En los últimos días, al calor del debate surgido luego de un homicidio en el que aparentemente estaría vinculado un adolescente de 15 años, se habló mucho de estadísticas, cantidad de casos, porcentajes y variables.
Algunos periodistas se han asombrado cuando dijimos que los hechos graves cometidos por adolescentes de 14 y 15 años podían contarse con los dedos de una mano. A continuación, presentamos las fuentes y el análisis de donde se desprende esa afirmación.
Según las estadísticas de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, elaboradas con el SIMP (Sistema Informático del Ministerio Público), durante el primer semestre de 2010 se iniciaron en la provincia de Buenos Aires un total de 314.597 IPP (Investigaciones Penales Preparatorias, es decir, “causas penales”)
Casi la mitad son con imputado (148.559), y un poco más de la mitad, sin imputado (166.038), es decir, no hay una persona concreta a la que se haya acusado de un delito (52,7% de las IPP), sino que se denunció un hecho, y no se le pudo imputar ese hecho a nadie con nombre y apellido:
Fuente: SIMP (Sistema Informático del Ministerio Público) 1° semestre 2010

Durante el mismo período, el total de causas iniciadas a personas menores de 18 años, fue de 13.708: un 4% del total de las IPP. Es muy interesante destacar que, en este caso, las estadísticas de la Procuración General de la provincia de Buenos Aires, no distinguen IPP con imputado y sin imputado. Es decir, en todos los casos en los que están involucrados menores de 18 años, hay un imputado con nombre y apellido, según surge de estas estadísticas.
Total de IPP menores de 18 años: 13.708
También hay que resaltar que cuando se dice “menores de 18 años”, debemos entender que se refiere a adolescentes que tienen 16 y 17 años, que son los únicos legalmente punibles en nuestro país, conforme la ley 22.278 (decreto creado en la dictadura militar, en el año 1980) Sin embargo, es probable que, dentro de ese total de causas, haya algunas en las que se encuentre imputado un adolescente no punible. No lo sabemos con certeza, pero es probable.
Cuando se analiza el bien jurídico protegido, es decir, cuando se analizan las IPP según el delito cometido, los datos son los siguientes, para los homicidios:
Adultos:
Consumado Tentado Total
Homicidio 459 410 869
Homicidio criminis causa 26 15 41
Otros homicidios agravados 50 29 79
Homicidio ocasión de robo 29 4 33
Homicidio culposo 700 --- 700
Es decir que el total de homicidios dolosos –realizados con intención de matar- consumados durante el primer semestre de 2010 y cuyos autores fueron mayores de 18 años, fue de 564 casos y el total de homicidios culposos (por ejemplo, accidentes con autos) fue de 700 casos.
Las cifras para los menores de 18 años son las siguientes:
Menores de 18 años:
Consumado Tentado Total
Homicidio 63 73 136
Homicidio criminis causa 4 4 8
Otros homicidios agravados 11 7 18
Homicidio ocasión de robo 9 1 10
Homicidio culposo 11 --- 11
Es decir que hubo un total de 87 homicidios dolosos, y solo 11 culposos, cometidos por personas menores de 18 años, en el primer semestre de 2010, en la provincia de Buenos Aires.
Si sumamos el total de homicidios dolosos (cometidos por adultos y por menores de 18), la cifra es de 651 casos. Sobre ese total, los cometidos por menores de 18 (87), representan el 13 %. Y sobre el total de delitos atribuidos a menores de 18 años (87 casos sobre 13.708), representa el 0,63 % de los casos.
Comparativamente:
Fuente: SIMP (Sistema Informático del Ministerio Público) 1° semestre 2010
Si sumamos homicidios dolosos y culposos consumados, la proporción es aún menor: sólo el 7% corresponden a menores de 18 años.









Fuente: SIMP (Sistema Informático del Ministerio Público) 1° semestre 2010
Ahora analizaremos estas cifras cruzándolas con otros datos oficiales.
Recientemente, un funcionario del área dijo: “Con relación a la cantidad de adolescentes privados de libertad en todo el país por imputaciones o condenas penales, la cifra ronda regularmente los 1500 jóvenes de los que entre el 10 y el 15 % tienen menos de 16 años” (Diario Tiempo Argentino, 31/1/11, Gabriel Lerner, Subsecretario de Niñez, Adolescencia y Familia, “Los delitos de menores son pocos”)









Fuente: SENNAF (Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia) Enero 2011

Estas cifras se ven refrendadas por la investigación realizada en 2007 por esa Secretaría junto con UNICEF Argentina, y la Universidad Nacional de 3 de Febrero, publicada bajo el título “Adolescentes en el Sistema Penal”. http://www.unicef.org/argentina/spanish/Adolescentes_en_el_sistema_penal.pdf
En esa investigación, se concluía que el 17 % de los 1800 adolescentes privados de libertad por causas penales en todo el país, eran no punibles, es decir, había unos 300 menores de 16 años privados de libertad por causas penales. Conforme los datos brindados por Lerner, puede verificarse una disminución, tanto del total (1500 sobre 1800), como de la proporción de niños y adolescentes no punibles privados de libertad (entre 150 y 225, sobre 300)


Fuente: SENNAF (Secretaría Nacional de Niñez, Infancia y Familia) Enero 2011
LOS ADOLESCENTES MENORES DE 16 AÑOS PODRÍAN HABER COMETIDO NO MAS TRES HOMICIDIOS DURANTE TODO EL AÑO 2010 EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRESNo sabemos con certeza por qué delitos están privados de libertad esos adolescentes menores de 16 años. Tampoco tenemos un dato cierto acerca del tiempo que hace que están en esa situación. Estos datos son una foto, no muestran el por qué de esas privaciones de libertad, ni dicen cuánto duran. Pero si cruzamos los datos, es decir, si cruzamos el dato que nos muestra que, en todo el primer semestre de 2010, de todos los delitos imputados a menores de 18 años en la provincia de Buenos Aires, 87 fueron homicidios dolosos (0, 67 % sobre el total de delitos atribuidos a menores de 18 años -13.708-) con el dato de que los no punibles privados de libertad en todo el país por causas penales son –como máximo- 225, y le aplicamos a este total aquel porcentaje (0,63%) nos da una cifra de 1,4. Es decir, menos de un homicidio y medio, como máximo, en el primer semestre, en la provincia de Buenos Aires, cometido por un adolescente no punible.

A estos datos nos referimos cuando decimos que los hechos graves cometidos por menores de 16 años se cuentan con los dedos de una mano. No porque cada caso sea poco importante, o no revista gravedad. Cada muerte, cada desaparición, cada tortura, es gravísima en sí misma. Pero cuando se quiere introducir a cientos de niños y adolescentes en un sistema penal, bajo el pretexto de que cometen cientos de delitos, se miente. Y estos datos lo demuestran sin lugar a dudas.
Claudia Cesaroni, Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. www.cepoc.org.ar
Por Claudia Cesaroni, miembro del CEPOC. Magister en Criminología y Docente la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional de La Pampa y Directora Adjunta de la Oficina de APT para América Latina.
Esta nota, aparecida en la edición del día de la fecha del semanario "Miradas al Sur", se reproduce en nuestro espacio con la expresa autorización de la autora, colega y amiga.
Otra vez se discute qué hacer con algunos pocos adolescentes de 14 y 15 años que cometen delitos graves. Somos muchos quienes pensamos que es una mala idea introducir más personas, cada vez más pequeñas, en un sistema –el penal– que, como dice el criminólogo noruego Nils Christie, se especializa en repartir dolor. Hemos dicho que si hay niños que están donde no deberían –en la calle, con un arma, aspirando bolsitas, solos, fuera de la escuela, del club o de la canchita– es porque muchos adultos, y principalmente el Estado, no están donde tienen que estar. Y hemos concluido que, donde no aparece a tiempo el Estado social, irrumpe –tarde y mal– el Estado penal, con sus policías y cárceles.Mientras discutimos, no podemos olvidarnos de jóvenes a los que, a los 16 años, les han pasado cosas muy graves, que el Estado debe reparar. Lucas Matías Mendoza tenía 16 cuando, hace catorce años, fue detenido por varios hechos graves. Luego, en abril de 1999, fue condenado a prisión perpetua por el Tribunal Oral de Menores Número 1 de la ciudad de Buenos Aires, junto con Claudio David Núñez, que tenía 17 al ser detenido, también en enero de 1997.En otra causa, César Alberto Mendoza (sin relación de parentesco con Lucas), también fue condenado a prisión perpetua por delitos cometidos antes de los 18 años. Todos ellos eran niños, conforme la Convención sobre los Derechos del Niño, y por lo tanto no se les podía aplicar la misma pena que a un adulto.En la provincia de Mendoza, otros tres jóvenes fueron condenados del mismo modo por la Cámara Penal de Menores. Uno de ellos, Ricardo David Videla Fernández, apareció colgado en una celda de castigo el 21 de junio de 2005. Tenía 20 años.En junio de 2002 se denunciaron los casos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Cidh). Hace dos meses, la Cidh afirmó que habían sido mal condenados y recomendó al Estado revisar las sentencias, investigar las torturas denunciadas por varios de los jóvenes y la muerte de Videla Fernández e indemnizar a las víctimas, es decir, a los jóvenes y a sus familias.Luciano Arruga también tenía también 16 años cuando desapareció hace dos años, el 31 de enero de 2009. Según denunciaron varios testigos en ese entonces, antes estuvo detenido en un destacamento policial de Lomas del Mirador, provincia de Buenos Aires. Pese a que ni un solo día dejaron de reclamar por él, la familia y los amigos de Luciano no han logrado que su ausencia sea investigada como una desaparición forzada.Cinco jóvenes cumpliendo penas a prisión perpetua, pese a que se les repite hace años que esas condenas son ilegítimas.Un adolescente desaparecido, luego de ser hostigado y detenido por la policía bonaerense. En lugar de diseñar nuevos castigos para chicos cada vez más chicos, es imprescindible resolver estas deudas pendientes: la libertad para los cinco condenados a prisión perpetua, la aparición con vida de Luciano Arruga.
Por Francisco María Bompadre.
Sumario:
I. Hacia una definición. II. ¿A quiénes va dirigido el ideal resocializador? III. Lo Carcelario: cuando la pretendida resocialización carcelaria desocializa, estigmatiza y criminogeniza. IV. Intento de reconceptualización de los Paradigmas “RE”. V. La valla axiológica. VI. Conclusión.

I. Hacia una definición.

Al hablar de los Paradigmas “Re” nos estamos refiriendo a una determinada concepción (en cuanto a la finalidad de la ejecución penitenciaria) que se extendió por buena parte de la cultura occidental luego de la segunda guerra mundial, que tuvo un periodo de auge, otro de retroceso y el último de franca decadencia.
En términos generales, es una concepción que nace en el seno del Estado de Bienestar, y que aspiraba en cierta medida a nivelar la socialización deficiente del preso, de ahí que en su primer momento se hablase de resocialización, aunque luego se extendió a otros conceptos como readaptación social, repersonalización, reeducación, reinserción. En cierta medida todos apelan a la idea de un cierto tratamiento penitenciario, que se integra de un conjunto de saberes: jurídicos, médicos, sociológicos, filosóficos. En cuanto a lo jurídico, SALT ha expresado con claridad que la imprecisión o vaguedad del término trae consecuencias relevantes para el preso: “....todos los textos normativos de nuestro entorno cultural han establecido, con diferentes fórmulas, que la resocialización, la reeducación o la reinserción social constituyen el fin principal de la ejecución de las penas de encierro. Sin embargo nunca existió claridad ni acuerdo acerca del significado concreto de los términos utilizados para expresar este principio o ideal resocializador y, mucho menos, sobre las consecuencias dogmáticas que debía tener en el régimen penitenciario. La falta de definición normativa clara sobre el significado del principio de resocialización contribuyó, de manera determinante, a aumentar la inseguridad jurídica en la etapa de ejecución penal; dotando a la administración penitenciaria de un ámbito de arbitrariedad que se manifestó, principalmente, en los límites impuestos al ejercicio de determinados derechos de las personas privadas de libertad y en las decisiones trascendentes para el cada vez más complejo proceso de determinación de la pena durante la ejecución”[1].

