Los grandes hombres de la historia son aquellos que interpretan los intereses, las expectativas y los sueños de las multitudes. No son figuras providenciales, impolutas, inexplicablemente casuales, como las describe la historiografía conservadora, sino que encarnan, por el contrario, fabulosos procesos políticos desde los cuales los liderazgos emergen como síntesis dialécticas revolucionarias.
Néstor Kirchner fue, sin duda alguna, una de ellas.
Se trata del estadista que mayores transformaciones produjo en el país y su cultura política desde la recuperación democrática, que además extendió su influencia a América latina en su conjunto.
Su desaparición se produce en un momento particularmente dinámico del país. Es un contexto crucial, en el que aquellos que luchamos por un país más justo, con equidad y justicia social y una democratización cada vez más profunda de todos los estamentos sociales, debemos articular nuevos procesos unitarios que permitan deslindar lo importante de lo accesorio y, fundamentalmente, caracterizar correctamente a los aliados políticos con los que podemos contar para profundizar estas enormes transformaciones que se han llevado a cabo en estos siete años.
La consigna es respaldar el gobierno nacional y popular de la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner, y bregar por la unidad del campo popular. Es mucho lo que hemos conseguido, y mucho más lo que falta, para concretar los sueños de un país y de generaciones enteras de argentinos.
Sabemos que un sistema de enjuiciamiento y persecución penal no implica nada más (ni nada menos) que un reglamento de la Constitución.
Pero más allá de esta especulación estrictamente jurídica, un código supone una tecnología de poder, con autonomía conceptual propia, que responde a una determinada ideología.
Como es sabido, los sistemas acusatorios, en la mayoría de los casos, intentan sustituir los viejos códigos mixtos en toda la región. La demora en su puesta en funcionamiento ha sido atribuida, intencionadamente, a “problemas de implementación”. Es decir, se ha administrativizado una motivación que es, en la opinión de quien esto escribe, exclusivamente política.
El nuevo código viene a horizontalizar las relaciones de poder dentro del proceso, a democratizar el rol de los distintos actores, a agilizar el sistema de justicia penal en un marco de convivencia social armónica , a consagrar un piso de garantías compatible con una convivencia republicana y, en líneas generales, a adecuarlo a los mandatos constitucionales y al paradigma del Estado Constitucional de Derecho.
Por supuesto, esta apretada síntesis congloba factores de una importancia capital que, tendrán, a no dudarlo, una marcada incidencia social, incluso en la forma de reracionamiento y en la creación de nuevas subjetividades. Pero además, asumirán una relevancia inusual en lo que atañe a la cultura de los operadores del sistema penal.
Esta incógnita –la adaptación de los operadores a las nuevas lógicas del proceso- no puede despejarse hasta tanto el código no se eche a andar.
Pero algunas experiencias de lo que ocurre en otras latitudes y otras provincias podrían aportarnos algunos elementos interesantes a la hora de problematizar algunas cuestiones de la realidad que se viene.
En este sentido, he insistido con las reservas que el nuevo sistema ha merecido a colectivos sociales vulnerables, en cuanto –al no reformularse la psicología y las lógicas de las agencias implicadas- el sistema acusatorio actúa como un acelerador de los procesos de criminalización de las especies sociales más débiles.
En este sentido, debería atenderse la prédica de los colectivos mapuches[1], que, en algún caso, cuestionan esta nueva arquitectura de “máxima eficiencia” punitivista puesta en vigor en Chile. Que en muchos casos se aplica de la mano de una ley de terrorismo que el propio gobierno derechista de Piñera ha prometido reformar, dada su arbitrariedad y represividad manifiesta. El problema es que la Argentina también tiene una ley “antiterrorista”, que fue incluso festejada por algunos criminólogos de ADN ideológico incierto.
Y esta incertidumbre creo que es un aspecto importante para dar el debate. Hay que decirlo claramente a la sociedad: este Código no está hecho para meter más gente en la cárcel. Más bien, está diseñado para lo contrario: para que el imputado espere el juicio en libertad, y existan formas alternativas a la pena para resolver las situaciones problemáticas. Y en la medida que se trasponga esta línea divisoria de neto cuño ideológico, y se procuren, toleren o impulsen excepciones a la filosofía unitaria del sistema, se abrirá la puerta para un derecho penal de excepción, tan brutal como el que nos agobia hasta ahora, sólo que con adelantos tecnológicos y quinta velocidad.

[1] Sobre el particular ver, por ejemplo, http://www.archivochile.com/Poder_Dominante/pod_publi_just/sobre/PDdocsobrepodjudi0013.pdf

Por Eduardo Luis Aguirre.
Ha tomado estado público en los últimos días, por distintos medios de comunicación, una polémica original, relacionada con la posibilidad de que los alumnos puedan (o no) evaluar algunos aspectos inherentes al desempeño de los docentes universitarios.
Adelantando desde ya mi punto de vista positivo en este aspecto, creo entender que el proyecto que impulsa un sector del estudiantado a través de sus representantes alude a un escrutinio “institucional”. Y digo esto porque, en concordancia con mi postura personal sobre el particular, en diversas ocasiones hemos promovido, desde las cátedras a mi cargo, la auscultación de aspectos que hacen a la actividad docente, dado que, en mi modesta opinión, nadie mejor que los alumnos están en condiciones de conocerlos. Descuento que, con mayor o menor frecuencia, y con distintos matices, objetivos y contenidos, habrá otros docentes que lleven adelante también iniciativas parecidas.
Es más, en alguna oportunidad anterior, las propias autoridades académicas promovieron, sin que los profesores fuéramos siquiera consultados (al menos yo no lo recuerdo), una “encuesta” anónima sobre el desempeño de los docentes. La impronta de aquella evaluación podría no tener demasiados puntos de contacto con la que los docentes realizamos por nuestros propios medios, pero lo que quiero dejar en claro, en todo caso, es que no estamos hablando de un hallazgo ni de una situación novedosa.
Ahora bien, yendo al fondo de la cuestión, entiendo, sinceramente, que no existen argumentos de mínima consistencia para oponerse a la posibilidad de una interacción horizontal, democrática y dialéctica de este tipo en una universidad pública.
La Universidad pública, democrática, totalizante, diversa y plural es en la modernidad tardía, como el ágora griega, un espacio de reivindicación de la libertad de la multitud.
Tomando prestada la veta analítica de Toni Negri, me planteo entonces la resignificación y revalorización del concepto de libertad, despreciado, devaluado por las izquierdas modernas, al concebírselo como un insumo de las retóricas y narrativas burguesas, y sustituido finalmente por la idea de “liberación”.
“Hoy, las multitudes de la libertad se presentan como figuras de la catástrofe del mundo capitalista y de la recomposición de las pasiones, de los cruces multitudinarios de las singularidades –la multitud es la figura de la recomposición de lo sensible contemporáneo, no sólo del lenguaje, sino también y sobre todo del deseo-[1]”.
La libertad, en buena medida, sobre todo en los nuevos ámbitos del trabajo inmaterial, se construye en función del tipo y de la intensidad de los vínculos que podamos construir y articular. Vínculos, también, democráticos, horizontales, respetuosos, tolerantes, públicos, que han sido desarticulados sistemática e intencionadamente en nuestro país.

Por eso, y por tratarse de ese ámbito, justamente, no creo que sea oportuno incorporar como un insumo inherente a la Universidad Pública, a la “jerarquía”, que es un concepto disciplinar, vertical y estático, al que deberíamos por todos los medios intentar “deconstruir”, sino a la “autoridad” del docente, entendida ésta como la la capacidad de despertar en el alumno lo mejor de sus potencialidades, la vocación de permanente perfeccionamiento, de recibir y transmitir conocimientos, de ser portador sano de una auténtica “curiosidad sociológica” al momento de interpelar la realidad, al compromiso con los ideales democráticos, el pensamiento crítico, los DDHH y la profundización de la democratización de la sociedad, que deberíamos, en este caso “reconstruir” cotidianamente. También solvencia académica.
Recuerdo que en uno de los puntos de nuestra planificación anual, destacábamos textualmente: “Por lo tanto, resulta particularmente trascendente la forma en que esos contenidos se imparten desde una universidad pública, socializando conocimientos dogmáticos y político criminales desde una perspectiva democrática compatible con el paradigma de la Constitución y la vigencia plena del Estado Constitucional de Derecho, deconstruyendo las improntas rígidas y autoritarias para ayudar de esa manera a sustituir las visiones estrechamente dogmáticas”.

