Para poder concluir respecto de los aspectos más relevantes del Tribunal Penal Especial de Irak, es necesario en primer lugar comparar la normativa internacional vigente en materia de DDHH y las prácticas de los sujetos implicados en los  procesos judiciales que terminaron con las consecuencias punitivas que son de público conocimiento.
Este Tribunal debe constituir, en ese sentido, uno de los llamados de atención más severos para el Derecho Internacional.
Se trata de un Tribunal cuya constitución, además de ofrecer flancos ciertamente débiles en materia de legalidad y legitimidad, sobre todo en lo que concierne a su conformación y pronunciamientos, admite una reflexión crítica de cara a sus prácticas y a sus formulaciones genéricas de principios.
 Principalmente, debe atenderse a que las reglas del debido proceso y del juicio justo se derivan inexorablemente de un Estado Constitucional de Derecho, donde prima necesariamente la soberanía popular como categoría legitimante – ex ante- de las instituciones políticas y jurídicas del Estado que en su consecuencia se crean previamente en el marco de una Constitución. De esta manera, el derecho penal actúa como límite del poder punitivo, antes que por su eficacia simbólica o sus funciones retributivas o preventivas. Situación ésta, vale destacarlo, absolutamente distinta a la que aconteció en Irak, y que condiciona seriamente la legitimidad y legalidad de las decisiones de un tribunal de esas características, como habremos de concluir.
A fin de poder encuadrar correctamente nuestras apreciaciones  en este trabajo, no podemos dejar de consignar algunos datos que hacen al contexto histórico en el que fuera creado el Cuerpo de referencia.
Una vez finalizada la denominada Guerra del Golfo, se encontraban creadas las condiciones políticas necesarias y brindada la excusa perfecta al  imperio respecto de la  pretendida existencia de armas químicas y de destrucción masiva en manos de los gobernantes iraquíes, hipótesis ésta, por supuesto, unánimemente desacreditada en el concierto de las naciones.
Esta imputación únicamente adquirió visos de “certeza”  en las retóricas de la administración Bush, pero eso alcanzó para constituirla en el fundamento de la incorporación del país persa al “eje del mal” y el nacimiento de la doctrina de la “guerra preventiva”, que se concretó con la invasión a Irak por parte de Estados Unidos el 20 marzo del 2003, en una operación manifiestamente contraria al Derecho Internacional y, fundamentalmente, a la Carta de la ONU.





La invasión se llevó a cabo conjuntamente con el apoyo de países estratégicamente aliados (caso de Inglaterra) y de potencias menores empeñadas en sostener “relaciones carnales” con la corporación político empresarial más criminal de la historia planetaria.
Para colmo de males, en este caso, la Resolución 1483/03 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aprobaba la ocupación del territorio iraquí.
El reconocido experto Daniel Feierstein ha expresado: “La intervención en Irak fue realizada de modo unilateral y, lejos de disminuir la posibilidad de un final genocida, ha agravado la situación ya de por sí compleja creada por el régimen de Hussein, al acentuar la presencia iraní en la región, desestabilizar el equilibrio político y profundizar las divisiones entre sunnitas y shiitas, al punto de que uno de los problemas centrales para la actual administración (que ha afirmado públicamente su vocación de retirar las tropas estadounidenses de la región) es cómo hacerlo sin dejar al país envuelto en un gravísimo conflicto interno con posibles derivaciones genocidas. Ello sin mencionar las numerosas violaciones a los derechos humanos producidos por dichas tropas en territorio iraquí”[1].
Feierstein , valorado como perito por los tribunales argentinos que condenaron a los genocidas de la dictadura cívico militar de 1976/83, deja en claro que en esa clave de unilateralidad debe ser leído el ATPI, toda vez que cuando alude a la actual “administración” de Irak, refiere concretamente a los Estados Unidos; extremo éste que, buenamente, parece  dar por tierra con el  argumento de que la ocupación tuvo como norte terminar con la dictadura baasista.

Los invasores (la denominada “Autoridad Provisional de Coalición Iraquí”) fueron así habilitados para “colaborar” en la creación  de un Consejo de Gobierno, compuesto fundamentalmente por “notables” afines a los intereses norteamericanos, durante cuya “administración” entraría en vigencia originariamente, desde el 10 de diciembre de 2003,  el Alto Tribunal Penal Iraquí, que debería juzgar (ratione materiae) las graves violaciones a los derechos humanos (crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y demás delitos considerados en la legislación interna iraquí),cometidas entre el 17 de julio de 1968 y el 1° de mayo de 2003 (ratione temporis, según artículos 1 y 10 del Estatuto), abarcando los crímenes cometidos en Irak, pero también en la guerra contra Irán y la Invasión de Kuwait (ratione loci).
Justamente, uno de los fundamentos de la creación del Tribunal por parte de las fuerzas ocupantes radicó en la imposibilidad cierta de que interviniera en el caso la Corte Penal Internacional, ya que ni EEUU ni Irak han ratificado el Estatuto de la CPI, pero además la misma estaría facultada únicamente para entender en supuestos acaecidos con posterioridad a su creación (1° de julio de 2002), por imperio del principio de irretroactividad penal, lo que podía generar un grave precedente de impunidad si no se articulaban las formas jurídicas más convenientes para actuar en el caso.
No obstante, el híbrido tribunal iraquí terminó aplicando el derecho interno y el Estatuto de Roma, salvo en la cuestión medular de utilización de la pena de muerte, especialmente cuestionada por la CPI.
En síntesis, una primera lectura podría inducir a la idea de que la creación de un Tribunal para juzgar los crímenes aberrantes cometidos por el gobierno iraquí constituye un paso positivo en aras de impartir justicia frente a las masacres indudablemente perpetradas por ese régimen. Lo que pone en crisis esta idea de justicia, es precisamente la forma en que la misma pretende imponerse, al establecer un Tribunal Penal Especial en medio de una situación de conflicto, con autoridades e instituciones no reconocidas democráticamente, que deben su poder a una autoridad de ocupación no fundamentada siquiera en una razón humanitaria, sino por una mera sospecha, rotundamente descartada –además- por la comunidad internacional.
El Tribunal de Irak debió ser constituido con la participación de la ONU, por tratarse de la persecución de crímenes contra el derecho internacional, que no hubieran sido juzgados libremente por las autoridades iraquíes (al menos de esta manera) si no hubiera mediado la invasión[2].