Aún hoy, luego del auge y caída del “mito resocializador”, no sabemos muy bien a qué nos referimos cuando hablamos de los Paradigmas “RE”; de cualquier manera, aunque se trate de una idea más o menos intuida por cada uno de nosotros, podemos convenir en que la cárcel no logra materializarlo.



II. ¿A quiénes va dirigido el “Ideal Resocializador”?

La literatura sobre las personas que resultan prisionizadas por el sistema penal es amplísima, y no es el sentido profundizar aquí sobre el tema. Al recorrer cualquier cárcel (o comisaría) latinoamericana tomada al azar, veríamos seguramente el estereotipo de los presos, es decir, se desnudaría la marcada selectividad en el reclutamiento de presos, que a nivel general se puede establecer en el estereotipo de joven varón pobre, con escaso (a veces nulo) paso por el sistema educativo, desempleado y con causas judiciales relacionadas a delitos contra la propiedad y delitos relacionados a sustancias estupefacientes[2]. ZAFFARONI describe que: “La selectividad general del sistema penal es parte de su irracionalidad y pertenece a la propia estructura del sistema penal. La selectividad viene dada por la absurda disparidad entre los recursos disponibles (capacidad de criminalización del sistema) y la pretensión programada de reclutamiento de clientela (número de personas que realmente debiera criminalizar conforme a su programa a nivel del discurso jurídico). En la práctica el sistema no puede reclutar más que un 1 % de su clientela programada, lo que deja un inmenso campo abierto a la selectividad y evidencia su irracionalidad”[3]. No se ignora que todas las clases sociales delinquen[4], sin embargo son prisionizados los que pertenecen a los sectores más marginales y desprotegidos, es decir, los más vulnerables al sistema.





III. Lo carcelario: cuando la pretendida resocialización carcelaria desocializa, estigmatiza y criminogeniza.


¿Qué no se ha dicho aún sobre los efectos de las rutinas, las disciplinas y las prácticas que produce la cárcel? Los estudios que se han llevado a cabo sobre la subcultura carcelaria nos han mostrado desde la falta de intimidad del interno y los reacondicionamientos sexuales, pasando por una alimentación inadecuada y una política sanitaria deficitaria, hasta una imposibilidad de autodeterminarse intramuros y dónde una lógica de premios y castigos decide la situación y el lugar de cada preso como criterio de gobierno de las cárceles[5]; sin olvidar que la cárcel aún sigue siendo un castigo corporal. En este sentido han dicho HULSMAN y DE CELIS: “...pero es también un castigo corporal. Se dice que los castigos corporales han sido abolidos, pero no es verdad. He ahí la prisión, que degrada la incolumidad corporal: la privación de aire, de sol, de luz, de espacio, el confinamiento entre cuatro muros estrechos, el paseo entre rejas, la promiscuidad con compañeros no deseados, en condiciones sanitarias humillantes, el olor, el color de la prisión, las comidas siempre frías, en que predominan las féculas hervidas (no es por azar que las caries dentarias y las molestias digestivas se suceden entre los detenidos); tales sufrimientos físicos implican una lesión corporal que deteriora lentamente”[6], y BARATTA que: “...los centros de detención ejercen efectos contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado, y favorables a su estable integración en la población criminal... Las ceremonias de degradación al comienzo de la detención, con las cuales se despojan al encarcelado hasta de los símbolos exteriores de la propia autonomía (la vestimenta y los objetos personales), constituyen lo opuesto a todo eso. La educación alienta el sentimiento de libertad y de espontaneidad del individuo: la vida en la cárcel, como universo disciplinario, tiene un carácter represivo y uniformante”[7]; y quien ha sufrido la cárcel en carne propia ha expresado que: “...estás durante años esperando una orden que lo autorice a bañarse, comer, poder ir de un pabellón a otro..., esperar un silbato para pararse frente a la celda para el ´recuento´ , un silbato para formar fila, un silbato para dar media vuelta, un silbato para dar media vuelta, y poder caminar hacia el patio de recreo, otro silbato para detenerse, otro silbato para romper filas, otro silbato para regresar e ingresar a la celda... le crea conductas que se van fijando e incorporando con el transcurrir de miles y miles de días... Cuando un liberado pone un pie en la calle... el ritmo y los mecanismos psicológicos siguen siendo impuestos por el régimen carcelario”[8], es decir, todo una batería disciplinar que altera gravemente la subjetividad del individuo preso. Por su parte MAPELLI CAFFARENA ha expresado que: “La prisión es también, por encima de todo, un imponente mecanismo de segregación. El interés prioritario de las diferentes legislaciones penitenciarias es normalizar toda una serie de mecanismos premiales y de castigos imprescindibles para el funcionamiento de la propia prisión cuya meta, lejos de ser el futuro ciudadano, es el presente recluso”[9].
Toda una desocialización operada intramuros, para que una vez fuera la sociedad estigmatice a quien de ahora en más será siempre una persona sobre quien es mejor desconfiar y olvidarse[10], generándose así una retroalimentación entre las violencias sufridas que en definitiva generalmente terminan en una nueva condena.

Un panorama desde ya desalentador, que viene a agravarse al aparecer la construcción y equipamiento de las cárceles como una de las “vedettes” mercantiles del neoliberalismo[11].



[1] RIVERA BEIRAS, Iñaki y SALT, Marcos. Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina. Buenos Aires, del Puerto, 1999, p. 171.
[2] Ministerio de Justicia de la Nación, Dirección Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal: www.jus.gov.ar.
[3] ZAFFARONI, Raúl (coordinador). Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Informe Final). Buenos Aires, Depalma, 1986, página 393.
[4] Desde el incumplimiento de deberes de funcionario público a la evasión impositiva, pasando por el fotocopiado de libros o el consumo de sustancias estupefacientes.
[5] Véase el art. 105 de la ley 24.660; y PAVARINI, Massimo, “La miseria del reformismo penitenciario”, en introducción a RIVERA BEIRAS, Iñaki y SALT, Marcos. Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina. Buenos Aires, del Puerto, 1999, página 6; y, “Lucha contra la criminalidad organizada y ´negociación´ de la pena”, en VIRGOLINI, Julio y SLOKAR, Alejandro (coordinadores), Nada Personal.....Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires, Depalma, 2001, página 17.
[6] KENT, Jorge. La resocialización de los penados. Un desafío en el nuevo milenio. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 22.
[7] BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal. México, Siglo XXI, 2000, p. 194.
[8] MONES, Carlos. La Cárcel: los hombres que la habitan. Buenos Aires, Guadalupe, 1988, páginas 81 y 82.
[9] MAPELLI CAFFARENA, Borja. “Tendencias modernas en la legislación penitenciaria”, en Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos. Buenos Aires, del Puerto, 1997, página 123.
[10] YEANNES, María. “La voz de los presos. Autocrítica social”, en X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, en Homenaje a Alessandro Baratta, Buenos Aires, 2002, p.164.
[11] BOMPADRE, Francisco. De la revolución industrial al preso-mercancía: ¿Una evolución planificada? Santa Rosa, UNLPam, 2002, capítulo IV: “Discurso mediático y Preso-Mercancía” y capítulo V: “¿La prisión voluntaria?”.IV. Intento de Reconceptualización de los Paradigmas “RE”.

No obstante todo lo dicho sobre las Ideologías “RE” -que en nuestra periferia se potencia por las condiciones socioeconómicas estructurales- desde el punto de vista estratégico ciertos autores “....resaltan el valor dogmático del concepto de resocialización, readaptación o reforma, contenido en los distintos textos normativos que -implicando una obligación estatal de proporcionar al condenado las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social al momento de recobrar la libertad- debe influir en la regulación de los distintos aspectos del régimen penitenciario y en la interpretación de las normas penitenciarias (SALT), o analizan la estructura formal de un sistema penitenciario concreto a partir del principio resocializador (MAPELLI). Asimismo, recientemente se han diseñado propuestas para interpretar tales criterios normativos, concebiendo como fin de la ejecución de la pena la reforma o readaptación como la imposición de un trato humano, lo menos deteriorante posible y que ofrezca la posibilidad de reducción de los niveles de vulnerabilidad del individuo (ZAFFARONI), o la reintegración social del condenado que debe perseguirse a pesar de la cárcel como un concepto crítico tendiente a la apertura de la cárcel hacia la sociedad (BARATTA)”[1].

SALT asocia las ideologías “re” con una obligación estatal que brinde el sustrato material necesario para integrar al condenado a la sociedad llegado el momento en que recupere la libertad, es decir, que bajo esta perspectiva se debería analizar la normativa penitenciaria. El punto a discutir parecería ser cuáles son esas condiciones -que el autor no las define- pero además no podemos dejar de conocer la cantidad de derechos garantizados constitucionalmente que una mayoría de la población libre no puede satisfacer, es decir, ¿cómo lograr que el Estado garantice ciertas condiciones a los presos? que tiendan a su integración social cuando no lo realiza con una gran mayoría que vive en “libertad”[2]. Por otra parte no podemos dejar de analizar la sociedad a la que vuelve la persona que recupera su libertad, en el sentido de que cualquier contenido que le demos a los “Paradigmas “RE” constan del análisis de dos momentos: el adentro y el afuera de la cárcel. El Estado globalizado, cada vez más en retirada social y en avanzada penal fomenta la desintegración social, y este dato de realidad debe tomarlo cualquier construcción de dogmática jurídica. La pena es una cuestión de poder, es un hecho político, por ende, la solución a la cárcel debe necesariamente ser política y no jurídica.

Por su parte ZAFFARONI habla de cárcel y trato humanos, pero mientras exista una reja que nos impida pasar, es muy difícil que el trato sea realmente humano porque el ser humano no puede desarrollarse en prisión. Es interesante lo de bajar los niveles de vulnerabilidad, lo que implica una postura política que debe estar orientada a una interacción sociedad-cárcel[3]; ejemplo en este sentido son las experiencias universitarias dentro de las prisiones argentinas, aunque se sustenten más por la actitud de los estudiantes presos y los profesores que por la Dirección del Servicio Penitenciario Federal y el Ministerio de Justicia[4]. Un estudiante del Centro Universitario Devoto (CUD) expresa: “Las vinculaciones ye interacciones reales, bien podrían robustecerse y afianzarse a través de dos formas posibles, el egreso intermitente con determinados fines de las personas privadas de libertad a interactuar en sociedad; y el ingreso intermitente del resto de la sociedad a la cárcel a interactuar, ambas formas desembocan en una misma circunstancia, en la mayor permeabilidad social de los muros de las prisiones, de allí que ellos también formarían parte de los alicientes para el respeto de los derechos individuales de la persona, habitantes temporarios en las cárceles, ya que estos ingresos por parte de entes, organismos u otros, una vez concientizados de determinadas violaciones bien podrían ser demandantes de cambios de actitudes y aún denunciantes, sin probabilidad de represalias por su accionar, al que si se ven sometidos aquellos internos que lo hacen”[5]. No son incompatibles con esta estrategia la adopción de medidas alternativas de la prisión (prisión domiciliaria, prisión discontinua, semidetención, semilibertad, libertad condicional) y medidas alternativas a la prisión (suspensión del juicio a prueba, condenación condicional, multa, reparación material, inhabilitación)[6].

