la anuencia posterior de la Cámara de Diputados. Ya por ese entonces se efectuaban cuestionamiento en relación a la redacción de los proyectos y fundamentalmente a la violación de garantías que implicaba. Pasaron mas de treinta años y se podría decir que los avatares políticos (y de los políticos) hicieron necesaria una revitalización de la norma (vale la pena observar que no se aplicó a nadie por años) y parece que el Legislador constituyente de 1994 introdujo nuevamente la cuestión con la redacción del art.36, quinto párrafo:"...Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriera en graves delitos dolosos contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una Ley de ética pública para el ejercicio de la función." Por otra parte se sancionó la Ley 25.188 en concordancia con el mandato del constituyente (Ley de Etica Pública), pero antes se sancionó la Ley 24.759, que aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su art. IX refiere "Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Parte que aún no lo hayan hecho adoptaran las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puedan ser razonablemente justificados por él...".
UBICACIÓN DEL TIPO
*1Las distintas posturas podrían reducirse a aquellos que piensan que se trata de un delito de acción, otros de omisión y otros de una figura compleja. Núñez(1) y Estrella Godoy Lemos afirman, que se trata de un delito complejo. Exige un enriquecimiento apreciable del autor y la no justificación de su procedencia, al ser debidamente requerido para que lo haga. El primero (enriquecerse ilícitamente) es un acto positivo. La segunda (no justificar)
(1) Nuñez, Ricardo Tratado Derecho Penal, Lerner, Córdoba, Argentina.
representa una omisión al deber de justificación emergente del enriquecimiento y, por consiguiente, deber de justificar.
Creus(2) sostiene que el enriquecimiento es una circunstancia del tipo que no tiene ninguna de las características de las condiciones objetivas de punibilidad ni de procedibilidad y que no integra la conducta típica del agente que es la de no justificar; el enriquecimiento es algo que preexiste a la acción típica, pero no la integra. Por esto el autor sostiene que es un tipo omisivo.
Fontán Balestra(3), nos dice que no es la única figura en que se procede de tal modo (la inversión de la carga de la prueba), sin haber provocado reacción y da como ejemplo el de la quiebra fraudulenta por disminución no justificada del activo (art.176 inc.2 C.P.) Para este autor la acción, es enriquecerse ilícitamente y el no justificar ese enriquecimiento es una condición de punibilidad.
(2) Creus, Carlos, Derecho Penal parte especial, Tomo II, Astrea, Bs. As.
Argentina, 1998, Pág. 323
(3) Fontán Balestra Carlos, tratado Dereho Penal, Tomo VII, Abeledo Perrot, Bs. As. Argentina, 1971, Pág. 323.
El delito se consuma con el enriquecimiento, de esta forma el tipo seria de acción.

Bien jurídico tutelado
Existe discusión también a cerca de cuál es el bien jurídico de la norma. Por un lado está aquella postura clásica y consecuente con la ubicación sistemática del delito en el Código Penal que estiman que el bien jurídico que la norma protege es el patrimonio y el normal funcionamiento de la administración pública en el que se procura resguardar frente a los hechos que, inspirados en un fin lucrativo del agente, pervierten la actuación funcional de ésta. (Núñez, Creus sostienen que el objeto de tutela es la protección de la imparcialidad de los órganos de la administración fernte a terceros, atacada en el caso por quienes se valen de los poderes propios de la función para lucrar con ellos o hacer lucrar a terceros).
Sin embargo, últimamente y a raíz de la búsqueda de un valor jurídico superior, la doctrina citada ideó como bien jurídico la imagen de la función pública, es decir, el tipo penal no busca entonces reprimir el acrecentamiento patrimonial indebido del funcionario público sino, por el contrario, la imagen de “transparencia”, “gratuidad” y “probidad de la administración pública”.
Son partidarios de esta propuesta de los autores De Luca y López Casariego, quienes sostienen que “lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la administración y de quienes la encarnan...aunque el funcionario se haya enriquecido lícitamente, por que ganó la lotería, recibió una herencia, el no justificarlo lesiona el bien jurídico, porque todos los administrados al percibir por si mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se representarán —fundada o infundadamente— que esta originando en su actividad pública y, por ende, que los perjudica, ya que la administración pública tiene su única razón de existencia (objeto y fin) y sustento (económico a través de los tributos) en los ciudadanos.