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Ahora bien, en este marco de opinable legitimidad, conviene, pese a la trabajosa mirada de Newton (quien señala que la creación del ATPI “satisface las aspiraciones más elevadas de quienes dicen creer en el Estado de Derecho”, cuando, por el contrario, Amnesty Internacional”[3] denuncia, entre otras cosas, que “Un juicio con las debidas garantías exige unos jueces independientes e imparciales. Sin embargo, en el proceso sobre los hechos de Al Dujail, el primer juez presidente, Rizgar Muhammad Amin, dimitió a los cuatro meses de comenzar el juicio quejándose de que había recibido presiones de autoridades del gobierno para que adoptase un planteamiento más contundente en el tratamiento de los acusados en el juicio”. Este juez kurdo, vale aclararlo, fue el único del cuerpo cuya identidad fue revelada), determinar a quién pertenecía en esos momentos la autoridad soberana del Estado de Irak de conformidad con las normas de derecho internacional supuestamente vigentes.
El artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas veda taxativamente la intervención de un Estado en los asuntos internos de otro, con excepción de la existencia de una previa autorización del Consejo de Seguridad, acotada únicamente a aquellos casos en los que exista una amenaza real a la paz y seguridad internacionales.
Ex post facto, el Consejo, declaró que la situación de Irak suponía, efectivamente, una amenaza para la paz y seguridad internacionales y autorizó en la práctica la invasión, reconociendo a las fuerzas norteamericanas y británicas el status de “ocupantes”, bajo un mando unificado, concediéndoles la condición de “autoridad” y, por ende, asignándoles artificiosamente la posibilidad de comportarse de conformidad con las normas  de los Convenios de Ginebra , sobre todo en lo que concierne a la “protección” de las personas civiles en tiempo de guerra (Capítulo IV, artículo 64).
Este artículo del Convenio establece que “Permanecerá en vigor la legislación penal del territorio ocupado, salvo en la medida en que pueda derogarla o suspenderla la Potencia ocupante, si tal legislación es una amenaza para su seguridad o un obstáculo para la aplicación del presente Convenio. A reserva de esta última consideración y de la necesidad de garantizar la administración efectiva de la justicia, los tribunales del territorio ocupado continuarán actuando con respecto a todas las infracciones previstas en tal legislación.
Sin embargo, la Potencia ocupante podrá imponer a la población del territorio ocupado las disposiciones que sean indispensables para permitirle cumplir las obligaciones derivadas del presente Convenio, y garantizar la administración normal del territorio y la seguridad, sea de la Potencia ocupante sea de los miembros y de los bienes de las fuerzas o de la administración de ocupación, así como de los establecimientos y de las líneas de comunicación que ella utilice”.
Si bien el convenio asigna y reconoce la cualidad administradora y no soberana de la potencia ocupante, de la que no surge que se instituya a la misma de la autoridad estatal sobre la población y el territorio, sino que aquella se limita únicamente a la sustitución provisional y limitada de la gestión del territorio ocupado y de la conservación de las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona humana, el objeto es explícitamente abarcativo de la reforma de la legislación penal en aquellas circunstancias que signifiquen amenazas para la potencia ocupante. Esto hace pensar que la Autoridad Provisional de la Coalición no ha incumplido en este caso normas inherentes al derecho de la ocupación[4].
Un insumo dogmático indispensable para convalidar posturas como las de Newton, que culmina calificando de “esotérica” a la garantía decimonónica de la presunción de inocencia de los acusados (y no de los “autores”, nomenclatura que no puede convalidarse desde el principio de presunción de inocencia). Por eso no deja de llamar la atención la tardía crítica del relator del Consejo de Derechos Humanos de la ONU ante la Asamblea de la misma en 2005, cuando las violaciones a los derechos y garantías elementales, en la práctica, se venían produciendo, como mínimo, dos años antes.
No obstante, señala bien Newton que el ATPI es un tribunal nacional internacionalizado, un producto cultural construido por los ocupantes y los iraquíes contrarios al régimen criminal de Saddam, en el marco de un país vencido, cuyo margen de maniobra y posibilidades de decisión soberanas eran inocuas en ese momento (y lo siguen siendo). La participación directa y reconocida de juristas estadounidenses, ingleses y de otros países extranjeros en la confección del Estatuto del ATPI así parece corroborarlo, lo que pone fuertemente en crisis la aporía de que haya sido el pueblo iraquí quien determinara, “en última instancia, la legitimidad y eficacia de los juicios”, como así también  que el mismo haya sido quien asumió soberanamente la responsabilidad primaria por la persecución y el enjuiciamiento de los crímenes perpetrados por el “régimen baasista”. Ello así, al punto de que los juristas iraquíes  que participaron en la redacción del Estatuto no solamente no opusieron reservas ante la posibilidad de que los acusados fueran perseguidos por conductas criminales no tipificadas por el derecho interno (circunstancia ésta que se salva si las mismas están previstas por el derecho internacional como crímenes contra el mismo), sino que además presionaron para que se incluyeran dentro del Estatuto, crímenes del derecho interno que habrían sido “muy perjudiciales para la nación” pero que no estaban tipificados como tales por el derecho internacional (el despilfarro de los activos del país, por mencionar un ejemplo).
Quiero aclarar que, con todo, no me convencen aquellas críticas efectuadas al tribunal en razón de que en el momento en que los hechos denunciados tuvieron lugar, el delito internacional consuetudinario de los crímenes contra la humanidad, no era una parte de las infracciones penales previstas en el Código Penal o cualquier otra ley penal iraquí. No veo en este caso una violación al principio de legalidad, en tanto y en cuanto las mismas conductas penalizadas por el derecho internacional como crímenes contra la humanidad, estuvieran tipificadas en el momento de la comisión como delitos comunes en el derecho interno iraquí[5].
Sin perjuicio de todo lo cual, es cierto que un tribunal nacional, aún con las peculiaridades ya aludidas, está más próximo al conflicto en cuanto al conocimiento histórico, político y social del contexto propio,  al tiempo de ocurrencia del conflicto, las pruebas y las víctimas.
De hecho, la diferencia esencial entre este Tribunal y sus similares para Sierra Leona y la Ex Yugoslavia radicaría, según Newton, en que en el ATPI la autoridad punitiva deriva en teoría de la soberanía del pueblo (respecto de lo cual ya nos hemos expresado) y no de la autoridad derivativa del CS.
Por lo tanto, el punto de partida para analizar el ATPI se encuentra en el derecho y en los procedimientos iraquíes preexistentes.
Por ejemplo, los tribunales que aplican el derecho internacional humanitaria admiten las pruebas que sean “pertinentes” y “necesarias para determinar la veracidad de los hechos”. Este criterio, tomado del Estatuto de Roma, se compara favorablemente con las Reglas de Procedimiento del ATPI, que permiten a la Sala de Primera Instancia admitir “toda prueba pertinente que, en su opinión, tenga valor probatorio”. Lógicamente, esas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas funcionan en el contexto de la práctica iraquí, que exige al fiscal presentar un volumen de pruebas suficiente para satisfacer al tribunal respecto de la culpabilidad del acusado. En lugar de fijar un conjunto rígido de normas para la presentación de pruebas, los fundamentos de derecho civil que rigen a la Sala de Primera Instancia del ATPI imponen el mandato más amplio de “aplicar las reglas de prueba que más favorezcan una resolución equitativa del caso que se ventila y que estén en consonancia con el espíritu del Estatuto y los principios generales de la ley”[6].
Independientemente de las formas de los procedimientos que se adopten, en el derecho internacional se establece claramente que ningún acusado debe ser castigado a menos que sea condenado en un juicio imparcial con todas las garantías básicas consagradas en las prácticas más generalizadas de los Estados[7].
En el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 se dispone, en particular, que sólo “un tribunal legítimamente constituido” puede sentenciar a un acusado. Interpretando esta disposición a la luz de la práctica de los Estados, el CICR concluyó que un fuero judicial está “legítimamente constituido si se ha establecido y organizado de acuerdo con las leyes y los procedimientos ya vigentes en un país”.
Al aceptar este punto de referencia de la legitimidad, el ATPI satisface el criterio del artículo común 3 mejor que los otros tribunales existentes, porque desde el principio, fue creado para aplicar los principios generales y las normas específicas tomados del derecho penal iraquí existente, antes que meramente reemplazarlos por principios contenidos en mandatos provenientes del exterior. En el Estatuto del ATPI se establece que, para la redacción de las reglas de procedimiento y prueba, en relación con la admisión de pruebas y los demás aspectos de los juicios, el presidente del Tribunal “se guiará por la Ley iraquí de procedimiento penal”.
La estructura del ATPI y los procedimientos que lo rigen son igualmente válidos cuando se evalúan sobre la base de los principios de derechos humanos aplicables. En el PIDCP, el concepto indicado más arriba se expresa como la obligación de que el tribunal sea “establecido por la ley”. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó una prueba funcional por la cual el tribunal debe “auténticamente ofrecer garantías plenas al acusado” en el marco de sus garantías procesales. Al tramitar su primer caso, el TPIY se vio obligado a determinar si este derecho humano es violado per se cuando se juzga a un acusado ante un tribunal post hoc, creado después de cometidos los crímenes. Señalando que los redactores del PIDCP rechazaron el texto en el que se especificaba que sólo los fueros “preestablecidos” proporcionarían suficiente protección de los derechos humanos, la Cámara de Apelaciones del TPIY llegó a la siguiente conclusión:
Al determinar si un tribunal ha sido “establecido por la ley”, la consideración importante no es si estaba preestablecido o si fue establecido para una finalidad o situación concretas; lo importante es que lo establezca un órgano competente con arreglo a los procedimientos jurídicos pertinentes, y que satisfaga las prescripciones en materia de garantías procesales. A los efectos del derecho de los derechos humanos, el ATPI ha sido “establecido por la ley” porque en su ámbito se protegen cabalmente todos los derechos humanos del acusado. Además, el Estatuto del ATPI establece la firme obligación del tribunal de “asegurar que el juicio sea imparcial y expeditivo, y que los procedimientos se realicen de conformidad con el presente Estatuto y las reglas de procedimiento y prueba, respetando plenamente los derechos del acusado y prestando la debida consideración a la protección de las víctimas y los testigos”.
Por extensión, la Sala de Primera Instancia debe “cerciorarse de que se respeten los derechos del acusado”, y fundamentar públicamente sus decisiones con una “opinión razonada por escrito, a la cual podrán anexarse opiniones separadas o en disidencia”. En la Ley Judicial de Irak se dispone que el juez está obligado a “proteger la dignidad de la judicatura y evitar todo lo que pueda causar sospechas sobre su honestidad”.
De conformidad con los códigos procesales iraquíes subyacentes, en las Reglas del ATPI se especifica que, cuando un sospechoso comparece por primera vez para ser interrogado, el juez de instrucción debe notificarle los siguientes derechos:
i El derecho a ser asistido por un abogado defensor de su elección, así como
el derecho a que se le asigne un abogado de la Defensoría Pública, si no
posee suficientes medios para pagar por su defensa.
ii. El derecho a los servicios de un intérprete, si no puede comprender o hablar
el idioma utilizado durante el interrogatorio.
iii. El derecho a guardar silencio. Al respecto, se advertirá al sospechoso o acusado
que cualquier declaración que formule podrá ser utilizada como prueba.
Conforme a las normas básicas de la representación, si un sospechoso expresa el deseo de ser representado por un abogado, el juez de instrucción debe dar por terminado el interrogatorio y no puede reanudarlo hasta que se encuentre presente el abogado del sospechoso. Toda declaración del acusado al juez de instrucción es asentada por escrito y “firmada por el acusado y por el magistrado o investigador”, conforme a las prescripciones de la ley iraquí. Así pues, todos los sospechosos que han comparecido ante los jueces de instrucción del ATPI hasta la fecha han sido notificados de su derecho a contar con la ayuda de un abogado y han dejado constancia escrita de que comprendieron ese derecho. Esas disposiciones reflejan las prácticas de otros tribunales internacionales, aunque han sido tomadas del sistema nacional. Los críticos que suponen que el ATPI omitirá y subvertirá los derechos de los acusados en el futuro deben también suponer que los jueces de instrucción abandonarán esta práctica establecida, pero si lo hiciesen, dejarían de lado un aspecto fundacional de la práctica penal de Irak que, desde todo punto de vista, cumple las normas de derechos humanos.
En su disposición operativa fundamental, el Estatuto incorpora un abanico de derechos procesales que, en conjunto, son compatibles con las normas de derechos humanos aplicables. Haciéndose eco de las garantías fundamentales del PIDCP y de otros instrumentos de derechos humanos, en el artículo 19 del Estatuto se consagran las siguientes normas:
a) Todas las personas son iguales ante el Tribunal.
b) Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante el Tribunal de conformidad con la ley.
c) En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído públicamente, habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto
y de las normas de procedimiento estipuladas en el presente documento.
d) En la determinación de cualquier cargo contra el acusado con arreglo al presente Estatuto, el acusado tendrá derecho a una audiencia pública justa e imparcial, así como a las siguientes garantías mínimas:
1. A ser informado, sin demora y en forma detallada, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan;
2. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su elección. El acusado tendrá derecho a disponer de representación jurídica no iraquí, siempre que el abogado principal del acusado sea ciudadano iraquí;
3. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
4. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo;
5. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. El acusado tendrá derecho también a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el presente Estatuto y la ley iraquí; y
6. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y
a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En su disposición operativa fundamental, el Estatuto incorpora un abanico de derechos procesales que, en conjunto, son compatibles con las normas de derechos humanos aplicables. Haciéndose eco de las garantías fundamentales del PIDCP y de otros instrumentos de derechos humanos, en el artículo 19 del Estatuto se consagran las siguientes normas:
a) Todas las personas son iguales ante el Tribunal.
b) Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante el Tribunal de conformidad con la ley.
c) En la determinación de cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído públicamente, habida cuenta de las disposiciones del presente Estatuto y de las normas de procedimiento estipuladas en el presente documento.
d) En la determinación de cualquier cargo contra el acusado con arreglo al presente Estatuto, el acusado tendrá derecho a una audiencia pública justa e imparcial, así como a las siguientes garantías mínimas:
1. A ser informado, sin demora y en forma detallada, de la naturaleza, la causa y el contenido de los cargos que se le imputan;
2. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse libre y confidencialmente con un defensor de su elección. El acusado tendrá derecho a disponer de representación jurídica no iraquí, siempre que el abogado principal del acusado sea ciudadano iraquí;
3. A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
4. A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente si careciere de medios suficientes para pagarlo;
5. A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. El acusado tendrá derecho también a oponer excepciones y a presentar cualquier otra prueba admisible de conformidad con el presente Estatuto y la ley iraquí; y
6. A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.
Estos derechos afirmativos tenían por objeto revitalizar la esotérica obligación plasmada en el artículo 20 de la Constitución Provisional de Irak, de 1970, conforme a la cual el acusado es “inocente hasta que se demuestre su culpa en un juicio legal”. La constitución también proclama, en términos evocadores, que “el derecho a la defensa es sagrado en todas las etapas de la investigación y del juicio de acuerdo con las disposiciones de la Ley”[8].
“En general, todas estas condiciones –sigue enumerando Newton en su artículo- ayudan a cumplir la obligación de las salas de primera instancia de “asegurar que el juicio sea imparcial y expeditivo, y que los procedimientos se realicen de conformidad con el presente Estatuto y las reglas de procedimiento y prueba, respetando plenamente los derechos del acusado y prestando la debida consideración a la protección de las víctimas y los testigos[9].
Es necesario, para intentar desentrañar si, efectivamente, el Estatuto garantiza de manera  suficiente el derecho a un juicio justo ante un tribunal independiente e imparcial, contraponer la opinión favorable de Newton con algunos puntos de vista igualmente atendibles, provenientes de la más calificada doctrina  y de organismos humanitarios internacionales.
Ha dicho de manera categórica Kai Ambos:
Será suficiente mencionar solo una objeción importante, estos tribunales tienen el sabor de la justicia de los vencedores. Este fue el caso en Nüremberg y Tokio en el pasado y es la
situación de Irak en el presente. No son verdaderos tribunales universales pero su normativa siempre fue (y es) enmarcada de acuerdo con las tradiciones legales e intereses políticos de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal acusatoria sin jurado. Más importante aún resultan ser los problemas estructurales que estos tribunales sufrieron y siguen sufriendo con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio. Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo stricto sensu, es decir, el derecho a ser informado acerca de la acusación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc. tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales ya que sólo investigan los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Este fue el caso en el pasado  y sigue siéndolo en el presente, aunque no en la misma medida[10]. Esta afirmación permite derivar lógica y razonadamente una respuesta a los interrogantes planteados.


En esa misma dirección, la propia AI,  luego de relatar, como un dato significativo, las condiciones de apartamiento de la causa del juez Rizgar Muhammad Amin, a la que ya hemos hecho referencia puntual, revela que “El juez Sayeed al-Hamashi, inicialmente designado para reemplazarlo, fue declarado no apto mediante la intervención de la Comisión de Desbaasificación, establecida para retirar a ex miembros del Partido Baás de los cargos públicos. La imparcialidad del juez Ra'uf Rashid ’Abdul Rahman, quien presidió las etapas posteriores del juicio, fue impugnada por los acusados basándose en que se había opuesto al gobierno de Sadam Husein y en que es originario de Halabja, donde millares de kurdos iraquíes perdieron la vida en un ataque con gas perpetrado por las fuerzas de Sadam en 1988”. Estas advertencias dan la pauta de que la garantía de un juicio justo y un tribunal imparcial no serían en apariencia tan ostensibles ni seguras.
La misma institución pone en tela de juicio la consistencia y el respeto que el juicio ha demostrado, en orden a la preservación de las demás garantías del debido proceso, independientemente de que del articulado del Estatuto pueda desprenderse en abstracto otra impronta.
 Así, por ejemplo, Amnistía denuncia : “Aunque Sadam Husein fue detenido en diciembre de 2003, no tuvo acceso a sus abogados hasta el 16 de diciembre de 2004. De hecho, en varias ocasiones –una de ellas cuando se presentaban las conclusiones finales–, el tribunal impuso una representación letrada que los acusados habían rechazado, a pesar de que la ley garantiza a las personas acusadas el derecho a un abogado de su elección. En ciertos casos, los abogados elegidos por los acusados fueron rechazados por el tribunal o decidieron boicotear los procedimientos judiciales, acusando al tribunal de ignorar sus peticiones. El tribunal resolvió entonces nombrar abogados de oficio para representar a los acusados en sustitución de aquellos. Sadam Husein y varios coacusados se negaron a colaborar con los nuevos letrados y solicitaron un juicio sin abogados”.
           
“Por otra parte, el tribunal parece no haber investigado debidamente las denuncias de tortura y malos tratos formuladas por los acusados. Por ejemplo, el 13 de marzo de 2006, Taha Yassin Ramadhan, ex vicepresidente de Irak, denunció que había sido golpeado y sometido a privación del sueño, temperaturas extremas y posturas forzadas durante el interrogatorio que sucedió a su detención en agosto de 2003; pero no hay noticia de que el tribunal haya ordenado una investigación. Si se ha llevado a cabo, sus conclusiones no se han dado a conocer”.
           
“A lo largo de todo el proceso, surgieron graves motivos de preocupación en cuanto a la capacidad de la defensa para recibir y examinar pruebas presentadas por la acusación al tribunal. El equipo de la defensa reclamó en repetidas ocasiones que la acusación presentaba pruebas al tribunal que no se habían dado a conocer con anterioridad a los acusados, lo que les impedía preparar debidamente su defensa”[11].
A ellos deben agregarse situaciones tan alejadas de cualquier sistema democrático que reivindique para el juzgmiento de conductas criminales graves la institución del juicio oral,  público, contradictorio y con igualdad de armas, tales como el mantenimiento del anonimato de cuatro de los cinco jueces durante el proceso (con excepción del presidente del tribunal), la muerte de once personas vinculadas al mismo, entre ellas cuatro defensores, el rol de la Oficina de Enlace sobre Crímenes del Régimen, hegemonizada por EEUU, actuando como operador del tribunal, asesorando y decidiendo los actos del proceso, constituyen una serie de prácticas adicionales que ponen fuertemente en crisis la letra de las normas que verbalizan las garantías antes reseñadas[12]. Estos son, evidentemente, los problemas estructurales en virtud de los cuales, este tipo de tribunales, y específicamente el iraquí,  tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales, conforme lo refiere Ambos.
Respecto de la condena a muerte de Saddam Hussein, creo que la referencia obligada de los estándares internacionales debe ser el Estatuto de Roma, que prevé como penas máximas para los imputados la privación de libertad, la multa y el decomiso. Ello conmina a la pena capital como absolutamente incompatible con las reglas del DPI y el DIH; por lo tanto, constituye una violación arbitraria del derecho a la vida, perpetrada incluso pese a los supuestos esfuerzos previos para impedirla, conforme advirtiera Amnistía Internacional. Por otra parte, el artículo 6° del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, establece que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Las connotaciones relevadas sobre las prácticas del tribunal, dan la pauta de un componente de arbitrariedad relevante, que tornan ilegítima la decisión final sobre el acusado. Richard Dicker, Director del Programa Internacional de Human Right Justice “History will judge these actions harshly.”, que considera la decisión contraria al derecho internacional, denunció además que "La prueba del compromiso de un gobierno con los derechos humanos se mide por la forma en que trata a sus peores delincuentes". “Saddam Hussein fue el responsable de violaciones masivas a los derechos humanos, pero ello no puede justificar la pena de muerte, que es un castigo cruel e inhumano. La historia juzgará duramente estas acciones"[13].