BARATTA nos habla de la apertura de la cárcel hacia la sociedad, estrategia que si bien es seductora, es probable que la cárcel que se abra a la sociedad ya no sea una cárcel. Es muy difícil quebrar esos dos mundos que divide la reja, y si bien la universidad en la cárcel va en ese rumbo, no menos cierto son las trabas y problemas a los que permanentemente se enfrentan -actualmente sobre todo el problema de la distancia de los centros penitenciarios que tienden a construirse en las afueras de las ciudades- y que en todo caso es más la sociedad (sólo algunos sectores de la misma) la que llega a la cárcel que la cárcel llegando a la sociedad, que no es lo mismo. De cualquier manera BARATTA también ha dicho que: “Toda técnica pedagógica de reinserción del detenido choca con la naturaleza misma de esta relación de exclusión...... Antes de querer modificar a los excluidos es preciso modificar la sociedad excluyente...”[7] y en tal sentido ZAMBRANO PASQUEL considera que el problema está en cambiar la estructura social y no la cárcel[8], y respecto de la sociedad excluyente FORRESTER es muy clara: “¿Integrarse a qué? ¿Al desempleo y la miseria? ¿A la marginación? ¿A la futilidad del tedio, al sentimiento de ser un inútil o un parásito? ¿Al futuro sin perspectivas? ¡Integrarse! ¿Pero a qué grupo marginado, qué grado de pobreza, qué clase de penurias, qué señales de desprecio? ¿Integrarse a jerarquías que lo relegan a uno de entrada, lo condenan al nivel más humillante sin darle jamás la posibilidad de demostrar sus aptitudes? ¿Integrarse al orden que niega de oficio todo derecho al respeto? ¿A esta ley implícita que ordena que a los pobres se les asignen vidas de pobres, intereses de pobres (o sea, ningún interés) y trabajos de pobres (si hay trabajos para asignar)?”[9]; como se ve, parecería erróneo plantear el tema maniqueístamente en cárcel o sociedad, porque la sociedad es la que excluye y la cárcel la que reproduce la lógica social del más fuerte. Parece que no es conveniente esperar a que se modifique la sociedad que excluye, puesto que esta empresa puede llevar demasiados años, en caso de que se logre alguna vez. Por otro lado, tratar de modificar la cárcel sin que la sociedad que la sostiene cambie no parece servir de mucho. Más interesante es comenzar a trabajar con los sectores sociales predispuestos a interaccionar con lo carcelario y con los presos que deseen interactuar con la sociedad.




V. La valla axiológica[10].

CESANO expresa que el criterio de resocialización adoptado por nuestro orden jurídico se inscribe en los que se denomina programa de readaptación social mínimos, que en términos generales significaría el respeto a la legalidad, es decir, que el preso una vez liberado no vuelva a delinquir; en contraposición a los programas de readaptación social máximos, en los cuales el Estado impone a través de la ejecución de la pena una determinada concepción social[11], es decir, una escala axiológica o una cierta ideología como forma de ver al mundo. Sobre la licitud o no de una imposición más o menos arbitraria respecto de la vida del condenado, siempre bajo el discurso legitimador de que es para su mejoría, para su resocialización, NIÑO ha manifestado que: “es una violación flagrante a los derechos humanos más elementales y -obviamente- un ataque verdaderamente subversivo a la Constitución, la invasión del fuero interno de una persona sujeta a control social formal, y su forzamiento a cumplir -o su impedimento para realizar- actos contrarios a su moral individual, so pretexto de promover su adaptación a las normas sociales convencionales. Un tratamiento que incluya un supuesto mejoramiento del plano moral de un sujeto configura una grotesca manipulación de su conciencia, repugnante a un Estado de derecho....”[12]. Es claro que el Estado no puede imponer una moral o una escala de valores o una determinada concepción social a ninguna persona, entonces parecería que las concepciones de los programas de readaptación social máximos no tendrían viabilidad. Ahora bien, tomando la postura de los programas de readaptación social mínimos, que sería establecer el ideal resocializador como el medio por el cual el penado una vez en libertad no vuelve a delinquir, en definitiva este criterio es bastante simplista, porque toma como ideal resocializador el criterio legal de la no reincidencia, es decir, si una vez en libertad la persona no sufre una nueva sentencia condenatoria, para el sistema estaría resocializado o reinsertado. En un primer momento, no podemos dejar de notar la abultada cifra negra de la criminalidad, por ende, a modo de hipótesis una persona que vuelva a delinquir una vez liberada y que caiga dentro de la mencionada cifra negra no sería reincidente porque no habría una nueva sentencia condenatoria aunque haya delinquido nuevamente. Por otra parte ciertos delitos de cuello blanco -supongamos una contaminación ambiental- tienen en sus autores a personas que en la mayoría de los casos se hallan con un alto grado de socialización, que incorporan las pautas de consumo hegemónicas, que hasta son vistos como modelos de vida a alcanzar por bastos sectores de la sociedad, pueden volver a cometer el mismo delito, con lo que serían considerados como no resocializados o no reinsertados socialmente para la ley, aunque la sociedad no les de el trato correspondiente al que les da a sujetos que han cometido otro tipo de delitos. Por ende, vemos qué amplio se torna el ideal resocializador y a cuantos supuestos puede abarcar y cuantos otros puede dejar pasar. Así y todo, consideramos que si algo debe entenderse por resocialización, jamás puede ser la mera no reincidencia, y menos aún, la no reincidencia declarada por la justicia, incluso porque otorgamos un contenido a un período determinado en base al futuro incierto, es decir, durante la etapa de ejecución de la pena debemos interpretar el ideal resocializador como la motivación en la ley por parte del sujeto para cuando recién esté en libertad, como vemos, no nos dice demasiado sobre qué contenido otorgarle a los Paradigmas “RE” durante la ejecución de la pena, y no ya en la sociedad libre como finalidad de la ejecución de la pena, nos queda la idea de que este criterio tiene en miras a la persona que obtiene su libertad y se olvida de la que está privada de la misma. Y a esto se suma la desgarantizadora función judicial del poder judicial[13].




VI. Conclusión:

Luego de abordar desde distintos ejes la problemática de las ideologías “re”, pienso que la gran mayoría de los presentes, en pocos casos al hablar de resocialización han pensado en los sujetos denominados delincuentes de “cuello blanco”, es como que sobrevuela en el ambiente una asociación inmediata que vincula el concepto de resocialización junto al de delincuencia clásica o convencional. Esta es otra esfera en dónde hemos sido entrenado para reproducir una nueva postura reduccionista, en dónde los paradigmas “re” sólo se deben asociar a determinadas personas: sería casi imposible pensar en aplicarle el tratamiento resocializador a un sujeto que ”fundió” un Banco, o a quienes se complotaron para exportar armas ilegalmente, o a quien contaminó aguas producto de los desperdicios de sus fábricas; pero sin ir tan lejos, un homicidio culposo por accidente de tránsito otorga a quien lo realiza, la más de las veces, una distancia considerable con aquella asociación al ideal resocializador de la que hablamos, sin importar que sea la primer causa de muerte en nuestro país entre los jóvenes. En este sentido es muy acertada la postura de ZAITCH al decir que: “El crecimiento abrumador e incontrolado de formas para obtener beneficios y status, ofrece en sí mismo las posibilidades para hacerlo legal o ilegalmente. No es tanto la falta de socialización individual o grupal como una suerte de ´hipersocialización´ de ciertos individuos, no tanto la falta de competitividad como la competitividad salvaje, no tanto la ´no-intervención´ del Estado sino su capacidad de organizar y hacer posibles actividades ilegales en terrenos que no conllevan sanción penal, lo que promueve el surgimiento y cristalización de algunas formas de criminalidad organizada.”[14].

Finalmente, lo más admirable de lo carcelario es la presencia de la Universidad. ELBERT se expresa respecto de los centros universitarios en la cárcel como una “experiencia formidable, a la cual me atrevería a calificar como el único escenario posible para materializar, de algún modo, ese concepto tan desgastado como errático de la ´resocialización´”[15]. Al respecto comenta un interno que se recibió de abogado en el Centro Universitario Devoto: “Sin entrar en disquisiciones teóricas sobre la institución carcelaria, lo que resulta innegable es que el sistema actual ha demostrado ser ineficaz en la pretendida tarea resocializadora, lo que se evidencia en el alto índice de reincidencia. El ingreso de la UBA, una institución cuya organización interna es democrática, en contraposición con la estructura militar del S.P.F., ha sido muy positiva, es sin duda una brecha que se abre en el muro que separa y segrega a la población penal del resto de la sociedad. Es necesario que ese puente permanezca siempre abierto. Si el programa es cooptado por el S.P.F., se impondrá un sistema que ha demostrado no ser el mejor y se desdibujarán los objetivos. A modo de ejemplo, podemos citar un tema que ha sido siempre un punto de controversia con el S.P.F.: para nosotros la educación es un instrumento, una herramienta, por lo tanto corresponde incentivarla permanentemente, en contraposición con el Servicio, en el que es predominantemente el criterio de que es un privilegio o un beneficio al cual debe accederse por méritos....... Nosotros deseamos un centro universitario y con una fluida relación con toda la población penal, y el sistema intenta transformarlo en un lugar de privilegio”[16], y otro de los protagonistas del CUD sincera que “.....uno termina sintiendo el proyecto como propio. Sobre esa base se cimentó ese proyecto, sobre la base de que la gente que ahí estaba lo sentía como propio. Al sentirlo así, uno quiere que el proyecto funcione y que tenga buenos resultados. Si bien a veces se desvirtúa, o hay presiones, el sentimiento de pertenencia al proyecto de la gente que lo compone, ha sido lo que más solidez le ha dado durante todos estos años como para que pueda seguir adelante”[17].

Todo lo que implica la universidad en un mundo como la cárcel, contribuye a que la persona experimente en muchos casos por primera vez en su vida que es capaz de lograr el reconocimiento de los demás, que se puede superar a sí mismo; reflejando el estudio un resultado propuesto por el preso y posteriormente alcanzado, todo ello sumado a la formación cuali-cuantitativa de conocimientos que de por sí ya es un dato positivo; lo que de ninguna manera es atribuir los resultados obtenidos en las personas que cursan estudios universitarios a la cárcel. La burocracia debe justificar su razón de ser de cualquier manera y parece que con la Universidad en la cárcel se les escapa de las manos. Así se explicaría entonces, por qué el propio Servicio Penitenciario Federal pretendió dejar sin vigencia el convenio celebrado con la Universidad de Buenos Aires. Este convenio debió ser ampliamente respaldado por los presos-alumnos, profesores, diputados nacionales, miembros de asociaciones de derechos humanos, etc., para seguir en vigencia. La postura del SPF se debe a que la Universidad en la cárcel rompe el enclave intramuros: los estudiantes logran liberar la estigmatización en sus clases al tomar contacto con personas que vienen del mundo de afuera, que no son sus abogados, ni son presos, ni familiares, ni penitenciarios; son personas que viven afuera y traen una visión nueva de lo que la sociedad hasta ahora les puede haber mostrado. Pero el argumento más fuerte de que la cárcel no resocializa a los estudiantes-presos es que, de otra manera no podría explicarse que el sector de los presos que menor contacto con el régimen penitenciario y con su ideología tienen, son los que mantienen los niveles más bajos de reincidencia dentro de la población carcelaria; mientras que aquellos que se mantienen en el régimen histórico del Servicio Penitenciario no sólo no bajan los índices de la reincidencia sino que los aumentan cada vez más significativamente?