OPINIONES A FAVOR Y EN CONTRA DE LA CONSITUCIONALIDAD DEL ART 268 (2) C.P.
Argumentos a favor de la constitucionalidad:
La Condición Particular de funcionario público.
Uno de los argumentos que se esbozan es que la calidad de funcionario público del sujeto activo del ilícito los obliga a conocer con anticipación el régimen especial al que serán sometidos durante su función, siendo una de las condiciones la resignación voluntaria de los principios constitucionales.
La lógica seria que la singularidad del cargo posibilitaría que al funcionario, a diferencia de cualquier ciudadano común, se le achicara el bloque de garantías y principios previstos en la Constitución.
Sebastián Soler, en el debate parlamentario de la Ley 16.648, esgrimía este fundamento bajo la órbita de encuadrar al enriquecimiento ilícito como un delito omisivo. El autor explicaba que:
“...no hay nada desmedido, irregular o excesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del administrado...”.
En el mismo sentido se orienta Creus, afirmando que el enriquecimiento es una circunstancia del tipo que no tiene ninguna de las características de las condiciones objetivas de punibilidad ni de procedibilidad y que no integra la conducta típica del agente que es la de no justificar; el enriquecimiento es algo que preexiste a la acción típica, pero no la integra. Este autor, afirma la constitucionalidad de la figura, en atención a que la Ley no crea una presunción, sino que impone un deber y lo que se reprime es su incumplimiento y agrega el art.18 de la C.N. en cuanto a que nadie está obligado a declarar contra si mismo, ya que quien se encuentre en la disyuntiva de confesar ser autor de un delito o no justificar y quedar como autor del delito previsto por el art.268 (2) , se trata de una disyuntiva que no emana de la Ley, sino de la conducta de cualquier modo ilícita del sujeto. Sería absurdo que hasta allí alcanzara aquella garantía, de neto corte procesal. De Luca y Julio E. López Casariego(4), afirman que se trata de un delito de omisión, y por tanto no es inconstitucional dado que lo que se valora en contra del imputado no es su silencio sino la existencia previa de un apreciable e injustificable enriquecimiento, a la vez que la condición de funcionario público implica de alguna forma la renuncia voluntaria de algunas garantías. También se habla de que colocarse voluntariamente en situación de imposibilidad de justificar los delitos de omisión, no impide su configuración. Por otra lado José Severo Caballero*, coincide en que la acción típica es no justificar el enriquecimiento apreciable, producido con posterioridad a la asunción del cargo público y que no advierte ataque constitucional, dado que con el requerimiento debido se conservan todas las posibilidades de
(4) De Luca y Julio E. López Casariego, Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional, La Ley, Febrero 2000, Pág. 249 y sig.
defensa. Tampoco el estado de inocencia, (sobre la base de la presunción de ilicitud del origen de la riqueza) se vería afectado solo cuestionado como en cualquier imputación, pero su estado de inocencia se mantendría inalterado. El autor también le atribuye el carácter de deber constitucional al hecho de justificar, por su especial naturaleza política y social. La justificación es como la rendición de cuentas de un funcionario que administra bienes ajenos ante el requerimiento administrativo o judicial. Hasta aquí se pueden observar opiniones que por distintos motivos defienden la constitucionalidad de la figura en estudio y con matices, mayoritariamente, la ubican como un tipo de omisión.
La norma obliga a declarar a favor de sí mismo.
Otra de las manifestaciones que brega por justificar la legitimidad la estructura típica del delito del enriquecimiento ilícito es aquella que dice que la norma no busca que el funcionario se vea obligado a declarar contra si mismo, sino que su objetivo es que lo haga a favor de si mismo.
Se trata de un simple juego de palabras que no hace mas que desconocer el real contenido de la garantía de “no autoincriminación” (CN., 18).
El sujeto sometido a proceso penal debe elegir en forma libre y espontánea si presta o no declaración ante la intimación judicial que se le hace. La garantía de no verse obligado a declarar contra si mismo no queda irrestricta a la confesión, sino que abarca generalizadamente la decisión personal de explicar, confesando o no, los hechos que se le imputan.
Es una máxima constitucional, sin distingos, que no se puede obligar al acusado a brindar información sobre lo que conoce; esta dentro del ámbito de su libertad tomar la decisión de colaborar con la persecución, motivo por el cual resultaría ciertamente inmoral e invasivo que las agencias del Estado pretendan conseguir dicho aporte coactivamente.
Esta exégesis no resiste frente al análisis de la estructura típica del ilícito.
Surge con evidencia de la misma que su finalidad principal es obtener la colaboración del acusado para dilucidar la existencia de hechos infractores que condujeron al enriquecimiento indebido, el que no es posible probar por los cauces probatorios ordinarios.
El Código Penal, con las consecuencias reseñadas, busca sancionar penalmente un acrecentamiento patrimonial originado en posibles conductas que autónomamente quizá son delitos (cohechos, exacciones ilegales, peculados, etc.), pero, debido a las peculiaridades de quien las comete (delito especial propio) resulta difícil demostrar su perpetración.
Por ello, el dato objetivo de un notable aumento patrimonial no es prueba suficiente de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito (CP., 268 —2—) y no siendo posible que el Estado por sus medios y procedimientos ordinarios se proporcione los elementos conducentes para justificar los hechos de dudosa legitimidad que pudieron dar lugar a dicha situación, viene la no explicación del funcionario del origen legitimo del enriquecimiento a configurar el hecho complementario para la punición de la conducta.