[1] “El peligro del redireccionamiento de los conceptos del derecho internacional: las Naciones Unidas, la Corte Penal Internacional y el nuevo papel de los EEUU”, en “Revista de Estudios sobre Genocidio”, Editorial de la Universidad de Tres de Febrero, 2009, p. 95.
[2] Garduño Yáñez, Francisco: “Tribunal Penal Internacional Para Irak: una visión crítica”, disponible en http://www.franciscogardunoyanez.com/fgarduno/escritos/tribunalpenal.pdf
[3] Denuncias similares de la ONG humanitaria líder Human Rights Watch  pueden leerse en http://es.hicow.com/irak/tribunal-penal-central-de-irak/la-pol%C3%ADtica-de-irak-2797333.html
[4]  Duymovich, Ivonne; Calixto, Ivar:  Análisis crítico de la creación y legalidad de un Tribunal Penal Especial para Irak”, disponible en http://www.oocities.org/es/tadi_unmsm/tribunal_irak.pdf
[5] “Juicio a Saddam Hussein: el principio de legalidad”, disponible en www.loc.gov/law/help/hussein/legality.php
[6] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006.

[7] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006
[8] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006.
[9] Newton, Michael: “El Alto Tribunal Penal Iraquí: controversias y contribuciones”, Internacional Review of the Red Cross, junio de 2006.

[10] “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad-hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”, disponible en http://www.pj.gov.py/ebook/sitios/Libros/derecho%20penal%20internacional%20.pdf
[11] http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/los-errores-cometidos-en-el-primer-juicio-ante-el-alto-tribunal-penal-iraqui-no-deben-repetirse/
[12] Garduño Yáñez, Francisco: “Tribunal Penal Internacional Para Irak: una visión crítica”, disponible en http://www.franciscogardunoyanez.com/fgarduno/escritos/tribunalpenal.pdf
[13] http://www.hrw.org/news/2006/12/29/iraq-saddam-hussein-put-death

[1] Ver el Veredicto del Tribunal Internacional por crímenes contra la Humanidad cometidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en Irak, disponible en http://www.nodo50.org/csca/iraq/trib_int-96/trib_int-96.html
Los amigos de Locos, Tumberos y Faloperos acaban de convocar -mediante un pronunciamiento fechado el 3 de octubre pasado- a un "contracongreso" de "no derecho penal", a realizarse "despojado  de todo oscurantismo académico, en fecha a convenir. "Libres. Creativos. En plazas públicas, en la calle, sin trajes, sin corbatas. Escuchando la voz de los presos y sus familiares, de las organizaciones de base, de los militantes y no meras conferencias de profesionales del derecho o juristas “consagrados", según reza el texto. Que, en sus tramos iniciales, rechaza la estructuración, organización, sistematización y contenidos del reciente Congreso de Derecho Penal celebrado en la UBA entre los días 25 y 27 de septiembre del corriente año.
Respecto de la convocatoria pública, intentaremos honrarla y participar de ese esperado contra congreso.
En lo que hace a los fundamentos, no podemos menos que coincidir en general, sobre todo en lo que concierne a la fatuidad de una dogmática que ha decidido desde hace muchos años a esta parte, dar la espalda a los problemas sociales que el propio sistema penal genera.
Coincidimos también en lo preocupante de muchas esgrimas de pretendido cientificismo dogmático aséptico, que en muchos casos se jacta de no involucrarse en el análisis y la crítica de las grandes catástrofes sociales que generan las prácticas institucionalizadas de disciplinamiento y control y las contradicciones fundamentales que habilitan cada vez mayor rigor punitivo en un capitalismo de valores asiáticos. Los arduos enfrentamientos entre escuelas importadas, que debaten acaloradamente sobre temas insólitos que azoran al más pintado, es otro dato de las deformaciones académicas en las que incurren incluso muchos respetables y admirados compañeros del campo popular.
También nos preocupa, en concordancia con lo que plantea el comunicado, la recurrente erradicación que en esos encuentros se hace, intencionadamente o no, de la discusión y el debate respecto de formas no punitivas de resolución de conflictos.
Pero a todo esto, mucho y bueno, enunciado por LTF, queremos agregar, humildemente, la necesidad de desmitificar y denunciar el "nuevo fantasma que recorre América": el eficientismo procesal, que enmascara la venta de productos culturales de última generación que  han comenzado a imponerse sin solución de continuidad ni análisis crítico alguno en la región, y que empieza a exhibir resultados tan preocupantes como esperables en materia político criminal. Me refiero a los simulacros de juicios por jurados, los seminarios de argumentación, oratoria, técnicas de litigación, simulacros ante los organismos y cortes a las que Evo Morales denunciara como una nueva base imperial, etcétera, impulsados en muchos casos, por colegas de intachable buena fe, que piensan que de esta manera se superará el paradigma inquisitivo de nuestras formas procesales y que eso es lo que, en definitiva, importa. Pero, por otro lado, es necesario denunciar la procedencia y filiación ideológica de estos intentos de macdonalizar los procesos penales y las instancias de represión institucional. Sobre esto, paradójicamente, nadie dice nada, salvo las propias víctimas, para lo cual no habría más que consultar a los comuneros mapuches de Chile. Sabemos que muchos alumnos, egresados y docentes participan de estímulos cuidadosamente concebidos por estos nuevos cenáculos de dominación cultural, y por ende, terminan siendo los que convalidan estas nuevas prácticas en sus versiones más alejadas de las grandes contradicciones sociales. Es lógico: no podemos esperar que el imperialismo, o sus instituciones o programas, generen formas de convivencia superadoras en materia de resolución de la conflictividad en nuestros países. Para ellos, el derecho es una superestructura formal destinada a reproducir las relaciones de explotación de nuestras sociedades. De esto, creo que también debemos hablar en el contra congreso.


Alejandro Osio es una de las síntesis que mejor expresan las tradiciones críticas de los inicios añorados de la por entonces novel Carrera de Abogacía de la UNLPam. Uno de los discípulos de Hernán Gullco, Fernando Arnedo, Pablo Vega y el siempre presente José María.Meana..Estaremos acompañándolo cuando mañana exponga sobre Derecho Penal Juvenil,, uno de los temas que domina con singular autoridad este joven docente e investigador, Magister en Ciencias Penales y promisorio doctrinario.. En el evento, presentado como "Debate sobre Seguridad",, estará acompañado por el Licenciado Martín Appiolaza.
La cuestión de los daños en la salud psíquica de las mujeres, producidos como consecuencia de los malos tratos propinados por su pareja, como resultado del abuso de una situación de poder y/o dominación, han dado lugar a variadas interpretaciones de los operadores judiciales, en orden a lo que atañe a la posibilidad de encuadrar  penalmente estas conductas en el tipo previsto en el artículo 89 del CP, incluso en aquellos supuestos en que la afectación de la salud psíquica se halla acreditado por medos fehacientes y objetivos. Las dudas, vale destacarlo, reflejan el escaso grado de avance del paradigma de género entre los efectores del sistema penal.
Sin proponernos con esto ampliar el poder punitivo del Estado a partir de una suerte de ampliación o incurrir en una tentativa de extensión de los tipos penales (lo que es obvio, si se atiende a la línea ideológica que caracteriza a  este espacio), es menester analizar cómo deberían ser catalogadas las lesiones psicológicas inferidas por el hombre a una mujer, respetando el mencionado paradigma emergente de la Ley 26485 (con abstracción de sus consabidas falencias) y las convenciones internacionales que enmarcan esta problemática, cuya centralidad no puede ni debe discutirse a esta altura del partido.
El mencionado artículo 89 del Código Penal, prescribe que "Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código".


La salud, según una añosa definición de la OMS, que no ha sido modificada, "es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.» La cita proviene del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud,  adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, producida en el año 1946. Vale decir que, si algo no ofrece dudas, es que una situación de malestar mental o psicológico supone una afectación en la salud, y si esa afectación ha sido causada por otro, con intención, discernimiento y voluntad, categóricamente estaríamos frente a un caso de constatación evidente del tipo penal bajo análisis.
Sin embargo, son muchos los casos en que los persecutores penales desestiman o archivan en nuestro país, legajos o expedientes en los que las víctimas no solamente denuncian, sino que detallan circunstanciadamente, aportan elementos probatorios contundentes y arriman constancias psicológicas o psiquiátricas que dan cuenta de una mengua en su salud mental producida por un hombre mientras transcurriera una relación de pareja. La excusa es acotar el poder punitivo, limitando la conducta típico penal a la inexistencia de lesiones físicas. Ningún minimalismo penal puede compatibilizarse con este incumplimiento, que generalmente pretende enmascararse con el corrimiento de vistas a las agencias asistenciales civiles, lo que no hace más que ratificar la condición invariablemente selectiva del sistema penal. 
Desde Núremberg y Tokio, hasta el Tribunal para la Antigua Yugoslavia, pasando por los de Ruanda y Sierra Leona y llegando a la propia Corte Penal Internacional, los pronunciamientos condenatorios internacionales por delitos contra la Humanidad han sido dirigidos contra determinados ofensores, muchos de ellos personas de edad avanzada, casi todos derrotados en diversos conflictos, y han consistido en un recurso permanente a la prisión como forma de simbolizar la “justicia”, tal como lo prevén los respectivos estatutos de esos mismos tribunales. 
 Es evidente que la pena de prisión, en estos casos, se justifica en base al retribucionismo y al prevencionismo extremos, y la cuestión de la resocialización o reinserción de los penados no parece ocupar demasiado al derecho penal internacional, como tampoco la profunda selectividad de este último, uno de sus rasgos deslegitimantes más graves y notorios.

Pero ocurre que, tanto en las constituciones de los estados constitucionales de derecho, como en un derecho penal liberal, la pena encuentra sentido únicamente con apego a la ideología de la resocialización y la reinserción o –si mejor se lo prefiere- reintegración social de los penados, que son los únicos paradigmas que justifican el secuestro institucional de los penados. 

De modo que esta exigencia no aparece como una circunstancia disponible para los Estados y las instituciones supranacionales. Dicho en otros términos, un sistema penal internacional democrático, por ende mínimo, no podría prescindir de estas categorías minimalistas.
           Creemos, en conclusión, que el desarrollo de estrategias consistentes en materia de prevención de crímenes masivos, y la construcción de formas de resolución alternativas de este tipo de conflictos, suponen instancias superadoras para el derecho internacional.
En ese sentido, es necesario valorar la experiencia histórica de los tribunales de opinión y de las comisiones de verdad, por su profunda incidencia cultural, social, simbólica y pedagógica.
Debemos entonces reivindicar, por ejemplo, al Tribunal Russell, el Tribunal Permanente de los Pueblos y la  Comisión de Verdad y Reconciliación de Sudáfrica. Todos esos tribunales se han constituido para analizar y resolver, en clave de justicia no punitiva, los más graves crímenes que han azotado a la humanidad desde la segunda posguerra.
Y han encarnado una mirada no retributiva, basada en el arrepentimiento, la asunción de la propia culpa, la comprensión, el perdón de los ofensores, la vergüenza reintegrativa, la reparación y la reaparición plena de la víctima en los procesos, en lo que significa un avance que el sistema penal institucional no ha logrado todavía a nivel internacional, no obstante los progresos que el Estatuto de la Corte Penal Internacional ha ensayado al respecto.
En estos esquemas, de profunda densidad humanística, el reproche penal quedaría circunscripto a una posibilidad de última ratio, únicamente utilizable en la medida que los perpetradores no acepten su culpabilidad o se nieguen a reconocer sus crímenes, o renieguen de la posibilidad de pedir sinceras disculpas a las víctimas y someterse a la vergüenza de enfrentar a la sociedad que han agredido.
Seguramente, habrá muchas personas que se mostrarán disconformes con las soluciones no punitivas, o compatibles con un derecho penal mínimo, porque las mismas suponen la remoción de una cultura reproducida a través de siglos de utilización de los castigos más brutales. Tanta, como la que se muestra decepcionada con la respuesta que brindan los procesos penales convencionales, cualquiera sea su resultado.
           