[1] BOMBIN, Gabriel. Poder Judicial y Cárceles en la Argentina. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000, página 115.
[2] FERRAJOLI se posiciona diciendo que: “Nuestra época ha sido justamente denominada ´la edad de los derechos´, en virtud de la afirmación, en numerosos documentos internacionales, del principio de igualdad y de universalidad de los derechos humanos, no sólo civiles y políticos sino también económicos y sociales. Y sin embargo nunca como en estos años la desigualdad ha alcanzado dimensiones tan notables e intolerables. El último informe de las Naciones Unidas sobre el desarrollo humano nos indica que la diferencia de riqueza entre los países más pobres y los más ricos del mundo, que en 1820 era de 1 a 3 y en 1913 de 1 a 11, en 1950 pasó a ser de 1 a 35 y en 1992 de 1 a 72. Miles de millones de seres humanos, a pesar de los derechos sociales y del derecho al desarrollo proclamados en los instrumentos internacionales, están condenados a la miseria, al hambre, a las enfermedades y a la devastación de su medioambiente natural”, en Prefacio a MESUTTI y SAMPEDRO ARRUBLA (compiladores), La Administración de Justicia en los albores del tercer milenio. Buenos Aires, Universidad, 2001, página 11.
[3] ZAFFARONI, Raúl. “La filosofía del sistema penitenciario en el mundo contemporáneo”, en BELOFF, BOVINO y COURTIS (compiladores) Cuadernos de la Cárcel, edición especial de “No hay Derecho”, Buenos Aires, 1991, p.57.
[4] En este sentido se ha dicho que: “El Plan Penitenciario sostiene que la educación, como pilar fundamental de la promoción humana, requiere cambios, particularmente si se observa la necesidad de mayores logros en los niveles de enseñanza sistemática. El Plan afirma que ciertos éxitos concretos en el nivel universitario no deben resultar engañosos. El grueso de la población penal requiere una acción intensa en los niveles primario y secundario, en la capacitación orientada hacia una salida laboral y en las actividades no sistemáticas entre las que son relevantes el deporte y la recreación. Esta descalificación de la educación universitaria por parte del Plan Penitenciario responde a la visión de los organismos internacionales que centran la discusión sobre la crisis del sistema educativo en torno a los debates sobre la equidad y a la discusión sobre calidad-equidad. Pero también es acorde a la lógica del encierro, que rechaza la universidad en la cárcel en la medida en que ella obstaculiza el accionar cerrado y jerárquico. Siguiendo ese argumento, se plantea que es necesario revertir esa tendencia profundizando el gasto público en educación primaria en tanto ésta beneficia principalmente a los estratos más pobres”; en MURILLO, Susana. “Alienismo y modelo correccional. La paradoja del contrato social”, en ELBERT y otros (coordinadores), La Criminología del siglo XXI en América Latina, parte segunda. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, página 201.
[5] SANABRIA, José. “Sinceramiento del discurso carcelario. Alternativas al sistema”, en X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, en Homenaje a Alessandro Baratta, Buenos Aires, 2002, p. 156.
[6] BOMPADRE, Francisco. Un estudio sobre la realidad carcelaria. Santa Rosa, UNLPam, 2000, páginas 114 a 129.
[7] BARATTA, citado, página 196 y 197; también en este sentido CARRICART, Mario. “Escuela y Derecho Penal como sistemas de coerción Social”, en www.derechopenalonline.com.
[8] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal, criminología y política criminal. Buenos Aires, Depalma, 1998, página 62.
[9] FORRESTER, Viviane. El horror económico. Buenos Aires, FCE, 1997, página 66.
[10] Véase FRONDIZI, Risieri. ¿Qué son los valores? México, FCE, 1990.
[11] CESANO, José. Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria. Córdoba, Alveroni, 1997, página 112 y ss.
[12] NIÑO, Luis. “Aspectos críticos de la realidad carcelaria: visitas, requisas y régimen disciplinario”, en Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos. Buenos Aires, del Puerto, 1997, página 108.
[13] CESANO, cit., página 92 (1984-1994, luego de este período el autor considera que ha mejorado la tutela de los derechos de los presos y el control de constitucionalidad de los jueces sobre las decisiones de la administración), BOMBIN, cit., página 208 (período 1993-1999) y BISCAY, Pedro y VACANI, Pablo. “Entre la irracionalidad penitenciaria y la inmadurez judicial... o de la necesidad de decirle más verdades a lo cierto”, en X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, en Homenaje a Alessandro Baratta, Buenos Aires, 2002.
[14] ZAITCH, Damián. “Viejos conocidos, nuevos enemigos. Discursos y políticas sobre el delito organizado en la nueva Europa”, en Criminología Crítica y Control Social, Nº 2. Rosario, Juris, 2000, página 159.
[15] ELBERT, Carlos y colaboradores. La Universidad en las cárceles argentinas. Buenos Aires, Depalma, 2000, p. IX.
[16] ELBERT, citado, páginas 64 y 65.
[17] ELBERT, citado, p. 69.¿Cómo se puede pretender el crecimiento individual de una persona para la futura convivencia social, si todo tipo de responsabilidades sociales son decididas por otros? Se trabaja (cuando hay en que hacerlo) según lo establezca el horario de actividades, se pide permiso para hablar por teléfono, para ir al baño, para llenar la pava con agua, para mandar correspondencia; es decir, ¿que individuo crece como persona en una institución que tiene como norte la despersonalización? Imagino que el mejor de los presos para el Servicio Penitenciario será aquel que rinda un culto a la obediencia y a la sumisión. ¿Es esto la readaptación social?, ¿es posible imaginar a un Tribunal Oral condenando a 6 años de SUMISIÓN y OBEDIENCIA?


Si bien lo de la Universidad en la cárcel ya es de vital importancia, también deberían abrirse carreras de Bellas Artes, de Teatro, de Cine y de otras manifestaciones artísticas que tienen como fin la promoción de quien las realiza y de quien las disfruta como asimismo lo relativo a las prácticas deportivas y la realización de pasantías.




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Asistimos a la verdadera incapacidad práctica de un sistema obsoleto para dar al menos un marco mínimamente adecuado, que no signifique un proceso de victimización y estigmatización de los menores “en conflicto con la ley” (Aguirre, Eduardo Luis: “Aportes para una criminología crítica en los tiempos de un derecho penal en crisis, Gramma Editora, p. 41, 1997).
Para comprender la situación periodísticamente desatada a partir de la concurrencia de un niño en conflicto con la ley penal a un lugar donde se celebraba un recital musical, y en el que el mismo trabaja desde hace tiempo, deberíamos empezar por internalizar los parámetros más básicos que en materia político criminal determina nuestra Constitución Nacional, y los Pactos y Tratados incorporados al derecho interno, que también tienen jerarquía constitucional.En primer lugar, el encierro institucional, en nuestro programa constitucional, únicamente se justifica –aceptando el piso de garantías constitucionales como una certidumbre ineludible, porque la prisión puede ser deslegitimada absolutamente en sus fines y funciones, sea éstas explícitas o simbólicas - teniendo en mira la resocialización o reinserción social del privado de libertad. Podemos (o no) resignificar ambos paradigmas, y utilizar en su lugar categorías tales como reintegración social (como lo postulaba Baratta) o, lisa y llanamente, inclusión social, cuando se trata de personas que, como en el caso de este niño, parecen haber estado desde siempre excluidas de la sociedad capitalista e hipócrita que clama por el mayor rigor punitivo.El secuestro institucional nunca puede justificarse a partir de un prevencionismo o retribucionismo extremos. Por ende, la entidad o magnitud de la ofensa inferida o la “defensa social” supuestamente afectada, son datos que no resultan relevantes a los fines de entender –si es que ellos es posible- las medidas de privación de libertad.Más claramente: si una persona está privada de su libertad, esa medida asegurativa SIEMPRE debe tender a incluir socialmente al infractor. No puede fundarse en el peligro supuesto que podría causar en el futuro o a terceros, en las posibilidades que alguien pudiera hacer justicia por mano propia, en el temor de los vecinos, en el comprensible dolor de las víctimas u otras aporías por el estilo que, reitero, no son en absoluto compatibles con el paradigma constitucional vigente. Por lo tanto, apartarnos del mismo supondría, lisa y llanamente, incumplir la Constitución. Ahora bien, más allá de esas posturas regresivas y represivas , es necesario plantearnos si esta sociedad realmente conoce cuál es el sentido del castigo institucional. A juzgar por intervenciones virtuales que cotidianamente engrosan los posteos en distintos medios de comunicación, parece que esto, aunque cueste creerlo, no es así.Menuda tarea –y una asignatura pendiente- para las escuelas primarias, que es donde deben enseñarse los rudimentos constitucionales básicos que hacen a la convivencia armónica en un Estado democrático.Pero, por lo demás, el caso resulta singularmente oportuno para discutir “qué cosa entendemos por resocialización”. El declive de la incidencia de los expertos tras la crisis del estado de bienestar, ha dado lugar a un debilitamiento de ciertas coordenadas democráticas elementales, sustituidas por un”sentido común” afiliado a la barbarie, que muy propiamente el filósofo José Pablo Feinmann ha denominado “discurso tachero”.Esas narrativas hegemónicas han instalado lógicas y prácticas cada vez más brutal e inútilmente punitivistas, a partir de la construcción de nuevos significados y significantes de los nuevos miedos de la modernidad tardía. El delito (y la reacción social contra el mismo) han pasado a ser un articulador de la vida cotidiana en las sociedades excluyentes, expulsivas, bulímicas. Hace menos de medio siglo, vale recordarlo, era el trabajo el articulador de la cotidianeidad.Me voy a permitir transcribir parte de lo comunicado por la Presidenta de la Fundación Nuestros Pibes a El Diario de La Pampa: “García asegura que “el adolescente mencionado como ‘homicida‘, con letra tipo catástrofe (…) sufre -desde antes de nacer- la extrema marginalidad y pobreza que no eligió; su entorno familiar posee antecedentes de alcoholismo, deficiencias genéticas y comportamientos agresivos, no recibiendo en ningún momento atención especializada”.Explica también que el joven fue internado en el IPESA y hace unos meses concurre diariamente a la Fundacion Nuestros Pibes, invitado a participar de nuestro programa de socialización basado en “valores humanistas, en la educación popular que definió Paulo Freire y en la reafirmación de derechos y responsabilidades inherentes a la persona, para conquistar, merecer y gozar la libertad como atributo esencial de la condición humana”.Detalló que “el joven es acompañado por un operador desde el IPESA hacia la Fundación todos los días alrededor de las 10 de la mañana, luego de cumplir sus actividades escolares, y permanece hasta las 20 horas”. Una vez en la FNP se maneja solo. Asegura que tiene “contracción al trabajo” y recibe una beca.“El excelente comportamiento del joven y su integración nos demuestra que existen grandes perspectivas de lograr una socialización óptima”.¿Qué es, entonces, lo que se cuestiona? Por qué, desde lo simbólico, se insiste en rotular los titulares de dos ediciones con la mención y el consecuente tratamiento explícito, humillante y degradante de “homicida” con relación a un niño “en conflicto con la ley penal”? ¿Cómo puede insinuarse, técnicamente, que no sería en el caso de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, en una tácita invitación a traspasar los límites que en materia de medidas de coerción puede llevar a cabo un Estado en materia de minoridad? ¿por qué se cuestiona el accionar judicial cuya esencia es, justamente, el acotamiento del poder punitivo del Estado y no la provisión de “seguridad” a “la sociedad”, entendiendo a la inseguridad como la mera posibilidad de ser víctima de un delito predatorio o de subsistencia, y a la sociedad como un todo orgánico, unidimensional, al más puro estilo biologicista del positivismo decimonónico? O - también me pregunto- el límite de la aceptación de la resocialización alcanza únicamente tareas tales como la crianza de cerdos o el trabajo con viejísimas imprentas que ya no existen en el mercado ni en las sociedades globalizadas, como vemos en muchos establecimientos carcelarios? Eso no es inserción: eso es disciplinamiento puro de los tiempos de los reclusos, control exclusivo y vertical de los cuerpos y administración del dolor que infiere el propio Estado. ¿O acaso imaginamos que la reintegración se cumplirá con niños vestidos de blanca ropa deportiva haciendo calistenia, como hace 50 años? ¿O llevando a cabo prácticas que no eligieron, y respecto de las cuáles el Estado –pero fundamentalmente la sociedad- permanece absolutamente insensible? Si esto es así, preparémonos para que en contextos de encierro sigan muriendo 513 personas por quinquenio, tal como lo ha relevado recientemente el CEPOC (Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos).Para aquellos que son progresistas “para afuera”, y dicen admirar “la seriedad” de lo que pasa en otras latitudes en las que se producen profundos procesos de reforma cultural y social, tal como ocurre con la mayor democratización que indiscutiblemente se da en la sociedad argentina, aunque se lo niegue, me permito transcribir un párrafo del Arzobispo Desmond Tutu, premio Nobel de la Paz y padre de la Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica, que Eduardo Duhalde cita a medias para pedir la impunidad de los genocidas argentinos: “En Sudáfrica, y de hecho en todo el mundo, nos educamos creyendo estrictamente en la justicia como desquite. (…)Algunos sudafricanos pidieron juicios al estilo del de Nuremberg, especialmente para los autores de las atrocidades diseñadas para mantener el cruel sistema del apartheid. Hubo demandas de que los culpables fueran llevados ante los tribunales para dar cuenta de sus actos. Sin embargo, tuvimos suerte de que Nuremberg en realidad no fuera una opción para nosotros. Nuremberg ocurrió porque los aliados lograron una rendición incondicional de los nazis y, por tanto, pudieron imponer la así llamada justicia de los triunfadores. En nuestro caso, ni el gobierno del apartheid ni los movimientos de liberación pudieron derrotarse el uno al otro. Estábamos en un punto muerto militar. Más aún, en el caso de Nuremberg los acusadores y los jueces pudieron hacer sus maletas después del juicio y abandonar Alemania en ruta a sus respectivos hogares. Nosotros tuvimos que construir nuestros hogares en esta, nuestra patria común, y aprender a vivir unos con los otros. Unos juicios así probablemente se habrían alargado indefinidamente, dejando abiertas profundas heridas. Habría sido difícil proporcionar evidencias para lograr condenas. Todos sabemos lo buenos que son los burócratas paradestruir evidencia incriminadora. (…) la Comisión de Verdad y Reconciliación, logrando amnistía a cambio de verdad. En último término, esto se basó en los principios de justicia restaurativa y ubuntu. En las audiencias de la CVR presenciamos las descripciones de terribles detalles de las atrocidades cometidas para mantener el apartheid u oponerse a él. (…) Cada vez que se publicaban historias así de horribles, teníamos que recordarnos a nosotros mismos que, en efecto, los actos eran demoníacos, pero que los hechores eran hijos de Dios. Un monstruo no tiene responsabilidad moral y no se le puede pedir que rinda cuentas de sus actos; sin embargo, y esto es incluso más grave, llamar monstruo a alguien cierra la puerta a toda rehabilitación posible. La justicia restaurativa y la ubuntu se basan firmemente en el reconocimiento de la humanidad fundamental de incluso el peor criminal posible. No podemos renunciar a nadie. Si fuera verdad que la gente no puede cambiar y que si se ha sido un asesino una vez siempre se lo será, entonces todo el proceso de la CVR habría sido imposible.(…) El tipo de justicia que practicó Sudáfrica –al que yo llamo “justicia restaurativa”– a diferencia del desquite, no tiene una relación básica con el castigo, no es fundamentalmente punitiva. Restituye la paz social mediante la sanación. El crimen ha causado un quiebre en las relaciones y debe ser sanado. Considera al criminal como una persona, como un sujeto con un sentido de responsabilidad y un sentido de vergüenza, que debe ser reintegrado a la comunidad y no ser condenado al ostracismo social. Hay mucha sabiduría en las viejas costumbres de la sociedad africana. La justicia era un asunto comunitario y la sociedad lograba altos niveles de armonía y paz social. Se creía que una persona lo es sólo a través de otras personas, y una persona rota necesita ser ayudada para sanar. Lo que el crimen ha roto debe ser restaurado, y el transgresor y la víctima deben recibir ayuda para reconciliarse. La justicia como desquite a menudo hace caso omiso a la víctima, y el sistema usualmente es impersonal y frío. La justicia restaurativa da esperanza. Cree en que incluso el peor criminal puede convertirse en una mejor persona”[1].[1] Tutu, Desmond: “La experiencia de la Comisión de Verdad y Reparación en Sudáfrica: Justicia es reconciliación”, 2006, disponible en http://www.cnrr.org.co/new/interior_otros/pdf/justran/por_desmond.pdf