El artículo 36 Constitución Nacional como legitimante del artículo 268 (2) del Código Penal
El contenido del quinto párrafo del nuevo artículo 36 de nuestra Carta Magna viene siendo considerado como la voluntad del constituyente de legitimar las disposiciones del tipo penal estudiado, más allá del quebrantamiento a las garantías y principios del debido proceso que el citado cuerpo normativo evidencia.
La mentada disposición constitucional reza que: “Atentará contra el estado democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, este autor quedará inhabilitado por el tiempo que la leyes determinen para ocupar cargos públicos”.
Se explica que la incorporación de dicho precepto responde a un objetivo nacional con el que se procura —en lo político— la defensa del orden democrático mediante el imperio o la vigencia constitucional.
Así, se trata de una reforma que revalora la labor de los funcionarios y empleados públicos a quienes se les confía la guarda y administración de fondos públicos; por ello, el incumplimiento de los deberes que le asisten por tal rol asignado se instruye bajo un programa procesal distinto, aunque aparentemente violatorio de los principios y garantías sustanciales al Estado de Derecho.
La lucha contra la “corrupción” vendría a ser el escudo esgrimido para ocultar o alivianar las duras críticas que la norma cuestionada recibe por parte de un sector de la doctrina respecto de su inconstitucionalidad.
Tal es el fervor invertido para asegurar la vigencia de la penalización del enriquecimiento ilícito que se manifiesta que el incumplimiento de un deber sustancial adquirido a raíz del manejo de los fondos públicos confiados al funcionario y en relación a sus funciones no puede habilitar el planteo de que viola el principio de inocencia que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional, toda vez que se trata de hechos que suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costa de los fondos públicos.
La conducta típica prevista por la norma analizada es un accionar doloso y abiertamente abusador de la función encomendada, por lo que se relativiza y relega la presunción de inocencia prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Además, se argumenta que no existiría ataque al derecho de defensa en juicio por cuanto el requerimiento de justificar mantiene todas las posibilidades de defenderse y el cuestionamiento a la presunción de inocencia es similar a cualquier otro proceso, siendo únicamente el dictado de una sentencia condenatoria la que lo declare y permita considerarlo culpable.
Sin lugar a duda estas interpretaciones gestionan gratas elucubraciones a favor de la constitucionalidad del texto legal, con un giro indiscutible de ideas que buscan en un lector ocasional un punto de vista indulgente respecto del delito.

La Convención Interamericana contra la corrupción (Ley 24.759)
Otro de los argumentos legitimantes al que se acude es la ratificación de la Convención Interamericana contra la corrupción, suscripta en la ciudad de Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, en ocasión de la Tercera Reunión Plenaria de la Organización de Estados Americanos; Pacto Internacional que fue sancionado por el Congreso Nacional el 4 de diciembre de 1996 a través de la Ley 24.759, la que fue promulgada de hecho el 13 de enero de 1997.
Esta convención internacional, dentro de sus objetivos, resalta la importancia de prevenir, perseguir y sancionar actos de corrupción contra el Estado, considerando a éstos actos como un obstáculo serio para todo desarrollo social y económico, como así también, una de las principales amenazas contra el orden democrático y la consolidación del Estado de Derecho.