Una mirada criminológica, nos conduce inexorablemente al desafío político- criminal de pensar un nuevo sistema penal –también en materia de crímenes contra la humanidad- profundamente democrático y, por ende, no selectivo, dotado de instrumentos de prevención eficientes y de estrategias de resolución de conflictos no necesariamente punitivas, reservando a la penalidad, como dijimos, el rol de última ratio, sometida siempre a los límites que impone un Estado Constitucional de Derecho.al poder punitivo de los Estados.
Estamos hablando de un Derecho Penal Mínimo, que se contraponga al derecho penal de la modernidad tardía, hipertrofiado, desformalizado, violento, prevencionista y retribucionista, que contribuye decisivamente a la constitución de un estado de permanente excepción, mediante el que el mundo “resuelve” sus conflictos.
Como ya hemos adelantado a lo largo de este trabajo, concebimos al Derecho penal mínimo como una instancia meramente táctica, que atiende a la inédita disparidad de la relación de fuerzas sociales, militares y económicas del capitalismo contemporáneo.
El minimalismo penal sería, a nuestro entender, una base mínima, democrática y pacífica en virtud de la cual podrían anudarse las nuevas relaciones internacionales y resolverse las contradicciones sistémicas principales, que debería evolucionar, cuando las condiciones objetivas y subjetivas de la sociedad global lo permitieran, hacia formas menos violentas de dirimir las diferencias entre los seres humanos, tarea para la cual el derecho penal ha demostrado su histórica incapacidad.
Ese Estado Constitucional de Derecho, que incorpora a los derechos internos los pactos, tratados y convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las relaciones internacionales, constituye una base mínima de legalidad. Absolutamente progresiva, sin dudas, pero que todavía debe evolucionar necesariamente hacia formas más civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas, rol éste para el cual el derecho penal ha evidenciado su inveterada torpeza a lo largo de la historia.
Hasta que ello pudiera ocurrir, no podemos eludir nuestra obligación intelectual de revalorización de las garantías del Estado Constitucional de Derecho y de un derecho penal mínimo como elemento acotante del poder punitivo institucional.
 La convivencia entre derecho penal mínimo y crímenes de masa no es una cuestión sencilla. En efecto, si bien la mayoría de la doctrina no ha recalado en la articulación de reflexiones pormenorizadas acerca de las posibles relaciones entre ambas categorías, es posible establecer, mediante un razonamiento integrador, las principales objeciones a la mera posibilidad de que estos graves delitos puedan ser investigados y juzgados con prescindencia del derecho penal en su versión contemporánea, y que la eventual responsabilidad de los perpetradores pudiera ser sancionada con una medida alternativa a la privación de libertad más severa.
En primer lugar, se ha sostenido que es imposible resocializar a los genocidas, sencillamente porque el sistema penal, pese a reproducir en estos casos la selectividad con la que opera respecto de otros delitos, resultaría necesario en virtud la brutalidad de los delitos cometidos, lo que haría que la pena, aunque fuese irracional, no sería antiética frente a injustos de semejante gravedad, ya que en estos casos se descarta la posibilidad de limitar el poder punitivo y someter los conflictos a otros modelos de solución alternativos.
La magnitud de la pena debe expresar, por la magnitud del daño inferido, el máximo reproche penal posible en este tipo de delitos, a los que se cataloga de ideológicos y, por ende, insusceptibles de ser revisados y replanteados por los agresores.
Frente a este planteo, es posible contestar que el fin de la pena, en un Estado Constitucional de Derecho, no puede ser otro que la reinserción o reintegración social de los infractores.
Así lo han consagrado el artículo 10.3  del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, muchas de las constituciones democráticas del mundo e innumerables normas internas de diferentes Estados nacionales.
Más allá del indiscutible deterioro del ideal resocializador, es claro que éste no se plantea límite alguno frente a determinados delitos o cierta clase de perpetradores masivos, por lo que, en principio, aparece como aplicable a todas las personas, dado que es reconocido como un derecho civil, político, y por lo tanto humano.
Por otra parte, el paradigma correccionalista, aún en su estado de actual cuestionamiento, es el último límite que jurídico penal que queda en pie, frente a los relatos inocuizadores del nuevo realismo conservador. La contradicción principal de la penología posmoderna, sería, entonces,  reintegración o incapacitación. Ante esta disyuntiva de hierro, no queda otra alternativa, desde una perspectiva minimalista, que actualizar y reformular los viejos postulados resocializadores, y en esto no se podría admitir ningún tipo de excepción, ni por delitos ni por autores. Sencillamente porque esa excepción, como enseña la historia, se transformaría más temprano que tarde en una amarga regla.
Es cierto que estamos ante infracciones singulares, a las que se reconoce como “delitos de convicción”, perpetrados por personas con sistemas de creencias intolerantes, violentos, fundamentalistas, todo lo que dificulta cualquier intervención institucional en aras de la revisión de sus ofensas.
Pero también es real que existen casos conmovedores en que esos mismos victimarios han expresado su arrepentimiento, han pedido perdón a las víctimas, se han sometido al repudio generalizado de la sociedad ofendida y han intentado regresar al seno de la misma.
Aquí asume un rol fundamental la resignificación de la pena, porque en general, las que se han aplicado a los criminales de masa, por su duración, tornan imposible cualquier tipo de resocialización o reintegración social, lo que, como vimos, constituye un mandato normativo inexcusable.
Pero también demandan una reeducación de las víctimas, para alejarlas de las lógicas del desquite y el fetiche de una justicia entendida como administración descontrolada de castigo.
Se ha señalado también, que existe en la comunidad internacional un acuerdo mayoritario alrededor de una obligación consuetudinaria de castigar las violaciones a derechos humanos.
Esta postura se basa en la especial relevancia de los delitos de masa, que poseen una connotación cualitativamente diferente de cualquier otro tipo de macrocriminalidad organizada, dado el rol que juegan los Estados como perpetradores de estas gravísimas violaciones de Derechos Humanos.
Por eso, se inclina abiertamente por la necesidad de que este tipo de delitos sean juzgados y castigados, dado que existe sobre el particular, una suerte de obligación no escrita asumida por los Estados y la comunidad internacional, de recurrir en estos casos excepcionales a soluciones únicamente penales, como única forma de conservar la confianza en la validez y vigencia de las normas internacionales.

Una vez más, podríamos advertir frente a esta formulación la hegemonía contemporánea de una cultura del castigo como forma de resolver las diferencias, que trasciende los ordenamientos internos y se proyecta con la misma impronta a las normas del derecho internacional, incluso con el beneplácito de los discursos progresistas.
Creemos que más que un deber de penalizar, asistimos a un penalismo asentado en una relación de fuerzas políticas y sociales que le son extremadamente favorables.

Por María Eliana Alonso Pordomingo
         
          INTRODUCCIÓN:
El derecho penal liberal debe dejar de ser únicamente sancionador  y volverse más humano, lo que requiere también que la ejecución de la sentencia, especialmente la de prisión, sea más humana. En virtud de ello, es que se han creado distintos mecanismos para lograr este fin, entre ellos el estímulo educativo para personas privadas de libertad que, además de cumplir un objetivo resocializador, tiende a dar la posibilidad a los privados de su libertad a dedicarse durante su encierro a continuar o terminar sus estudios, con la posibilidad de avanzar en el régimen de progresividad y así poder obtener su libertad antes de tiempo, además de ser una herramienta para cuando se reincorporen al medio libre.


Es por ello, que el presente trabajo, tiene como objetivo analizar el régimen del Estímulo Educativo previsto en el artículo 140 de la ley 24.660, modificado por ley 26.695.A modo de comentario de lo que será el desarrollo, comenzaré diciendo que realizaré en un comienzo una conceptualización de que es, en general, el derecho a la educación y, en particular, qué es el denominado estímulo educativo.Luego de ello, continuaré analizando la reforma realizada al artículo 140 de la ley 24.660 por la ley 26.695, para después poder introducirme de lleno al análisis del funcionamiento del estímulo educativo.Así, será necesario destacar las distintas opiniones doctrinarias en cuanto a la interpretación  de a qué fases y períodos del régimen progresivo se aplica el mencionado estímulo, como así también las decisiones tomadas por distintos tribunales del país.Por último, desarrollaré un comentario a cómo hoy día se aplica este discutido artículo de la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de La Pampa.Luego de transitar el desarrollo de todos estos temas, me encontraré en condiciones de dar una opinión y apreciación personal sobre el tema.




CAPITULO I: CONCEPTUALIZACIÓN BÁSICA.
I)             Delimitación de Conceptos Fundamentales.
Antes de comenzar el análisis del presente, es necesario empezar   desarrollando brevemente algunos conceptos que son necesarios para la mejor compresión del tema a abordar.Así las cosas, es necesario determinar en qué consiste  la educación en contexto de encierro.  Las teorías criminológicas de principio del siglo XIX y en el siglo XX concebían a la educación como un dispositivo o tecnología de control y disciplina, junto al trabajo forzado y la religión. También era entendida como una ocupación provechosa del tiempo.En la actualidad, se  suele cruzar o someter a los fines de la pena o de la cárcel con el de la educación. Es decir, con esta lógica, la educación es pensada como una tecnología del tratamiento penitenciario de carácter terapéutico.No hay  que perder de vista que la educación es un derecho humano que poco tiene que ver con un tratamiento terapéutico, ya que “… no es una “pastilla” que cura ninguna “enfermedad”…”[1]. Es decir que al considerarla como parte o herramienta del tratamiento, pierde su carácter de derecho humano. La educación tiene un fin propio en tanto derecho humano: el desarrollo integral del individuo. Debemos entender que la persona privada de su libertad es un sujeto de derechos y que debe ser el Estado el garante de su goce efectivo.La educación, al igual que el trabajo, constituye uno de los pilares en que se asienta el tratamiento de reinserción social. Es una actividad voluntaria “…que, sin embargo, debe ser estimulada y fomentada por la autoridad penitenciaria con el objeto de procurar la personalización del interno, es decir la adquisición de las herramientas necesarias que le permitan disminuir su nivel de vulnerabilidad …” [2].La actividad educativa es puramente voluntaria, y su omisión no constituye infracción disciplinaria. Integra el programa de tratamiento formulado por el servicio criminológico, y es por ello que incide en la calificación conceptual que realiza el mismo.
En definitiva, la educación es un derecho del condenado, que como tal puede o no ser ejercido, debiendo la autoridad penitenciaria garantizar la prestación de la enseñanza, fomentado su aceptación.a)    ¿Qué es el Estímulo Educativo?.
Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra estímulo proviene del latín stimulus y en sus distintas acepciones significa: 1. Agente físico, químico, mecánico, etc., que desencadena una reacción funcional en un organismo. 2.  Incitamiento para obrar o funcionar.En consecuencia, el estímulo educativo consiste en incitar a los condenados a que estudien a cambio de un beneficio.Según la Procuración Penitenciaria de la Nación, el estímulo educativo “Es un mecanismo incorporado mediante la  reforma al capítulo de educación de la Ley 24.660, por el cual es posible avanzar en el  régimen de la progresividad en función de la  acreditación de niveles escolares, terciarios y  universitarios y cursos de formación  profesional o equivalentes.”[3].Es así que a través de este mecanismo, quienes acrediten la aprobación de los distintos niveles educativos tendrán la posibilidad de conseguir un adelantamiento en los plazos parar obtener algunos beneficios,  como son la progresividad del régimen, las salidas transitorias, la libertad condicional.
El estímulo educativo, se encuentra regulado en la ley 26695 sancionada en el año 2011, modificando el capítulo VIII de la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.II.  Finalidad del estímulo educativo.La sanción de la ley que regula el estímulo educativo, tomó como fundamento que en la Argentina de un total de 50.980 internos (cifra correspondiente al momento en que se dicta la ley), sólo 2594 han finalizado sus estudios secundarios, según datos proporcionados por un informe del Sistema Nacional de Estadística sobre Ejecución de la Pena de 2007.Es por ello que con la sanción de la ley 26695  se ha intentado avanzar en cuatro direcciones:1)    El fortalecimiento al reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación, con especial énfasis en la obligación de la gestión pública educativa de proveer lo necesario para garantizarlo;
2)    La instauración de la obligatoriedad de completar la escolaridad para los internos que no hayan cumplido con la escolaridad mínima establecida por la ley;
3)    La creación de un régimen de estímulo para los internos que contribuya a promover su educación;
4)    El establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa.
Para alcanzar dicho objetivo, la ley crea un régimen que pretende estimular el interés de los condenados por el estudio, al permitirles avanzar en forma anticipada en el régimen progresivo de ejecución de la pena, a partir de sus logros académicos. De  esta manera, se premia a los condenados que estudian y se incentiva a los demás a que sigan su ejemplo.La perspectiva que inspiró al legislador fue suministrada por la mirada expuesta por la Profesora  Violeta Núñez[4], quien explica a la educación como “… un componente insoslayable de la construcción social y de la co- producción de subjetividad, ya que ella tramita el abordaje de conocimientos, distribuye el capital, la cultura, socializa, asocia saberes, incorpora actores, recuerda mitos, teje vínculos con lo desconocido, con el conocimiento, con los otros y con el mundo. La educación así entendida hace un imperativo de inscripción, construcción de identidad, pertenencia y lazo en las sociedades humanas”.
La Diputada Nacional, Profesora Adriana Puiggros, realizando un comentario en cuanto a la finalidad de la sanción de la ley, expresó que “Todo esto parte de la propia letra del artículo 18 de la Constitución Nacional, ya que debe considerarse a las cárceles no sólo como penitenciarías, sino como sitios donde los detenidos puedan aprender a entenderse a sí mismos y al mundo. Darle impulso a la educación en las cárceles es un requisito para el éxito de la reintegración social de los detenidos y una contribución al desarrollo real y sostenible de la sociedad que la pone en práctica…”[5].
Los fundamentos de esta reforma, parten de la visión de la educación como un derecho esencial de socialización que debe ser respetado y garantizado, incluso en el interior de las unidades penales por el Estado a través de sus instituciones y políticas públicas que, a partir de esta ley, es responsable de garantizar este derecho a todos los individuos de la sociedad, aunque se encuentren privados involuntariamente de la libertad.Es por ello, que el Estado debe tener un rol protagónico en el estímulo del interés de las personas privadas de libertad para instruirse y reintegrarse a la comunidad.