Precisamente, en un Estado Constitucional de Derecho, que otros llaman “Estado garantista”, profundizar la democracia consiste en conferir más derechos y posibilitar que cada vez más personas accedan igualitariamente a los mismos.
Si acordamos en estas premisas, que parecen básicas, qué podría hacer suponer que un estudiante no estaría en condiciones de pronunciarse acerca de aspectos tales como la promoción por parte de los docentes de estrategias dialógicas y participativas en sus clase, si proporcionan a los estudiantes material bibliográfico actualizado relativo a los contenidos que imparten, si producen –en todo o en parte- ese material, si están a disposición de los alumnos, los estimulan en la investigación o extensión, promueven actividades académicas o se perfecciona permanentemente o –finalmente- les dispensan un trato respetuoso.
Por el contrario, no solamente creo que los alumnos se encuentran en condiciones de acceder al derecho y el deber de examinar y ser examinados, sino que esa participación –que en modo alguno supone, por ejemplo, la designación de un profesor regular, para lo cual existen conocidos procedimientos de oposición pública- sí podría contribuir a evitar incorporaciones o continuidades interinas arbitrarias o cesantías persecutorias y brutales.
Si bien es cierto que este tipo de evaluaciones pueden incorporar subjetividades, preconceptos, y hasta animosidades, no es menos cierto que toda evaluación – también las que hacemos los docentes- en cualquier orden, conlleva un margen de error o incluye nociones protodecisionales que, aunque las tratemos de evitar, probablemente incidan igualmente en el resultado final.
Toda forma de participación, demanda de derechos o interpelación de la realidad, sobre todo en ámbitos donde es el Estado el encargado de prestar un servicio público esencial, supone una profundización de la democracia que beneficia al conjunto.
En esa clave deben leerse, por ejemplo, el ejercicio de la protesta social por parte de los secundarios de la Ciudad de Buenos Aires y con esas mismas lógicas deben resignificarse las demandas de nuestros estudiantes.


[1] Negri, Antonio: “Movimientos en el Imperio, Ed. Paidós, 2006, Barcelona, p. 191.
En momentos en que en La Pampa se admite la crisis -al parecer irreversible- del Patronato de Liberados, reproducimos una nota de Francisco María Bompadre, publicada originariamente en el semanario Lumbre, agradeciendo la posibilidad que nos brinda el autor, sobre un tema de crucial actualidad.
Pensamos que el primer hiato de inviabilidad que evidencia el Patronato es su propia denominación, que remite a una ideología reaccionaria y antidemocrática. Pero aún así, la institución es fundamental para contener el avance de la nueva derecha de la mano de concepciones tales como la irrecuperabilidad de los delincuentes, el retribucionismo extremo y la pena merecida. Curiosa paradoja la de los criminólogos críticos: abogar por una mayor calidad institucional de agencias basadas en una ideología resocializadora correccionalista que ni siquiera sabemos si es verdadera, pero que constituye, además de un mandato constitucional inexorable, el último vallado contra los discursos y las prácticas más retrógradas.


Notas sobre el Patronato de Liberados.

En la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad -nº 24.660- se establece en el artículo 174: “Los patronatos de Liberados concurrirán a prestar la asistencia a que se refieren los artículos 168 a 170, la asistencia pospenitenciaria de los egresados, las acciones previstas en el artículo 184, la función que establecen los artículos 13 y 53 del código penal y las leyes 24.316 y 24.390”.

Los artículos 168 a 170 se refieren a la asistencia social pospenitenciaria, establecida en el artículo 172 de la ley referida. Lo relativo a los artículos 168 a 170, abarca la asistencia social de las personas que están cumpliendo con su condena; desde las relaciones del interno con su familia y amigos, hasta la asistencia moral y material, y en la medida de lo posible amparo a su familia. Por su parte, lo especifico del artículo 172 -asistencia pospenitenciaria- tiene en miras al egresado y liberado de las prisiones; a los cuales se le dará protección y asistencia social, moral y material; atendiéndose la ubicación social; el alojamiento, la obtención de trabajo, la provisión de vestimenta apropiada y de recursos suficientes si no los tuviere. El artículo 184 se refiere a los detenidos bajo modalidades de semilibertad, prisión discontinua y semidetención, sobre los cuales el Patronato de Liberados podrá tenerlos a su cargo. El artículo 13 del Código Penal regula el instituto de la libertad condicional, artículo por medio del cual se obliga al liberado a “someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes” (inciso quinto). El artículo 53 del Código Penal se ocupa de la libertad definitiva del condenado a reclusión por tiempo indeterminado que gozare de libertad condicional, estableciéndose que para obtener ésta se requiere un informe del Patronato de Liberados. La ley 24.316, regula la suspensión del juicio a prueba -Probation- y entre las condiciones que se le establecen al sujeto, se encuentran las reglas de conducta del art. 27 bis del código penal, dentro de las cuales se encuentra la de someterse al cuidado de un Patronato. La ley 24.390 regula los plazos de prisión preventiva, previendo que una vez agotado el plazo legal, el procesado liberado deberá someterse a las reglas de conducta del artículo 27 bis del código penal. Como puede apreciarse el ámbito de actuación del Patronato de Liberados es bastante amplio, por lo que no se lo debe tener como una institución menor; por el contrario, debería dársele la dimensión que verdaderamente tiene.