I. COMENTARIOS INICIALES. LA NECESARIA INDEPENDIENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO (INDEPENDENCIA EXTERNA).

Tras estudiar detenidamente las disposiciones del Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público entendemos necesario efectuar algunas consideraciones que puedan resultar de interés tanto para el proceso de discusión legislativa de la nueva normativa, como para el diseño y ejecución de una política estatal que consolide nuevos espacios de fortalecimiento institucional para los Ministerios Públicos.
Si bien el Constituyente Provincial ha optado por la tesis judicialista al tiempo de resolver la ubicación institucional de los Ministerios Públicos (Art. 88 de la Constitución Política de la Provincia), ha sido prudente en no definir ninguna forma de sujeción que comprometa su independencia; de manera tal que la autonomía orgánica, funcional, administrativa y presupuestaria que reclama el Art. 1° del Proyecto, en modo alguno es incompatible con el ejercicio de la “superintendencia general” que el Superior Tribunal de Justicia tiene sobre la Administración de Justicia (Art.97 inciso 4to. Ibídem), pues dicha atribución solo puede ser entendida como referida exclusivamente a la organización de los Jueces y Tribunales inferiores, reservando el Constituyente la organización funcional de los Ministerios Públicos al posterior dictado de una ley reglamentaria que defina su funcionamiento y modo de actuación (Art. 95).

La independencia orgánica y funcional del Ministerio Público respecto del Poder Judicial no es una mera opción legislativa; muy por el contrario importa una verdadera garantía sustantiva excluida de las facultades no delegadas y reservadas por el Art. 5 CN al ámbito de las legislaturas provinciales. De esta forma, el Art. 120 de la Constitución Nacional prevalece sobre cualquier disposición local que subordine al Ministerio Público al Poder Judicial. De lo contrario, cabe preguntarse ¿Cuál sería entonces la ratio essendi que ha tenido el Constituyente Federal para definir al Ministerio Público como un órgano extrapoder, esto es, organizado de manera independiente y sin ningún tipo de interferencia o presión externa de cualquiera de los otros tres poderes estaduales (Legislativo, Ejecutivo y judicial) si luego las legislaturas provinciales sancionan leyes que culminan por suprimir esa independencia.
Ello así por cuanto el Ministerio Público tiene por función esencial el resguardo de la forma republicana y el control externo al sistema de enjuiciamiento penal. Enseña Rusconi[1] que “El sistema de división del ejercicio del poder con su modelo de frenos y contrapesos y la vigencia del “paradigma del no autocontrol” no son indicaciones constitucionales que sólo tiene vigencia como orientación hermenéutica de la Carta Magna, sino que constituyen todo un programa ideológico del ejercicio del poder que debe ser llevado con especial cuidado y fidelidad a la organización de cualquier ejercicio de ese poder y sobre todo el penal” y, en definitiva, debe asegurarse respecto de quiénes ejercen la titularidad de uno de los poderes del Estado (Poder Judicial) un control de legalidad externo a sus estructuras que permita resguardar la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales (Ver art. 1º del Proyecto).
El sistema de controles recíprocos no sólo opera con una lógica inter poderes sino a partir de una organización funcional que permita su funcionamiento intra-poder y la independencia del Ministerio Público es consustancial a su función republicana de control y de defensa de los intereses generales de la sociedad.
La independencia del Ministerio Público se predica también desde su principal función de “actor clave” para la formulación de la política criminal del Estado Provincial, en la racionalización del ejercicio del poder punitivo, en la búsqueda de eficacia en la investigación y en el respeto de los principios fundacionales de todo proceso constitucional y convencional debido; y en razón de ello se exige que las funciones requirente y jurisdiccional deban quedar perfectamente diferenciadas y no sujetas a ningún tipo de distorsión. Es por ello que la independencia del Ministerio Público es mucho más que una mera opción de diseño legislativo sino una “garantía orgánica” que viene impuesta por un tipo de proceso respetuoso de los principios de la Carta Magna tanto nacional como provincial, pues no debemos olvidar que el derecho procesal, como decía Jürgen Baumann, no es otra cosa que “derecho constitucional aplicado”[2], o reformulado, de manera tal que las disposiciones que regulan el “derecho de organización judicial” también resultan alcanzadas por ése carácter constitucional.

II. LA NECESIDAD DE ORGANIZAR AL MINISTERIO PÚBLICO COMO ÓRGANO BIFRONTE (INDEPENDENCIA INTERNA O SEPARACIÓN DE CONTRADICTORES).