CAPITULO II: RÉGIMEN LEGAL.I.              El texto original de la Ley 24.660.
La ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, fue sancionada el 19 de Junio de 1996 y promulgada el 8 de Julio del mismo año.En su texto original, regulaba en el capítulo VIII todo lo referente al tema educativo en los artículos 133 a 142.Establecía que desde el ingreso del interno al establecimiento carcelario, se debía asegurar el derecho de aprender y se adoptarían las medidas necesarias para fomentar, mantener y mejorar su educación e instrucción[6].
Entre otros aspectos, regulaba la obligatoriedad de la enseñanza para los internos analfabetos y para quienes no culminaron el nivel mínimo fijado en la ley, el funcionamiento de bibliotecas en los establecimientos penitenciarios, la realización de convenios con entidades públicas o privadas, y la adecuación de los planes de estudio para que al reintegrarse al medio libre el interno pueda continuarlos sin inconvenientes.En su artículo 140, la ley establecía que “La administración fomentará el interés del interno por el estudio…”, pero sin hacer referencia a cómo se realizaría ese fomento y sin regular nada sobre el estímulo educativo.II.            La reforma de la Ley 26695.
El 24 de Agosto de 2011 fue promulgada la ley 26.695, y publicada en el Boletín Oficial el 29 de Agosto siguiente. Por ella se sustituyó el capítulo VIII, denominado “Educación”  de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, reformándose en su totalidad los diez artículos que contenía.En el nuevo capítulo VIII, se enuncian los derechos y los deberes de los internos alumnos, se establecen las restricciones prohibidas al ejercicio del derecho a la educación, se tienen en cuenta las situaciones especiales, se consagra la plena injerencia de la autoridad ministerial correspondiente, se crea un sistema de estímulo educativo y, finalmente, se prevé que la autoridad jurisdiccional ejerza el control respecto del eventual incumplimiento de la ley a través de la vía del hábeas corpus correctivo.Entre las modificaciones introducidas pueden mencionarse las siguientes:1.     La inclusión expresa en el segundo párrafo del art. 133 de la normativa aplicable a la que debe adecuarse el régimen educativo dentro de las cárceles federales (Ley 26.206 de Educación Nacional, Ley 26.058 de Educación Técnico-Profesional, Ley 26.150 de Educación Sexual Integral y Ley 24.521 de Educación Superior);
2.    El haber plasmado expresamente en el art. 133 último párrafo el deber de los detenidos de completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley.
3.    El nuevo art. 135 proscribe toda restricción al acceso a la educación, incluyendo entre las limitaciones prohibidas, por ejemplo, a la modalidad de encierro a la que se encuentre sometido el detenido, lo que abarcaría a quienes poseen medidas de Resguardo de la integridad Física (RIF) y a los presos sancionados.
4.    Contempla la situación especial frente al acceso a la educación de las detenidas embarazadas y de aquellas que conviven con sus hijos dentro de la cárcel estableciendo que debe facilitárseles la continuación y la finalización de los estudios.
5.    Se incorporan estipulaciones expresas acerca de cómo debe certificarse el nivel de instrucción con el que ingresa la persona al establecimiento carcelario, y el registro en el legajo personal de esa certificación. Para el caso en que la persona poseyera un nivel de escolaridad incompleto, la autoridad educativa será la encargada de determinar el grado de estudio alcanzado. Se fija además la obligación por parte de las autoridades educativas de asegurarse al detenido/a la continuidad de esos estudios desde el último grado alcanzado al momento de la privación de libertad.
6.    En cuanto a la afectación al ejercicio del derecho a la educación que traen aparejados los cambios de alojamiento y de traslados a otras unidades durante el ciclo lectivo, los arts. 138 tercer párrafo y 139 regulan la obligación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes de las provincias y de la CABA y de la autoridad penitenciaria de asegurar la permanencia de los internos en aquellos establecimientos donde cursan con regularidad. Asimismo, en caso de trasladar al detenido, le impone a la autoridad judicial el deber de informar a la autoridad educativa de esa medida para proceder a tramitar de manera automática el pase y las equivalencias de acuerdo a la institución educativa y al plan de estudios que se corresponda con el nuevo destino penitenciario.
7.    La implementación de un  sistema de estímulo que, conforme a los logros académicos adquiridos, les reporte a los condenados un beneficio material relacionado con el cumplimiento de las penas.
La reforma no ignoró que la privación de la libertad muchas veces implica la violación de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la educación. Por lo que la misma, vino, definitivamente, a imponer la educación como derecho de la persona privada de su libertad, derecho cuyo ejercicio debe ser facilitado y que, al ser fundamental, no puede ser objeto de restricción alguna.Para el cumplimiento de esto, la nueva ley, obliga al Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a proveer una educación integral, permanente y de calidad para todas las personas privadas de su libertad, de manera igualitaria y gratuita.La reforma también  establece, que todos los internos deben completar la escolaridad obligatoria. Dicha obligatoriedad no debe ser entendida en función el cumplimiento de normas de conducta, ya que la actividad educativa es siempre voluntaria. A lo que se quiere aludir es a la obligación de la administración penitenciaria de poder cumplir con el derecho que tiene el interno a estudiar, a persuadirlo constantemente a que lo haga y a brindarle los instrumentos necesarios para ello.
Es por ello, que esta reforma garantiza el derecho de toda persona privada de libertad a la educación pública en línea con la Constitución Nacional,  la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos.