En el ámbito pampeano, la ley número 513 del año 1974 le otorgó competencia a la asociación civil Patronato de Liberados de La Pampa (en adelante PL). En la mencionada norma se regula que el Poder Ejecutivo le otorgará anualmente subsidios que posibiliten el cumplimiento de las tareas atribuidas, fijándosele una suma en la ley de presupuesto provincial. En el Balance y Memoria correspondiente al ejercicio del 01-07-96 al 30-06-97 -del PL- se llama la atención sobre una de las funciones más importantes de la institución: “no estamos con personal especializado a los efectos de la realización de un seguimiento y tratamiento individualizado con las técnicas profesionales de la psicología y asistencia social… La legislación en la materia, establece una serie de funciones a cargo del Patronato, que actualmente no estamos en condiciones de cumplir, pero que nos urge alcanzar en el menor tiempo posible”. Se desprende de éste informe que la totalidad de las personas bajo fiscalización del PL se elevó de 189 a 327. En el Balance y Memoria correspondiente al ejercicio 1997-1998 se llega a las 403 personas bajo fiscalización. En dicho período se logró recién la incorporación de un asistente social a la institución. En el Balance y Memoria del ejercicio correspondiente a 1998-1999; se expresa con notoria honestidad que “la creencia básica de que el encierro en sí mismo resocializa, resulta tal vez demasiado simplista. De allí que, ante la reincidencia el delito, se generaliza en la sociedad la opinión acerca del fracaso del sistema. Sin embargo, cabe preguntarse acerca de la efectiva disminución de los factores de riesgo que rodean al individuo al momento de la recuperación de la libertad. Lamentamos admitir que aun no hemos logrado cubrir las necesidades de nuestros tutelados, sobre todo respecto de aquellos que han permanecido en claustración. Hoy en día el mayor requerimiento por parte de los liberados consiste en la necesidad de contar con un trabajo, premisa fundamental para iniciar o -al menos- proyectar una nueva etapa de vida”. En el mismo informe se da cuenta que se abre una delegación en Gral. Pico, siendo un total de 96 personas las supervisadas en dicha ciudad. A partir de la ley provincial 1783, se ha encomendado el control de los tutelados del interior de la provincia, a los Juzgados de Paz de las respectivas localidades, prescindiendo de la intervención de la policía, siendo un total de 131 personas las derivadas al control de los Juzgados de Paz. Durante el mencionado ejercicio, la cantidad de personas bajo supervisión ascendió a 637, implicando un crecimiento del 58 % respecto del año anterior. En el ejercicio 2000-2001 el PL llegó a tener bajo supervisión a 797 personas; en el ejercicio 2001-2002 a 901 personas. La tendencia sigue en aumento hacia el ejercicio 2002-2003 con un total de 1170 personas y el último ejercicio 2003-2004 con 1409 personas bajo supervisión del PL. Cifras éstas que están en sintonía con el notorio aumento de la tasa de prisionización en la Provincia de La Pampa en los últimos 5 años, la que ha llegado increíblemente a triplicarse (1). El PL dejó sentado que si bien en general los que delinquen se encuentran en una situación socioeconómica dificultosa; tiene mucho que ver el hecho de que la individualización del hecho, el autor y la víctima resultan más fácil, contando el delincuente con menores medios y una menor capacitación para ocultar un hecho delictivo, no significando tales hechos los únicos delitos que se comenten en una sociedad, apuntando al delito de cuello blanco que queda generalmente impune, por la mejor organización de sus autores para ocultar el hecho e impedir su investigación y por su duración temporal y complejidad en la investigación; pero sin olvidar que el daño social que provocan es mucho mayor que en los delitos clásicos. Este tipo de conclusiones no se encuentra en ninguno de los Balance y Memoria de los ejercicios correspondientes a julio del 2001 hasta junio del 2004. Cuando analizamos el estereotipo seleccionado por el sistema penal provincial sometido al control del Patronato de Liberados, se puede establecer una clara preponderancia del sexo masculino (ronda entre el 80 y el 90 % del total de los casos según el Balance y Memoria del PL de los distintos ejercicios analizados); en cuanto a la edad de las personas se establece mayoritariamente la franja entre los 21 y 30 años (con alrededor del 45 % e los casos); con bajo nivel de educación dado que sólo terminaron la escuela secundaria entre el 13 y el 18 % (no se consignan datos sobre educación para el ejercicio 2002-2003); en lo referente a la cuestión laboral de las personas supervisadas menos del 40 % puede considerarse con un trabajo estable (comerciantes y relación de dependencia básicamente, y profesiones liberales en el orden del 1 por ciento) y alrededor de un 60 % se registra como desempleado, Plan Trabajar, Ama de Casa, empleada doméstica, jubilado, changarín, y/o estudiante (este último en una mínima proporción); y que es en mayor medida autor de algún tipo de delito contra la propiedad.

La mayor paradoja consiste quizás en la ambigüedad desempeñada por una gran cantidad de funcionarios que integran el Poder Judicial, dado que mientras por un lado condenan a los sujetos más vulnerables como regla de oro del sistema penal (2), por el otro lado pretenden apelar a una suerte de “tarea social” a través de los distintos cargos que ocupan en el Patronado de Liberados.


Notas.

(1) La tasa de prisionización en la Provincia de La Pampa en los últimos 5 años ha llegado casi a triplicarse pasando de 177 presos (junio del año 2000) a 471 (marzo de 2004) en un contexto ideológico crecientemente represivo.

2) Si tomamos en cuenta un delito medianamente sofisticado y que requiere un cierto nivel de complejidad -como por ejemplo la quiebra fraudulenta-, comprobamos que en nuestra provincia durante los últimos 10 años, solamente se dictaron cuatro sentencias penales condenatorias, aunque las quiebras fraudulentas hayan sido notoriamente superiores.



francisco maría bompadre.

Hace algunos años (demasiados, ya), cuando José María Meana nos reunía a los pocos docentes que participábamos en la corrección del texto originario del proyecto de lo que a posteriori sería el nuevo Código Procesal de la Provincia, sobre el que él había trabajo de manera excluyente, comenzaron a surgir en esos encuentros un sinfín de interrogantes que cada uno de nosotros iba poniendo de manifiesto en la medida que avanzábamos en la lectura del texto, convertido en la primer experiencia de un sistema de persecución y enjuiciamiento penal surgido de una Universidad Pública.
Desde ese momento, hasta ahora, se han sucedido una serie de circunstancias históricas que es conveniente relevar para entender el por qué de mi planteo.
La primera de ellas, la más importante, la constituyó sin duda alguna la desaparición física de José María, siempre presente junto a todos sus amigos y colegas.
Luego, las sucesivas demoras, excusas, opiniones autorizadas (a veces, muy pocas) o no, generalmente opuestas estas últimas a la reforma, los inconducentes intentos de “capacitación” y la imposibilidad de determinar –desde el punto de vista jurídico, procesal y político criminal- la razón de ser de un cambio de semejante magnitud.
A una de esas cuestiones, todavía no saldada a mi modesto entender, quisiera referirme en este caso, ya que no he escuchado hasta ahora ni una sola referencia conceptual sobre ese tema.
Así, aunque pueda leerse como una redundancia, un Código Procesal no es nada más, ni nada menos, que un reglamento de la Constitución.
La Constitución argentina, sobre todo a partir de la reforma de 1994, acompañada por la modificación de la Carta Provincial en ese mismo año, han producido una evolución desde un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho.
Esta transformación no es, como se piensa, una cuestión meramente retórica.
Podríamos decir que, como se la mire, produce un cambio dialéctico en el paradigma constitucional.
Los paradigmas, según Kuhn, son “realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica” . En términos jurídico políticos, el cambio de paradigma constitucional significa un cambio en el sistema de creencias, al cual deben adecuarse las normas que en su consecuencia se dicten.
Tan importante es ese cambio, que tal vez si éste no hubiera existido, no hubiera sido posible llevar a cabo iniciativas sin precedentes en materia de Derechos Humanos en la Argentina, empezando por los juicios a los responsables del terrorismo de Estado.

Ese nuevo sistema de creencias, ha consagrado a los procesos acusatorios como los únicos que se adecuan a un esquema republicano en materia de resolución de conflictos por parte del Estado.
Por ende, ha decretado la virtual inconstitucionalidad de la figura del Juez de Instrucción y de un sinfín de prácticas inquisitivas naturalizadas desde hace más de un siglo en la Argentina.
Por supuesto, removerlas no será tarea sencilla, y como todo cambio deberá saldar cuentas con el ritualismo y el burocratismo de los operadores del sistema. En suma, deberá provocar, antes que cambios edilicios o infraestructurales, transformaciones en la cultura de la agencia judicial y de los abogados.
Voy a dar un solo ejemplo de la falta de discusión profunda y consistente sobre las instituciones del nuevo código, lo que al fin de cuentas es el motivo de la presentación de este artículo.
Como (casi) todos saben, el nuevo sistema contempla el instituto del juicio directo (“directísimo”, según su antecedente italiano), que consiste en la articulación de un juicio extremadamente rápido para aquellos infractores flagrantes.
Es obvio que, muchos de estos ofensores, serán personas que “reinciden” (entrecomillo a propósito porque en mi modesta apreciación la figura de la reincidencia es también inconstitucional); es decir, aquellas que ya han cumplido condenas, generalmente por delitos de calle o de subsistencia, como lo marca la selectividad histórica del sistema penal.
Según datos policiales (no hace falta que me avisen de su escasa fiabildad técnica, pero no tenemos insumos estadísticos o estudios superadores en La Pampa), el número de delitos in fraganti “esclarecidos” ronda el 30% (de los otros restantes “esclarecidos”).
Si no hay un cambio cultural casi copernicano, que permita que los acusados esperen en todos los casos el proceso en libertad (salvo cuando operen las causales procesales que estableció la Corte: peligro de fuga o entorpecimiento del proceso), el funcionamiento del sistema podría colapsar por la cantidad de personas privadas de libertad que abarrotarían lugares de alojamiento, que se encuentran completos, según me avisan.
Y la cuestión, aquí tampoco, es menor: La Pampa viene incrementando su población presidiario desde principios de esta década sin solución de continuidad, pasando de 59 presos cada 100.000 habitantes en el año 2000, a más de 160 cada 100000 en el 2004. Y desde esa fecha el número de reclusos siguió incrementándose sin que se recolectaran datos objetivos que justificaran esta terrible evolución.
Como se ve –y lejos de los latiguillos interesados que anatomizan el código por “garantista”, o porque “los presos entrarán por una puerta y saldrán por la otra”- constituye una obligación impostergable del sistema judicial y los poderes políticos debatir este tipo de problemáticas, absolutamente previsibles y, por cierto, naturalmente relevantes.
Por Eduardo Luis Aguirre*