Por Eduardo Luis Aguirre.
Con la demora, las dudas y vaivenes que de ordinario acompañan este tipo de emprendimientos, hemos finalizado el pasado mes de noviembre este nuevo libro -en formato digital- que intenta sintetizar y ordenar trabajos e investigaciones que de un tiempo a esta parte fueron implicando y articulando mis preocupaciones en materia político criminal.
Simplemente he pretendido compartir iniciativas criminológicas y actividades en el campo, tendientes a combinar los dos grandes hiatos que la modernidad tardía incardina en relación con la denominada "cuestión criminal": el miedo al delito y la consistencia de las respuestas estatales respecto de la conflictividad.
En ese caso, espero los comentarios y sobre todo, las críticas que este trabajo pudiera merecer. El libro va a ser presentado en marzo en la Universidad Nacional de La Plata y, si las autoridades de nuestra Facultad así lo dispusieran, también en la UNLPam. Aprovecho para desearles, a todos Ustedes, Felices Fiestas.

Por Luigi Ferrajoli *
1. Jurisdicción y democraciaAntes de nada, deseo agradecer a la Asociación Costarricense de la Judicatura, y en particular a Rolando Vega Robert, su invitación a participar en este primer congreso, que estoy convencido es todo un acontecimiento histórico para el futuro de la jurisdicción en vuestro país. La reflexión colectiva sobre la función judicial por obra de los propios jueces -como dicen las hermosas palabras de Perfecto Andrés Ibáñez y Claudio Movilla citadas en el programa- es, en efecto, una condición necesaria para dar fundamento a la independencia frente a los otros poderes del Estado, y también a las tareas, los límites y las condiciones de su legitimación democrática. Y esta reflexión es hoy aún más necesaria, a la vista de las transformaciones que experimentan nuestras democracias.Es de estas transformaciones y de su incidencia en la función judicial de lo que quiero hablar.
La tesis que voy a sostener es que un fenómeno común a todas las democracias avanzadas, que las distingue del modelo de estado paleoliberal, es la creciente expansión del papel de la jurisdicción, tomada en su más amplio sentido, que comprende tanto la civil y la penal como la administrativa y la constitucional. Esta expansión obedece a múltiples razones, de las que señalaré dos, ambas estructurales: una ligada al cambio en la estructura del sistema jurídico, producido en la segunda mitad de este siglo con su evolución en las formas del estado constitucional de derecho; la otra ligada a la transformación del sistema político, producida por el contemporáneo desarrollo del estado social y, en consecuencia, por la intervención del Estado en la economía y en la sociedad. La primera transformación -en la estructura del sistema jurídico- se produjo con la invención y la introducción, sobre todo después de la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas, que incorporan principios y derechos fundamentales como límites y vínculos ya no sólo al poder ejecutivo y judicial, sino también al poder legislativo. En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, el estado de derecho consistía esencialmente en la primacía de la ley y la democracia, en la omnipotencia de la mayoría, encarnada a su vez en la omnipotencia del parlamento. El papel del juez, como órgano sujeto sólo a la ley -"buche de la loi", según la metáfora de Montesquieu- venía consecuentemente a configurarse como una mera función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido. Este sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la segunda posguerra (la constitución italiana, la alemana, la española y gran parte de las latino-americanas) que completan el paradigma del estado de derecho sometiendo también al legislador a la ley -a la ley constitucional, más precisamente- y transformando así el viejo estado de derecho en estado constitucional de derecho. Tras el acontecimiento, que hizo época, de la derrota del nazifascismo, se descubrió que el consenso popular, sobre el que sin duda se habían basado los sistemas totalitarios, no es, en efecto, garantía de la calidad de la democracia frente a las degeneraciones del poder político. Así se redescubre el valor de la constitución como conjunto de metareglas impuestas a los titulares de los poderes públicos, aunque lo sean de mayoría, obligados por aquellas a la recíproca separación y al respeto de los derechos fundamentales de todos, conforme a la noción de "constitución" formulada hace dos siglos en el art. 16 de la Declaración de derechos de 1789: "Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, no tiene constitución". Se comprende el cambio en la posición del juez producido por este nuevo paradigma: la sujeción a la ley y antes que nada a la constitución, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las cortes constitucionales. La segunda transformación respecto al paradigma paleoliberal tiene que ver con el sistema político, y consiste en la ampliación de las funciones propias del "estado social" que se derivan, de un lado, del crecimiento de su papel de intervención en la economía y, del otro, de las nuevas prestaciones que demandan de él los derechos sociales constitucionalizados: a la salud, la educación, la previsión, la subsistencia y otros. Por lo demás, al no haberse elaborado las formas institucionales de un "estado social de derecho", tal expansión masiva de las funciones del estado se ha producido por mera acumulación, fuera de las estructuras del viejo estado liberal, sin la predisposición de garantías efectivas para los nuevos derechos y en ausencia de mecanismos eficaces de control político y administrativo. Su resultado ha sido, por consiguiente, una crisis de la legalidad en la esfera pública: de un lado, el aumento incontrolado de la discrecionalidad de los poderes públicos; del otro, su creciente ilegalidad, que se manifiesta, en todas las democracias avanzadas -en Italia como en España, en Francia y Japón como en los Estados Unidos y en los países de América Latina- en el desarrollo de la corrupción y, más en general, de los procesos de desplazamiento del poder político a sedes invisibles sustraídas a los controles políticos y jurisdiccionales. Es claro que un fenómeno semejante ha atribuido a la jurisdicción un nuevo papel: la defensa de la legalidad contra la criminalidad del poder, es decir, la defensa del principio, propio del estado de derecho, de la sujeción a la ley de todos los poderes públicos. El caso italiano es emblemático, desde este punto de vista.Desde la perspectiva de los dos aspectos señalados -el papel de garantía de los ciudadanos frente las leyes inválidas y el papel de garantía de la legalidad y de la transparencia de los poderes públicos frente a los actos ilícitos de éstos- la jurisdicción viene a configurarse como un límite de la democracia política. En efecto, si "democracia" se entiende, según el viejo paradigma jacobino, en el sentido de omnipotencia de la mayoría y, por tanto, de los poderes político-representativos, el fundamento de la legitimidad del poder judicial no es "democrático" sino "legal". Hay todavía un segundo sentido, o mejor una segunda dimensión de la "democracia" -no antitética, sino complementaria de la "democracia política"- que permite entender el fundamento democrático del papel del juez en un estado constitucional de derecho: se trata de la dimensión que sirve para connotar la democracia como "democracia constitucional" o "de derecho" y que se refiere no al quién está habilitado para decidir (la mayoría, justamente), sino el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir) a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad.Esa esfera de lo "no decidible" -el qué cosa no es lícito decidir (o no decidir)- es precisamente lo que en las constituciones democráticas se ha convenido sustraer a la voluntad de la mayoría. Y ¿qué es lo que las constituciones, estos contratos sociales con forma escrita que son los pactos constitucionales, establecen como límites y vínculos a la mayoría, precondiciones del vivir civil y a la vez razones del pacto de convivencia? Esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales -primeros entre todos la vida y la libertad personal, que no hay voluntad de mayoría, ni interés general, ni bien común o público a los que puedan ser sacrificados- y la sujeción de los poderes públicos a la ley.En estos dos valores, expresión ambos del principio de igualdad, reside el carácter "democrático" de la jurisdicción como garantía, por una parte, de los derechos de todos y, por otra, del ejercicio legal de los poderes públicos. Se trata de una dimensión de la democracia diversa de la formal o política que se expresa en el principio de mayoría y que, con intención voluntariamente provocativa, he llamado en diversas ocasiones "sustancial": ya que se refiere no a las formas, o sea al "quién" y al "cómo", de las decisiones, determinadas por las reglas de la mayoría, sino a su sustancia, es decir, al "qué cosa" de las decisiones mismas, o sea a su contenido o significado.
2. El fundamento de la independencia de los juecesEl fundamento de la división de poderes y de la independencia del poder judicial de los poderes políticos resulta así, respecto al paradigma paleoliberal, enormemente reforzado. Precisamente, el nuevo papel del juez como garante de los derechos fundamentales de todos y a la vez de la legalidad de los poderes públicos -en una palabra, su papel de garantía de la que he llamado esfera de lo no decidible (porque inválido o porque ilícito)- vale, en efecto, para reforzar la legitimación democrática, bien que sobre bases diversas e incluso antitéticas de las de la legitimación de los poderes políticos representativos: ya no el consenso popular sino el control de legalidad sobre los poderes públicos. En el modelo paleoliberal y paleopositivista de la jurisdicción como aplicación de la ley y del juez como órgano rígidamente subordinado a ésta, el fundamento de la independencia de los jueces residía únicamente en la legalidad de las decisiones judiciales asegurada a su vez por la verdad jurídica y fáctica, si bien en sentido necesariamente relativo y aproximativo, de sus presupuestos. En efecto, a diferencia de cualquier otra actividad jurídica, la actividad jurisdiccional en un estado de derecho es una actividad tendencialmente cognoscitiva además de práctica y prescriptiva; o mejor una actividad prescriptiva que tiene por necesaria justificación una motivación en todo o en parte cognoscitiva. Las leyes, los reglamentos, las decisiones administrativas y los contratos privados son actos exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurídica depende únicamente del respeto de las normas sobre su producción y cuya legitimidad política depende, en la esfera privada de la autonomía de sus autores y en la esfera pública de su oportunidad y de su adherencia a los intereses representados. Las sentencias penales, en cambio, exigen una motivación fundada en argumentos cognoscitivos en materia de hecho y re-cognoscitivos en derecho, de cuya verdad, jurídica y fáctica, depende tanto su validez o legitimación jurídica, interna o formal, como su justicia o legitimación política, externa o sustancial. Así, pues, por un lado, la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción penal vale para configurarla, de forma diversa a como sucede con la legislación y la administración, como "aplicación" o "afirmación" de la ley. Por otro, la misma sirve para garantizar ese específico derecho fundamental tutelado por el sistema penal que es la inmunidad de la persona no culpable a castigos arbitrarios.Esta naturaleza de la jurisdicción es por sí sola suficiente para explicar el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces y para fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la mayoría. Precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso de la mayoría, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero. Por eso, el carácter electivo de los magistrados o la dependencia del ministerio público del ejecutivo están en contradicción con la fuente de legitimación de la jurisdicción. El sentido de la frase de Brecht "pero habrá un juez en Berlín" es que debe existir un juez en condiciones de absolver o condenar (y antes aún una acusación pública en grado de no iniciar o de iniciar una acción penal) contra la voluntad de todos, cuando falten o existan pruebas de culpabilidad. Ahora bien, las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción que provienen del cambio de paradigma del estado de derecho que he ilustrado antes -la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano y el control de legalidad de los poderes públicos- añaden otros dos fundamentos al principio de independencia del poder judicial de los poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales y sus garantías, según una feliz expresión de Ronald Dworkin, son derechos y garantías "contra la mayoría", también el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente "contra la mayoría". No se puede condenar o absolver a un ciudadano porque esto responda a los intereses o a la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría por aplastante que fuera podría hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable. "Cuando siento la mano del poder que me aprieta el cuello", escribió Tocqueville, "me importa poco saber quien es el que me oprime; y no estoy más dispuesto a inclinar la cabeza bajo el yugo por el solo hecho de que éste me sea presentado por millones de brazos". Por otra parte, como es obvio, el papel de control sobre las ilegalidades del poder no sólo no resulta garantizado sino que es obstaculizado por cualquier relación de dependencia, directa o indirecta, del magistrado respecto a los demás poderes. Las investigaciones sobre Tangentopoli desarrolladas en Italia contra los exponentes del poder político y económico habrían sido inconcebibles donde los magistrados, y más aún los integrantes del ministerio público, no fueran totalmente independendientes.La figura y la colocación institucional del juez en el estado democrático de derecho resultan todavía más netamente caracterizadas por su cualidad de externas al sistema político y de extrañas a los intereses particulares de los sujetos en causa. El juez no es propiamente un órgano del Estado-aparato, aun cuando, como dice el art. 101 de la constitución italiana, ejerce sus funciones "en nombre del pueblo". El juez se configura, respecto a los otros poderes del Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene atribuido el control de legalidad sobre los actos inválidos y sobre los actos ilícitos de los órganos del Estado frente a las lesiones que de ellos se deriven para los derechos de los ciudadanos. Y es claro que para desempeñar un papel semejante no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni indirecta, con ningún otro poder. Dicho con otras palabras, debe ser independiente tanto de los poderes externos como de los poderes internos de la organización judicial. 