La denominación plural escogida por el art. 88 del texto constitucional (Los titulares de los Ministerios Públicos, dice la norma) permite afirmar su naturaleza y composición dual -Ministerio Público Fiscal y de la Defensa-, aunque el constituyente haya obviado considerar la figura de un Defensor General o titular del Ministerio Público de la Defensa con una jerarquía equivalente a la del Procurador General.
Es decir que, más allá de las dificultades generadas por la omisión constitucional de regular los requisitos para la designación de uno de los titulares de los Ministerios Públicos, cuya existencia sí ha sido prevista (ver nuevamente Art. 88 de la Constitución Política) y de los problemas derivados de la necesaria distinción entre las funciones –por demás antagónicas- de acusar y defender en un proceso que sólo puede ser pensado a partir de la paridad de contradictores, el proyecto crea la figura del Defensor General, bajo la órbita y dependencia funcional del Procurador (ver Art. 6 del Proyecto).
Esta iniciativa legislativa, para ser compatible con esta división constitucional de los Ministerios Públicos, debe asegurar los máximos niveles de independencia y autonomía funcional del Ministerio de la Defensa respecto del Ministerio Público Fiscal, sobre todo, en lo atinente al diseño y ejecución de una política pública propia, sin interferencias ni presiones de ningún tipo.
El proyecto de Ley debería asegurar, además de una total separación presupuestaria del Ministerio Público del presupuesto general del Poder Judicial, la intervención del Defensor General en la definición de las necesidades presupuestarias del Ministerio Público de la Defensa, a la par que debería establecerse que ambos Ministerios deberían tener total autarquía para la administración de sus recursos financieros, con rendición de cuentas a la administración central del Superior Tribunal de Justicia.
Si bien es cierto que el Procurador tiene la facultad de delegar su potestad reglamentaria en favor del Defensor General (Art. 20 inciso 25 del Proyecto) se requiere una norma que brinde mayor estabilidad y equilibrio inter partes y que la independencia técnica del Ministerio Público no quede supeditada al ejercicio de facultades discrecionales del Procurador General.
Sostenemos que es incompatible con el modelo constitucional que señala la existencia plural de los Ministerios Públicos y con las exigencias constitucionales y convencionales de un proceso sustentado en el principio de igualdad de armas y paridad contradictoria, un diseño legal que permita al Procurador General, identificar, diseñar y ejecutar la política en materia criminal y al mismo tiempo en materia de defensa, so riesgo de que la efectividad de una de ellas anule o reduzca la efectividad de la otra.
La potestad disciplinaria de los Defensores en cabeza del Procurador (Art. 20 inciso 12 y 17) podría generar no pocos riesgos de afectación a la independencia técnica que se predica de la defensa pública; se recomienda entonces que la reglamentación que se dicte tenga especial cuidado de no afectar la independencia técnica.

III. DISEÑO LEGISLATIVO.
a) Misiones y funciones de los Ministerios Públicos.
Se recomienda la ordenación del proyecto por libros: uno dirigido a reglar los principios de actuación, de organización y funciones de la Procuración General y de los restantes integrantes del Ministerio Público Fiscal y otro dirigido a organizar y detallar los principios y funciones del Defensor General y de los demás integrantes del Ministerio Público de la Defensa.
Finalmente se recomienda incluir un tercer libro referido a regulaciones comunes a ambos Ministerios Públicos, tales como su inamovilidad, intangibilidad e incompatibilidades, traslados, etc. Esta forma de ordenación permitirá, por un lado, separar adecuadamente las misiones, funciones primarias y principios institucionales de cada Ministerio -tan disímiles y específicos, por cierto- y evitará, por el otro, la cristalización de esquemas de organización reflejos, asegurando tanto al Poder Judicial como a los restantes Poderes del Estado una clara diferenciación entre las competencias de cada uno de los Ministerios y de sus específicos ámbitos de actuación.
Por ejemplo, si analizamos el art. 1° del Proyecto –norma rectora que define al Ministerio Público y conceptualiza su misión institucional- advertimos que la misión de promover la actuación de la justicia en defensa de los intereses generales de la sociedad en nada se vincula con la actuación de los defensores públicos.
Esta falta de coherencia intra sistemática no es menor y confunde al tiempo de deslindar funciones y ámbitos de responsabilidad de cada Ministerio. Cabe preguntarse entonces: ¿de qué forma el defensor público es un defensor de los intereses sociales? si su intervención en el proceso –sobre todo en el fuero penal- está definida por la selección de la mejor estrategia –en un marco de lealtad y ética procesal- para excluir o bien minimizar la eventual responsabilidad penal del imputado a quién representa, aún contra cualquier interés social en contrario.
El defensor se debe al imputado y cualquier disposición que lo coloque como un auxiliar de la justicia y garante de la legalidad de los procesos, constituye una seria injerencia en el carácter técnico e independiente de su función.
Un claro ejemplo de la confusión que genera la falta de regulación en títulos separados de las competencias asignadas a cada uno de los Ministerios Públicos, se advierte si leemos el art. 13 del Proyecto de ley que señala, como fundamento de la causal de apartamiento del representante del Ministerio Público, la afectación al principio de objetividad, principio únicamente aplicable a la figura del Fiscal y no del Defensor Público.
Se recomienda establecer, en cada libro una definición de la misión institucional y una regulación de funciones “propias” de cada Ministerio, de manera de lograr precisión en su definición legislativa.
Si se insiste en la estructuración actual del Proyecto de Ley, se recomienda que en el Artículo 1° -que define los Ministerios Públicos- se incluya el párrafo que sigue:

“El Ministerio de la Defensa es una rama independiente del Ministerio Público, con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función garantizar la efectiva protección de la persona y los derechos de los justiciables, asegurando su asistencia técnica y representación judicial cuando se tratare de pobres, ausentes, menores e incapaces, en la forma y condiciones establecidas por la legislación nacional e internacional; y en causa penal, aún antes de ser requerida su intervención judicial, respecto de personas imputadas y condenadas por delito, que carezcan de la representación legal de un abogado o se hallen imposibilitadas de asumir personalmente su defensa.
Además, dentro del ámbito de su exclusiva competencia, defiende y protege los Derechos Humanos.”

Si bien la autonomía funcional y la autarquía financiera pueden ser definidas de manera conjunta para ambos Ministerios, existen ciertos principios que sólo rigen para el Ministerio Fiscal (unidad de actuación y objetividad, por ejemplo) o que gravitan con diverso alcance en cada uno de ellos (organización jerárquica), lo que determina la necesidad de su regulación específica, de acuerdo con la función del Ministerio Público a la cual se refiere.
Para evitar esta confusión se recomienda que en cada uno de los libros referidos a los Ministerios se enuncien y se definan principios constitutivos propios de cada función, a la par que se establezcan reglas generales de actuación diferenciadas para cada Ministerio. Se puede consultar –en lo que al Ministerio Público Fiscal respecta- los anteproyectos de Ley de Ministerio Público de la República del Paraguay, y en lo atinente al Ministerio Público de la Defensa –el Anteproyecto de Ley del Servicio de Defensa Pública de Guatemala, la legislación Dominicana y, en nuestro país, la Ley orgánica del Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e Incapaces del Chubut.
En el libro referido a la Defensa Pública se debería regular los derechos-deberes de los Defensores del Ministerio Público de la Defensa (ausentes en el actual Proyecto de Ley) los cuales constituirán, sin duda, una valiosa de guía para conocer y evaluar el cumplimiento de la función.
A partir de ellos se podrán crear estándares de cumplimiento y evaluación de efectividad en el ejercicio de la función. La regulación que se propone es la siguiente:

Derechos- Deberes

Observancia: Los Magistrados del Ministerio Público de la Defensa deberán observar y hacer observar la Constitución Nacional, los Tratados y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución Provincial y en general, todas las leyes que en su consecuencia se dicten
Deberán acatar, asimismo, con las normas reglamentarias que rigen el servicio, pero la decisión estratégica del caso será siempre suya.

Deber esencial: Los Magistrados del Ministerio Público de la Defensa deberán desempeñar su labor de manera eficaz, en forma permanente y continua hasta tanto el imputado ejerza su derecho de designar defensor de confianza o asuma su propia defensa, en los casos y formas en que las leyes lo autorizan, salvo los casos de representación promiscua de menores.