Este artículo intenta introducirse en el análisis de la jurisprudencia de la CSJN que decretara la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final (caso “Turco Julián”) con el Auto del Tribunal Supremo español contra el Juez Baltasar Garzón, de 7/4/2010, que lo imputa de haber cometido el delito de prevaricato al dejar de lado la Ley de amnistía N° 46/77, sancionada por el parlamento español, intentando investigar hechos que podían constituir delitos de lesa humanidad durante la Guerra Civil y la dictadura franquista en lo que, a entender de ese Tribunal “suponía desconocer principios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal e irretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como la Ley de amnistía 46/1977”.
La Corte argentina, resolvió por mayoría la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final. El argumento utilizado radicó en que los poderes legislativos no podían amnistiar conductas que significaran la convalidación de delitos de lesa humanidad que el país se había comprometido -aún antes de la reforma constitucional del 94'- a perseguir y juzgar.
Una de las dos decisiones, que se excluyen entre sí, tal vez contradice contradice al Derecho Internacional Penal liberal contemporáneo. El dilema se plantea con la existencia de dos cursos de acción en apariencia contrapuestos en lo que atañe a las posibilidades de que las democracias modernas puedan –a través de sus parlamentos- sancionar leyes que signifiquen formas diferentes de amnistía en casos de delitos de genocidio y lesa humanidad. Aunque todavía no se lo haya advertido en su real dimensión, el problema planteado desde el denominado “Caso Garzón”, a partir que el Tribunal Supremo Español, a través del auto del Juez Varela, decide impulsar una acción penal contra el citado magistrado por haber incurrido éste, supuestamente, en el delito de “prevaricato”. Esta figura, tanto en la Argentina como en España, supone en el caso de los jueces y magistrados el dictado de resoluciones que a sabiendas son contrarias del orden jurídico vigente. Ahora bien: qué es lo que en concreto se le imputa a Baltasar Garzón? El propio dispositivo en cuestión lo explicita en sus partes pertinentes y enmarca el problema científico que amerita la pesquisa: “b) La “existencia de un debate” acerca de la perseguibilidad de loscrímenes contra la Humanidad, la vigencia e interpretación de las leyes deAmnistía y el alcance de la prescripción en los casos de desapariciónforzada de personas, (objetivo II de la propuesta) es calificada por elimputado como un "hecho" a investigar.Tal tesis no puede ser compartida. Lo que la representaciónprocesal del propio imputado denominaba, en sus anteriores escritos,“corrección” jurídica de sus resoluciones es una cualidad cuya atribución -que no verificación- deriva de la interpretación de la norma jurídica. Suausencia es, como dice la propuesta de diligencias del imputado, unelemento objetivo del tipo penal de prevaricación. Pero no objetivodescriptivo, sino objetivo valorativo o normativo, que carece de naturaleza empírica, sin que pueda ser percibido o conocido a través de los sentidos.Precisamente por eso, no siendo verificable, su afirmación onegación puede suscitar acuerdo o discrepancia, pero la adhesión orechazo no es el resultado de una investigación histórica, sino de lainterpretación de la norma desde la que se valora el acto. Su aceptabilidad es más tributaria de la fuerza del argumento que la justifica que de otro tipo de referencias.A la hora de determinar si ha sido o no cometida prevaricación, eljuicio de valor correspondiente sobre la corrección jurídica de lasresoluciones del imputado es responsabilidad exclusiva y excluyente delTribunal que ha de enjuiciarlo. Sin duda lo hará ilustrado por losargumentos de las partes al respecto, pero sin la intermediación de pericias jurídicas y, menos aún si cabe, de plebiscitos que son incompatibles con el ejercicio de la potestad jurisdiccional de un Estado democrático. (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2a, núm. 13/2006, de 20 de enero).Solamente desde una apriorística desconsideración, no ya delTribunal enjuiciador, sino de la capacidad técnica de la defensa letrada delas partes, se puede entender necesario, ni siquiera útil, acudir a la opinión de otros juristas para formar el criterio que aquel enjuiciamiento reclama.En la actual fase de éste procedimiento ese enjuiciamiento ha deresolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a laconstatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación de la perpetración del delito de prevaricación imputado, debe declararse que ha lugar a proceder, conforme pasamos a exponer.4.- Existencia de causa probable:Resulta poco cuestionable la probabilidad de que el Ilmo.Magistrado querellado haya perpetrado los hechos objeto de este proceso.Tales hechos consisten en la adopción de las resoluciones que se handetallado, tanto en las querellas como en los Autos de admisión de éstas, en el Auto de este Instructor que denegó el sobreseimiento y, en fin, en elAuto de la Sala que ha confirmando esta última decisión.Y precisamente esta última confirmación, al rechazar el recurso deapelación directa del querellado, excluye toda eventual discrepancia, yrectificación, del criterio de este Instructor, ante el que no se formalizórecurso alguno al respecto, y que, por ello, viene ahora nuevamentevinculado a tener por concurrente dicho presupuesto.a) La inviabilidad del sobreseimiento concurre, no solamenterespecto del elemento histórico del delito imputado, sino también respectode la valoración jurídica del comportamiento atribuido al autor del hecho.Pretende el imputado que esa valoración sea reconsiderada, condesvinculación de este Instructor, mediante la constatación de lo que quiere calificar como nuevos hechos, a través de las diligencias a que acabamos de referirnos.En la alegación segunda de su escrito que, de forma pococoherente, quiso ser a un mismo tiempo de apelación, pretendiendo elsobreseimiento, y de solicitud de nuevas diligencias que continuaban lainvestigación, se argumenta que la “indefendibilidad” de una resolución es un dato de hecho del tipo objetivo del delito de prevaricación. A su exclusión tenderían las diligencias propuestas.Ya hemos advertido que la naturaleza normativa de tal elemento lohace ajeno al objeto propio de la actividad procesal de investigación. Tal dato ya ha podido ser valorado por la Sala Segunda del Tribunal Supremoal rechazar el recurso de apelación del imputado. Pero aún cabe añadir que la fáctica existencia de plurales posiciones teóricas no determina su validez normativa. De la misma forma que no cabría conformar un peculiar estatuto de parte con asimétrico y discriminatorio haz de derechos en función de su declarada adscripción ideológica, por muchos que fueren los que pusieren en ello su empeño.No se requieren denodados esfuerzos o inusuales conocimientosjurídicos para conocer la existencia de plurales teorizaciones y propuestas acerca de la perseguibilidad de los crímenes de lesa humanidad u otros de los que se consideren en el denominado derecho penal internacional.El ejercicio de la potestad jurisdiccional no es el ámbito propio dela teorización, como tampoco lo es de lo que algunos denominanimaginación creativa, por muy honesta o bienintencionada que seautoproclame. Menos aún cuando aquella potestad se ejerce en el ámbitopenal, que es el que de forma más intensa incide sobre la libertad de losciudadanos (STC 41/1997).Sin duda el debate teórico y público puede enriquecer a quienestienen la responsabilidad política de conformar el ordenamiento jurídico.Quienes consigan la mayoría parlamentaria suficiente al efecto bien tienen a su alcance hacer efectivos aquellos anhelos de justicia promoviendo y aprobando las oportunas modificaciones legislativas. Esta es su responsabilidad que no puede transmitirse, desde su pasividad, al juez penal. El Poder Legislativo podrá entonces derogar la ley española de amnistía de 1977 y redefinir el alcance de la retroactividad de las normas sobre prescripción. Solamente restará, en tal caso, examinar si con tal decisión se supera el canon constitucional.Esa es la pauta y la referencia del enjuiciamiento a que, por ahora,estamos sometidos. Ese es el límite y también la razón de ser, la única, dela independencia del juzgador en una sociedad democrática: la rectaaplicación de la ley