3. La independencia externa e interna de la función judicialEl principio de independencia de los jueces, que es corolario de su sujeción solamente a la ley, se articula, pues, en dos principios: el de la independencia externa de la magistratura en su conjunto respecto a los poderes externos a ella y en particular del poder ejecutivo, y el de la independencia interna de cada magistrado frente a las jerarquías internas de la propia organización, capaces de influir de cualquier modo en la autonomía del poder judicial.El primer principio excluye como incongruente el carácter electivo de los jueces, que es característico del sistema estadounidense, así como su nombramiento por parte de los órganos políticos de mayoría -el presidente de la república o la asamblea parlamentaria- como sucede en muchos paises de América Latina e incluso, por lo que se refiere a la Corte Suprema, en Costa Rica. En efecto, es evidente que tales formas de reclutamiento contradicen las fuentes de legitimación de la jurisdicción aquí ilustradas. El juez, por contraste con lo que sucede con los órganos del poder legislativo y del ejecutivo, no debe representar a mayorías ni a minorías. Y el consenso del electorado no sólo no es necesario, sino que incluso sería peligroso para el correcto ejercicio de sus funciones de determinación de la verdad y de tutela de los derechos fundamentales de las personas juzgadas por él. La sanción de la no reelección del juez o de su no confirmación por la pérdida de la confianza popular o política contrasta con su sujeción solamente a la ley, que, por el contrario, le impone decidir contra las orientaciones de la mayoría e incluso de la totalidad de sus electores, cuando entren en conflicto con las pruebas adquiridas por él y con los derechos de los justiciables confiados a su tutela. Por eso, la más eficaz garantía de independencia la da el reclutamiento de los jueces mediante examen. En efecto, el examen, si garantizado por el anonimato de los candidatos y libre de cualquier filtro político sobre sus cualidades personales, no es más que una forma de sorteo confiada, más que al azar, a la selección de las competencias técnicas: competencias por lo demás necesarias, al contrario de lo sostenido por las utopías ilustradas, si se quiere dar satisfacción a la irrenunciable garantía de control sobre las resoluciones judiciales que es la motivación. Pero no menos esencial es la independencia interna, que también me parece comprometida, en Costa Rica, por la sujeción de los jueces a la Corte Suprema. El principal presupuesto de esta independencia es la supresión de cualquier clase de carrera y la liberación de los jueces de valoraciones de méritos por parte de otros jueces superiores en el orden jerárquico. El juez debe serlo sino spe et sine metu. No debe tener ni esperanzas de beneficios ni temores de desventajas en el ejercicio de sus funciones. Por lo demás, la carrera ya no tiene (si es que la ha tenido alguna vez) ninguna justificación de tipo funcional. Y todavía tiene menos razón de ser la pirámide de la jerarquía judicial que la tradición napoleónica ha modelado sobre los grados del enjuiciamiento. Las funciones judiciales de primer grado no son ni más simples ni menos importantes que las de segundo grado. Lo cierto es más bien lo contrario, como lo demuestran las conmociones políticas provocadas en Italia por la acción de jóvenes magistrados de primer grado.Es claro que la supresión de la carrera representa por sí misma una solución, o al menos gran parte de la solución del problema del gobierno administrativo de la magistratura. Si no existe la carrera no son necesarios exámenes de mérito o valoraciones selectivas, que inevitablemente generan la dependencia, o cuando menos el conformismo de los jueces llamados "inferiores" y su sometimiento a las orientaciones jurisprudenciales y acaso políticas de los llamados "superiores". Lo cierto es que la experiencia italiana enseña que ha sido precisamente la eliminación de la carrera, a finales de los años sesenta, lo que ha provocado el desarrollo de hábitos de independencia en el interior de la magistratura. Después, en cuanto a las funciones de gobierno insuprimibles -como las decisiones relativas a la asignación de destinos, traslados y procedimientos disciplinarios- la reflexión teórica y la experiencia práctica no han encontrado mejor garantía de la independencia interna y externa de los jueces que la representada por un órgano de autogobierno como el Consejo Superior de la Magistratura: compuesto, como en Italia, por consejeros elegidos en parte por los mismos magistrados y en parte por el parlamento y, en todo caso, no reelegibles después de su mandato. Añadiré que el principio de independencia, al ser una garantía instrumental del correcto ejercicio de la jurisdicción, debe valer no sólo para los magistrados de enjuiciamiento sino también para los de la acusación: no sólo para juzgar, sino tambien para acusar, pues esta función constituye un momento de la actividad judicial vinculada a la legalidad que no debe, por tanto, servir a poderes o intereses extraños a la administración de la justicia. A este propósito quiero subrayar el peligro que para la independencia del ministerio público, y por consiguiente para la jurisdicción en su conjunto, pueden provenir de institutos que están actualmente en discusión en Costa Rica: como la introducción del principio de oportunidad de la acción penal y la negociación. En efecto, existe un nexo indisoluble entre obligatoriedad de la acción penal e independencia y, a la inversa, entre discrecionalidad y dependencia (o responsabilidad) política del ministerio público. Ya que también la independencia de la acusación pública se justifica con la sujeción solamente a la ley y con el principio de igualdad del que la obligatoriedad de la acción penal es un corolario. A este propósito quiero señalar una falacia bastante extendida en el debate jurídico: es la que afirma la existencia, en el plano teórico, de algún nexo entre el modelo de proceso acusatorio y el principio de la discrecionalidad y el carácter negociable de la acción penal. En la base de esta falacia hay una confusión entre el origen histórico del proceso acusatorio, nacido como proceso de partes en el que las partes, incluida la acusación, eran ambas privadas, y el modelo teórico del mismo proceso, caracterizado únicamente por la separación entre juez y acusación, por la paridad entre acusación y defensa y por la publicidad y la oralidad del juicio. Es claro que en un proceso en el que la acusación está atribuida a la parte ofendida o a sujetos privados solidarios con ella, la acción penal es necesariamente facultativa y negociable. Pero en el momento en que la acusación, como sucede desde hace siglos también en los países anglosajones, se hace pública, tanto el carácter facultativo como la posibilidad de negociación sobre la acción penal resultan absolutamente injustificados. Y si han permanecido es sólo porque propician una perversión policial e inquisitiva del proceso, que permite al acusador público extorsionar al acusado y constreñirlo a colaborar con confesiones o declaraciones.Cuantos cuestionan el principio de obligatoriedad de la acción penal fundan su crítica en la indudable inefectividad del principio en ordenamientos viciados, como ciertamente ocurre en Italia, por una excesiva sobrecarga de asuntos penales. De hecho, dicen ellos, existe una inevitable discrecionalidad de la acción penal debida a las opciones de prioridad que el ministerio público, por el volumen de la carga de trabajo, se ve forzado a realizar, destinando gran parte de los causas criminales a la prescripción. Contra semejante discrecionalidad de hecho, proponen, pues, una discrecionalidad de derecho, mediante la introducción de formas de "oportunidad" de la acción penal "reguladas" por la ley: en otras palabras -frente al creciente panpenalismo de los actuales ordenamientos y para restituir eficiencia y equidad a todo el sistema- se trataría de establecer la facultad del ministerio público de no proceder en casos expresamente previstos por la ley, supuestos como los de escasa relevancia del daño, falta de interés de la parte ofendida por la celebración el juicio y otros semejantes. Todos estos argumentos tienen el defecto de equivocarse de blanco: de querer afrontar, con institutos procesales que deforman el correcto proceso, lo que son cuestiones de derecho penal sustancial. En efecto, tanto la exigencia de eficiencia como la todavía más importante de minimización del derecho penal pueden ser satisfechas de manera bastante más apropiada a través de reformas radicales del derecho penal. Es una prueba de ello, si de las palabras se pasa a las concretas propuestas de reforma, la inconsistencia de la llamada "oportunidad" o "discrecionalidad reglada" de la acción penal. Son dos los supuestos: se quiere introducir el arbitrio, o se bien quiere introducir reglas ciertas idóneas para vincular realmente la discrecionalidad. En este segundo caso no hay ninguna regla limitativa de la discrecionalidad que no pueda ser transformada en una regla de derecho penal sustancial o de derecho procesal sobre las condiciones de procedibilidad. Sobre todo, la drástica despenalización de todos los ilícitos que en abstracto (como es propio de todas las reglas, incluidas las que deberían regular la discrecionalidad de la acusación pública) se consideren, por su falta de gravedad, no merecedores de sanción penal; en segundo lugar, la previsión para todos los delitos del requisito de la ofensividad como elemento constitutivo del tipo penal, de manera que los delitos inofensivos de hecho no sean castigados cualquiera que fuere el que los cometa; en tercer lugar, la extensión de la perseguibilidad mediante querella, en todos los casos en que se considere relevante el interés en el proceso de la parte ofendida.La alternativa a tales reformas es, por consiguiente, el arbitrio de la acusación pública, con todas las consecuencias que esto lleva consigo: sobre todo la violación del principio de igualdad en perjuicio no sólo de los acusados sino también de los perjudicados, al no existir ninguna razón de oportunidad que, a los ojos de una parte ofendida, pueda justificar la inacción penal por el delito de que ha sido víctima y la acción penal por el mismo delito en otros casos; en segundo lugar, la violación de la estricta legalidad penal y el debilitamiento de las bases de legitimación de la independencia de la acusación pública, que tiene, precisamente, en la obligatoriedad de la acción penal su principal fundamento.
4. El garantismo
Los fundamentos axiológicos -hasta aquí ilustrados- de la independencia de los jueces y de los componentes del ministerio público y a la vez del creciente papel de la jurisdicción en la vida pública, suponen todos una condición esencial: la efectividad de las garantías penales y procesales. Las fuentes de legitimación del poder judicial, como se ha dicho, se identifican por completo con el principio de estricta legalidad y con el sistema de las garantías, o sea de los límites y vínculos dirigidos a reducir al máximo el arbitrio de los jueces para así tutelar los derechos de los ciudadanos. Y es evidente que tales fuentes deben ser tanto más fuertes cuanto más relevante sea el papel político desarrollado por la magistratura. En efecto, a falta o en defecto de garantías el poder judicial se transforma en lo que Monrtesquieu llamaba "el poder más odioso". Y sería una contradicción en los términos suponer que éste, en defecto de garantías y de estricta legalidad, pueda presentarse, según el modelo aquí expuesto, como garante de los derechos de los ciudadanos y de la legalidad de los poderes públicos.Por eso los magistrados tendrían que ser los primeros en defender y reivindicar, no sólo en la práctica judicial sino también en el ámbito de la legislación, el pleno respeto de las garantías penales y procesales como condiciones irrenunciables de su legitimación: sobre todo la certeza del derecho, a través de la expulsión del sistema penal de todas las figuras de delito indeterminadas y una drástica despenalización que restituya a la intervención penal su carácter de extrema ratio; en segundo lugar, la restauración del juicio, frente a la coartada de los procedimientos alternativos, cuyo resultado último es la definitiva marginación del debate contradictorio. Por eso, cuantos valoran como fundamentales la independencia de la acusación pública y la obligatoriedad de la acción penal que es su presupuesto, deberían contestar -más que la separación entre las carreras del juez y la del ministerio público (que hoy es extrañamente la reforma más debatida en Italia y más discutida por los magistrados italianos)- la falta de certeza de la ley penal generada por su inflación y, por otra parte, las ampliación de la negociación, que equivale a una forma enmascarada de contratación y por tanto de discrecionalidad de la acción penal. Y aquí querría llamar la atención sobre un peligro, que se ha puesto de manifiesto en mi país: el peligro para los magistrados de ser indulgentes con el corporativismo, es decir con la defensa acrítica de su trabajo e incluso de los poderes impropios que les otorga el déficit de garantías del sistema penal y procesal. El corporativismo de los jueces, al comportar la pérdida del punto de vista externo a la corporación y por consiguiente del horizonte axiológico de su trabajo, representa un riesgo gravísimo para la credibilidad de la jurisdicción, dado que puede comprometer su papel de garantía tanto de la legalidad como de los derechos de los ciudadanos. Contra él no existen remedios institucionales, sino sólo antídotos culturales: en primer lugar, la consciencia de que la legitimación de la actividad judicial no es nunca apriorística, sino condicionada al respeto de las garantías y siempre imperfecta, a causa de los márgenes insuprimibles de ilegitimidad generados por la divergencia que existe siempre entre el ejercicio concreto de la función y su modelo normativo; en segundo término, y consecuentemente, no sólo la aceptación, sino también el ejercicio por parte de los propios magistrados, como contrapeso de su independencia y como factor de responsabilización, de la crítica pública de sus resoluciones, fuera de toda apriorística solidaridad entre colegas; en fin, el desarrollo del asociacionismo judicial: que quiere decir no sólo maduración crítica de una común deontología profesional informada por los valores democráticos de los derechos de los ciudadanos y sus garantías, sino también dialéctica interna en la magistratura, confrontación abierta y transparente entre las diversas concepciones políticas e ideales, las diversas orientaciones interpretativas y las diversas opciones jurisprudenciales. Por eso, respecto a estos fines, la fundación de vuestra asociación y este primer congreso representan momentos decisivos. Ya que lo más nocivo para la magistratura es su imagen de casta cerrada y separada. Y sólo la reflexión crítica y autocrítica promovida por los propios magistrados y su apertura al control democrático de la opinión pública puede dar sentido, legitimación y valor al difícil oficio de juez.
* Este artículo nos lo hizo llegar el compañero Matías Juan, a quien, por supuesto, agradecemos.
Por Francisco María Bompadre*