CAPITULO III: APLICACIÓN DEL ESTÍMULO EDUCATIVO.I.              El  nuevo artículo 140 de la Ley 24.660 regulador del Estímulo Educativo.
El Estímulo Educativo se encuentra regulado en el artículo 140 de la ley 24660, modificado por la ya mencionada ley 26695.Esta norma, ha sido la que más debates provocó, en la práctica, en cuanto a su alcance y aplicación.La citada norma establece:“Artículo 140. Estímulo Educativo. Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán de acuerdo a las pautas que se fijan en este artículo, respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes, en consonancia con lo establecido por la ley 26.206 en su capítulo XII:a)   Un (1) mes por ciclo lectivo anual,
b)   Dos (2) meses por curso de formación profesional anual o equivalente,
c)   Dos (2) meses por estudios primarios,
d)   Tres (3) meses por estudios secundarios,
e)   Tres (3) meses por estudios de nivel terciario,
f)     Cuatro (4) meses por estudios universitarios,
g)   Dos (2) meses por cursos de posgrado.
Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses”.El sistema progresivo, en primer lugar, está orientado en el Principio Resocializador. Este principio es la base de la ejecución penal, dado que se somete al condenado por un delito a una pena privativa de libertad, con el fin de que sea reintegrado a la sociedad.  Dicho principio debe ser entendido “…como la obligación que tiene el Estado de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo adecuado que favorezca su integración a la vida social al recuperar la libertad…”[7].
Básicamente, lo que se quiere es que el sujeto sea capaz de convivir con otros comprendiendo las ventajas que tiene el respeto de la ley vigente.Por otro lado, el régimen penitenciario se caracteriza por la progresividad. Este régimen consiste “…en conferir al penado un paulatino avance hacia la libertad, atravesando distintos períodos sucesivos, donde las medidas restrictivas van disminuyendo, con el objetivo de que el regreso al medio libre no sea brusco sino gradual, facilitando de ese modo el objetivo de resocialización perseguido…”[8] Es decir, que para lograr sus egresos, el condenado debe atravesar las distintas fases o períodos previstos en la Ley 24.660, artículo 12. Este avance dependerá del cumplimiento de los objetivos fijados en cada uno de las fases o períodos.La base del régimen de progresividad es un “programa de tratamiento” interdisciplinario e individualizado, diseñado por los organismos técnicos del establecimiento carcelario, para cuya elaboración debe atenderse fundamentalmente a las condiciones personales, intereses y necesidades del interno, debiendo conferirse a éste una participación activa. Este programa contiene una serie de “objetivos” que el condenado debe alcanzar y que pueden incluir diversas actividades como la realización de tratamientos psicofísicos, cursos de capacitación y formación profesional, ocupaciones laborales, educacionales, culturales y recreativas o mejoramiento de las relaciones familiares y sociales (arts. 11 y 17, decreto. 396/99).Es importante señalar, que el cumplimiento de esos objetivos constituye una carga para el condenado, ya que se traduce en una exigencia para poder avanzar en las distintas fases del tratamiento. Por lo tanto, si el condenado no lo cumple se verá impedido de progresar en el régimen, y en consecuencia no va a poder acceder al goce de los distintos beneficios previstos.En relación al régimen progresivo, cuatro son los periodos que lo conforman: Observación, Tratamiento, Prueba y Libertad Condicional; encontrándose el período de tratamiento divido a su vez en tres fases: socialización, consolidación y confianza.En el primer período, es decir el de observación, se conforma la historia criminológica del condenado y  se formulan las recomendaciones con respecto al programa de tratamiento a aplicar. Dicho periodo no puede exceder de treinta días corridos.Durante el período de tratamiento, se debe aplicar el programa de tratamiento formulado por el Servicio Criminológico del establecimiento penitenciario. En la fase de socialización de este período está destinada a mejorar aspectos de la personalidad del interno condenado, tratando de inculcar el respeto a la ley y los derechos de terceros. En la fase de consolidación, la administración comienza a otorgar concesiones a favor del condenado, disminuyendo de alguna manera ciertas medidas restrictivas, debiendo cumplir ciertos requisitos para poder ingresar a esta fase: poseer conducta y conceptos buenos,  no registrar sanciones en el último período calificatorio, trabajar con regularidad, cumplir con los objetivos del programa de tratamiento, mantener el orden y adecuada convivencia, demostrar hábitos de higiene en su persona, alojamiento y ámbitos de uso compartido y contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y con resolución aprobatoria del director del establecimiento. La última fase de este período es la fase de confianza, que consiste en una mayor disminución de las medidas de control y vigilancia, previéndose el alojamiento del penado en un sitio del establecimiento que importe menor restricción a la libertad. Los requisitos para incorporarse a esta fase son similares a los exigidos para acceder a la fase de consolidación.El período siguiente es el período de prueba. Es aquí donde mayores beneficios se otorgan al condenado, concediéndose un régimen de autodeterminación.  De acuerdo al artículo 15 de la Lay de Ejecución Penal, el período de prueba comprende: la incorporación del penado a establecimiento abierto que se base en el principio de autodisciplina, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, incorporación al régimen de semilibertad. Para acceder a esta etapa de la progresividad, se debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos: no tener causa abierta donde interese su detención ni otra condena pendiente, haber purgado una parte de la pena, tener en el último trimestre conducta muy buena (ocho) y concepto muy bueno (siete) como mínimo, contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del director del establecimiento.La libertad condicional, constituye la etapa final del régimen de progresividad y permite al condenado recuperar la libertad antes del cumplimiento de la pena, sometiéndose al cumplimiento de algunas reglas de conducta.II.            Posturas doctrinarias en cuanto a la aplicación del Estímulo Educativo.
Ya aclarados cuales son los períodos del régimen progresivo, el quid de la cuestión radica en precisar los plazos de qué fases y qué períodos del régimen progresivos son pasibles de reducción mediante el estímulo educativo, y en definitiva como repercute dicho procedimiento en los presupuestos temporales de los egresos anticipados del establecimiento.Siguiendo la postura de Luis Guillamondegui[9], podemos decir que los plazos susceptibles de aminorarse mediante la aplicación del Estímulo Educativo eran aquellos reglamentarios- en sentido de provenir de un reglamento y no de la ley de fondo-  propios del período de tratamiento y del período de prueba. Sostiene el mencionado autor que no se aplicaría a los presupuestos temporales de los derechos de egreso anticipado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida) ya que si el legislador hubiera querido promoverlos lo hubiera hecho de modo explícito en la norma sancionada.Esta postura restrictiva es también sostenida por Axel López y Daniel Cesano quienes critican la producción legislativa sancionada y excluyen a la libertad condicional como cuarto período del régimen progresivo atento a su naturaleza jurídica, como así también a la libertad asistida del elenco de institutos en los que puede repercutir el estímulo educativo.Axel López ha expresado que “… no resulta válido interpretar que el estímulo educativo puede ser aplicable en función de una reducción de las exigencias temporales previstas por la ley para el acceso a los regímenes de libertad condicional, semilibertad, salidas transitorias y libertad asistida. Si bien es cierto que, según lo contenido en el art. 12, la libertad condicional aparece como el cuarto período del régimen progresivo penitenciario, no lo es menos el hecho que éste se encuentra fuera de gradación respecto de las otras etapas que figuran en la mentada norma. La libertad condicional, no es, en realidad, un período del régimen progresivo, sino un histórico instituto previsto en el Código Penal cuya concesión depende de la intervención jurisdiccional y al que, según las circunstancias, no todos los internos pueden acceder…”[10].Por su parte Cesano, dice que “…la naturaleza del instituto legislado por el artículo 13 del Código Penal se corresponde con una suspensión de la ejecución de la pena…”[11], por lo que resulta incompatible con la idea de avance en la progresividad que se deriva del artículo 140 de la ley 24.660En las antípodas de estas posturas, Sergio Delgado[12] defiende un criterio amplio partiendo por considerar al mecanismo en análisis como una “ variante de redención de pena” y sosteniendo que la norma en análisis no es equívoca ni puede generar confusión, ya que la lectura gramatical  del artículo 140 es precisa al decir: “ Los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de progresividad del sistema penitenciario se reducirán…”, atento a que la misma ley aclara en su artículo 12 cuáles son esos períodos: el de observación, el de tratamiento, el de prueba y el de libertad condicional.Concluye el autor diciendo que como la libertad condicional ha sido incorporada por la ley al régimen progresivo, es posible adelantar el plazo requerido para su reconocimiento.
Delgado, además de la interpretación gramatical le suma la interpretación teleológica cimentada en las palabras de la diputada Puiggrós, al momento de informar al Parlamento la iniciativa legislativa, deduciendo así que “… la finalidad de la norma ha sido permitir a los internos que completan satisfactoriamente sus estudios avanzar en forma anticipada en el régimen progresivo de ejecución de pena…”.
Esta postura amplia también es defendida por el Procurador Penitenciario de la Nación Francisco M. Mugnolo, quien expreso  su postura similar en un amicus curiae[13].La Comisión N°5  del Tercer Encuentro  Provincial de Ejecución Penal (Jornadas preparatorias del VII Encuentro de Jueces de Ejecución Penal, Córdoba 2012) realizado en San Isidro el 18 y 19 de noviembre de 2011 ha adoptado esta última postura, dejando en claro que el estímulo educativo por estudios completados, previsto en el actual artículo 140 de la ley 24.660, se aplica al adelantamiento de la incorporación a todos los periodos y fases del tratamiento penitenciario, entendiéndose por tales a todos los establecidos en el artículo 12 de la lay 24.660, lo que incluye a la libertad condicional.III.           Posibilidad de aplicar el estímulo educativo en el instituto de la libertad asistida.La libertad asistida, es un instituto que permite a los condenados, sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal – reclusión por tiempo indeterminado- egresar de la cárcel y reintegrarse al medio libre seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal, aun en aquellos casos en que el interno sea reincidente o se le haya revocado la libertad condicional oportunamente otorgada.Se encuentra regulado en el artículo 54 de la ley 24.660. El condenado, debe peticionar al juez de ejecución o juez competente su incorporación al régimen de libertad asistida, previo los informes realizados por el organismo técnico criminológico y por el Consejo Correccional del establecimiento dependiente del Servicio Penitenciario Federal donde se encuentra alojado.El otorgamiento de la misma es una facultad judicial, pero sólo puede ser denegada excepcionalmente y cuando el juez considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para terceros.El objetivo de este instituto es atemperar el rigor de las condenas impuestas a los reincidentes, quienes aun cuando observaren estrictamente los reglamentos carcelarios y denotaren una excelente evolución personal, no pueden acceder a la libertad condicional por impedirlo expresamente el artículo 14 del Código Penal.También quienes obtuvieron la libertad condicional, y la misma le es revocada, debían agotar totalmente sus penas en prisión, ya que la libertad condicional si es revocada no puede volver a otorgarse conforme lo dispone el artículo 17 del Código Penal.Ahora bien, la cuestión es dilucidar si el estímulo educativo puede aplicarse para acceder al instituto que comentamos.Siguiendo la opinión de Delgado[14], y adelantando que la comparto, se puede decir que “…Este egreso anticipado puede ser adelantado, conforme la aplicación literal del actual art. 140 de la ley 24.660, permitiéndoles avanzar a través de la fase y período de la progresividad del sistema penitenciario en el que se encuentren y que se modificará, recién con su incorporación a la libertad asistida, reduciendo el tiempo que deben aguardar para que se cumpla este plazo de seis meses requerido para acceder a ella…”.
Comparto esta postura, porque creo que, si bien la libertad asistida no figura como un período del régimen progresivo, no hay razones para hacer una discriminación entre este instituto y el de la libertad condicional, ya que si los requisitos para el otorgamiento de una y otra son casi similares no se entiende porque se podría otorgar dicho estímulo a un condenado que egrese del establecimiento mediante el régimen de libertad condicional y no a otro que egrese mediante libertad asistida,  cuando el fin buscado por ambos institutos es el mismo: atemperar el rigor de las condenas y del encierro.
CAPITULO IV: JURISPRUDENCIA DE DISTINTOS TRIBUNALES SOBRE LA APLICACIÓN DEL ESTÍMULO EDUCATIVO.I.              Caso: “Dominguez Mario Andrés s/ Recurso de Casación”.En este fallo, resulto por la Cámara Federal de Casación Penal sala II con fecha 24 de Mayo de 2012, se plantea la cuestión de la aplicación del estímulo educativo previsto en la ley 24.660, y su incidencia sobre la libertad condicional.
El Defensor Público Oficial solicitó la libertad condicional en virtud de la reforma introducida al artículo 140 de la ley 24.660 y en virtud de la reducción por estímulo educativo deberían descontarse veinte (20) meses por los estudios y cursos de capacitación efectuados por su defendido.El voto minoritario de la Dra.   Ana María Figueroa, expresa que “….cuando el artículo 140 reformado por ley 26.695 establece que, conforme logros educativos, se reducirán “los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario” y siendo que, además, no aparece en el caso la intervención del juez de ejecución o juez competente como sí estaba previsto en proyecto expediente nº 2453-D- 2010, es evidente que no se alude a la Libertad Condicional, instituto que, insisto, no puede ni debe ser considerado como fases o períodos del régimen progresivo…”. Por lo que adopta una postura restringida, resaltando que si  la intención del legislador hubiera sido modificar  el requisito temporal exigido en el artículo 13 del Código Penal lo hubiera plasmado expresamente en la norma de manera de no dejar dudas.Sin embargo la mayoría resolvió hacer lugar al recurso de casación interpuesto en base al siguiente fundamento: “….atento las constancias acompañadas por la defensa de los cursos de capacitación profesional realizados por Domínguez en su lugar de detención, se debería certificar los mismos y calcular, tal como lo establece el art. 140 de la ley 24.660 (según ley nº 26.695) el tiempo de descuento que eventualmente le correspondería al imputado conforme el cómputo oportunamente realizado…”, es decir que sin entrar en el debate, consideró aplicable la reducción de plazos para obtener la libertad condicional.II.            Caso: Taboada Ortiz, Victor s/ Infracción art. 189 bis CP.
En el presente caso, que ha sido fallado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se concedió la libertad condicional del condenado en función de la aplicación del adelantamiento temporal previsto en el artículo 140 de la ley 24.660. Para hacerlo, el doctor Circo utilizó los siguientes fundamentos: “…Así es que, siguiendo las nuevas pautas previstas para el régimen de progresividad, contemplado por la citada ley, corresponde analizar sí, los cursos de capacitación acompañados por la defensa de Taboada Ortiz y, ratificados por el Servicio Penitenciario Federal, resultan suficientes a los efectos de evaluar la posibilidad de descontar un número determinado de meses al tiempo en detención que lo resta por cumplir al condenado, para acceder a la libertad condicional …Así las cosas, según surge de autos, Víctor Ortíz curso y aprobó el 1° y 2° año del Centro Educativo Nivel Secundario (CENS), correspondientes a los años 2009 y 2012. Asimismo, la autoridad penitenciaria hizo saber que el nombrado, se encontraba cursando el tercer año del secundario, y tal como hiciera saber su defensa, su pupilo había culminado, satisfactoriamente, dicho ciclo, y obtuvo el título de “Bachiller”, expedido por el CENS n° 452 con fecha 1° de diciembre del corriente…Que es en base a estas constancias, que considero apropiado aplicar el inc. d, del art. 140, de la ley 24.660, y consecuentemente descontar 3 meses de prisión…”.
III.           Caso: “Ortiz, Irene”.
El siguiente, ha sido fallado por el Juzgado de Ejecución Penal de General Roca, con fecha 6 de Marzo de 2012.La interna condenada solicitó el adelantamiento de los plazos para acceder a su libertad condicional en virtud de haber finalizado en el año 2009 sus estudios de Educación Polimodal en la modalidad Humanidades y Ciencias Sociales, además en el año 2004 terminó el curso de ayudante de peluquería, y en 2005 culminó el de peluquera. También había realizado distintos cursos, talleres y capacitaciones como el de tejido a máquina, capacitación del programa de fortalecimiento de derechos y participación de mujeres, taller de teatro, taller de procesamiento técnico de la biblioteca: todos fueron debidamente aprobados.En el fallo se le reconocieron cinco meses por los años cursados de secundaria, tres meses por la finalización del secundario, cuatro meses por el curso de peluquería de dos años de duración y dos meses por el curso de tejido a máquina. Lo que en la sumatoria de ellos se le reconoce un tiempo total de 14 meses, ya que los restantes cursos y capacitaciones que ha realizado, a juicio del juez  de ejecución Juan Pablo Chirinos, no reúnen los requisitos establecidos por la norma para ser tenidos en cuenta a fin de la rebaja solicitada en virtud de su duración y de la temática de los mismos.La condenada se encontraba en condiciones de acceder a su libertad condicional a partir del 22 de Julio del año 2013. Sin embargo en virtud de la reducción de catorce meses que se le reconoció, la nombrada pudo acceder a su libertad condicional el 22 de mayo de 2012.IV.          Caso: “Carabajal, Claudio Ezequiel s/ Recurso de Casación.
El presente ha sido resuelto por la Cámara Federal de Casación Penal, sala II, en fecha 26 de septiembre de 2012.La defensa del condenado había solicitado la aplicación del estímulo educativo del artículo 140 de la ley 24.660, en virtud de sus logros académicos, pidiendo que se reduzcan los requisitos temporales para acceder a los regímenes de salidas transitorias, libertad condicional y libertad asistida.Por su parte, el Ministerio Público Fiscal al momento de tomar intervención solicitó que se rechace la pretensión por considerar que la previsión contenida en la citada norma solo resulta aplicable para la incorporación de un condenado al período de  prueba , ya que en esta etapa es la única en la que debe verificarse el cumplimiento de una exigencia temporal.Al momento de resolver, el Juez de Ejecución no hizo lugar a la aplicación del instituto tomando el mismo fundamento que el expuesto por el Ministerio Público Fiscal. En virtud de lo resuelto la defensa interpuso recurso de casación.La jueza Angela Ester Ledesma  consideró que “ … tanto la legislación como la función carcelaria y judicial deben tener en mira la reintegración social, lo que significa que cualquier decisión o norma que sea restrictiva de aquél postulado será contraria al fin de la ejecución de la pena…” . Entrando al fondo de la cuestión, la nombrada magistrada consideró que “…la interpretación del sistema progresivo debe hacerse desde un punto de vista integral, que no se limite únicamente a las fases y periodos enunciados en el art. 12 de la ley 24.660 sino que incluya a todos aquellos institutos que impliquen una morigeración del encierro (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y libertad asistida)…”.
El tribunal hizo lugar al recurso de casación, anuló el decisorio recurrido y remitió la causa al juez interviniente para que solicite a la unidad donde se encuentra detenido el condenado las certificaciones correspondientes a las constancias de estudio  para luego decidir el tiempo que correspondería descontar conforme al procedimiento y alcance del artículo 140 de la ley 24.660.V.           Caso: “Alonso Patricia Beatriz S/ Recurso de Casación”.La Cámara Federal de Casación Penal Sala IV, en este fallo resuelto el 31/07/2012, en forma unánime se expidió sobre la procedencia del estímulo educativo respecto de un pedido de libertad condicional.El juez Borinsky expresó que conforme surge de “…la letra del art. 140 que se  reducirán los plazos de las distintas fases y períodos de progresividad del sistema  penitenciario, sumado a que la libertad condicional constituye el cuarto período de  la progresividad del sistema penitenciario (cfr. art. 12 de la ley 24.660.)… que dicho período se encuentra alcanzado por las  disposiciones previstas en el art. 140 de la ley 24.660 de Ejecución de Pena  Privativa de la Libertad….”..Por su parte el Juez Hornos, además de referirse a la intención del legislador plasmada en los fundamentos que acompañaron el proyecto de ley, advierte que “…el principio de  legalidad (art.18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis  restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el  principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del  ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la  interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder  estatal…”.
Por otro lado, el Juez Gemignani en su voto luego de reconocer a la libertad condicional como el cuarto período del régimen progresivo, expresa que el  estímulo educativo “…altera sustancialmente los requisitos temporales para, por  ejemplo, pasar de fases u obtener los beneficios de salidas transitorias,  semilibertad, libertad condicional y libertad asistida…”, aunque advirtiendo que “…esta  nueva situación no modifica la pena impuesta al reo, sino que adelanta los  tiempos en que el recluso puede ir progresando dentro del tratamiento  penitenciario lo que de ninguna manera modifica, por ejemplo, el vencimiento de  la pena…”.VI.          Caso: “Ayala Hugo G.”
En el presente, resulto por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3 con fecha 31/10/2012, la defensa del condenado solicitó que se aplique el incentivo educativo previsto en el artículo 140 de la ley 24.660 y, valorando sus logros académicos, se reduzca el requisito temporal para acceder al régimen de la Libertad Asistida.De lo peticionado, se le dio intervención al representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó que se rechace la pretensión, atento a que la previsión contenida en el artículo 140 de la ley 24.660 sólo resulta ser aplicable para la incorporación de un condenado al período de prueba, en tanto que esta etapa es la única en la que debe verificarse el cumplimiento de una exigencia temporal.El Juez de Ejecución, comenzó su decisorio diciendo que “…en mi criterio, el referido incentivo educativo  vulnera el principio de la individualización del tratamiento penitenciario y  propone una indebida situación de beneficio adicional para el interno que,  simplemente, cumple con uno de los objetivos básicos de cualquier Programa  de Tratamiento Individual…”. A pesar su restringido criterio, igualmente resolvió la cuestión sobre la aplicación del estímulo educativo.Para resolver tuvo en cuenta que “…es claro que la norma contenida en el art. 140 es  aplicable respecto de la única etapa para la que, aún actualmente, se requiere el  cumplimiento de una porción de la pena impuesta….Se trata, concretamente, del caso del condenado que, transitando la Fase de  Confianza del Período de Tratamiento y habiendo cumplido todos los objetivos  que le permitirían acceder al Período de Prueba, se encuentra impedido de  hacerlo porque aún no se verificó la observancia del mentado requisito  temporal…”.
Por lo expuesto, entendió que no resulta válido interpretar que el estímulo educativo puede ser aplicado en función de una reducción de las exigencias de las exigencias temporales previstas por la ley para el acceso a los regímenes de Libertad Condicional, Salidas Transitorias, Semilibertad y Libertad asistida. Para resolver en este sentido, consideró que si bien la libertad condicional aparece como el cuarto período del régimen progresivo penitenciario “…La Libertad Condicional es una forma de cumplimiento de pena,  que resulta absolutamente ajena al sistema de aplicación gradual de las fases y períodos que supone el régimen progresivo…Desde esa óptica, otro tanto ocurre respecto de los regímenes de  Salidas Transitorias, de Semilibertad y de Libertad Asistida que, por los  motivos antedichos, tampoco pueden ser asimilados a las fases y períodos a los  que se refiere la norma. La circunstancia de que el interno acceda a los egresos  transitorios a partir de su previa inclusión en el Período de Prueba, no quita ni  pone nada al fondo de la cuestión, ya que no se puede pretender que la ley diga algo que, en realidad, no dice…”.
En función de ello, resolvió en relación al caso concreto que “…en consideración a que el  interno ya ha cumplido la exigencia temporal prevista en el art. 27 del decreto  396/99 para ser incorporado al Período de Prueba, por lo que resulta inocua la  aplicación del incentivo educativo. Finalmente, y tal como ha sido explicado,  no corresponde reducir el requisito temporal contenido en el art. 54 de la ley  24.660, por cuanto la Libertad Asistida no constituye una fase o un período de la progresividad del régimen penitenciario…”.
VII.         Caso: “Guzzetti , Claudio A. o Navarro, Juan M. s/ recurso de Casación”.
Ha sido resuelto por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal con fecha 14 de agosto de 2012.El Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3 había resuelto no hacer lugar a la aplicación del estímulo educativo previsto en el artículo 140 de la ley 24.660. Ante esta resolución, el Defensor Público Oficial interpuso recurso de Casación por considerar que la resolución aplicó erróneamente el artículo 140 de la ley 24.660,recurso  que fue concedido.El juez Hornos resolvió que  la libertad asistida “…comparte, en lo esencial, su  naturaleza jurídica con la libertad condicional, ya que, al igual que ésta, permite el egreso  anticipado del interno antes del vencimiento de la pena, con sujeción a determinadas reglas  de conducta y para el caso de los reincidentes resulta concretamente la última etapa de la  progresividad. De ello se desprende que no puede negarse que el instituto en cuestión –aún cuando no esté  contemplado expresamente en el artículo 12 como un período propiamente dicho- resulte  una etapa sustancial dentro del régimen de progresividad de la condena, más precisamente  la última etapa del avance paulatino hacia la libertad del penado, facilitando de ese modo el  objetivo de resocialización perseguido…”.
Continuó diciendo el nombrado que “…La exégesis propuesta -en el sentido de que corresponde la aplicación del estímulo  educativo al período de prueba y a los institutos que lo integran -semilibertad y salidas  transitorias- así como a la libertad condicional y a la libertad asistida, es decir a todos los  institutos previstos en el régimen de progresividad, es la que se ajusta al objetivo del art. 140, esto es la promoción de la educación en los ámbitos carcelarios…”.
El Juez Gemignani, con fundamentos similares a los del Juez Hornos, resolvió que se aplica el estímulo educativo en el instituto de la libertad asistida.En consecuencia, la Cámara por mayoría hizo lugar al recurso interpuesto y remitió el legajo al Juez de Ejecución Penal con el objeto de que efectivice la adecuación de la reducción del plazo por el estímulo educativo  para el análisis de la libertad asistida.