vigente. Tarea que no siempre será compatible con elseguimiento de la opinión, más o menos homogénea, de juristas derelevancia pública.b) Tampoco, desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo deprevaricación, resulta excluida como probable la responsabilidad penal del imputado.No se constituye éste por sostener una opinión jurídica diversa de laque se declare como correcta. La previsión del tipo penal de laprevaricación no es en absoluto un obstáculo a la independencia, quegarantiza la conformación autónoma de criterios y la adopción nointerferida de decisiones por el Juez.Aunque sea obvio, parece necesario recordar que ese delito es unagarantía de efectividad de la independencia, porque la razón de ésta es que el Juez dependa sólo, pero siempre, de la ley. Y no se actúa con independencia, con esa independencia legítima que la Constitución y las leyes protegen, cuando se resuelve para fines no acogidos por elordenamiento jurídico, o incluso bajo la mera opinión personal –cualquiera que sea la intención que la impulse- que no encuentra apoyo en dicho ordenamiento.En la resolución que denegaba el sobreseimiento y que la Sala ha ratificado, se expusieron las razones por las que se estima que el imputado actuó con esos objetivos no justificables. Dada su extensión, a lo allí expuesto debemos remitirnos de nuevo.5.- Determinación del hecho y de la persona imputada.a) Como dejamos establecido en nuestra resolución del 3 de febrero de2010, el objeto del proceso ha venido, y sigue, siendo la adopción deplurales decisiones que por múltiples motivos se califican comoopuestas al ordenamiento jurídico, desde la consciencia de dichaantijuridicidad y, por ello, eventualmente constitutivas de un delito deprevaricación.Aún cuando el artículo 779.1.4o de la Ley de EnjuiciamientoCriminal no ordene una específica calificación, ni la que se formule resulteexcluyente de otras, (artículo 447 del Código Penal) a los efectos de fundar esta decisión, se estima que tal hecho puede ser constitutivo del delito de prevaricación del artículo 446.3o.Por ello procede reiterar que el hecho a enjuiciar puede describirsemás concretamente de la misma forma que se describió en al resolución del Instructor de 3 de febrero pasado:Tras recibir, inicialmente, siete denuncias, el querellado decideincoar, en diciembre de 2006, un procedimiento criminal, sin determinar su concreto objeto y congelando de facto su efectiva tramitación, pese a lapronta ratificación de algunas de aquellas denuncias.Una vez aprobada la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y pese alinforme contrario del Ministerio Fiscal (febrero de 2008), decide, en juniode 2008, superar la limitación que dicha ley imponía a la colaboración delos poderes públicos en la localización e identificación de las víctimas de laGuerra civil española y dictadura que le siguió, intentando asumir el control de las localizaciones y exhumaciones de cadáveres de víctimas dela represión civil y militar llevada a cabo por el franquismo. Todo ello dentro de un proceso penal cuya artificiosa incoación suponía desconocerprincipios esenciales del Estado de Derecho, como los de legalidad penal eirretroactividad de la ley penal desfavorable, además de implicar el desconocimiento objetivo de leyes democráticamente aprobadas, como laLey de amnistía 46/1977.La demora en la expresa formalización de la asunción de competencia dio lugar a una apariencia de inocuidad de las providenciasque precedieron a aquella, disuadió de la interposición de recursos obstaculizadores y, así, permitió recabar de multitud de instituciones y organismos un volumen de información de gran magnitud, que era presupuesto necesario para desplegar la actividad de exhumación que pretendía controlar el querellado.Con el resultado así obtenido, formalizó su competencia -en octubre de 2008- y a continuación asumió el control de las exhumacionesque le habían sido solicitadas en la medida y conforme a los criterios que estimó oportunos.Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar elprocedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó, que fue rechazada por laAudiencia Nacional, tan pronto el Ministerio Fiscal lo interesó, pese a losobstáculos que, para retrasar tal decisión, intentó el querellado, llevando a cabo una transformación del procedimiento abreviado en ordinario, sinque, al tiempo de tal transformación, ocurrieran hechos nuevos que lojustificara, y que implicaba un régimen de recursos contra decisionesinterlocutorias más premioso.Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, detoda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó.Tal delimitación del hecho exige una advertencia adicional, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición de recurso de apelación y petición de diligencias presentado por el querellado. Se queja de quenuestra resolución de 3 de febrero pasado guarde silencio respecto a laquerella presentada por Falange española. Basta advertir, como se recogeen los antecedentes, que en aquella fecha el Instructor no había sidonotificado de la admisión a trámite de dicha querella.En cualquier caso, en lo concerniente al contenido de la misma, lamera lectura del auto de admisión dictado por la Sala aleja cualquier dudade que fue admitida en relación a los mismos hechos por los que se habían admitido a trámite las formalizadas por los demás querellantes.Nada pues añadió esa querella al contenido de esta causa. Ni siquiera se tradujo en la formalización de pretensión alguna respecto a lasdiligencias a practicar. No deberá pues el querellado ampliar sus esfuerzos de defensa a ningún título de imputación por injurias o calumnias, a las que la querella de esa parte alude pero que no erige en hecho a imputar. Ni, de haber sido esa su voluntad, ha sido acogida para trámite tal eventual pretensión.b) La persona a la que se imputan esas actuaciones es el Magistradoquerellado Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real.Por ello, procede acordar, y así lo DISPONGO: Que ha lugar a proceder contra D: Baltasar GarzónReal por el hecho que dejamos indicado en el último fundamento jurídicoen cuanto constitutivo de delito de prevaricación, siguiendo elprocedimiento por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientesde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Dese traslado de las actuaciones seguidas ante este Instructor,mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras por plazo común de diez días, para que soliciten, si así lo entienden procedente, la apertura del juicio oral, debiendo en dicho plazo formalizar escrito de acusación o, en caso contrario, soliciten el sobreseimiento de la causa y, sólo excepcionalmente, diligencias complementarias, si entendieren que concurre el supuesto del apartado 2 del citado artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Como se observa, las perspectivas del Tribunal Supremo y de nuestra Corte se contraponen diametralmente en lo que concierne a los alcances y las posibilidades de que los parlamentos nacionales puedan dictar leyes que en la práctica signifiquen mecanismos de amnistías respecto de hechos pasados que pudieran involucrar delitos de lesa humanidad y genocidio.
De mantenerse ambas perspectivas, resultan en teoría esperables una multiplicidad de planteos sobre el particular. La hipótesis incluye desde los juicios llevados a cabo y aquellos que aún no se han celebrado en la Argentina respecto de los crímenes perpetrados durante la dictadura militar, hasta la posibilidad de que –ante la decisión de España de no juzgar estos hechos, acaecidos durante la Guerra Civil y la dictadura franquistas- las propias víctimas pudieran intentar la persecución y enjuiciamiento penal con apego a las normas de jurisdicción universal. Es del caso mencionar que en la Argentina hubieron sobrevivientes de esos hechos, tal el caso de César Gómez Motta, autor del libro “Argentinos en un campo de concentración franquista”.
Pareciera que se impone analizar los distintos paradigmas utlizados a la luz del Derecho Internacional de los DDHH y el Derecho Penal Internacional, intentando acceder a racionalidades compatibles con una ciudadanía universal todavía no consolidada, que debería permitir, con el menor sesgo de selectividad y asimetría posible, la persecusión y enjuiciamiento respecto de hechos que agreden brutalmente la conciencia colectiva de la humanidad.
Por Eduardo Luis Aguirre.