I. Lo político: entre el amigo y el enemigo.
“quien no está con nosotros está contra nosotros y será combatido” George W. Bush

Carl Schmitt (1888-1985) fue un jurista notable, un historiador del derecho y un penetrante teórico de la política, a la que debe en buena medida su fama.
En parte, la citada fama de Schmitt fue originalmente el producto de aquel momento político tan particularmente receptivo de ideas antiliberales y autoritarias como las suyas. Pero, más en general, también fue resultado del alto reconocimiento académico obtenido por su obra con independencia de los sesgos que le imprimió, o el efecto inevitable de una combinación poderosa: la de la agudeza de su capacidad de reflexión admirable reunida a la retórica cautivante con que la exponía (Strasser, 2006:631).
*Publicada originariamente en www.derechopenalonline.com

No obstante lo escrito, no es menos cierto que su concepción radicalizada de lo político le implicó la censura de cátedra y la exclusión del menú de congresos académicos y encuentros científicos, cayendo en el olvido y la ocultación durante buena parte del siglo XX (Saint-Pierre, 2002:255). Tampoco han faltado los cuestionamientos y las impugnaciones a la obra schmittiana por sus vínculos -un tanto oscilantes- con el nazismo (Fernández Vega, 2002:43). Finalmente, y ante el hecho de una reivindicación en los últimos años del pensamiento de Carl Schmitt por parte de autores enrolados en el campo de la izquierda política, no han faltado desde el mismo arco político severas críticas ante quién consideran un autor autoritario y reaccionario que de ningún modo podría renovar al marxismo y sacarlo de su crisis actual (Borón y González, 2002:135; véase también Grüner, 2002:26-27), postura que sin embargo no margina el pensamiento schmittiano:

Recapitulando: la obra de Schmitt es importante y merece ser estudiada. El pensamiento crítico se nutre de su permanente polémica con los puntos más altos del pensamiento conservador o reaccionario. En este sentido, Schmitt es un interlocutor que no puede ni debe ser soslayado. Esto no significa, sin embargo, caer en la ingenua aceptación de su rol mesiánico como proveedor de una nueva clave interpretativa capaz de sacar a la teoría marxista de su presunta postración. Los problemas que Schmitt ha identificado en su larga obra son relevantes y significativos, si bien hay una clara exageración de sus méritos (Borón y González, 2002:154-155).

En su clásica obra Concepto de la Política, Schmitt establece la relación entre el amigo y el enemigo como la distinción propia de lo político (1984:33). Expresa el autor más adelante que:

En cuanto este criterio no se deriva de ningún otro, representa, en lo político, lo mismo que la oposición relativamente autónoma del bien y el mal en la moral, lo bello y lo feo en la estética, lo útil y lo dañoso en la economía. (…) Si los términos opuestos como el bien y el mal, lo bello y lo feo, lo útil y lo dañoso, no son una y la misma cosa, ni pueden ser reducidos unos a otros, menos razón hay para confundir con las demás la contraposición, más honda, entre el amigo y el enemigo. La distinción del amigo y el enemigo define la intensidad extrema de una unión o de una separación. (…) El enemigo es, en un sentido singularmente intenso, existencialmente, otro distinto, un extranjero, con el cual caben, en caso extremo, conflictos existenciales (Schmitt, 1984:33-34).

Y más adelante agrega:

No es enemigo el concurrente o adversario en general. Tampoco lo es el contrincante, el antagonista (…) Y lo es menos aún un adversario privado o cualquiera hacia el cual se experimenta antipatía. Enemigo es una totalidad de hombres situada frente a otra análoga que lucha por su existencia, por lo menos eventualmente, o sea, según una posibilidad real. Enemigo es, pues, solamente el enemigo público, porque todo lo que se refiere a ese grupo totalitario de hombres, afirmándose en la lucha, y especialmente a un pueblo, es público por sólo esa razón. El enemigo es hostis, no inimicus en sentido lato (Schmitt, 1984:38-39).

Según entiende Fernández Vega, en relación al ámbito interno el enemigo es solo inimicus y no iustus hostis, otorgándosele un tratamiento administrativo y no militar de la enemistad, resultando una figura criminalizada del adversario civil, es decir, un problema policial (2002:53-54). Y en similar sentido, Corbetta expresa la distinción entre política exterior y política interior, y considera que la política dentro del Estado es sólo política en un sentido secundario; y que implica el orden de la comunidad dentro de un marco pacificado y de unidad (2002:241). Finalmente, también Saint-Pierre sostiene que para Carl Schmitt despolitizar y neutralizar son las funciones internas del Estado, llevando la política a mera policía (2002:262). Es que el Estado -representante en los últimos siglos de la forma clásica de la unidad política- va a tratar de concentrar en sus manos todas las decisiones políticas para de esta forma instaurar la paz interior, la completa pacificación para crear la situación normal, supuesto en el cual la norma jurídica puede tener validez (Schmitt, 1984:41, 73-74).
Estas consideraciones de Schmitt -y de algunos intérpretes- relativas a la política interior son radicalmente distintas cuando se analiza la política exterior de un Estado:

El concepto del amigo, del enemigo y de la guerra nace de la hostilidad. No es preciso que sea cotidiana, normal, ni que aparezca como ideal y deseable, pero debe subsistir como posibilidad real, mientras el concepto de enemigo conserve su significado. (…) La guerra no es, pues, la meta, el fin, ni siquiera el contenido de la política, pero sí el supuesto, dado siempre como posibilidad real, que determina de modo peculiar las acciones y los pensamientos humanos y produce un comportamiento específicamente político. De ahí que la característica de la distinción del amigo y del enemigo no signifique en modo alguno que un pueblo tenga que ser perpetuamente amigo o enemigo de otro, o que la neutralización sea imposible o no pueda ser políticamente acertada (…) El hecho de que el caso se presente excepcionalmente no solo no elimina su carácter determinante, sino que le sirve de fundamento (Schmitt, 1984:49, 51-52).

En la concepción schmittiana, el ejercicio de la soberanía conlleva insita la capacidad de hacer la guerra (posibilidad de morir y dar muerte) definiendo un enemigo; e incluso, es desde un lugar de legitimidad, es decir de no criminalidad, de este recurso frente a un adversario que comparte las mismas características (es un justus hostis) y no un mero delincuente o enemigo personal (Fernández Vega, 2002:54; Borón y González, 2002:143). Bien dice Schmitt que: “Al Estado, considerado como unidad esencialmente política, corresponde el jus belli, es decir, la responsabilidad real de determinar en caso dado, por virtud de una decisión propia, el enemigo, y combatirlo” (1984:72).



