Hasta 1946, en efecto, no existían antecedentes de un juicio internacional llevado a cabo contra las máximas jerarquías de un Estado nación que había perdido una guerra, por los crímenes cometidos fundamentalmente durante esa conflagración global. La principal dificultad para llevar a cabo la persecución y el enjuiciamiento de estos dirigentes, radicaba en el escaso desarrollo que hasta entonces tenían las instituciones de resolución internacionales de los conflictos. La vigencia plena de los principios de no intervención y de soberanía de las naciones, impedía toda ingerencia foránea en la resolución de los mismos.

Dicho en otros términos, la evolución del Derecho de gentes impedía por entonces que los crímenes contra la humanidad pudieran ser juzgados por otros tribunales o agencias que no fueran los  de los propios países a los que pertenecían los presuntos perpetradores[2].

Sin perjuicio de este panorama, no es menos cierto que mientras se producía la reconquista por parte de los aliados de los territorios ocupados, crecían gradualmente las evidencias de la comisión de horrendos crímenes de masa, que alcanzaban proporciones inimaginables hasta ese momento.

Abstracción hecha, claro está, de las que cometían los propios aliados, entre las que debe enumerarse los bombardeos destructivos sobre la población civil de la ciudad alemana de Dresden, y la utilización por única vez en la historia de armas atómicas en un conflicto bélico, lanzadas sobre Hiroshima y Nagasaki.

Mientras se avanzaba en esas horrendas constataciones, tales como la existencia de campos de concentración y las groseras violaciones al derecho de la guerra por parte de los nazis, se iba dando forma a una propuesta de enjuiciamiento de esos crímenes, previendo ya desde 1942 el desenlace militar favorable a los aliados. 

Wiston Churchill fue el primero en denunciar la comisión de crímenes de guerra y de destacar que “el castigo por estos crímenes debiera tener lugar cuando se produjera el desenlace definitivo de la contienda”[3]. Definía, en plena guerra, aspectos que resultaban medulares. El primero de ellos, es que finalizada la conflagración los alemanes iban a ser castigados por sus crímenes[4].

La forma de reparar las iniquidades iba a ser el castigo, y que el mismo se iba a producir una vez ganada la guerra por parte de los aliados. Luego dejaba instalada una cuestión que se saldaría no sin discusiones entre los aliados, vinculada a la forma en que se habría de arribar a esas instancias sancionatorias, como habremos de ver. No debe olvidarse que, además de compatibilizar las tradiciones jurídicas diferentes de las potencias vencedoras, se debió contrarrestar algunos intentos de ajusticiar sumariamente a los criminales de guerra nazis.

Ya por entonces se dispuso crear una comisión que tenía por objeto comenzar la confección de una “lista” con la identidad de presuntos perpetradores de los referidos crímenes, a fin de que fueran juzgados cuando se pusiera fin a la guerra[5].

Durante la conferencia de Yalta, en 1945, Stalin, Churchill y Roosevelt se ocuparon también de este tema, y establecieron las primeras pautas respecto de las formas en que los eventuales juicios deberían llevarse a cabo, coincidiendo con el avance de sucesivas decisiones que en esa misma dirección se habían adoptado en las cumbres de Teherán, en 1943, y posteriormente en Potsdam, en 1945. Esas formas fueron, desde siempre, motivo de arduas controversias jurídicas y políticas[6].

En esa oportunidad, en el marco de la celebración de la Conferencia Internacional sobre Tribunales Militares, se acordó la Carta Orgánica del Tribunal Militar que juzgaría a los criminales de guerra alemanes en la ciudad de Nuremberg[8].

Esta fue, sin duda, la primera construcción cultural y también formal, de un tribunal de enjuiciamiento especialmente concebido para el juzgamiento de hechos ocurridos con antelación a esa creación, cosa que no resultó para nada sencilla. Al respecto se ha puesto de relieve: “Hubo fuertes discrepancias en cuanto al aspecto formal del proceso. Stalin se inclinó por una justicia lo más expeditiva posible, y esa sería la idea mantenida finalmente por Churchill cuando en los últimos meses de la guerra manifestaba desear fusilar a los jefes nazis en menos de seis horas, pero los americanos se decidieron desde un principio por rechazar la ejecución sumarísima, y ésta era la opinión del Presidente Truman, antiguo juez y partidario de constituir un Tribunal Militar Internacional. De este modo, y por influencia americana, triunfó la vía procesal sobre la vía sumaria y se estableció un proceso público sobre bases jurídicas”[9].