“Seguir las normas es siempre mucho más sencillo: te evitas los remordimientos y las culpabilidades, te ahorras las inseguridades y, encima, puedes sentirte orgullosa de lo que has hecho”[1]
[1] De “El último catón”, de Matilde Asensi, Ed. Planeta, Barcelona, 2010, p. 69.

EXORDIO.
Este trabajo no pretende nada más que ser una guía conceptual, básica y propedéutica para los alumnos del grado y los juristas que por cualquier motivo debieran adentrarse en el análisis y el entendimiento de los tipos penales culposos, y en esa clave debería ser leído. No como una clase de un adusto profesor (que no lo soy ni lo quiero ser), sino como una ofrenda más de un compañero a otros compañeros, generalmente más jóvenes. Que deberían internarse en la lectura de estas reflexiones únicamente si se sienten motivados por ellas –esto es, con absoluta libertad y al menos algo de pasión- y no por cuestiones de jerarquías, por pruritos de asignaturismo o por un utilitarismo compatible con la necesidad urgente e inmediata de aprobar una materia.
En consecuencia, su lectura debe partir de la certeza de que quien esto escribe no da por conocida ninguna de las nomenclaturas habituales que nos presenta la dogmática penal desde antiguo para explicar los delitos imprudentes, pero que, aún así, tampoco escatima el deber académico de recorrer con un grado aceptable de actualidad y pensamiento crítico las nuevas formas y acepciones de la imprudencia, muchas de las cuales exceden el marco estrictamente jurídico penal.



REFLEXIONES EN TORNO AL TIPO CULPOSO: EL DEBER DE CUIDADO Y LA CAUSACIÓN DEL RESULTADO.

Desde una perspectiva histórica, es interesante reseñar que la antigua tendencia a la indeterminación de la culpa penal y la civil que caracterizaba al derecho antiguo, se tradujo en una reducción a la condición de meros “cuasidelitos” de las conductas culposas que aparejaban un daño a un bien jurídico, situación predominante hasta principios del siglo 20’. Aunque, por otra parte, es sabido que los romanos y las culturas mayas precortesianas distinguían los homicidios y los incendios dolosos de los culposos[1] .
Bien avanzada la pasada centuria, la aceleración sin precedentes de los procesos de tecnificación, los asombrosos descubrimientos que culminaron en la invención de la internet, la impersonalización de las relaciones sociales, la máxima alienación que es capaz de producir el capitalismo internacional, los grandes procesos de urbanización y la profundización de las asimetrías sociales, llevaron acuñar la noción de sociedades de riesgo, entre otras cosas, para motejar una nueva realidad donde el incremento de los siniestros y accidentes era un añadido de las nuevas relaciones de producción.
A partir de entonces, los delitos culposos, que hasta ese momento habían sido considerados una suerte de categorías de segundo orden, se transformaron rápidamente en elementos centrales de las preocupaciones y las gramáticas del moderno derecho penal.
Es que la reproducción de eventos dañosos producidos como consecuencia de conductas imprudentes, negligentes o imperitas (conforme lo describían la mayoría de los códigos tradicionales para describir un “hacer en más de lo que la prudencia sugiere”, un “hacer en menos” o un “conocer insuficiente en su arte o profesión”, respectivamente) se multiplicó y generó en las sociedades de la modernidad tardía una suerte de clamor unidireccional que buscó en el derecho penal –como de ordinario acontece- respuestas eficientes para disminuir los mayores estándares de conflictividad deparados por las ingentes conductas culposas en el marco de las nuevas formas de vida y agregación social.
La doctrina advirtió entonces que venía dedicando sus mayores esfuerzos en la construcción de la teoría del delito a las conductas dolosas, y fue necesario revertir ese proceso asimétrico de aproximación respecto de un nuevo objeto de conocimiento jurídico penal[2].
De esta manera, los delitos imprudentes –que así los denomina contemporáneamente gran parte de la doctrina, a pesar que autores como Zaffaroni sugieren la utilización del concepto de negligencia, porque caracterizaría mejor la falta de cuidado[3]- pasaron a ocupar un lugar fundamental en el ámbito de la dogmática penal.
Este apretado recorrido histórico plantea, desde ya, dos cuestiones iniciales.
Una, que resulta lógico y esperable que semejantes transformaciones en la estructura social hayan ido produciendo otras tantas variaciones en las categorías jurídicas. Otra, que no es posible ignorar setenta años de evolución del derecho penal, ni en este, ni en ningún otro caso, y por lo tanto deberemos estar atentos a esos cambios si no queremos naufragar en el manejo de insumos perimidos que nos colocarán inexorablemente a la deriva al momento del debate y la comprensión de los nuevos elementos que proporciona el derecho penal actual. En este marco, la “ceguera” que en términos de caracterización de las conductas impregna al causalismo, por ejemplo, constituye un dato objetivo de la realidad dogmática, que además depara no pocos retrocesos a nivel político criminal y filosófico penal.
“A pesar de las dificultades con que tropezó la doctrina de la acción finalista en los delitos imprudentes y que dieron lugar a que Welzel cambiara varias veces de opinión, la concepción personal de lo injusto en los delitos imprudentes se ha impuesto también en España y en Iberoamérica. La infracción de un deber objetivo de cuidado ha hallado un amplio reconocimiento como elemento del tipo de los delitos imprudentes”[4].