CAPITULO V: APLICACIÓN DEL ESTIMULO EDUCATIVO EN SANTA ROSA.En virtud de que me encuentro realizando la pasantía educativa en la Unidad de Ejecución Penal de la Primera Circunscripción Judicial, pude tomar conocimiento de cómo se está aplicando el estímulo educativo en la ciudad de Santa Rosa. Cabe aclarar que haré una reseña de las algunas de las resoluciones del juez de ejecución penal pero opté por dejar en el anonimato los nombres de los condenados que han solicitado la aplicación de lo normado en el artículo 140 de la ley 24.660.Para empezar con la aplicación del estímulo educativo en Santa Rosa, con fecha 7 de mayo de 2012 un condenado solicitó la aplicación del estímulo educativo previsto en la ley 24.660, ello en virtud de la finalización del Tercer Ciclo de EGB  el 15/12/2011, capacitación de Zapatería Y Marroquinería  de un año de duración y participación en las jornadas de cooperativismo. Para respaldar lo solicitado acompañó los correspondientes certificados.A su turno, se expidió el Consejo Correccional de la Unidad 4 del Servicio Penitenciario Federal, el que resolvió que el causante no amerita ser alcanzado por lo prescripto en el artículo 140 de la ley 24.660, sin justificar la negativa al otorgamiento de dicho estímulo.Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal, al corrérsele vista, manifiesta que previo a expedirse, el Consejo Correccional deberá emitir su resolución al respecto de manera fundada.El Juez de Ejecución Penal en su resolución de fecha 22/05/2012, entendió que “…. En el caso de marras, tratándose de la aplicación de una ley nacional, la falta de fundamentación no sería óbice para expedirme sobre la procedencia o improcedencia del pedido del interno, ya que no se trata de un acto que necesite una opinión técnica de un órgano especializado del Servicio Penitenciario, sino la comprobación de los estudios, cursos, etc., que el mismo hubiese realizado..” , por lo que pasó a resolver lo solicitado por el condenado.Entrando al fondo de la cuestión, el Juez consideró  que por la culminación del ciclo lectivo anual 2011, que derivó en la finalización del Tercer Ciclo de la EGB, resulta aplicable el inciso a) de la ley 24.660, con lo cual resolvió que corresponde reducir los plazos para el avance de la progresividad en un mes; por la culminación del curso de formación profesional en Marroquinería y Zapatería resulta aplicable el inciso b) de dicho artículo y por lo tanto corresponde reducir en dos meses los plazos referidos. No se tomó en cuenta la asistencia a las jornadas de cooperativismo, ya que entendió que este tipo de eventos educativos no se encuentran contemplados en la citada ley.En virtud de lo resuelto, se descontaron en su totalidad tres meses en el avance de la progresividad del régimen penitenciario, por lo que el condenado penitenciario se halló en condiciones temporales de acceder a su libertad condicional tres meses antes del tiempo fijado en el cómputo de pena.Igual criterio se adoptó, por resolución de fecha septiembre de 2012, respecto a un interno que también acreditó haber culminado el Tercer Ciclo de EGB, por lo tanto pudo acceder dos meses antes a su libertad condicional, ya que el juez encuadró esa finalización en el inciso c) del artículo 140,  ley 24.660.Por resolución de fecha 28 junio 2012, se redujeron en cuatro meses los plazos requeridos para el avanece de la progresividad del régimen penitenciario, en virtud de que el condenado acreditó haber culminado una capacitación laboral en electricidad domiciliaria en el año 2011,por lo tanto se aplicó el inciso b) del artículo 140, y también culminó el Tercer Ciclo de EGB por lo que resultó aplicable el inciso c) del citado artículo.Con fecha 13 septiembre de 2012 se resolvió un pedido realizado por la defensa del condenado en virtud de la culminación del Tercer Ciclo de EGB y terminación del Nivel Polimodal, como asimismo la realización de un curso anual de peluquería.
La representante del Ministerio Público Fiscal, prestó conformidad y entendió que correspondía hacer lugar al beneficio solicitado.El Juez de Ejecución resolvió que “…los cursos de capacitación y estudios realizados por el interno, resultan de la entidad suficientes a los efectos de evaluar la posibilidad de descontar un número determinado de meses para acceder al beneficio de la libertad asistida…”. En virtud de ello, consideró aplicables los incisos b), c) y d) del artículo 140, y en consecuencia se redujeron en siete meses los plazos requeridos para acceder al beneficio de libertad asistida.Por último, por resolución de fecha 18 de junio de 2013 se trató el pedido de un interno que solicitó se reduzca el plazo requerido para acceder a su libertad asistida, en virtud de la acreditación de los siguientes logros educativos: “Certificado Médico Final” expedido por el departamento de Salud Universitaria de la UNLPam; certificado de culminación de EGB; certificado de aprobación del Nivel de Educación Polimodal,  y certificado de aprobación del curso “Operador de PC en Word XP” expedido por el Ministerio de Cultura y Educación de esta provincia.El Juez de Ejecución Penal resolvió no considerar  por impertinente el certificado donde consta que el condenado  realizó el examen médico universitario a los fines de ingreso a la UNLPam. Tampoco consideró el curso “Operador de PC en Word XP” ya que carece de entidad suficiente frente al carácter perseguido por la ley.Sin embargo, sí tuvo en cuenta la finalización de los niveles EGB y Polimodal, por lo que resolvió reducir en cinco meses los plazos previstos para la progresividad del régimen por aplicación de los incisos c) y d) del artículo 140 ley 24.660. En virtud de la reducción, el condenado pudo acceder a su libertad asistida cinco meses antes.


CONCLUSIÓN:Como punto final del presente trabajo, procederé a realizar una conclusión acerca de mis apreciaciones personales sobre el tema que traté en este seminario sobre aportaciones teóricas. Desde la sanción de la ley 26695, que reformó el artículo 140 de la ley 24.660, las distintas posiciones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, han sido encontradas en cuanto a la aplicación del estímulo educativo.En lo personal, comparto la posición que se podría denominar amplia en cuanto a la posibilidad de aplicar el estímulo educativo tanto a los fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario enunciados en el artículo 12 de la ley 24.660, entre ellos la libertad condicional que figura expresamente en el citado artículo, como así también su posibilidad de extenderlo a la libertad asistida, ya que  si los requisitos exigidos para gozar de ella son similares a los que se exigen para la libertad condicional no existe razón suficiente para hacer una distinción entre un régimen y otro. Si bien la libertad asistida, que es el régimen de egreso anticipado aplicable a los reincidentes, no figura en el artículo 12 como un  período o fase del régimen progresivo ello obedece a una omisión involuntaria del legislador, porque si se  incluyó a la libertad condicional debería incluirse a la libertad asistida, ya que ambos institutos son afines en su esencia y naturaleza jurídica.No caben dudas que estimular la educación es habilitar más y mejores oportunidades  para aquellos que, por distintas circunstancias,  se vieron privados de su libertad, y veo como positiva la reducción de la pena en virtud de los esfuerzos educativos realizados intramuros con la finalidad de mejorar la situación del condenado y facilitar su reinserción social. Es decir, que la educación como derecho universal a la condición del ser humano sirva de estímulo al interés de los condenados por instruirse y de ejemplo para que los demás condenados sigan el mismo camino. Sin embrago, esos logros educativos, mediante los cuales es posible acceder al estímulo, deben centrarse y dirigirse categóricamente  a que el condenado no vuelva a la cárcel, tratando de que los internos sumen herramientas para reducir su vulnerabilidad penal.Desde otro punto de vista, si bien estoy totalmente de acuerdo con que el interno condenado que acredite sus logros educativos es merecedor de dicho estímulo, creo también que se podría ampliar este estímulo a la realización de otras actividades que no solo sean meramente educativas, como es por ejemplo el estímulo a la promoción laboral que también es una actividad importante para la reinserción social, y que podría ser materia de una reforma legislativa que le dé la posibilidad de  adelantar  los plazos  del régimen progresivo también a quien se dedique a esas actividades, con el correspondiente compromiso del Estado a reubicar laboralmente al interno  cuando egrese del establecimiento carcelario.A todo lo concluido, quiero agregar también que se debe garantizar el derecho a la educación de personas, que por circunstancias ajenas a su voluntad como son  tener condenas cortas o porque no ha sido dispuesto su alojamiento en el Servicio Penitenciario Federal, cumplen sus penas en dependencias policiales en las cuales no se aplica el régimen progresivo previsto en la Ley de Ejecución Penal.

















[1] SCARFO, FRANCISO JOSÉ y AUED VICTORIA. Aportes para la Reflexión sobre la Educación cono Derecho Humano en Contextos de Cárcel. La Plata, 2012.
[2] AXEL LOPEZ- VALERIA IACOBUSIO. Educación en la Cárcel. Un nuevo Paradigma en la Ejecución de las Penas. Ley 26.695. Primera Edición, Fabián J Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2011, 86 páginas.
[3] PROCURACIÓN PENITENCIARIA DE LA NACIÓN.  Instructivo Detenidos/as sobre el Estímulo Educativo (Art.. 140 Ley de Ejecución de la Pena Privativa de La libertad. Publicado en www.ppn.gov.ar
[4] VIOLETA NUÑEZ. Pedagogía Social: Cartas para Navegar en el Nuevo Milenio. Editorial Santillán, Buenos Aires, 1999.
[5] CAMARA DE DIPUTADOS, Orden del día N° 1265, Sesión Ordinaria del 16 de Marzo de 2011.
[6] LEY 24.660. Art. 133.
[7] CAAMAÑO IGLESIAS PAIZ CRISTINA- YOMHA GARCIA DIEGO. Manual para Defenderse de la Cárcel. Primera Edición, INECIP, 2006,  página 31.
[8] JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE. “La Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad. Breve Repaso al Régimen de Progresividad”. Publicado en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal- Culzoni, edición 114, 16/11/2010.
[9] LUIS GUILLAMONDEGUI. “El Estímulo Educativo de los privados de libertad y el intríngulis de su ámbito de aplicación”. Publicado en Revista Pensamiento Penal, edición 150, 03/12/2012.
[10] AXEL LOPEZ- VALERIA IACOBUSIO. Educación en la Cárcel. Un nuevo Paradigma en la Ejecución de las Penas. Ley 26.695. Primera Edición, Fabián J Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2011, 86 páginas.
[11] JOSE DANIEL CESANO. Contribución al estudio de la Libertad Condicional. Ed. Mediterránea, Córdoba, 2008, página 51.
[12] SERGIO DELGADO. “Estímulo Educativo: la correcta hermenéutica gramatical y teleológica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria”. Publicado en Revista Pensamiento Penal, Edición 150, 03/12/2012.
[13] Presentado en el expediente N° 8879/ 2934, causa N° 15022, como amigo del tribunal acerca del recurso interpuesto por la Dra. Flavia G. Vega, titular de la Defensoría Oficial Pública N°2 ante el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 3 de fecha 28 de septiembre de 2011.
[14] SERGIO DELGADO. “ Estímulo Educativo: la correcta hermenéutica gramatical y teleológica del adelantamiento de los plazos de la progresividad penitenciaria”. Publicado en Revista Pensamiento Penal, Edición 150, de fecha 3/12/2012.

El Jefe de Gabinete de la Casa Blanca ha admitido que Estados Unidos no posee evidencias fehacientes de que el gobierno sirio haya utilizado armas químicas en un ataque reciente, ocurrido en las afueras de Damasco. No obstante, el “sentido común” pesquisante, le indica a la primera potencia mundial que, Bashar Al Assad es el responsable de esos crímenes. Y que no necesita evidencias más contundentes que las que le dicta al imperio su propia inteligencia. Que es como decir que, si finalmente decide (unilateralmente) hacerlo, atacará.

Esa eventual decisión, de una irritante y reiterada ilegalidad, ha sido en la práctica convalidada por la ONU –por lo menos, no fue expresamente repudiada, que es lo menos que podría esperarse ante semejante amenaza criminal- y reservada a la más grosera impunidad. 