II. Derecho penal del enemigo: ¿hostis o inimicus?

En los últimos años, de la mano de no pocos cambios políticos-sociales ocurridos en las democracias occidentales, se ha venido registrando en la mayoría de estos países un cambio en la política criminal que se traduce en una creciente legislación penal, procesal penal y penitenciara que colisiona con los principales fundamentos del “derecho penal liberal” caracterizado por ser considerado un instrumento de ultima ratio. La tendencia actual es la utilización del derecho penal (“del enemigo”) como primera o incluso, única ratio, dejando de lado la apelación a políticas económicas o sociales, e incluso el uso del derecho civil o administrativo (Diez Ripollés, 2005; véase también Rivera Beiras, 2003; y Anitúa, 2007).

Un jurista español que se ocupó del tema ha expresado sobre el mismo que:

"Derecho penal del enemigo" en cuanto concepto doctrinal y político-criminal que habría sido introducido con ese carácter en el discurso penal teórico actual por Jakobs ya, aunque de un modo aún muy difuso, en 1985, y el cual ha sido desarrollado y perfilado con posterioridad por él mismo y por un sector de la doctrina alemana que le sigue o que parte de presupuestos y de planteamientos próximos a los del gran penalista alemán. En la doctrina, sin embargo, este Derecho penal del enemigo ha encontrado un rechazo mayoritario en cuanto discurso teórico doctrinal y en cuanto planteamiento político criminal (Gracia Martín, 2005:2).

Según Jakobs, podemos encontrar tres elementos característicos del “derecho penal del enemigo”:

en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas (…) La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos (…) Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos (Cancio Meliá, 2003).

Los partidarios del llamado “derecho penal del enemigo” sostienen como justificación para su implementación, que:
el “enemigo” es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su conducta. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de modo expeditivo a través de un ordenamiento jurídico especial. Así, esta modalidad de Derecho podría interpretarse como un Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos (Guillamondegui, 2004; véase también Parma, 2005; ambos en contra). (…) Existen individuos que, debido a su actitud personal, a sus medios de vida, a su incorporación a organizaciones delictivas o a otros factores, muestran de manera reiterada y duradera su disposición a delinquir, defraudando así persistentemente las expectativas normativas formuladas por el derecho, por lo que no satisfacen las garantías mínimas de comportamiento de acuerdo a las exigencias del contrato social. A tales individuos no se les puede considerar personas ni ciudadanos, son enemigos de la sociedad que deben ser excluidos de ella. El derecho penal que ha de regir para ellos debe ser sustancialmente distinto del vigente para los ciudadanos, ha de ser uno militante, encaminado a neutralizar su peligrosidad, y en el que las garantías son reducidas y la pena ya no busca reafirmar la vigencia de la norma sino asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos. Nichos sociales de surgimiento de enemigos dentro de la sociedad del riesgo estima Jakobs que se encuentran de forma predominante en la criminalidad económica, en el terrorismo, en el narcotráfico y la delincuencia organizada en general, en la delincuencia sexual u otras conductas peligrosas cercanas, en la delincuencia habitual y, en general, en toda la delincuencia grave. Tales ámbitos delincuenciales deberían, pues, tratarse de acuerdo a las pautas de ese derecho penal de enemigos y no de ciudadanos (Diez Ripollés, 2005:20)[1].

La creciente inflación penal que en occidente viene ganando terreno opera con una antinomia muy simple y básica: las categorías de amigo y enemigo. Para el amigo, entendido como delincuente ocasional que puede ajustarse a la normativa legal y comprometerse en el respeto a la legalidad, se reserva el derecho penal llamado liberal, que sostiene el cumplimiento de las garantías constitucionales; mientras que para el enemigo se aplica un derecho penal de autor (no de acto) cuya función es inocuizar al enemigo antes que resocializarlo y volver a integrarlo a la sociedad, es decir, el objetivo principal es aislarlo para así evitar que delinca. Desde esta concepción, Jakobs pretende diferenciar las dos tipos de legislaciones penales, evitando de esta manera que el denominado “derecho penal del enemigo”, que es un derecho de lucha, termine por cooptar el resto del derecho penal liberal destinado a los ciudadanos; adoptando de esta forma una postura táctica frente a lo que él considera ya como un avance innegable en la legislación penal (Aguirre, 2004). Pareciera entonces operarse hacia dentro del campo político-criminal una transformación jurídica del inimicus en hostis, con las binarias características y posturas extremas que esto conlleva:

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condición de persona y solo lo considera bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencias a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y ésta es la primera incompatibilidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho (Zaffaroni, 2006:18).

Por su parte, de las hipótesis estudiadas por Saint-Pierre (2002:264-265) como supuestos de enemigos internos schmittianos, ninguna de ellas se ajusta o armoniza con las previstas en la conceptualización del llamado “derecho penal del enemigo”. Confirmamos esto apoyándonos en el texto del propio Schmitt, de cual surge que no pareciera lícito considerar al enemigo como no-persona:

Dentro de la realidad psicológica, fácilmente suele el enemigo ser tratado de malo y feo, por cuanto toda distinción, y singularmente la política, que es la discriminación y agrupación más fuerte e intensa, esgrime y llama en su auxilio para justificarse ante su conciencia, a todas las demás distinciones posibles (…) No es necesariamente enemigo el que es moralmente malo, estéticamente feo o económicamente dañoso (1984:36).

Y más adelante prosigue el autor:

Tales guerras son por fuerza singularmente crueles e inhumanas, ya que, rebasando el plano político, tienen necesidad de rebajar al enemigo al mismo tiempo desde el punto de vista moral y según otras categorías y de convertirse en un monstruo inhumano que no solo debe ser combatido, sino definitivamente aniquilado, que no es, por consiguiente, un enemigo que baste tener a raya en sus confines (…) Cuando un Estado combate a su enemigo político en nombre de la humanidad, la guerra no es una guerra de la humanidad, sino una guerra en la que un Estado determinado trata de secuestrar en su favor, contra su adversario, un concepto universal, para identificarse con él (a costa de su adversario). Análogamente se puede abusar de palabras como paz, justicia, progreso, civilización, para reivindicarlas como propias y negarlas al adversario. El concepto de la `humanidad´ es un instrumento especialmente adecuado para la expansión imperialista del propio poder (…) La adopción del nombre de la humanidad, su invocación, el monopolio de esta palabra, podría servir únicamente para enunciar, dado que no cabe introducir esos nombres sin que se traigan ciertas consecuencias, la terrible pretensión de negar al enemigo la cualidad de hombre, de declararle `hors-la-loi´ y ´hors l´humanité´, y la afirmación de que la guerra debe llevarse, por esa razón, hasta la más extrema inhumanidad (1984:56, 91-92; el destacado es propio).

Considero que estos últimos párrafos muestran de manera muy clara que lo postulado por Carl Shmitt no se puede armonizar o compadecer con la doctrina del así llamado “derecho penal del enemigo”, interpretando sobre todo que Schmitt se refiere a una guerra entre enemigos declarada por unidades políticas soberanas, es decir, que se vuelve notoriamente inviable utilizar a Schmitt por parte de una unidad política pacificada [2] que unilateralmente pretende declararle la guerra a determinada delincuencia bajo la categoría de considerárselas como no personas.

III. Conclusiones: ¿juridizar o politizar?
Aún sin desconocer el carácter violento en la constitución y en el posterior mantenimiento del orden jurídico-estatal (Grüner, 1997:31; Rivera Ramos, 2004:3), en los postulados del derecho penal del enemigo se da como presupuesto la existencia de una guerra no declarada hacia dentro de la sociedad, que no enfrenta a otros Estados soberanos ni se desencadena tras una declaración formal de guerra, ni se aplica el derecho humanitario de la Convención de Ginebra, pretendiendo llevar al campo del derecho y de lo jurídico aquello que concierne al orden de lo político y la política.
Si bien es cierto que la consideración del delincuente como un enemigo de la sociedad al que no se le debe trato de persona puede rastrearse desde la sofística griega del siglo V a. C y el mismo Platón, pasando por la Inquisición, Hobbes y Rousseau, hasta Fichte y Kant, sin olvidar a Garófalo, von Liszt, Stooss y Mezger (Gracia Martín, 2005; Zaffaroni, 2006:11), es distinta la situación cuando se pretende semejante trato bajo el Estado Constitucional de Derecho:

(…) resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario (penal o de cualquier otra rama) de un estado constitucional de derecho, que sólo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y con las limitaciones que a éste le impone el derecho internacional de los derecho humanos en su rama de derecho humanitario (legislación de Ginebra), habida cuenta de que ni siquiera éste priva al enemigo bélico de la condición de persona (Zaffaroni, 2006:12).

También es bien cierto lo que se ha expresado sobre el jurista -Günther Jakobs- que actualmente introdujo el mentado concepto en el derecho penal: “No existe en el texto una sola mención al pensamiento dicotómico de Carl Schmitt, ni se advierte siquiera una mención del filósofo renano, aunque los exégetas y críticos de Jakobs lo asocien indefectiblemente con éste” (Aguirre, 2004; Zaffaroni, 2006:155).

¿Por qué entonces la asociación de Jakobs con pensamiento de Carl Schmitt por parte de la mayoría de los intérpretes del “derecho penal del enemigo”? La respuesta -con la que finalizamos el presente trabajo- no es sencilla ni definitiva: las asociaciones entre los dos autores no provienen de un solo autor, por el contrario, tanto en Europa (España y Alemania sobre todo) como en Latinoamérica (Colombia, Perú, Ecuador, Argentina, Chile) se sigue vinculando estrechamente a Günther Jakobs y a Carl Schmitt. En nuestro contexto local[3] tanto Zaffaroni (notoriamente en contra del derecho penal del enemigo) como Marteau (a favor del derecho penal del enemigo) han expresado lo suyo:

(…) la cuestión de la enemistad adquiere su máxima intensidad ya que la dicotomía planteada difícilmente pueda resolverse apelando a normas o instancias de mediación preestablecidas, sino más bien resulta zanjada por el conflicto directo de los individuos en posición de hostilidad. Esto lo ha señalado con aguda precisión Carl Schmitt, tal vez el último pensador clásico de lo político, quien además ha advertido sobre el carácter público que adquiere la enemistad en este punto (Marteau, 2003).
Es incorrecto rechazar la legitimación parcial del nuevo autoritarismo “cool” que ensaya Jakobs porque su base sea schmittiana, puesto que no es verdad, sino que corresponde criticarla porque irremediablemente conduce y acaba en el estado absoluto de Carl Schmitt (…) No debe negarse la coherencia de Schmitt a causa de sus terribles consecuencias, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, su formidable y fría coherencia demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la ciencia política acaba necesariamente en las conclusiones a las que llega este autor (Zaffaroni, 2006:156 y 135).

Parece desprenderse entonces que el pensador Carl Schmitt es un autor imprescindible en la temática del enemigo, lo que conlleva una suerte de asociación casi automática con sus postulados, aunque de buena fe se quiera decir otra cosa y para otro campo del saber. Pensar al enemigo, es quizás un modo de anclarse en la lógica binaria del último pensador de lo político.


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Notas:
[1] Por su puesto que en los distintos contextos políticos las concepciones autoritarias enroladas detrás del derecho penal del enemigo, asumen características propias, así para Argentina se ha dicho que: “La presentación lamentable que en la sociedad argentina hiciera hace poco tiempo el Manhattan Institute de Nueva York, de la mano del ya desembozado -aunque, naturalmente, "ciudadano"- Juan Carlos Blumberg, haciendo explícito un discurso regresivo en el que "los limpiavidrios y las prostitutas son parte del terrorismo urbano", dan la pauta de la proyección y alcance del derecho penal del enemigo -y de los enemigos- en una región marginal del capitalismo tardío” (Aguirre, 2004).[2] La situación colombiana es sin duda un caso mucho más complejo que el del resto de las democracias occidentales que adhieren en sus postulados político-criminales al denominado “derecho penal del enemigo”. Para un análisis del particularísimo contexto colombiano, véase Aponte Cardona (2007).
[3] Para el contexto alemán, la asociación vino de parte de Albrecht y otros profesores de derecho penal, a quien Jakobs le contestó que solo “existe una similitud de terminología y planteamientos con Schmitt, pero que ambos deben situarse en su correspondiente momento histórico”, véase Zaffaroni (2006:155, nota 395) y Víquez (2007:14, nota 58).