Por definición, entonces, habremos de convenir que cuando aludimos a un delito culposo nos estamos refiriendo a una conducta, por ende, una acción humana, violatoria de un determinado deber objetivo de cuidado, que se expresa en un yerro entre lo que el sujeto debía prever y no hizo o aquello que, habiéndolo previsto, confió en evitar, y que en cualquier caso, como consecuencia de esa programación defectuosa de la conducta final, produjo un resultado penalmente típico.
Este es el nexo causal de todo delito culposo, sea éste de acción u omisión.
La conducta desplegada, supone en estos casos una errónea selección de medios en el hacer final. El autor debe haber tenido o conservado el dominio del hecho y en ese marco violó el deber de cuidado que tenía a su cargo, produciendo la consecuencia dañosa.
El deber de cuidado es, a su vez, la diligencia requerida para evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos penalmente relevantes.
Ahora bien, cómo determinar el deber de cuidado es una tarea que apareja no pocas dificultades, ya sea porque resulta materialmente imposible que el legislador pueda enumerar o establecer las miles de situaciones en las que podría darse una infracción al mismo (“tantas como actividades pueda desarrollar un ser humano”[5]), o porque al tratarse de tipos “abiertos”, se deja a cargo del juez un margen discrecional de actuación para “cerrar” dichos tipos, lo que orilla problemas de naturaleza constitucional vinculados al principio de legalidad; extremo éste que ha deparado no pocas polémicas en los últimos años, saldadas en general a favor de la constitucionalidad de estos tipos.
Es que, si se acepta que la función de la agencia jurisdiccional es la del acotamiento del poder punitivo[6] y que “el derecho penal únicamente puede garantizar la protección de la sociedad en tanto asegura la paz pública, respeta la libertad de actuación del individuo, defendiéndola a la vez contra la coacción antijurídica”[7], queda claro que la operación silogística de los jueces al momento de individualizar los deberes de cuidado en cada conducta analizada antes de cerrar los tipos, importa una carga lógico relacional que necesariamente debe sobrepasar las simplificaciones del “sentido común” en las que muchas veces se incurre en las sentencias; o la apelación a muletillas descerrajadas aluvionalmente tales como “elevación del riesgo”, “deber de cuidado”, “incumplimiento del rol de garante”, etcétera, como si las mismas fuesen susceptibles de agregarse en forma de caprichosa sumatoria para conferir sentido a elementos protodecisionales de los propios tribunales.
Por eso es que la delicada tarea de adecuación, en muchos casos (sobre todo en aquellos vinculados a conductas interactivas como el tráfico automotor o las conductas médicas), se complementa con lo que la doctrina ha denominado “principio de supresión hipotética” o “conditio sine qua non”.
Esto no es, tampoco, producto de la casualidad. Como bien lo apunta Terragni, evadiéndose de reiteraciones políticamente correctas: “También alarma que derive la invocación de presuntas necesidades de las sociedades contemporáneas hacia sistemas de responsabilidad objetiva”.
“Sostengo que el Derecho penal se funda en responsabilidades subjetivas, pero aquí se manifiesta nuevamente la fuerza de las palabras: Se habla de la violación del deber objetivo de cuidado, se habla de la imputación objetiva del resultado, y poco falta para que se hable también de responsabilidad objetiva. Y en muchos casos, lo que está ocurriendo es que se confunden las fronteras entre el Derecho penal y el Derecho civil, violentando así los principios del primero, que son los que receptan nuestra Ley Fundamental”. “El delito culposo no es un delito de infracción del deber; el delito culposo es un delito de resultado, y para que haya relación entre el resultado y la conducta, este, el resultado tiene que ser la consecuencia de la conducta. Digo esto también, pensando en muchas resoluciones judiciales, que advierten que el justiciable incurrió en violación de reglamentos, fue imprudente, fue negligente, siendo eso es suficiente para condenarlo. Empero constituye un error, porque la infracción de reglamentos, la imprudencia, la negligencia, no pueden ser el motivo único de la imputación, si es que no estuviese conectado el resultado a las infracciones del deber de cuidado. Con lo cual tenemos que considerar que el delito culposo, como cualquier tipo penal, tiene una parte objetiva y una parte subjetiva. La parte objetiva es la conducta propiamente dicha, son los elementos externos a los conocimientos y a la intención o a la posición espiritual del autor y también la imputación objetiva (y el resultado naturalmente), porque no puede haber delitos culposos sin resultado material”[8]. Esto resulta particularmente relevante, porque creo que si el deber de cuidado debe ser “objetivo”, por ejemplo, deberíamos aceptar que existe una forma de objetivar los límites de ese deber. Y, en ese sentido, las formas de la diligencia son absolutamente inasibles, indeterminadas a priori. La idea de “buen padre”, “buen vecino” del derecho antiguo, son tan insustanciales como inverificables los indicadores mínimos de prudencia. Es cierto que nadie pilotea un avión sin el entrenamiento correspondiente, pero no lo es menos que el carrito de un cartonero, desplazándose de noche y sin luces configuraría una conducta que no sobrepasaría esa prueba de conocimiento técnico del profano, pero respecto de la cual la misma “praxis consolidada” y la necesidad de supervivencia tal vez hagan que se emprendan conductas aunque no se esté en condiciones de prevenir o evitar el peligro que de ellas se derivan[9].
Y si este tipo de “objetivaciones” en materia de imputación son bastante discutibles en nuestro margen como criterio dogmático, imaginen ustedes la comprensible inquietud que me embarga cuando escucho hablar con tanta ligereza de la noción del “rol” y del individuo como portador de tal, o de la condición de garante, o de la elevación del riesgo o la asunción de un riesgo prohibido. Con mucha mayor razón si los estándares objetivos, el “rol”, vienen definidos o determinados por “la sociedad” (como lo pretende un sector del pensamiento funcionalista), con lo que ello implica en nuestro país, y con el desconocimiento de la pluralidad y el multiculturalismo que supone el recurso a semejante unidimensionalismo cultural[10]. Está claro que conducir un automotor es un riesgo permitido. Mucho menos claro parece, en cambio, establecer cuándo se produce una elevación no permitida del riesgo durante ese mismo proceso de conducción.
La cuestión no es menor, porque los delitos imprudentes son delitos de resultado y no de mera infracción. No pueden existir, porque no se adecuan al programa de nuestra Constitución, los delitos sin víctimas en nuestro sistema penal.
“Una vez efectuada la operación intelectual de cerramiento de tipo culposo mediante la norma de cuidado debido -enseña Zaffaroni- , el primer requisito objetivo sistemático de la tipicidad culposa es que ésta haya causado el resultado típico. Si bien no es desde el resultado que se llega a la tipicidad negligente, lo cierto es que sin éste no existe pragma, y por ende, no se abre la posibilidad de conflicto. Desde la perspectiva de la conflictividad social no es lo mismo causar una catástrofe que no causarla”. “En cuanto a la causación, rige el principio de la conditio sine qua non”[11].
Aquí se marca, a mi entender, una cuestión central en materia de causación de resultado, que en buena parte ayuda a disipar las dudas que mencionaba anteriormente. “Una conducta es o no es causa de un resultado. Una conducta es causa de resultado (media causación) cuando no pueda ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado (conditio sine qua non). Esta fórmula debe completarse para abarcar la concurrencia de causas: si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa sin que con ella desaparezca el resultado, pero no pueden serlo acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado”[12].
Vale decir que la conditio, como ejercicio de supresión hipotética en el curso causal, permite una mucho más segura aproximación respecto de la incógnita decisiva de la causación del resultado.

LOS PILARES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO DATOS CORROBORANTES DE LA IMPRUDENCIA EN LA DENOMINADA “SOCIEDAD DE RIESGO”.
Por lo tanto, como hemos observado, la ardua delimitación de la conducta culposa debe contrastarse, para mayor seguridad –o menor margen de error- con otras herramientas dogmáticas.
El principio de confianza, por ejemplo, se basa en el derecho que toda persona tiene de suponer que sus semejantes se comportarán cumpliendo, a su vez, los deberes de cuidado que le son propios. El individuo que atraviesa una intersección con el semáforo en verde, sujetando su accionar a su propio deber de diligencia, tiene el derecho de suponer que el resto de los conductores no se atravesarán en su camino teniendo el señalamiento lumínico en rojo.
Más claramente, el ejemplo clásico de Welzel[13]: el médico que en medio de una operación quirúrgica le pide a su instrumentista un bisturí, que ésta no había esterilizado convenientemente, y que a causa de su utilización en estado séptico acontece la muerte del paciente.
El principio, nacido de la jurisprudencia alemana para casos de tráfico automotor, empero, no es absoluto, y cede frente a indicios claros y concretos que permitan inferir una conducta antirreglamentaria por parte de terceros, cuya falla resulta previsible. De tal suerte, el conductor no podrá ampararse en el principio de confianza en el caso de niños, ancianos o minusválidos, pero esta condición, que hace ceder el principio de confianza a favor del denominado principio de defensa, debería ser conocida “ex ante” por aquel.[14]

[1] Robleto Gutiérrez, Jaime: “Aproximación a la normativa penal de las culturas mayas y azteca”, Revista de la Facultad de Derecho de México, N° 249, 2008, p. 239-252.
[2] Romero Flores, Beatriz: “La imputación objetiva en los delitos imprudentes”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, Número 19, 2001, p. 259.
[3] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar, 2009, p.
[4] Cerezo Mir, José: “La influencia de Welzel y del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal española y en la de los países iberoamericanos”, disponible en http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/280709/dp-influencia_welzel.pdf
[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura Básica del Derecho Penal”, Ediar, 2009, p. 164.
[6] Zafaroni-Alagia-Slokar: “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, 2000.
[7] Martos Núñez, Juan Antonio: “Derecho Penal. Parte General: Fundamentos del derecho penal”, Civitas, Madrid, 2001, p. 41.
[8] Terragni, Marco Antonio: “La imputación en el delito imprudente”, disponible en http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/delito.htm#_ftn2
[9] En contra, Zaffaroni, “Estructura básica del derecho penal”, p. 169 y 170.
[10] Con más una advertencia actualizada al extremo. La edición del diario “El País” de España, de fecha 7 de julio de 2010, da cuenta de una encuesta en la que se patentiza la relatividad de las nociones de sujeto (como portador de roles) y las expectativas sociales de las que aquel es destinatario, a partir de concebir la responsabilidad jurídico penal como derivación del quebrantamiento de un rol: en una de estas sociedades del primer mundo occidental, sólo el 4% cree admisible conducir después de haber tomado unas copas, y el 6,2% lo cree respecto de conducir a exceso de velocidad. Pero el 35,8 % de los españoles admitiría aplicar la pena de muerte en casos de delitos graves.
[11] “Estructura básica del Derecho Penal”, p. 87.
[12] Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Estructura básica del Derecho Penal”, p. 87.
[13] Welzel, Hans: “Derecho Penal Alemán”, Editorial Jurídica de Chile, 11° Edición, 1970.
[14] Romero Flores, op.cit., p. 265.
España, desde 2005, está en la vanguardia de la legislación que homologa a las parejas gays con las heterosexuales. Pero la ley sigue pendiente de un hilo: el dictamen del Tribunal Constitucional. El PP debería retirar el recurso De la edición del diario El País de Madrid del 3 de julio pasado.