Relaciones con el asistido: El Magistrado del Ministerio Público de la Defensa deberá considerar las indicaciones de su defendido, pero mantendrá su independencia y libertad de criterio para la solución del caso que resulte más beneficiosa para los intereses de su representado.
No podrá obligar a su asistido a la elección de alternativas o procedimientos que dependan de un acto libre de su voluntad.
Deberá fundamentar las presentaciones que hiciere el imputado en ejercicio de su defensa material, salvo que fuesen notoriamente improcedente, en cuyo caso se lo hará saber.

Confidencialidad: Deberá proteger la confidencialidad y trato reservado de su asistido o patrocinado respecto de la información que le haya sido confiada en el ejercicio de su Ministerio, cualquiera sea la forma en que la haya conocido.
Los representantes del Ministerio Público Fiscal, la policía y los órganos jurisdiccionales garantizarán y favorecerán siempre y en todo lugar, la comunicación reservada entre el Defensor y su representado.

Información. Vocación probatoria: El Magistrado del Ministerio Público de la Defensa deberá estar siempre informado, controlará el curso del proceso y propondrá las medidas de prueba que estime necesarias para la efectiva representación de los intereses confiados. Actuará con vocación probatoria e investigará de manera independiente pudiendo citar a la víctima, testigos y peritos para la adecuada preparación del caso.

Comunicación al asistido: El Magistrado del Ministerio Público de la Defensa deberá mantener siempre informado al usuario del servicio sobre el contenido y alcance de sus presentaciones, las cuales deberá explicar detalladamente, atendiendo a su realidad pluricultural.
Si estuviere privado de su libertad, lo visitará periódicamente, controlando las condiciones de su detención, de acuerdo con las previsiones que al efecto establezca la reglamentación.

Respeto Debido: En el ejercicio de su cargo el Defensor Público tendrá un trato y respeto acorde con su condición de Magistrado

También se recomienda que el Proyecto incluya una norma de equiparación por la cual, se asegure una determinada relación porcentual entre el número de defensores y fiscales (sería recomendable que por cada fiscal hubiera un defensor, aunque podría establecerse una relación de 2 a 1, como pauta general).

b) Estructura de los Ministerios Públicos.

b.1) Estructura de la Procuración General y el Ministerio Público Fiscal.

La definición estratégica del Ministerio Público debe siempre preceder y servir de guía para la determinación de su estructura, de ahí la importancia del requerimiento de claridad conceptual en el proceso de definición legislativa.
En este aspecto, el proyecto tiene una estructuración adecuada de la Procuración General, con funciones y áreas excesivamente definidas. Se advierte cierta confusión estructural en cuanto a los ámbitos de actuación de cada una de ellas.
Por ejemplo, las áreas de estrategia institucional y política criminal pueden tener funciones superpuestas y se recomienda fusionarlas en sólo una, pues, si consideramos que el Ministerio Público es, por definición, un formulador de política criminal, su estrategia primordial ha de ser la búsqueda de eficacia en la persecución penal, con lo cual, ambas secretarías podrían tener similares competencias institucionales.
El área jurisdiccional, en razón de su función más específica podría funcionar a través de relatorías especializadas (en derecho penal, civil, administrativo, menores, etc)
De otra parte, se recomienda que el área de administración general tenga autonomía de la de superintendencia, pues si se piensa en un Ministerio Público Autárquico (o por lo menos con una proyección estratégica hacia la autarquía financiera) es importante que el área se organice de manera tal de asegurar formas eficientes de ejecución presupuestaria.
El proyecto debería incluir la creación de una oficina de auditoría interna que pudiera ser escogida por la mayoría de los miembros de cada Consejo y que fuera un paso indispensable para la asignación y derivación de recursos financieros.
Es importante, creemos, no caer en una definición legal exhaustiva de las diferentes áreas temáticas de la Procuración General, pues si están establecidas en la ley no pueden luego ser suprimidas o modificadas por la legislación inferior, de acuerdo con las necesidades dinámicas y cambios estructurales . Es preferible una norma genérica que autorice al Procurador a organizar las diversas dependencias del Ministerio Fiscal sobre criterios de flexibilización y necesidades funcionales, dejando en manos de la reglamentación su definición precisa.
Es destacable la buena regulación que ha hecho el proyecto en materia de órganos auxiliares del Ministerio Público Fiscal.

b.2) Estructura de la Defensoría General y del Ministerio Público de la Defensa.