El Conjunto de Principios de las Naciones Unidas para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos contra la Impunidad define a esta última, paradójicamente, como “la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”[1]. Esto es justamente lo que puede volver a ocurrir con los líderes estadounidenses, que se arrogan una vez más la potestad de regular las relaciones internacionales al arbitrio del más puro realismo político, del que son excelsos e históricos cultores.
En efecto, la historia de la política exterior de los Estados Unidos, que se reconoce a sí mismo como una excepción con respecto a la ley, que se exceptúa unilateralmente -vale destacarlo- nada menos que del cumplimienrto de los Tratados y Convenciones internacionales sobre medioambiente, derechos humanos y tribunales internacionales (arguyendo, por ejemplo, que sus militares no tienen por qué atenerse a las normas que obligan a otros en cuestiones tales como los ataques preventivos, el control de armamentos, las torturas, las muertes extrajudiciales y las detenciones ilegales) es un ejemplo continuo de recurrente impunidad de los perpetradores de los más horrendos crímenes contra la Humanidad.
En este sentido, la “excepción estadounidense remite a la doble vara de medir de que disfruta el más poderoso, es decir, a la idea de que donde hay patrón no manda marinero. Estados Unidos también es indispensable, según la definición de Albright, sencillamente porque tiene más poder que nadie”[2], y lo usa discrecionalmente dentro y fuera de sus fronteras (el prevencionismo extremo en materia internacional es un equivalente de las leyes de inmigración de Arizona, la doctrina de las ventanas rotas o la tolerancia cero que caracterizan su Política criminal, lo que da idea de lo que significa -también- un Derecho penal globalizado construido en esta misma clave).
Los discursos y las prácticas securitarias se han impuesto así, tanto a nivel interno (Derecho penal de los Estados), como a nivel global (Derecho penal internacional y Justicia universal), sin demasiada oposición por parte de las multitudes y con la complicidad de los organismos internacionales, exacerbando un neopunitivismo retribucionista y prevencionista extremo, mediante una progresiva desformalización y funcionalización del derecho penal, en una arquitectura diseñada para aniquilar a los enemigos internos y externos mediante ejercicios policiales de inusual violencia.
Al respecto se ha afirmado lo siguiente: “Es en la perspectiva de esta reivindicación de los poderes soberanos del Presidente en una situación de emergencia como debemos considerar la decisión del presidente George Bush de referirse constantemente a sí mismo, después del 11 de septiembre de 2001, como el Commander in chief of the army. Si, como hemos visto, la asunción de este título implica una referencia al estado de excepción, Bush está buscando producir una situación en la cual la emergencia devenga la regla y la distinción misma entre paz y guerra (y entre guerra externa y guerra civil mundial) resulte imposible”[3]. Obama no le va en zaga, y sabe que recorriendo el mismo camino que su antecesor nada podría pasarle. Salvo perder el Premio Nobel, claro.
La violencia imperial, que se ejercita en términos policíacos, se concibe ahora como “fuerza  legítima”, en cuanto logra demostrar la efectividad de esa misma fuerza -a diferencia de lo que acontecía en el viejo orden internacional- resignificándose de esa manera hasta el concepto de “guerra justa”, a partir de la reducción del derecho a una cuestión de mera eficacia.
La otra gran perplejidad que nos plantea el sistema jurídico imperial radica, justamente, en la dudosa corrección de denominar “derecho” a una serie de técnicas y prácticas fundadas en un estado de excepción permanente y a un poder de policía que legitima el derecho y la ley únicamente a partir de la efectividad, entendida  en términos de imposición unilateral de la voluntad[4].  Lo que no queda claro, es quién, cuándo y en base a qué normativa internacional ha investido a Estados Unidos en su condición declarada de policía global.
La selectividad es, en este escenario, la adjetivación que mejor describe al Derecho Penal Internacional, que se revela como “una rama del Derecho extremadamente selectiva en su regulación, en su aplicación y sobre todo en sus fines, algo que, lejos de suscitar acuerdos unánimes entre la doctrina, provoca rechazo y aceptación del sistema a partes iguales”. (…) Para ello, nada mejor para empezar que acudir a la propia decisión de establecer un tribunal de esta naturaleza. “¿Por qué la Antigua Yugoslavia y no Chechenia? ¿Por qué Ruanda y no Guatemala?”. La respuesta, a primera vista, aparece obvia: porque las variables que predominan en la selección de los casos son fundamentalmente de carácter político”[5].
Los casos de la Antigua Yugoslavia, Irak, Afganistán, Libia, Somalia, etcétera, revelan cómo los aliados de la primera potencia se han limitado solamente a ratificar y rubricar estas maniobras represivas, en las que ni siquiera se ha confirmado que las excusas que las motivaron fueran verosímiles. No hay más que recordar la imposibilidad de comprobación de la tenencia de armas químicas por parte de la administración de Saddam Hussein.
Este pretexto se vuelve a reiterar en Siria, a pesar que el gobierno de Al Assad haya ofrecido poner  su arsenal químico bajo control internacional.
Si esto es así, e igualmente semejante conducta de contribución a la paz no resultara suficiente a la administración agresora, deberíamos seriamente preguntarnos si el multilateralismo global es posible conviviendo con un policía que impone sus peores prácticas.




[1]  Ver sobre el particular  “Derechos Humanos en América latina. Equipo Nizkor”, que se encuentra disponible en http://www.derechos.org/nizkor/impu/impuppos.html
[2]  Albright, Madeleine, The Today Show, entrevista de la NBC con Marr Lauerr, 19 de febrero de 1998, citada por Hardt, Michael - Negri, Antonio: “Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio”, Ed. Debate, Buenos Aires, 2004, p. 29.
[3] Agamben, Giorgio: “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 58.
[4] Agamben, Giorgio: “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 58.
[5] Martínez Guerra, Amparo: CRYER, R., Prosecuting international crimes. Selectivity and the internationalcriminal law regime, Series Cambridge Studies in International and ComparativeLaw (No. 41), Cambridge University Press, 2005, ISBN 0-521-82474-5*, 360 pp., que se encuentra disponible en http://www.reei.org/reei%2016/doc/R_CRYER_R.pdf
Claudia Cesaroni
Abogada CEPOC (Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos)

1-PORQUE SERÍA REGRESIVO:
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rige el principio de no regresividad y de progresividad: está prohibido regresar a instancias anteriores de la cobertura de un derecho, y solo se puede avanzar en dicha cobertura. El Código Penal sancionado en 1921 establecía la edad de punibilidad en 14 años. Durante el gobierno peronista, en 1954, se estableció en 16 años, en el marco de una política dirigida a la protección de la infancia (Ley 14.394). La Dictadura, en una de sus primeras medidas (Decreto Ley 21.338), derogó parcialmente esa norma, y fijó la edad de punibilidad en 14 años, decisión que mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980 (Decreto Ley 22.278) En mayo de 1983, meses antes de la recuperación de la democracia, la edad de punibilidad volvió a establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida por la Dictadura no parece una medida dirigida a la mejor protección de nuestros niños y adolescentes. 
2-PORQUE EL ÚNICO OBJETIVO ES EL CASTIGO:
El mandato constitucional establece que el sentido de la privación de la libertad no debe ser el castigo, sino la adecuada preparación para la vida en libertad. Sin embargo, la discusión de estos proyectos, luego de un hecho grave que involucró a un adolescente de 14 años, revela que el único objetivo es establecer políticas de castigo sobre esta población, violentando ese mandato, y confundiendo a las personas que creen que esta reforma le será aplicada a ese joven, lo que es falso. 
3-PORQUE NO ES CIERTO QUE SEA EL ÚNICO MODO DE BRINDAR GARANTÍAS A LOS ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS:
Decir que el único modo en que una persona acceda a las garantías constitucionales es introducirlo en el sistema penal es por lo menos una falacia. Las garantías las tenemos todas las personas de todas las edades, el problema es que muchas veces no se cumplen ni se respetan. Es responsabilidad de los jueces aplicar las leyes, y velar porque todas las garantías de todas y todos los ciudadanos, se cumplan conforme la ley.

4-PORQUE NO SE TRATA DE SANCIONAR MÁS LEYES, SINO DE CUMPLIR LAS QUE YA EXISTEN:
La Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061) tienen plena vigencia, así como todos los tratados internacionales de derechos humanos que establecen todos los derechos a los que son acreedores cada niño y cada niña que vive en nuestro país. Sin embargo, la mitad de ellos carece de condiciones básicas de existencia: no tienen cloacas ni agua potable, ni vivienda, ni educación y salud de calidad, ni viven en un ambiente sano, ni tienen acceso a oportunidades, actividades recreativas, vacaciones, futuro. Hay leyes que dicen que tienen derecho a todo esto, pero no hay jueces que las apliquen ni funcionarios que las ejecuten. 
5-PORQUE LA CANTIDAD DE ADOLESCENTES DE 14 Y 15 AÑOS QUE COMETEN DELITOS GRAVES ES ÍNFIMA:
Diputados y diputadas, senadores y senadores deberían pensar si es justo sancionar una ley que, más allá de sus intenciones, será aplicada para el castigo, y que significará un retroceso en cuanto a las políticas dirigidas a la infancia, para atender, de modo punitivo, los hechos que cometen un puñado de adolescentes. Según una investigación de Unicef, la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y la Universidad Nacional de 3 de Febrero,  sobre un total de 1800 adolescentes menores de 18 años privados de libertad por causas penales en el país, un 17 % son no punibles, es decir menores de 16 años: 300 adolescentes. Ahora bien, cuando se analizan los delitos que se les imputan a aquellos 1800 adolescentes privados de libertad, los datos indican que un 15 % está imputado de homicidio (incluyendo la tentativa de homicidio, es decir, los casos en que no se produjo el resultado muerte): 270 casos. Si aplicáramos la proporción entre punibles y no punibles, tendríamos que, de esos 270 casos, solo 46 (el 17 % de 270) corresponderían a adolescentes de entre 14 y 15 años. Pero esa cifra es más baja aún si tomamos la cifra del total de homicidios dolosos que se cometen al año en nuestro país: unos 2000. De esa cantidad, en unos 200 participan menores de 18 años. Y de esos doscientos, según declaraciones del director regional de Unicef para América Latina y el Caribe, Nils Kastberg, en solo 15 casos participan menores de 16 años.
Este análisis no supone quitar importancia a una sola muerte violenta producida por la intervención de un adolescente, pero entendemos que una decisión de política criminal de la gravedad de la que se intenta, debe analizar a qué población está destinada, con qué objetivos, y a qué costos, antes de tomarse.
6-PORQUE SI EL ESTADO NO ES CAPAZ DE CONTROLAR LAS INSTITUCIONES DE ENCIERRO QUE HOY TIENE, MUCHO MENOS PODRÁ CONTROLAR LAS QUE PIENSA CREAR:
Todos los días hay noticias acerca de muertes en lugares de encierro (76 por causas violentas y/o dudosas durante 2008, según los registros del Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos) El viernes 24 de abril, la justicia ordenó cerrar un hogar de niños, niñas y adolescentes regenteado por la Fundación de Julio Grassi, luego de que un niño de ocho años intentara ahorcarse, hastiado de los abusos cometidos contra su persona, y de que se recopilaran otras tantas denuncias. La Argentina ratificó el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en noviembre de 2004, pero no implementa los mecanismos de visita a los lugares de detención para prevenir los abusos, los malos tratos y la tortura. Esa es otra norma vigente que no se cumple, casi cinco años después de ser sancionada. 
7-PORQUE EL SISTEMA PENAL ES DISCRIMINATORIO, SELECTIVO, ESTIGMATIZANTE:
Es decir: no persigue a todos por igual, sino a los más pobres, los más vulnerables, los que menos "esfuerzo" tienen que hacer para caer en sus redes. Y cuando los captura, los separa del resto de la sociedad, los marca. Nadie que pase por una institución del sistema penal sale sin huellas, a veces en el cuerpo, casi siempre en su psiquis. Y las huellas son más profundas y dolorosas cuando se provocan en niños y adolescentes. 
8-PORQUE LOS PIBES SON EL ESLABÓN MÁS DÉBIL DE LOS GRUPOS DELICTIVOS Y LAS EMPRESAS CRIMINALES:
Casi siempre que un adolescente está inmerso en una situación violenta, es porque alguien con más edad y con más poder, lo ha utilizado. Un niño de 14 años difícilmente robe un auto para cometer otros delitos. Lo más seguro y lo que indican todas las investigaciones es que recibe un arma y una paga miserable por conseguir ese auto que luego irá a un desarmadero, para que muchos de los que reclaman la baja en la edad de la punibilidad compren más baratos los respuestos para sus autos. 

9-PORQUE LAS PENAS PREVISTAS NO SON INTOCABLES:
Se utiliza como un argumento a favor de la baja de edad de punibilidad, que se fijarán penas bajas (lo que no es cierto, al menos en el proyecto presentado por el Dr. Raúl Zaffaroni y la Dra. Lucila Larrandart, en el que se permiten penas de hasta siete años para la franja de 14 y 15 años, y de quince años para la franja de 16 y 17, lo que transformaría al régimen argentino en el más gravoso y represivo de Latinoamérica). Pero hasta estas penas draconianas pueden elevarse: basta que suceda algún hecho trágico, o lo suficientemente difundido por los medios, para que se dupliquen, o tripliquen, frente a un próximo clamor popular. Del mismo modo que sucedió con la presión del ex ingeniero Blumberg, en 2004, en que los máximos de pena aplicable a ciertos delitos subieron a los cincuenta años, obviamente sin ningún efecto en cuanto a la disminución de esos delitos.
10-PORQUE VAN A METER PRESOS A LAS PRINCIPALES VÍCTIMAS DEL NEOLIBERALISMO QUE ESTA SOCIEDAD VOTÓ Y ACEPTÓ DURANTE UNA DÉCADA:
Los adolescentes que hoy tienen 14 y 15 años nacieron entre 1994 y 1995, cuando millones de votantes reeligieron a Menem, y sus políticas, con la consecuencia de desintegración social, marginación de millones de personas, destrucción de la escuela pública, pauperización y desempleo de los padres de estos adolescentes. 
Los adultos tenemos la obligación de hacernos cargo de nuestras decisiones, no solo de las que tomamos individualmente, sino de lo que avalamos, aceptamos o consentimos como sociedad. Y ser consecuentes con lo mejor de nuestra historia, con la decisión, que alguna vez tomamos, de que los únicos privilegiados sean los niños.
Aún éstos, los ajenos y demonizados.