Hoy hace cinco años que entró en vigor la reforma del Código Civil que permite a dos personas del mismo sexo contraer matrimonio en España. Ocho días después, Emilio Menéndez y Carlos Baturín, que llevaban 30 años juntos, se casaron, poniéndole rostro a una de las mayores conquistas de los derechos civiles en nuestro país. En aquel momento, solo Bélgica, Holanda y Canadá contemplaban en su legislación el matrimonio homosexual, lo que convertía a España, en contra de su tradición, en un país de vanguardia. Desde entonces, varios países más han sancionado leyes que homologan completamente a las parejas gays con las heterosexuales: Sudáfrica, Noruega, Suecia y, en los pasados días, Islandia, presidido en estos momentos por una lesbiana, que contrajo matrimonio el domingo pasado. En el mes de mayo, Portugal aprobó también el matrimonio, pero con una diferencia notable que rebaja la equiparación: la ley no contempla el derecho de adopción. Argentina, por último, puede convertirse en el décimo país del mundo en permitir las bodas gays si a mediados de este mes el Senado ratifica la ley ya aprobada por el Congreso.
Existen además seis territorios de Estados Unidos y el Distrito Federal de México que permiten el matrimonio homosexual. La posibilidad de que la aprobación se extienda en Estados Unidos al conjunto del país es remota, pues en este momento existe allí una verdadera esquizofrenia jurídica. Junto a los seis territorios que reconocen las bodas gays, hay 29 Estados que las prohíben constitucionalmente, e incluso algunos otros que prohíben cualquier tipo de unión civil entre personas del mismo sexo. El origen de todo esto está en la ofensiva neoconservadora que llevó a cabo Bush a partir de 2004, cuando intentó aprobar, sin éxito, una enmienda a la Constitución federal prohibiendo expresamente el matrimonio entre homosexuales. La enmienda fue nuevamente rechazada por el Senado en 2006. Pero en ese río revuelto, y en plena hegemonía republicana, hubo muchos Estados que aprobaron enmiendas a sus Constituciones prohibiendo el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo. El caso más complejo es el de California, donde el matrimonio homosexual fue legal durante varios meses en 2008 gracias a una resolución del Tribunal Supremo del Estado. Schwarzenegger promovió entonces una enmienda para restringir el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer. Los californianos aprobaron dicha proposición con un 52% de los votos, de modo que los matrimonios celebrados durante el periodo de vigencia quedaron en un limbo jurídico pendiente aún de resolver.
En casi todos los lugares en que se ha puesto el asunto sobre la mesa política se ha reproducido la polémica que tan encarnizadamente enfrentó en España a quienes creían que la verdadera igualdad solo se conseguiría englobando a todas las parejas en la misma figura jurídica y a quienes opinaban que el término matrimonio debería reservarse a la unión de un hombre y una mujer. No olvidemos que a principios de los 90, cuando arreció la lucha por los derechos civiles de los homosexuales, en todo el mundo parecía impensable que se alcanzaran los logros que se han alcanzado. Los movimientos gays reclamaban leyes que ampararan las uniones civiles, pero casi nadie se atrevía a hablar de matrimonio. En España, donde se pidió insistentemente una Ley de Parejas de Hecho que el PP bloqueó en el Parlamento durante las legislaturas de Aznar, solo se empezó a reivindicar el matrimonio pleno a partir de septiembre de 2001, cuando la izquierda presentó la primera propuesta formal para modificar el Código Civil.
Los países que llegaron demasiado pronto al reconocimiento de los derechos de los homosexuales, por lo tanto, lo hicieron mediante leyes específicas que establecían figuras jurídicas semejantes al matrimonio pero distintas de él. Esas leyes, además, acogían también a parejas heterosexuales, de modo que el rechazo de los sectores sociales ultraconservadores se atenuaba. Dinamarca, en 1989, fue el primer país en legislar a este respecto. Noruega o Suecia, dictaron en aquel momento leyes de Unión Civil y más tarde, en la segunda fase de reivindicación, aprobaron la igualdad matrimonial. La diversidad normativa de estas leyes es amplia, pero el derecho de adopción es la gran sima que las divide.
En Francia, el Gobierno socialista de Jospin creó en 1998 el Pacte Civil de Solidarité (PACS), que no permite a los contrayentes, heterosexuales u homosexuales, adoptar. La Civil Partnerships británica, estatuida por el Gobierno de Blair en 2004, recoge en cambio los mismos derechos que el matrimonio, incluida la adopción, usando otro nombre solo para evitar las connotaciones religiosas, según explicó Gordon Brown. La Eintragene Partnerschaft alemana data de 2001 y fue enmendada en 2004 para ampliar su contenido y permitir, entre otras cosas, la adopción por parte de un cónyuge del hijo biológico del otro, pero sigue sin reconocer la adopción conjunta, mantiene diferencias fiscales con el matrimonio e impide a las lesbianas acceder a la inseminación artificial.
Italia es el único país de Europa occidental donde los derechos civiles de los homosexuales ni siquiera están seriamente en la agenda política. En la última etapa de Prodi hubo una propuesta para legalizar las parejas de hecho, pero el ministro de Justicia, que pertenecía a un partido de raíz ultracatólica, la abortó. Actualmente existe otra propuesta de unos diputados del partido de Berlusconi, boicoteada desde sus propias filas, que plantea derechos descafeinados para casos de enfermedad, subrogación de alquileres y herencia. En Irlanda, el otro país europeo en el que la sombra vaticana es alargada, el matrimonio está prohibido constitucionalmente, pero hay un proyecto de ley en trámite parlamentario que reconoce, sin adopción y sin otros derechos matrimoniales, la unión civil.
Colombia, Ecuador, Uruguay y algunos Estados de Brasil cuentan también con leyes de unión civil que reconocen derechos a los homosexuales. En algunos casos, como en Colombia, el reconocimiento no vino de una voluntad política, sino de una decisión judicial que obligó a aplicar la ley sin discriminación. Resulta llamativo que Chile, uno de los países más avanzados del subcontinente, no tenga aún ninguna legislación al respecto. Un senador del partido de Piñera acaba de presentar en el Senado el proyecto de Acuerdo de Vida en Común para regular las parejas de hecho, pero poniendo el acento en los derechos patrimoniales. Tampoco han dictado leyes igualatorias los Gobiernos de la izquierda revolucionaria de Cuba, Bolivia, Venezuela o Nicaragua, país en el que hasta 2008 existía una ley que criminalizaba las relaciones entre personas del mismo sexo.
En el resto del mundo, la situación legal de los homosexuales es casi sin excepción calamitosa. En Asia y en África -salvo Sudáfrica- no hay ningún derecho reconocido, y en países tan avanzados como Singapur la sodomía continúa siendo delito. En uno y otro continente, los países islámicos siguen teniendo leyes represivas. Irán, Yemen, Arabia Saudí, Afganistán, Sudán, Somalia, Mauritania y Nigeria mantienen la pena de muerte, y Pakistán y Bangladesh la cadena perpetua. En el resto de los países de la región, los homosexuales están sobre arenas movedizas. A pesar de la tolerancia social y de la permisividad más o menos resignada de los Gobiernos, que hacen la vista gorda con los gays permitiendo que se reúnan e incluso que se organicen, no se vislumbra ningún avance legal. Más bien al contrario, las únicas reformas legislativas que se plantean son represoras, como la Ley Anti-Homosexualidad que se discute desde hace meses en Uganda o el censo de gays que se pretende establecer en Kenia con el pretexto de combatir el sida.
En este turbulento mapamundi, España es un lugar privilegiado. Cinco años después de la aprobación de la reforma, no se ha cumplido ninguna de las profecías apocalípticas de los que tanto porfiaron para evitarla. No se ha destruido la familia ni han caído meteoritos del cielo. La ley, sin embargo, sigue pendiente del dictamen del Tribunal Constitucional, que hasta el momento se ha demorado un año más que en el del Estatut, sin que al parecer nadie se escandalice tanto. Sería bueno que ese dictamen se produjera cuanto antes. Pero sería aún mejor que el PP, en un gesto de responsabilidad y de moderación, retirara el recurso.
Luisgé Martín es escritor; su última novela es Las manos cortadas (Alfaguara)