Si bien el constituyente ha obviado regular los requisitos para la designación y la denominación del cargo del titular del Ministerio Público de la Defensa, la existencia de éste último tiene previsión constitucional, y ello determina que su organización debe asentarse sobre la base de una paridad aproximada de recursos respecto de su par requirente. Si vamos a ser precisos, el artículo 90 de la Constitución Política en ningún momento señala al Procurador General como el Jefe del Ministerio Público de la defensa, sino que sólo indica su exclusiva representación ante el Superior Tribunal de Justicia.
Ello determina que, al igual que la Procuración General, el Ministerio Público de la Defensa y su titular -sea cual fuere la denominación del cargo que escoja la legislación infraconstitucional- debe contar con una estructura funcional que le dé apoyatura técnica a los defensores y que tenga la capacidad para identificar y ejecutar la política en materia de defensa pública cuya independencia el constituyente reclama a través de su definición dual.
Por ello el Proyecto, además de señalar al Defensor General como la máxima autoridad del Ministerio Público de la Defensa debería establecer una estructura orgánico funcional que permita contender en paridad de armas.
Las áreas de superintendencia y administración general –antes citadas- y que fueran definidas en el ámbito de la Procuración, bien podrían brindar apoyatura técnica a ambos Ministerios, pero siempre organizando una carrera del Fiscal y del Defensor Público con un régimen de equiparaciones y equivalencias entre cargos.
Además de las oficinas de atención al detenido y orientación jurídica, se recomienda que se organice un cuerpo o gabinete auxiliar que contemple la posibilidad de contar con peritos de la defensa e investigadores propios, de manera de asegurar plenamente la paridad de armas.
Sería aconsejable también, que la Defensoría General tuviera un cuerpo de relatores que pudiera respaldar la labor de los Defensores que éste designe para actuar ante los Tribunales Superiores.
Finalmente se destaca una adecuada regulación tanto del Consejo de Fiscales como del Consejo de Defensores y se recomienda que los Consejos tengan algunas funciones decisorias, además de las consultivas. Por ejemplo, podría delegarse en alguno o algunos de sus miembros las facultades para instruir sumarios, a fin de desdoblar las funciones acusatorias y decisorias en materia administrativa.
La Ley debiera prever especiales requisitos para la designación del cargo del titular del Ministerio Público de la Defensa distintos a los del Fiscal General, pues, en realidad y por imposición constitucional debe ser el titular de una de las ramas de los Ministerios Públicos (volvemos a recordar aquí la designación plural escogida por el constituyente).
En cuanto a las designaciones, debiera asegurarse que cuando el Consejo de la Magistratura sustancie concursos para cubrir cargos de Fiscal y Defensor, se asegure la conformación de un jurado en el que intervengan representantes de cada uno de los Ministerios Públicos, además de catedráticos y profesores universitarios.


I. CONCLUSIONES
El proyecto analizado contiene una adecuada regulación de las misiones, funciones y estructura del Ministerio Público Fiscal, y se destaca la necesaria nota de independencia que el sistema constitucional reclama para el ejercicio de su función requirente (ver comentarios iniciales)
En nuestro carácter de Asociación Civil sin fines de lucro interesada en el fortalecimiento de los valores constitucionales y Convencionales que deben guiar los procesos de reforma de la Justicia penal en nuestro país, recomendamos la aprobación del proyecto, con las salvedades efectuadas en punto al fortalecimiento de los mecanismos legislativos que aseguren mayores niveles de independencia del Ministerio Público de la Defensa, respecto de su par requirente, sin perjuicio de destacar la necesaria independencia respecto de la organización del Poder Judicial.
Sobre este último punto queremos destacar que la omisión constitucional de regular la denominación y requisitos para la designación del cargo del titular del Ministerio Público de la Defensa no puede ser la razón para pensar en una institución que se sitúe por debajo de la Procuración General, sino en pie de igualdad, siendo irrelevante que su titular no tenga idénticos requisitos para su designación o que los mismos tengan basamento legal más no previsión constitucional.

Asociación Pensamiento Penal, marzo de 2010







MARIO ALBERTO JULIANO
PRESIDENTE APP

[1] RUSCONI, Maximiliano “Luces y sombras en la relación política criminal-Ministerio Público” en Revista Penal y Estado. Revista Latinoamericana de Política Criminal. Ediciones del Instituto. Año 2 N°2, pág.160.
[2] BAUMANN, Jürgen, “Derecho Procesal Penal” Ed. De Palma. Buenos Aires, 1986, p. 29.